Fallo Completo STJ

//neral Roca, 14 de octubre de 2022.-
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "CHANQUIA CARRIZO NICOLASA BEATRIZ C/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA SANIDAD ARGENTINA (O.S.P.S.A.) S/ ORDINARIO (L)" ( Expte. N° RO-07129-L-0000).
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Nelson Walter Peña, quien dijo:
I.- RESULTANDO: Se inician los presentes actuados con la demanda incoada por Beatriz Nicolaza Chanquia contra la Obra Social del Personal de la Sanidad persiguiendo cobro de la suma de $ 455.270,96 en concepto de haberes de febrero a julio/16, reajuste de haberes de toda la relación laboral, preaviso, Sac sobre preaviso, integración de mes de despido, Sac sobre integración, indemnización por antiguedad, daños y perjuicios por la pérdida de derecho a gozar del seguro de desempleo; indemnizaciones de los arts. 1 y 2 de la Ley 25.323, Sac y vacaciones.e indemnización del art. 80 de la LCT.

Manifiesta que comenzó a trabajar bajo las órdenes de la Obra Social del Personal de la Sanidad el 1° de abril de 1994, desempeñando tareas administrativas en la categoría "administrativo 2° del CCT 736/16. Que expendía órdenes de consulta, tareas afines y manejo de la caja, en el local sito en calle España n° 1718 de esta ciudad, cumpliendo una jornada de 3 horas de lunes a viernes.

Señala que la relación laboral perduró hasta durante más de 22 años hasta el 15 de julio de 2.016, percibiendo una suma mensual inferior a la del CCT 736/16.

Que el 22 de marzo de 2.016, ante la deficiente registración y debido a que la empleadora le había notificado verbalmente que no tenía tareas para asignarle, remitió telegrama CD 693443274 y CD693443288 por el que intimó a la empleadora a que le aclare su situación laboral, a que la reincorpore a sus tareas habituales y a que le abone los haberes de febrero/16, bajo apercibimiento de considerarse despedida. Asimismo, intimó a que procediera a encuadrar la relación laboral en el CCT n° 700/14 de UTEDYC y a que se le abone el reajuste de haberes de toda la relación laboral según la categoría administrativa de 2da. de dicho convenio, bajo apercibimiento de recurrir a la justicia.

Dice, que el 4 de abril de 2.016 la demandada respondió por carta documento CD 377957520 por la que rechazó los términos de la interpelación recibida. Asimismo destacó que el 14 de marzo de 2.016 se le había comunicado que el certificado médico presentado el 25 de febrero de 2.016 no reunía los requisitos formales de procedencia para otorgar el alta médica y reincorporarla a su puesto de trabajo; que por medio de carta documento de fecha 15 de diciembre de 2.015 se le había notificado la reserva del puesto en los términos del art. 211 de la LCT, por lo que el vínculo continuaba vigente y con reserva del puesto. Finalmente, en la misma misiva intimó a la actora a que presentara el certificado correspondiente a fin de poder reincorporarla a su puesto de trabajo.

El 12 de abril de 2.016 la actora remitió un nuevo telegrama por el que rechazó los términos de la misiva recibida. Destacó que el certificado médico extendido por el Dr. Matías Iguiqui reunía los requisitos, certificaba su aptitud laboral y su capacidad para desempeñar sus tareas livianas habituales y había sido entregado y firmada su recepción por personal de la sede de General Roca de la Obra Social. Señaló además que la empleadora estaba en conocimiento del accidente laboral sufrido y del tratamiento de por vida que debía realizar. Que el Dr. Iguiqui le había otorgado el alta por encontrarse en condiciones de desempeñar sus tareas livianas habituales sin perjuicio de continuar con el tratamiento y atenciones especiales. Agregó que aun no se había vencido el plazo de licencia con derecho a haberes. Y finalmente intimó a que la reintegrara a su puesto de trabajo, a que abonara los haberes de febrero y marzo de 2.016 de acuerdo al CCT 700/14, a que procediera a encuadrar la relación laboral en el CCT n° 700/14 de UTEDYC, a que efectúe las correspondientes rectificaciones en los libros laborales y en los organismos de la seguridad social y previsional y a que se le abone el reajuste de haberes por todo el período no prescripto según la categoría administrativa de 2da. de dicho convenio, bajo apercibimiento de considerarse despedida.

Afirmó que el 26 de mayo de 2.016 remitió un nuevo telegrama reiterando los términos de la misiva anterior y que el 15 de julio de 2.016, ante las respuestas evasivas y negativas, remitió otro telegrama por el que comunicó su decisión de colocarse en situación de despido indirecto e intimó a que se le abonaran los haberes de febrero, marzo, abril, mayo, junio y días de julio de 2.016, aguinaldo y vacaciones, reajustes de haberes, integración mes de despido, preaviso e indemnización por antiguedad, a que efectúe las correspondientes rectificaciones en los libros laborales y en los organismos de la seguridad social y previsional y que procediera a hacerle entrega del certificado de trabajo del art. 80 de la LCT, bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales.

Que la empleadora respondió por carta documento de fecha 22 de julio de 2.016 por la que rechazó los términos del telegrama recibido. Destacó que el telegrama anterior había sido respondido y que luego el Correo indicó plazo vencido no reclamado. Que en dicho telegrama se le hizo saber que a fin de evitar confusiones, se presentara a tomar sus tareas habituales y además que sería evaluada por profesionales médicos que determine la Obra Social a fin de constatar si el estado de salud permitía el cumplimiento de las tareas habituales. Sostuvo que por haberse agotado los plazos de licencia por enfermedad inculpable se encontraba el período de reserva del puesto. Finalmente, rechazó el resto de los reclamos salariales y de encuadramiento convencional.

Asevera que por último, el 3 de agosto de 2.016 remitió otro telegrama en el que señaló que la carta documento de fecha 2 de junio/16 no había sido recibida por su parte porque se encontraba con turnos médicos en la ciudad de Buenos Aires entre el 2 y el 7 de ese mes. Que este hecho la empleadora no lo podía desconocer, ya que le había otorgado los pasajes y el alojamiento en el hotel de OSPSA. Sostuvo además, que el despido indirecto era válido, y finalmente intimó a que se le abonaran los haberes de febrero, marzo, abril, mayo, junio y días de julio de 2.016, aguinaldo y vacaciones, reajustes de haberes, integración mes de despido, preaviso e indemnización por antiguedad, a que efectúe las correspondientes rectificaciones en los libros laborales y en los organismos de la seguridad social y previsional y que procediera a hacerle entrega del certificado de trabajo del art. 80 de la LCT, y certificación de servicios y remuneraciones, bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales.

Se explaya en consideraciones respecto de la deficiente registración laboral que ha tenido lugar en el presente caso y en cuanto a las razones por las que la actora se consideró despedida, las que considera incumplimientos laborales graves.

Practica planilla de liquidación, ofrece pruebas, hace reserva del caso federal y solicita que oportunamente se haga lugar a la demanda, con costas.

A fs. 51 se ordenó correr traslado de la acción.

A fs. 81/94 la Obra Social del Personal de la SAnidad Argentina (O.S.P.S.A.) contestó la demanda, solicitando el rechazo de la misma en todas sus partes, con costas.

Negó que la actora cumpliera funciones de "administrativo de 2da." del CCT n° 736/16; que percibiera una suma menor a la establecida por el CCT 736/16; que la relación laboral haya sido deficientemente registrada; que hayan existido incumplimientos laborales del empleador, que corresponda daños y perjuicios; que no haya accedido al fondo de desempleo por responsabilidad de la empleadora; que se haya aplicado erróneamente el CCT.; que hayan existido hechos de gravedad que impidieran la continuidad de la relación laboral; que haya existido una situación de clandestinidad; que la fecha de ingreso registrada sea posterior a la real; y que adeude las sumas reclamadas.

Manifiesta que la actora comenzó a trabajar en abril de 2.014 como empleada administrativa, dentro del CCT 107.

Señala que la Obra Social presta servicio de salud para sus afiliados y las funciones administrativas cumplidas por la actora no son alcanzadas por el Convenio Colectivo pretendido. Ni la demandada ni ninguna Obra Social son parte en las discusiones paritarias con UTEDYC tanto en cuestiones del convenio colectivo como de las escalas salariales.

Que la actora, además de trabajar en la Obra Social, se desempeñaba como dependiente de la Clínica Central S.A. de Villa Regina y trabajando en dicha empresa sufrió un accidente de trabajo el 23 de mayo de 2.012. Desde esta fecha y por distintas secuelas padecidas y vinculadas al evento, la actora no prestó servicios en forma continua hasta el 11 de enero de 2.016, período en el que se le otorgó licencia por enfermedad paga. A parir de esa fecha se le comunicó la reserva del puesto de trabajo mediante telegrama.

Agrega. que luego del accidente de trabajo y de las consecuencias que del mismo padeció, se le sumó un desprendimiento de retina, que también obligó a la actora a estar con licencia por enfermedad inculpable.

Reitera que la actora gozó de licencia por enfermedad por un lapso mayor a los establecidos en la LCT. Que el 11 de enero de 2.016 le notificó la reserva del puesto de trabajo y por lo tanto prácticamente no prestó servicio durante el primer semestre de 2.016. Sólo se le abonaron los 11 días previos a la comunicación de la reserva del puesto.

Que luego, el 10 de marzo de 2.016 la actora presentó un certificado médico que señalaba que podía prestar tareas livianas, pero que no reunía las especificaciones necesarias a fin de reincorporarse. Debido a ello, el 16 de marzo de 2.016 se le remitió una nota, señalando que no habiendo presentado certificado médico que acredite el alta médica para realizar sus tareas habituales continuaba bajo la reserva del puesto. De modo que no se autorizó la reincorporación hasta tanto presentara certificados médicos correspondientes.

Afirma que la actora nunca presentó certificado médico alguno y remitió telegrama el 22 de marzo de 2.016 por el que impugnó el contenido de la nota.

Que el 4 de abril de 2.016 la Obra Social respondió por carta documento por la que rechazó los términos de la interpelación recibida y destacó que el 14 de marzo de 2.016 se le había comunicado que el certificado médico presentado el 25 de febrero de 2.016 no reunía los requisitos formales de procedencia para otorgar el alta médica y reincorporarla a su puesto de trabajo; que por medio de carta documento de fecha 15 de diciembre de 2.015 se le había notificado la reserva del puesto en los términos del art. 211 de la LCT, por lo que el vínculo continuaba vigente y con reserva del puesto. Finalmente, en la misma misiva intimó a la actora a que presentara el certificado correspondiente a fin de poder reincorporarla a su puesto de trabajo.

Señala que luego continúa el intercambio epistolar que culmina con el distracto decidido unilateralmente por la actora, el que considera improcedente.

A continuación pasa a refutar cada una de las causas por las que considera que la actora se consideró despedida. Y dice, en primer lugar, que no es cierto que no haya dado respuesta a su intimación de fecha 26 de mayo de 2.016 ni convocado a trabajar, toda vez que en la carta documento de fecha 2 de junio de 2.016 remitida a la actora, se le hizo saber que a fin de evitar confusiones, se presentara a tomar sus tareas habituales y además que sería evaluada por profesionales médicos que determine la Obra Social a fin de constatar si el estado de salud permitía el cumplimiento de las tareas habituales. También se le comunicó que por haberse agotado los plazos de licencia por enfermedad inculpable se encontraba en período de reserva del puesto. Y en cuanto al encuadre convencional se remitía a lo dicho en la anterior carta documento, negando además adeudar haberes.

Que según el Correo concurrió al domicilio de la actora los días 6 y 7 de junio de 2.016 y luego no fue retirada.

Entonces, no es cierto que no haya respondido y además fue la actora quien no retiró la misiva del correo por lo que su actuar negligente no puede serle enrostrado a su parte. Además, en dicha misiva se la intimó a que se presentara a retomar sus tareas habituales, lo que demuestra la voluntad de mantener el vínculo.

En segundo lugar, respecto del encuadramiento convencional, destaca que la actora en ningún momento efectúa un análisis particular a efectos de determinar los elementos fácticos y jurídicos del caso que evidencien un erróneo encuadramiento. Sin perjuicio de ello, hace referencia al art. 3 del CCT 107 que regula el ámbito personal de aplicación, destacando que comprende al personal técnico, administrativo y de maestranza de las asociaciones mutuales, instituciones de beneficencia y en general entidades de prestaciones asistenciales sin fines de lucro, por lo que considera correcto el encuadre de la actora en dicho convenio. Agrega además, que la actora se desempeñó por más de 20 años sin ningún tipo de conflicto y subrepticiamente se agravia por dicho encuadramiento, cuando ni siquiera le causaba ningún perjuicio.

En tercer lugar, en cuanto a las diferencias salariales o reajustes de haberes, sostiene que las escalas salariales de los Convenios Colectivos n° 107 y n° 700 registran gran paridad y dependiendo de la época del reajuste paritario hay períodos que los salarios del primer convenio son superiores a los del segundo. Que además. la actora no realizó ningún análisis, amén de que siempre percibió salarios por encima de los mínimos de convenio y superiores a los que resultan de la escala salarial.

Que en la demanda se indica que debió cobrar un haber bruto de $ 5.997,60 con todos los adicionales y percibía un haber de $ 4.960, lo que arroja una diferencia de $ 1.037,60, pero ello es falso porque en realidad percibía un haber bruto no inferior a los $ 6.602,15, de modo que no existe diferencia salarial alguna.

Concluye entonces que es inexistente la diferencia de haberes y por lo tanto dicho rubro pretendido en la demanda, además, de que carece de entidad como causal de despido.

En otro orden de consideraciones, en cuanto al Sac señala que sólo trabajó 11 días en todo el 1° semestre de 2.016. Las vacaciones fueron pagadas en oportunidad de abonársele la liquidación final percibiendo la suma de $ 1.554,86.

Respecto de los haberes de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2.016, sostiene que no corresponden porque desde el 11 de enero de ese año se encontraba con reserva del puesto de trabajo.

Con relación a la indemnización pretendida por no poder acceder al seguro por desempleo, señala que luego de considerarse despedida la actora, el día 22 de agosto de 2.016 le abonó la liquidación final y le hizo entrega del Certificado de Trabajo y de la Certificación de Servicios, lo que demuestra que su parte cumplió con todas sus obligaciones.

Finalmente, asevera que la multa del art. 80 de la LCT no corresponde porque hizo entrega del Certificado de Trabajo y tampoco resultan procedentes las multas de los arts. 1 y 2 de la Ley 25.323 por no darse los presupuestos de hecho exigidos.

Ofrece pruebas y solicita que oportunamente se rechace la demanda, con costas.

A fs. 104 la audiencia de conciliación en la que consta la presencia de la actora, la de los letrados de las partes y la imposibilidad de arribar a conciliación alguna.

A fs. 106 se abrió la causa a prueba y se fijó audiencia de vista de causa.

A fs. 115/122, 125, 129/157, 161/163, 169, 177/181, 185/195, 199, 201/206, 212/213 y 217/224, se agregaron informes de la AFIP, del ANSES, del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, del Correo Argentino, de la Dra. Albina C. García, del Correo Argentino, del Centro Oftalmológico de Diagnóstico S.A., del Banco de la Nación Argentina, del Dr. Matías Iglicki, de la Dra. Albina C. García y de la AFIP, respectivamente.

El 7 de julio de 2.021 se llevó a cabo la audiencia de vista de causa con la presencia de la actora y la de los letrados apoderados de las partes. En dicha oportunidad, ambas partes desistieron de la prueba confesional, declararon los testigos Graciela Liliana Acosta y Waleska Gangas Arias, el letrado apoderado de la demandada manifestó la imposibilidad de subir al sistema Puma la instrumental que le fue requerida, la petición de la letrada de la actora que se haga efectivo el apercibimiento porque pudo haberla presentado por Mesa de Entradas, la insistencia de las partes con los restantes testigos y el decreto del Tribunal que fijó una audiencia continuatoria.

El 30 de septiembre de 2.021 la demandada acompañó el Libro de Sueldos.

El 19 de octubre de 2.021 se celebró la audiencia continuatoria con la presencia de la actora y la de los letrados apoderados de las partes. En ese acto prestaron declaración testimonial Gloria Adela Lagos, Gloria Delfar Noemi Ovejero, Miguel Ángel Contín y Héctor César Inostroza, la letrada apoderada de la actora solicitó que se la tenga por alegada, el letrado apoderado de la demanda produjo su alegato y el Tribunal ordenó el pase de los actuados al acuerdo para dictar sentencia.

II.-CONSIDERANDO: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados y relevantes para la resolución del conflicto, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc. 1° de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:

1. Que la actora comenzó a trabajar bajo las órdenes de la Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina (O.S.P.S.A.) el día 1° de abril de 1994, desempeñándose en tareas administrativas, tales como expendio de órdenes de consulta, tareas afines y manejo de caja (recibos de haberes de fs. 1/12 y 72 y Certificado de Trabajo de fs. 70).

2. Que registra aportes al sistema de seguridad social a partir de julio de 1994, aunque fue dada de alta temprana el 1° de abril de 1995, según el informe de la AFIP de fs. 115/122.

3. Que el 25 de febrero de 2.016 la actora presentó a la empleadora certificado médico extendido por el Dr. Matías Iglicki en el que se indicaba que podía realizar tareas habituales livianas. Cabe señalar, que hasta esa fecha se encontraba en uso de licencia desde el 15 de mayo de 2.015 por cirugía de ojo (fs. 13, 25, 29, 61 informe del Dr. Matías Iglicky de fs. 201/206).

4. Que el 14 de marzo de 2.016 la empleadora le entregó a la actora una nota de esa misma fecha por la que se le comunicó que: "...atento a encontrarse en reserva de puesto de trabajo y no habiendo presentado certificados que acrediten el alta médica para realizar sus tareas habituales continuará bajo la reserva de puesto de trabajo. En consecuencia, no se autoriza su presencia y reincorporación a sus tareas habituales hasta tanto presente los certificados correspondientes que serán evaluados por la Obra Social, dentro de las facultades de contralor..." (fs. 13, 30, 61).

5. Que el 22 de marzo de 2.016, la actora remitió telegrama CD 693443274 y CD693443288 por el que rechazó el contenido de la nota, impugnó la reserva del puesto de trabajo y negó que no se encontrara en condiciones de trabajar en su puesto habitual. Asimismo, intimó a la empleadora a que le aclare su situación laboral, a que la reincorpore a sus tareas habituales y a que le abone los haberes de febrero/16, bajo apercibimiento de considerarse despedida. Además, intimó a que procediera a encuadrar la relación laboral en el CCT n° 700/14 de UTEDYC y a que se le abone el reajuste de haberes de toda la relación laboral según la categoría administrativa de 2da. de dicho convenio, bajo apercibimiento de recurrir a la justicia (fs. 13 y 61).

En la audiencia continuatoria celebrada el día 19 de octubre de 2.021 la testigo Gloria Adela Lagos, declaró que: Conoce a la actora del trabajo de la Clínica Central de Villa Regina. La actora trabajaba en los dos lugares. Yo trabajaba en la Clínica, estuve un tiempo en el piso mucama y después en el lavadero. Empecé en el 87 y trabajé hasta el 2.015 o 2.016, trabajé 29 años. La actora trabajaba en el quirófano en las Clínica y a la tarde trabajaba en la Obra Social. En la Clínica trabajaba de 7 a 14 horas y después en la Obra Social de 16 a 18 horas. Yo la cubría en la Obra Social cuando tomaba vacaciones. La Obra Social funcionó un tiempo en la casa de ella, otro tiempo en la calle Cipolletti y después en B° Belgrano, en oficinas. La actora no trabaja más en la Obra Social creo que la despidieron. Y en la Clínica la actora se jubiló porque tuvo un accidente ahí. Después del accidente volvió a trabajar a la Clínica y a la Obra Social no recuerda. No recuerdo en qué período la cubrí a la actora; cuando la cubría yo daba las órdenes médicas que venían a buscar y dar reintegros a los afiliado. La actora era la única que trabajaba para la Obra Social. Creo que la actora trabajó para la Obra Social hasta el 2.016. El accidente fue donde esterilizaban el material en la Clínica y la actora estuvo muy mal, le afectó el ojo, la mano, la pierna, fue un accidente grave y duró mucho tiempo. Después la actora tuvo otro problema un cáncer, ahora más recientemente. Después del accidente volvió a trabajar a la Clínica en quirófano.

A su turno, la testigo Gloria Delfar Noemi Ovejero declaró que: Conoce a la actora porque trabajaba en Obra Social Ospsa de Villa Regina y además era miembro de la Comisión Directiva de APSA; hace 17 años que estoy en la Comisión Directiva y ahora desde hace 4 años estoy como Administradora. En el mismo lugar en que funciona la Obra Social también funciona la oficina del Sindicato, entonces nos veíamos. La actora también trabajaba en la Clínica Central. Creería que la actora estaba afiliada. No recuerdo cuando comenzó a trabajar la actora. Concretamente la actora vendía órdenes de consulta, tramitaba lo que el auditor tenia que autorizar, entregaba recetarios, reintegros, etc.; trabajaba de tarde, creo que después de la Clínica pasaba a trabajar a la Obra Social, sería de 14 a 16; ella nunca trabajó jornada completa. En la Obra Social era la única empleada. El jefe directo de la actora era Miguel Contín. La actora tuvo un accidente grande en un sector de la Clínica Central, en el quirófano; después tuvo un problema ocular y durante todo ese proceso estuvo de licencia. Después del accidente de la piel, le estallo un autoclave, después se reincorporó y luego tuvo el problema de la vista; eso la tuvo imposibilitada de trabajar. Después se le hizo la reserva del puesto, y ella quiso volver a trabajar pero la certificación médica que acompañó, no decía si estaba apta totalmente. No tengo seguridad que la hayan mandado a un contralor médico. Y ésto termina porque se consideró despedida. Mi empleador originario era Emergencias Médicas, ahora es Vital. La actora percibió el salario durante la licencia. Estuvo bastante tiempo sin personal y la gente de Regina tenía que venir a Roca; acá está la central, se recibe todo lo de la Provincia; hay 4 empleados, yo como Administradora; estoy a cargo de la Provincia. Después se nombró otro empleado en Regina, mientras tanto se iba cubriendo con un empleado de acá de Roca. A los empleados se les aplica el CCT 108/75 de Sanidad. Ella siempre usaba protección en las manos, en la cara y en la vista.

Luego, el testigo Miguel Ángel Contín, declaró que: Conoce a la actora de la Obra Social y de la Clínica Central. Soy Secretario Adjunto del Sindicato de Sanidad de la Provincia. Yo estoy en el sindicato del año 97, cumplinedo distintos cargos. La conozco de antes. La actora atendía la Obra Social en su domicilio en Regina. Emitía órdenes y solicitaba autorizaciones, gestionaba reintegros, tareas administrativas. No sabe qué horario haría, seria a contraturno del horario de la Clínica. Además la actora trabajaba en la Clínica Central de Regina. Siendo yo administrador de la Obra Social, -estuve 2 años-, le pusimos una oficina; fue en ese momento que tuvo el accidente en la Clínica. La sede central del Sindicato y de la Obra Social la tenemos en Roca. Sabe que le explotó un autoclave en la Clínica y como consecuencia de eso tuvo licencia en la Obra Social. Después tuvo un desprendimiento de retina. Luego del accidente ella no volvió a trabajar. Todas estas cuestiones las derivábamos a Buenos Aires a la central nacional, las decisiones no las tomábamos nosotros acá. No recuerda si se hizo una Junta Médica. Sabe que hubo una reserva de puesto de trabajo. Ella pidió volver a trabajar pero eso es de competencia de la Central Nacional. Se la reemplazó pero no recuerda cuándo. A mi me costó llamados de atención de la Central, me generó un montón de problemas e inconvenientes. Ella presentó un certificado que fue desestimado por recursos humanos porque no estaba en condiciones de volver. Yo fui Director de Sumarios y Multas de la Provincia en la Secretaría de Trabajo, empecé con la gestión de Soria y seguí con Weretilneck, estuve hasta hace 5 años atrás. A veces se mandó a gente de Roca a cubrir Villa Regina. Tenia la administración compartida con Gloria Ovejero.

Finalmente, el testigo Héctor César Inostroza, declaró que: Conoce a la actora, somos concuñados, hacen 35 años que nos conocemos. Yo soy proveedor de agua de bidones y proveía de agua a la oficina. Primero fue en su casa y después en la calle Cipolletti en una oficina y después en B° Belgrano en las calles Castelli y Juan José Paso. Yo trabajo en relación de dependencia para Villa San Justo. Fui proveedor desde que ella arrancó hasta el 2016; le habré llevado agua 5 años. La actora tuvo en accidente en la Clínica de Villa Regina. A la mañana trabajaba en la Clínica y a la tarde en la Obra Social. A B° Belgrano fue el último domicilio donde fui a llevar agua. Después del accidente volvió a trabajar a la Clínica haciendo tareas administrativas. Antes estaba en el quirófano. Le buscaron tareas adecuadas para hacer. Le llevaba el agua a la tarde a las 16 horas aproximadamente. El accidente le afectó la vista.

III.- Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver el presente litigio (art. 53 inc. 2 Ley 1.504)

Como cuestión preliminar, considero un error de tipeo la fecha de ingreso que se señala en la contestación de demanda ("...La actora ingresó como empleada administrativa a la Obra Social en abril de 2.014..."), ya que en la parte de las negativas del mismo instrumento, no se controvierte la fecha de ingreso denunciada en la demanda (1° de abril de 1994), la que además concuerda con la documentación extendida por la propia demandada y que se encuentra incorporada a autos.

En efecto, el artículo 3º del CCT 107/75 -Ámbito de Aplicación y Personal Comprendido- establece que esta convención colectiva de trabajo será de aplicación obligatoria en todo el país y comprende a todo el personal técnico, administrativo y de maestranza de las asociaciones mutuales, Instituciones de beneficencia y en general entidades de prestaciones asistenciales sin fines de lucro. Asimismo queda comprendido el personal con relación de dependencia que realiza tareas en las ramas subsidiarias de las entidades comprendidas, tales como servicios mutuales, de ayuda recíproca y prestaciones de cualquier especialidad que otorgue o de cualquier otra actividad secundaria que realice. Solo quedan exceptuados de la aplicación de esta convención el personal superior que ocupe los cargos de gerente, sub-gerente, contador y jefe de Personal.

Tal es así que dentro del personal técnico comprende a las Obstétricas e Instrumentadoras, Cabos de cirugía piso, pabellón y rayos, Auxiliares Técnicos de Rayos X, Preparador de Farmacia y Laboratorio, Visitadoras Sociales, Mayordomos, Transfusionistas, Personal Técnico de Hemoterapia, Fisioterapia, y Anatomía Patológica, Personal Especializado en Terapia Intensiva, Enfermeros y Personal de Esterilización, Ayudante de Radiología, Ayudante de Laboratorio, Mucamos piso, consultorio y de cirugía, Personal de Lavadero, Camilleros, también el Personal de Mantenimiento, el de Cocina y el Administrativo de la institución.

Desde otro lado, tampoco la demandada alegó ni probó que las Obras Sociales Sindicales -y en particular O.S.P.S.A.- estuvieran representadas por la Confederación Argentina de Mutualidades (C.A.M), que fue la Asociación Sindical con personería gremial que suscribió el CCT 107/75, cuya aplicación pretende.

De modo, que considero que la relación laboral de la actora debió estar encuadrada en los Convenios Colectivos de Trabajo 462/06, 700/14 y 736/16.

Sin embargo, teniendo en cuenta las escalas salariales de UTEDYC vigentes durante el período reclamado -julio/14 a enero de 2.016- y la jornada de trabajo cumplida por la actora, según la demanda -3 horas por día de lunes a viernes-, se observa que las sumas mensuales percibidas de acuerdo a los recibos de haberes de fs. 2/10 y la Certificación de Servicios y Remuneraciones de fs. 76, son superiores a las que le hubieran correspondido de acuerdo al Convenio Colectivo pretendido. Es decir, no existen diferencias salariales a su favor.

En conclusión, si bien la actora tenía derecho a que se encuadre la relación laboral dentro del Convenio Colectivo de UTEDYC, no sufrió un perjuicio económico por el erróneo encuadramiento, toda vez que percibió mensualmente haberes superiores a las que le hubieran correspondido por la jornada cumplida en el convenio demandado.

A tal fin de poder observar nítidamente lo expuesto, practico el siguiente cuadro comparativo.

UTEDYC – ADMINISTRATIVO 2º										PERCIBIDO
Periodo		Básico	Adicional Antigüedad			Presentismo 10% / básico	Zona Desfavor. 50%	Total x 192 hs	Total x 60 hs.
			CCT700/14 1% superv.	CCT 736/16 1,5% bás.	CCT 736/16 2% / básico
2014	JULIO	8390	1985			839	4195	15409	4815,31	8.971,88
	AGOSTO	8390	1985			839	4195	15409	4815,31	5.872,44
	SEPTIEMBRE	8390	1985			839	4195	15409	4815,31	5.872,44
	OCTUBRE	8390	1985			839	4195	15409	4815,31	6.362,16
	NOVIEMBRE	8390	1985			839	4195	15409	4815,31	6362,16
	DICIEMBRE	8390		2517		839	4195	15941	4981,56	13784,68
2015	ENERO	9649		2894,7		964,9	4824,5	18333,1	5729,09	1.413,81
	FEBRERO	9649		2894,7		964,9	4824,5	18333,1	5729,09	5272,07
	MARZO	9649		2894,7		964,9	4824,5	18333,1	5729,09	6509,16
	ABRIL	9649		3039,44		964,9	4824,5	18477,84	5774,32	6602,15
	MAYO	9649		3039,44		964,9	4824,5	18477,84	5774,32	6602,15
	JUNIO	9649		3039,44		964,9	4824,5	18477,84	5774,32	6602,15
	JULIO	10488		3303,72		1048,8	5244	20084,52	6276,41	7.790,69
	AGOSTO	10488		3303,72		1048,8	5244	20084,52	6276,41	7790,69
	SEPTIEMBRE	10488		3303,72		1048,8	5244	20084,52	6276,41	7.790,69
	OCTUBRE	10908		3436,02		1090,8	5454	20888,82	6527,76	7.790,69
	NOVIEMBRE	10908		3436,02		1090,8	5454	20888,82	6527,76	8.452,69
	DICIEMBRE	10908	0	0	4581,36	1090,8	5454	22034,16	6885,68	8.452,69
2016	--------	-----					------	-----	-----	-------

Cabe agregar, que conforme lo tuve por probado en el punto II.9, el Correo concurrió los días 6 y 7 de junio al domicilio del destinatario -la actora- pero no pudo ser entregada por "cerrado/ausente - se dejó aviso de visita" y así fue devuelto al remitente el día 23 de junio de 2.016 (fs. 65/67 e informe del Correo Argentino de fs. 178/181).

Volviendo al presente caso, quedó demostrado que la falta de recepción de dicha misiva por parte de la actora obedeció a su propia responsabilidad y por ello, no es cierto que la empleadora no haya respondido la intimación cursada por Chandía Carrizo mediante telegrama de fecha 26 de mayo de 2.016.

En conclusión, de conformidad con lo expuesto precedentemente, de todos los incumplimientos laborales endilgados por la actora a la demandada en los telegramas de fechas 12 de abril de 2.016 y 26 de mayo de 2.016, se acreditó la falta de pago de los haberes de febrero/16 (desde el 25 el adelante), marzo/16 y abril/16 y el erróneo encuadramiento en el CCT n° 107/75.

Si bien el erróneo encuadramiento no justifica de decisión de extinguir el vínculo laboral, máxime cuando no existió perjuicio económico, la falta de pago de los haberes a partir del 25 de febrero/16 en adelante y hasta el 2 de junio de ese año y la negativa rotunda al respecto por parte de la empleadora, constituyó injuria suficiente en los términos del art. 242 de la LCT., a los fines de considerarse en situación de despido indirecto.

Adviértase que la demandada no acompañó ningún informe médico que controvirtiera el presentado por la actora el 25 de febrero de 2.016 y que justificara su decisión de no asignarle tareas efectivas. Prefirió mantener el vínculo en un estado de incertidumbre por varios meses, incumpliendo con el deber de ocupación previsto en el art. 78 de la LCT y el de abonar salarios, según el art. 103 de la misma norma.

Se ha resuelto que: "...Dado que la remuneración es un elemento esencial del contrato de trabajo, la falta de pago en término de salarios constituye -por sí sola- injuria suficiente para considerar justificado el despido indirecto, habida cuenta de que coloca al trabajador en situación de indigencia y es inequitativo que se lo fuerce a tolerar incumplimientos del empleador que destruyan la finalidad objetiva de las prestaciones que ha comprometido y, por consiguiente, torna viable la indemnización por despido. Así, la deuda salarial reconocida como insatisfecha, es un incumplimiento de suficiente gravedad que justifica la ruptura del vínculo por parte del trabajador, sin que se vea afectado por ello el principio de conservación del contrato de trabajo..." (CNAT, Sala IV, 31-05-2012, Mattiauda, Juan Carlos c/Lloyd Aéreo Boliviano S.A. s/Despido").

En tales condiciones, corresponde hacer lugar a los rubros haberes del período del 25 de febrero/16 al 2 de junio/16, integración mes de despido, preaviso, Sac sobre integración y preaviso e indemnización por antiguedad, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 103, 231, 232, 233, 245 y 246 de la LCT., respectivamente.

Asimismo, corresponde hacer lugar al Sac proporcional de la 1° cuota de 2.016, según lo previsto por los arts. 121, 122 y 123 de la LCT.

Respecto del rubro vacaciones, corresponde rechazar el mismo, toda vez que según el recibo de fs. 72, el documento de fs. 73 y el informe del Banco de la Nación Argentina de fs. 199, fue cancelado.

Con relación a la indemnización del art. 1 de la Ley 25.323, cabe señalar, que para que resulte viable, la relación laboral al momento del despido debe estar sin registrar o registrada en forma deficiente. Que el hecho de que se haya encuadrado el vínculo laboral en otro Convenio Colectivo de Trabajo, no habilita la aplicación de esta multa, toda vez que el objetivo de la ley 25.323 es erradicar el trabajo clandestino mediante una condena pecuniaria, por lo que en este supuesto se debe estar a lo dispuesto en los arts. 7, 9 y 10 de la ley 24.013 y no al criterio amplio por el cual quedaría comprendido todo supuesto en que esté distorsionado algún dato de la relación de empleo. En función de ello, se ha resuelto que: "...ante el supuesto en que la trabajadora haya sido registrada en una categoría diferente a la efectivamente desempeñada, no corresponde el incremento del art.1 de la ley 25.323…” (cfr. CNAT Sala VII; Expte. Nº 14.559/05; Sent.Def. N° 39.682 del 31/10 /2006; “Rossi Pastor, María Luciana c/ PC Arts Argentina s/ despido”.

Respecto de la multa del art. 2 de la Ley 25.323, cabe señalar, que esta norma resulta operativa a la luz de la interpretación de los arts 128 y 149 de la LCT, los cuales establecen que las indemnizaciones citadas son exigibles a los cuatro días hábiles de operado el distracto. Es a partir de allí que se produce la mora y es después de dicho plazo que se debe intimar fehacientemente el pago de las indemnizaciones debidas. En el caso, ello se ha cumplido, toda vez que luego de extinguido el vínculo de trabajo el día 19 de julio de 2.016, la actora intimó el pago de las indemnizaciones por despido mediante telegrama de fecha el 3 de agosto de 2.016 (fs. 21 e informe del Correo Argentino de fs. 162/163). De modo que habiéndose cumplido con tal requisito, corresponde hacer lugar a esta multa pretendida.

Que como lógico correlato del mencionado principio, la prueba del daño incumbe al damnificado que pretende hacer valer la responsabilidad del deudor, no pudiendo otorgarse indemnización alguna si falla esa comprobación (conf. Llambías, op. y tom. cit., pág. 159).-

Que en tal sentido se ha dicho en precedentes que "...el daño no se presume por el sólo hecho de la violación del contrato o de la inejecución de la obligación, si no se prueba que ese incumplimiento ocasionó perjuicios y en qué medida, extensión, magnitud o cuantía estos se produjeron..." (L.D.T., C.N.Com, 23/08/1985, Container Leasing SACI c/Schenker Arg. SCA., Mag.: Anaya - Quintana Terán - Caviglione Fraga).-

Que desde la mencionada perspectiva se advierte ya de inicio el incumplimiento de la carga de acreditación del daño, pues no se verifican en el legajo constancias de haber efectuado gestión alguna requiriendo las prestaciones al sistema de seguridad social, como tampoco de su rechazo por el organismo competente por motivos imputables al empleador.-
Ello así no obstante tratarse de una vínculo laboral no registrado, pues aún en tal caso el procedimiento previsto por el art. 114 de la Ley 24.013 se encuentra justamente dirigido a acreditar sumariamente la existencia de la relación laboral.-
Se ha dicho por ello que "...A los fines de acceder al subsidio por desempleo debe haberse acreditado la configuración del daño a través de la efectiva petición de la prestación y su rechazo o denegación (conf. art. 113 y art. 115 de la LNE), e instarse a la autoridad de aplicación a efectos de que produzca la determinación sumaria prevista en el art. 114 último párrafo de la L.N.E.. Para evaluar la existencia y verificación del daño cuya reparación se persigue (privación del subsidio por desempleo) es necesario que el pretensor del rubro agote su carga de peticionar en tiempo y forma el otorgamiento del beneficio..." (C.N.A.T., Sala IX, 14/07/2010, BN 302, 13990/09, Rado, David c/Pro Logística SRL s/despido, 16405, Mag.: Balestrini-Fera).-
En el presente caso, la actora ha omitido probar debidamente la existencia del perjuicio, por lo que corresponde rechazar este rubro.

Finalmente, corresponde hacer lugar al reclamo del Certificado de Trabajo y de la Certificación de Servicios y Remuneraciones de conformidad con lo dispuesto por el art. 80 de la LCT y 12 inc. g de la Ley 24.241.

-Total al 30 de septiembre de 2.022........................$ 1.495.917,60

Tal Mi voto.-
Los Dres. Paula Bisogni y Gustavo Adrián Martínez, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, LA CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, RESUELVE:

I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condenar a la Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina (O.S.P.S.A.) a abonar a la actora, en el plazo DIEZ DÍAS de notificada, la suma de Pesos Un Millón Cuatrocientos Noventa y Cinco Mil Novecientos Diecisiete con Sesenta centavos ($ 1.495.917,60) en concepto de haberes de febrero (a partir del 25), marzo, abril, mayo y junio (2 días) de 2.016, Sac 1° cuota/16 proporcional, integración mes de despido, preaviso, Sac sobre integración y preaviso, indemnización por antiguedad y multa del art. 2 de la Ley 25.323.- Importe que incluye intereses calculados al 30 de septiembre de 2.022, habiéndose aplicado la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re“GUICHAQUEO”, Expte. N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016) hasta el 31 de julio de 2.018 y luego a partir del 1° de Agosto de 2.018, y hasta el momento del pago efectivo, a la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor (conf. S.T.J. in re "FLEITAS", Expte. N° 29.826/18-STJ, Sentencia del 03 de Julio de 2.018), los que seguirán devengándose hasta el efectivo pago.

II.- Condenar a la demandada a acompañar en autos dentro del plazo de 60 días, del Certificado de Trabajo y de la Certificación de Servicios, Remuneraciones y Cese, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 80 de la LCT. y 12 inc. g de la Ley 24.241, respectivamente, bajo apercibimiento de aplicar astreintes a pedido de la parte actora.hacer entrega.

III.- Con a cargo de la demandada, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres. Marcela López y Gabriel Motylicki, en el carácter de apoderados y patrocinantes de la actora y por su participación en autos en la suma de $ 146.600 en conjunto (m.b.$ 1.495.917,60 x 14% + 40% x 50%), los de la Dra. Marisa Gayone, en calidad de apoderada y patrocinante de la actora y por su participación en autos en la suma de $ 146.600 (m.b.$ 1.495.917,60 x 14% + 40% x 50%) y los del Dr. Juan Francisco Alberdi, en su carácter de apoderado y patrocinante de la demandada en la suma de $ 251.314 (m.b.$ 1.495.917,60 x 12% + 40%)(Arts. 6, 7, 8 14, 40 y cc. de la LA)..

IV- Rechazar parcialmente la demanda por los rubros que se dan cuenta en los considerandos. Costas a cargo de la actora, regulándose los honorarios profesionales de los Dres. Marcela López y Gabriel Motylicki, en el carácter de apoderados y patrocinantes de la actora y por su participación en autos en la suma de $ 15.770 en conjunto (m.b.$ 187.748,08 x 12% + 40% x 50%), los de la Dra. Marisa Gayone, en calidad de apoderada y patrocinante de la actora y por su participación en autos en la suma de $ 15.770 en conjunto (m.b.$ 187.748,08 x 12% + 40% x 50%) y los del Dr. Juan Francisco Alberdi, en su carácter de apoderado y patrocinante de la demandada en la suma de $ 36.799 (m.b.$ 187.748,08 x 14% + 40%).

V.- Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.-
VI.- Firme la presente, por Secretaría, practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones.
VII.- Regístrese, publíquese, notifíquese ministerio legis (conf. art. 8 inc. a Anexo I Ac. 01/2021 S.T.J.), cúmplase con Ley 869.-


Dra. Paula I.Bisogni
Presidente

Dr. Gustavo Adrián Martínez Dr. Nelson Walter Peña
Vocal Vocal

El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ y se publica en el día de la fecha. Conste.
Secretaría, 14/10/2022

Ante mi: Dra. Lucía Meheuech
-Secretaria Cámara Primera-