Fallo Completo STJ

General Roca; 06 de Abril de 2.017.-

AUTOS Y VISTOS: Para resolver en estos autos caratulados: "GALLEGO DANIELA BEATRIZ C/ HOSPITAL DE GENERAL ROCA S/ AMPARO" (EXPTE. N° Z-2RO-792-AM9-17) y;
CONSIDERANDO:
I-A fs. 33/35, adjuntando documental de fs. 1/29, se presenta la Sra. Daniela Beatriz Gallego, con patrocinio letrado, en representación de su padre José Pablo Gallego a promover acción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, y Provincial contra el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro, el Hospital de la ciudad de General Roca, a fin de que practique con urgencia la cirugía necesaria para la extracción de tumores, cerebral, y renal que fueran diagnosticados a su padre el día 07 de febrero del corriente año por los trabajadores de ese nosocomio.-
Manifiesta que la practica no se ha llevado a cabo a la fecha por cuanto las autoridades del Hospital aducirían que la prótesis y el material de esterilización necesarios para la cirugía deben ser provistos por la Obra Social de Peones de Taxis a la cual supuestamente pertenecería dada su actividad como chofer de taxi bajo dependencia del propietario del móvil, Sr. Gustavo Edgardo Olate.-
Por su parte, relata, la Obra Social, aduce que no figura en los registros como afiliado a pesar de desarrollar sus labores debidamente registrado ante los Organismos laborales, tributarios y de la seguridad social, por lo tanto no reconoce la obligación de proveer lo requerido en el Hospital.-
Dice que en fecha 27 de enero de 2.017 a las 11 horas aproximadamente, su padre concurrió al Hospital Francisco López Lima de esta ciudad debido a agudos dolores de cabeza que venía sufriendo desde días anteriores, siendo atendido en un primer momento por el Dr. Walter Arcajo.-
Ante la reiteración y agravamiento de los dolores, más las dificultades en la motricidad y en la visión (tuvo leves accidentes de tránsitos) con cuadro de desorientación en tiempo, por lo que volvió al Hospital el día 02 de febrero a las 12:30 horas aproxidamente, siendo atentido ahora por el Dr. Sergio Franco, quien luego de la entrevista lo derivó a la guardia, en donde el Dr. Pizón ordenó una tomografía axial computarizada entre otros estudios, diagnosticando alteración del sensorio foco motor derecho de un mes de evolución, ACV, tumor cerebral de 3,5 cm., y edema de 2,3 por 1,8 cm disponiendo su urgente internación en la UTI para el monitoreo neurológico.-
Indica que desde allí iniciaron los trámites administrativos, y desde el Hospital les informaron que de acuerdo a sus registros el Sr. José Pablo Gallego figuraba como afiliado a la Obra Social de Peones de Taxis y que por ello debía proveerle los insumos y todo lo necesario para la práctica quirúrgica, sin embargo al comunicarse con la obra social le indicaron que no figuraba en el padrón.-
Luego de dicha situación, finalmente en fecha 16 de febrero le dieron el alta y a la fecha no tendría respuesta desde el sistema público de salud, padeciendo problemas de motricidad, dependiendo de familiares para la asistencia e higiene, períodos de pérdida de memoria y desubicación en el tiempo y espacio, que le suceden sin previo aviso.-
Manifiesta haber agotado todas las vías administrativas, incluso haber propuesto que lo atiendan y que después se le reclame a la obra social el reintegro que corresponda si esto es así, pero no ha recibido respuesta positiva alguna, por lo que ocurre a interponer la presente acción.-
Funda en derecho, tanto en la Constitución Nacional, como en Tratados Internacionales, manifestando la admisibilidad de la acción en virtud de no existir otras vías idóneas para la resolución del problema.-
Finalmente ofrece prueba, y peticiona se haga lugar al pedido dictándose sentencia en la que se ordene realizar la cirugía ordenada.-
II.-Que a fs. 36 se requieren los pertinentes informes previstos por el art. 43 de la Constitución Provincial y Nacional, al Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Río Negro, al Hospital de la ciudad de General Roca, con notificación al Gobernador y al Fiscal de Estado de la Provincia.-
Y se requiere informe al Obra Social de Peones de Taxis, como la Dra. Claudia Moreno.-
III.-Que a fs. 39 obra informe de la Dra. Claudia Moreno quien indica que el Sr. Gallego es su paciente, y que presenta una metástasis cerebral única de origen aparentemente renal.-
Que tiene indicado una intervención quirúrgica de resección de dicha lesión por ser única y para establecer el diagnóstico anátomopatológico de la misma.-
Establece que en la actualidad presenta hemiparesia branqui-crual leve y disfasia de expresión esporádica, todo ello relacionado a la localización de la lesión en área elocuente (lenguaje y motor).-
Reconoce haber solicitado los materiales necesarios para la cirugía consistentes en marco de esterotaxia micromar con aguja de seddon y sellador hemostástico.-
Indican que los materiales no se colocan, no son prótesis, y que se tratan de elementos de marcación tridimensional bajo guía tomográfica, para de este modo ubicar correctamente la lesión, necesario para arribar a un resultado anátomopatológico.-
IV-A fs 42, adjuntando documental de fs. 40/41, se presenta el Hospital de la ciudad de General Roca, informa que el Sr. José Gallego estaría afiliado a la Obra Social de Peones de Taxis de la Capital Federal debido que se encuentra en relación de dependencia, y que por lo tanto el sujeto pasivo debería ser éste último.-
V-A fs. 44, se agrega el informe del sindicato de choferes de taxis de la ciudad de Viedma, e informa que no existiría la obra social que atienda a los trabajadores de taxis.-
Explica que cuando los trabajadores son registrados lo hacen mayoritariamente en OSPRERA, pero conforme a la normativa vigente pudiendo elegir cualquier Obra Social que tenga jurisdicción en el lugar de su residencia.-
VI-A fs. 551/53, se adjunta informe del Ministerio de Salud Púiblica de la Provincia de Río Negro, por medio del cual ratifica los términos del informe del Hospital.-
VII-A fs. 60 se ordena librar oficio a la Obra Social de Peones de Taxis de la Capital Federal, el que contesta mediante fax a fs. 66/70 y en sorporte papel a fs. 76/87.-
Informan que el Sr. Gallego no es afiliado a la Obra Social y que tampoco su empleador le habría dado de alta.-
Explica que es probable que se trate de un error del empleador al consignar el código de dicha institución, puesto que el único ámbito de actuación zonal de dicha obra social es la ciudad autónoma de Buenos Aires.-
Y,
CONSIDERANDO:
I.-Que corresponde advertir de inicio que, atento la naturaleza del planteo puesto a decisión de este Tribunal, la vía excepcional del amparo resulta formalmente procedente, toda vez que no existe otro medio para tutelar en forma más rápida y efectiva los derechos y garantías -de evidente raigambre constitucional- que se avizoran como violentados, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, y cuya protección se reclama a través del presente (conf. C.S.J.N. Fallos 323:1339; en igual sentido S.C.J. de Mendoza, "Fundación Cardiovascular de Mendoza ... s/Rec. de Amparo", del 1.3.93, E.D. 153-164, con nota de Susana Albanese "El amparo y el derecho a la salud"; ídem, S.T.J.R.N., Se. 105/98, "Volmaro Silvana del Valle y Otros s/Mandamus", 30-12-98).-
II.-Que el derecho cuya protección se persigue por medio de esta acción de amparo, en el caso que el Ministerio de Salud Pública provea lo necesario para la atención del Sr. Gallego y los materiales para la realización de la cirugía, compromete la salud e integridad física de las personas (conf. C.S.J.N., Fallos 302:1284).-
Que tales derechos, a la salud y a la integridad física, así como su necesario correlato constituído por el derecho a la vida, revisten una evidente naturaleza supralegal, toda vez que su consagración en el ordenamiento positivo emerge de las normas constitucionales de los arts. 42 de la Constitución Nacional, y 59 de la Constitución Local, y de los arts. 25 inc. 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y 12 incs. 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley 23.313), tratados internacionales estos dos últimos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.).-
III.-Que con las constancias de autos cabe tener por debidamente acreditado que el Sr. José Pablo Gallego padece de una metástasis cerebral única, de origen aparentemente renal, debiendo ser sometido a una intervención quirúrgica para un diagnóstico anátomopatológico.-
Que el médico tratante ha informado que la mencionada cirugía debe realizarse con cierto grado de celeridad (vid. fs. 39) para poder continuar los tratamientos correspondientes.-
Ha quedado acreditado que el Sr. Gallego no tiene cobertura por parte de la obra social y atento la urgencia del caso el Hospital debe brindarle el servicio de salud, tornando estéril la discusión respecto del responsable de la cobertura.-
Que cabe en consecuencia concluír que la urgencia del caso, y su consiguiente reparación por la vía excepcional del amparo, se encuentra suficientemente comprobada en atención a la naturaleza del diagnóstico que afecta al Sr. Gallego, a su estado de salud, y a la necesidad de su tratamiento quirúrgico inmediato (conf. C.Civ. y Com. Fed., Sala III, "Gamallo Jimena Paula c/ Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia de Mendoza s/ Amparo", Causa nº 803/99, Mag. Amadeo-Bulygin ,17/06/99, LD Textos, ficha 7092).-
IV.-Que desde otra perspectiva es dable señalar que la procedencia de la acción de amparo requiere además que la lesión a los derechos y garantías de orden constitucional resulte actual, cuestión que se encuentra acreditada, es decir que subsista al momento de dictarse la sentencia definitiva, por cuanto el caso contrario nos ubicaría frente a una de las llamadas cuestiones abstractas, en la que el Juzgador queda relevado de la obligación de fallar (C.S.J.N., Fallos 247:469, 253:347; conf. Sagües, Néstor Pedro, Acción de Amparo, págs. 112, y 454/7).-
V.-Que en tales condiciones, y teniendo por acreditado que el Ministerio de Salud Pública no ha cumplido aún con la obligación -que pesa sobre su cabeza- de proveer los materiales necesarios para que el Sr. Gallego pueda ser intervenido quirúrgicamente, resulta que dicha omisión o demora aparece como manifiestamente ilegal o arbitraria, tornando por ello procedente esta vía excepcional del amparo, en razón de no existir ninguna otra más idónea a los fines de obtener una adecuada, rápida y eficaz respuesta, la que por la naturaleza de los derechos fundamentales implicados exige particular sensibilidad y no admite dilaciones.-

Por todo lo expuesto, y normas citadas en los considerandos,

RESUELVO:
1-Hacer lugar a la acción de amparo promovida por la SRA. DANIELA BEATRIZ GALLEGO en representación de su padre JOSÉ PABLO GALLEGO, y en consecuencia ordenar al MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO la entrega, dentro del plazo de DOS (2) días de notificado, de los materiales requeridos por la Dra. Claudia Moreno para la intervención quirúrgica, como proveer toda otra prestación que se requiera para la atención de dicho paciente.- Todo bajo apercibimiento de aplicar una sanción conminatoria de Pesos MIL $ 1.000) por cada día de retardo, y de incurrir el responsable del organismo en desobediencia a una orden judicial (art. 239 Cód. Penal).-
2-Regular los honorarios profesionales de los Dres. Fabio Torriggiani y Alejandro Betelú en la suma de $ 3.000 y $ 3.000 para cada uno.- Dejo constancia que en la mensuración arancelaria he tenido en cuenta la extensión, mérito, resultado de la tarea profesional, etapas cumplidas por el letrado patrocinante, y demás pautas dosificadoras del arancel (arts. 6 L.A.).-

Notifíquese, regístrese y cúmplase con la ley 869.-



VERONICA I.HERNANDEZ
JUEZ