| Texto Sentencia |
General Roca, 26 de Junio de 2024.
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---------Y VISTOS: Para dictar sentencia en los autos caratulados: “CHACON, ANGELA PAOLA, MORENO, MIRIAM B., LOAIZA VALERIA, CORRADINI RAMIREZ, STEFANI Y AGÜERO, FACUNDO C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (JEFATURA DE POLICÍA VIEDMA) S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" (Expte. N° RO-00806-L-2023)".
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---------Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer termino al Dr. Victorio Nicolás GEROMETTA quien dijo:
ANTECEDENTES:
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---------1.- En fecha 24.07.2023 se presentan mediante apoderada los actores Angela Paola CHACON, Miriam Beatriz MORENO, Valeria Claudia Belen LOAIZA, Stefani Maine CORRADINI RAMIREZ y Facundo Ramon AGUERO a fin de iniciar formal reclamo para el cobro de diferencias de salarios contra la Jefatura de Policía Provincia de Río Negro.-
Se reclama en el presente el correcto pago del adicional por “Zona Desfavorable”, previa declaración de inconstitucionalidad de las prescripciones normativas pertinentes, así como las diferencias de haberes que ello conlleva, todo con expresa imposición de intereses, costos y costas a la demandada por vía sumarísima para el cobro de diferencias salariales contra su empleador, Provincia de Río Negro, detallando en los hechos que presta servicios para la Jefatura de la Policía de la Provincia bajo el agrupamiento seguridad escalafón general en calidad de Sargento -Chacón-, Cabo -Moreno, Loaiza- Cabo Primero -Corradini- y Agente -Aguero-.
Funda su reclamo en la negativa de su empleador al correcto pago del adicional por zona desfavorable previsto en el artículo 138° de la Ley 679 el cual establece expresamente que el pago por zona desfavorable resulta el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del total de las remuneraciones, excepto las asignaciones familiares, previa declaración de inconstitucionalidad de las prescripciones normativas pertinentes, reclamando en consecuencia el pago de las diferencias de haberes que ello conlleva, todo con expresa imposición de costos y costas a la demandada, según lo estableció la Doctrina Legal del STJ en autos “Avilés”, solicitando su aplicación como doctrina legal obligatoria.
En cuanto al agotamiento de la vía administrativa en carácter de requisito previo, señala que la Ley 5106 dispone en su artículo 7: “Excepciones al agotamiento de la vía administrativa. No será necesario el agotamiento de la instancia administrativa cuando: (…) c) Se invocare como fundamento de la
pretensión la necesaria declaración de inconstitucionalidad de una norma. (…) e) Se persiga el cobro de haberes por la vía de la ley P N° 1504 (…) por lo que resulta innecesario el cumplimento de dicho recaudo.
A los fines ilustrativos detalla en su demanda aquellos rubros -siete- en total que no serían contemplados debidamente para el cálculo del porcentual de zona, a saber: Extensión Horaria, Bonificación Policial, Suma Remunerativa Policial, Complemento Remunerativo, Presentismo, Suma No Remunerativa Seguridad y Bonificación Dto. 1142/11.
Funda en derecho, detalla antecedentes normativos y jurisprudenciales respecto del concepto amplio de salario conforme el Convenio N° 95 de la OIT y peticiona la inconstitucionalidad de la calificación de no bonificable y no remunerativos de los rubros en cuestión sosteniendo que las bonificaciones excluidas del pago del adicional por zona desfavorable poseen las características de habitualidad y de contraprestación para ser consideradas como salario o remuneración, con lo que debe ser consideradas para el pago del mentado suplemento.
A mayor abundamiento solicita expresamente la aplicación de la doctrina legal obligatoria a partir del precedente AVILÉS del STJ en lo que hace al reconocimiento de las diferencias por errónea liquidación de la zona desfavorable al personal policial.
Solicita por último la aplicación de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley N° 5339 en materia de prescripción de las diferencias -3 años-, practica liquidación, acompaña los recibos oficiales de los actores, ofreciendo prueba en forma subsidiaria y solicita se haga lugar a la demanda con costas.
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---------2.- Previamente se ordena traslado de la presente a la Comisión de Transacciones Judiciales, cumplido lo cual se cumple con la notificación de la demandada y se la da el trámite contencioso administrativo.
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---------3.- Corrido el traslado pertinente se presenta en fecha 03.11.2023 la Provincia de Río Negro mediante apoderado a fin de contestar la demanda
incoada planteando como previamente la excepción de inhabilitación de jurisdicción en los términos del Art. 15 inc. c) de la ley 5106 de aplicación supletoria de acuerdo a los términos del 86 de la ley 5631 fundado en que el tránsito previo en sede administrativa que habilita para reclamar judicialmente sobre suplementos remunerativos calificados por el legislador como “no bonificables” deviene en ineludible.
Con respecto al fondo de la cuestión y luego de formular una serie de negativas generales la demandada comienza con distinguir el concepto de “sumas remunerativas” con aquellas “bonificables”. Afirma que las primeras comprenden las percepciones normales, habituales y permanentes en un salario, que se toman en cuenta para realizar los aportes previsionales.
Por su parte, las sumas “bonificables” son aquéllas que por disposición legal servirán o no de base de cálculo para determinar cualquier otro tipo de concepto remunerativo.
Para ello, entiendo pertinente aclarar que -tal como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallo s 321:663, considerando 7 - “una cosa es considerar que los conceptos en cuestión formen parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que por su contenido sean de esencia remunerativa, y otra muy distinta, que por tal circunstancia deban automáticamente ser tenidas en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones”.
En ese sentido trae a colación que conforme lo dispone la Ley Provincial Nº 2397, los titulares de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial se encuentran facultados para dictar en su ámbito de aplicación las normas que regulen el sistema de bonificaciones y adicionales personales y/o funcionales.
Por ese motivo, siendo que el Gobernador es el titular del Poder Ejecutivo (art.181 inc.1 y 5 Constitución Provincial) cuenta con la potestad de fijar bonificaciones y adicionales en la órbita de la administración pública (Art. 181, inc. 1, 3), a fin de llevar adelante la política salarial del sector público, con estricto apego a las realidades financieras y presupuestarias de la Provincia.
En relación al fondo de la acción, cuestiona la interpretación que hacen los actores del artículo 138° de la Ley N° 679 mencionando al respecto que los decretos que determinan los adicionales objeto de debate (tanto los no remunerativos, como los remunerativos y no bonificables), han sido creados en el marco, no sólo de las atribuciones constitucionales otorgadas al gobernador, sino también de la Ley Provincial A N° 2397, tal cual lo expresan los considerandos de los aludidos actos administrativos.
Menciona al respecto que de los propios decretos surge el soporte jurídico que confiere potestad al Ejecutivo de implementar nuevos adicionales que se rigen por fuera de lo regulado en la Ley 679, sin que pueda interpretarse que esta norma comprenda entre sus suplementos a aquellos creados mucho tiempo después y que debe considerarse que la Ley 679 se crea en un momento histórico determinado, pero la misma no limita la potestad del gobierno provincial de regir su propia política salarial futura.
De ser ello así, tampoco podría haber creado los adicionales, suplementos y otros como los de autos y así, tampoco se estaría reclamando acerca de si éstos aplican o no para el suplemento “zona desfavorable”.
Insiste que los actores han simplificado ligeramente la cuestión, sin evaluar lo que aquí se desarrolla, de corte netamente jurídico y por ello debe reiterarse que para la aplicación del suplemento “zona desfavorable” a los adicionales mencionados y tachados de inconstitucionales por la contraria no se debe acudir al concepto de haber mensual de la Ley 679, sino a la norma que los crea (los Decretos del Ejecutivo Provincial), en tanto, en la especie rige el tratamiento salarial de los mismos.
Hace especial referencia en su conteste al adicional de bonificación policial creado por el Decreto N° 618/17 el cual se aplica sobre la sumatoria bruta de todos los conceptos, lo que incluye la zona desfavorable, por ende, si en el haber se volviera a aplicar sobre éste el 40% propio de la zona desfavorable, se estaría produciendo una doble percepción sobre el concepto.
Menciona en efecto, en el caso concreto, ese incremento establecido por el decreto está aplicado sobre la zona, aunque no se visualiza sobre dicho concepto, sino que el incremento se detalla en el recibo en un renglón aparte.
En efecto, se puede apreciar allí que con respecto al Decreto 681/17 de carácter no bonificable y que concentra la “Bonificación Policía”, se abona el concepto zona desfavorable, de allí que, pese a su identificación como “no bonificable”, no se afecta la pretensión de la actora porque se liquida con el concepto zona desfavorable ya incluido.
Por otra parte deja constancia que un decisorio en contra del Poder Ejecutivo Provincial produciría una manifiesta violación respecto del régimen de movilidad previsional aplicable al sector pasivo de la policía citando el precedente "Bonillo" de la Cámara Federal de General Roca.
Que transcribe expresamente los decretos y actos administrativos que crean dichos adicionales.
Por último y en caso de que se ordene algún pago de aportes y contribuciones (sobre sumas creadas como no remunerativas ), téngase presente que la parte actora deberá asumir la carga de sufragar los aportes personales que le corresponde al trabajador, pues el régimen legal vigente pone en cabeza de los trabajadores la integración de los aportes personales previsionales (art. 10 inc. a) y 11 Ley 24241).
A su turno el régimen especial de la policía art. 2 inc. 1) apartado a) y del inc. 2) apartado a) de la Ley L N° 2432 establece que: “El pago de las prestaciones se atenderá con los siguientes recursos:…1. Los agentes en actividad y retiro, aportarán, según sus casos: a) El trece por ciento (13 %) del total del haber mensual y sueldo anual complementario que perciban, excepto las asignaciones familiares…2. El Estado Provincial Contribuirá:…a) El dieciocho por ciento (18%) correspondiente al haber mensual del personal en actividad.”
Se manifiesta sobre el precedente “Avilés” poniendo en conocimiento de la parte y del Tribunal que esa doctrina -en la porción que pueda ser asimilable a la causa - ha sido recurrida ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y aún no ha sido decidida por el Máximo Tribunal Federal, en tanto no se ha expidió sobre el recurso de queja que la Provincia de Río Negro dedujo ante la denegatoria local del remedio federal.
Cita y transcribe por último los decretos de creación de los adicionales y señala el carácter restrictivo de toda declaración de inconstitucionalidad peticionando que en caso que prospere el segmento de la demanda destinado a considerar las sumas no remunerativas como remunerativas (declarando la inconstitucionalidad de los decretos que las hayan creado) se tenga presente que la actora deberá asumir la carga de sufragar los aportes personales que le corresponde como trabajador, pues el régimen legal vigente pone su cabeza la integración de los aportes personales previsionales (art. 10 inc. a y 11, Ley 24241) conforme CSJN en autos “RAINONE de RUFFO, Juana Teresa Berta c/ ANSES s/ Reajustes Varios).
Impugna liquidación, ofrece como prueba documental sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca dictada el 18.2.2020, en autos “Bonillo, Agustín Orlando c/ Provincia de Río Negro (Unidad de Control Previsional) s/amparo Ley 16.986” (FGR 18900/2018/CA1), la que se encuentra
firme, prueba informativa en subsidio, funda en derecho, hace reserva de caso federal y solicita oportunamente el rechazo de la demanda con costas a cargo de la actora.
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---------4.- Que corrido que fuera el traslado de la excepción el mismo es contestado por la parte actora en fecha 06.11.2023.
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---------5.- Que en fecha 14.11.2023 se dispuso el rechazo de la excepción de inhabilidad de jurisdicción planteada por la demandada.
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---------6.- Que el día 25.03.2024 se lleva a cabo la audiencia de conciliación manifestando las partes la imposibilidad de conciliar en este estado, declarándose la cuestión como de puro derecho y disponiéndose el pase al acuerdo a fin de dictar sentencia definitiva.
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---------Y CONSIDERANDO:
I.- De conformidad a lo dispuesto por el artículo 55° de la Ley 5631 y habiendo sido ya resuelto previamente el planteo de inhabilidad de jurisdicción interpuesto por la demandada es que corresponde adentrarme en lo que hace al fondo que sustenta la demanda entablada por los actores - contra su empleadora Provincia de Río Negro, esto es, en definitiva, si para el cálculo del adicional de zona desfavorable previsto por el artículo 138° de la Ley Provincial N° 679 se deben o no contemplar los rubros Extensión Horaria, Bonificación No Remunerativa Policial, Presentismo, Suma Remunerativa Policial, Complemento Remunerativo, Suma No Remunerativa Seguridad y Bonificación Dto. 1142/11, sumas estas que conforme surge de los recibos de haberes agregados, percibía la parte actora al tiempo de iniciar la presente acción detentando el carácter remunerativo la mayoría de ellos a excepción de la "Bonificación No Remunerativa", "Presentismo" y "Bonificación Dto. 1142/11".
Que a la fecha y tal cual lo mencionado en la demanda, vale destacar que dicha cuestión ya ha sido motivo de análisis y resolución por parte de este Tribunal al tiempo de dictar sentencia en autos: “AVILES, Manuel Enrique C/ Provincia de Río Negro S/ Contencioso Administrativo” Expte N° I-2RO-556-L1-17, precedente este que fuera confirmado parcialmente por el STJ mediante Sentencia N° 85 del 24/06/2021, puntualmente en lo que respecta al pago del adicional de zona desfavorable y la incorporación de los suplementos que se hallaban excluidos para el cálculo, tratándose en consecuencia de doctrina legal obligatoria para los Tribunales inferiores (Conf Artículo 42° último párrafo de la Ley K N° 5190 -Ley Orgánica del Poder Judicial-.), máxime cuando dicho precedente se encuentra firma al haber rechazado la CSJN el recurso de queja interpuesto por la demandada.
Así fue que al tiempo de dictar Sentencia en Avilés esta Cámara con el voto rector de la Dra. BISOGNI, cuyos fundamentos hago mío, ha expresado que en el caso de la zona desfavorable, la norma citada resulta clara en que integran su base para el cálculo porcentual la totalidad de las sumas que conforman la remuneración del agente: es decir, tanto la asignación básica, como los adicionales generales o particulares que forman parte de esta.
Por tal motivo, la creación de nuevos adicionales por vía reglamentaria, no podrá disponer válidamente su carácter “no bonificable” excluyéndolo del cálculo de la zona, sin verse afectada su legalidad, atento la clara y expresa disposición normativa (art. 138° de la Ley 679), ello así por el principio de
jerarquía normativa.
De tal modo, la totalidad de las bonificaciones y adicionales que integran la remuneración de los actores han de ser consideradas a los efectos del cálculo de la Zona, con excepción del adicional Bonificación Policial creado por el Decreto N° 681/2017 que ya tiene incorporada la misma.
Ello es así, tal cual se ha dicho de manera reiterada por los distintos Tribunales inferiores del país como por nuestro más Alto Tribunal, una suma es remunerativa si presenta notas de normalidad, habitualidad, generalidad, permanencia en el tiempo y efectivización en dinero, típicas del salario, más allá
de su calificación jurídica (Conf DÍAZ, Paulo Vicente C/ Cervecería y Maltería Quilmes SA S/Despido), todo ello en virtud de la definición de salario prevista en el artículo 1 del Convenio N° 95 de la OIT.
A mayor abundamiento cabe destacar que dicho criterio también ha sido analizado y ratificado recientemente por la Cámara Primera del Trabajo de la ciudad de Viedma en Sentencia N° 53/2023 dictada en autos: “MARTÍNEZ, Estefanía Celeste C/ Provincia de Río Negro S/ Contencioso Administrativo”
Expte. N° VI-00265-L-2022.
En cuanto a la exclusión del adicional de bonificación policía, tal como sostiene la demandada en su conteste, el incremento que reconoce el Decreto N° 681/17 se aplica sobre el adicional de zona integrando su propia base de cálculo (como así también sobre el resto de los adicionales que la norma específica) toda vez que dichos ítems implican una mejora salarial para los trabajadores que se desempeñan bajo el régimen policial.
Entonces, más allá de la naturaleza jurídica evidentemente salarial de la bonificación, el hecho de que la "zona" ya integre su propia base de cálculo impide considerar que luego el importe resultante deba incrementarse otra vez con el porcentaje (40%) correspondiente a dicho adicional ("zona").
Cabe señalar por último que recientemente el Gobernador de la Provincia de Río Negro ha dictado el Decreto N° 38/2024 que fuera publicado en el Boletín Oficial el 01.02.2014 por el cual se dispuso que conforme lo establece el Artículo 138° inc. a de la Ley N° 679, a partir del 01.01.2024 es que a los fines de liquidar dicho beneficio se aplicará el 40% del suplemento sobre la totalidad de los conceptos remunerativos para el personal policial en actividad, excluyendo asignaciones familiares, bonificación policía e indumentaria, lo que refleja en definitiva una modificación y por ende el reconocimiento normativo implícito a la jurisprudencia citada ut supra.
En definitiva y tal cual lo expuesto en los fundamentos precedentes y tratándose el caso de autos de cuestiones que resultan jurídicamente idénticas a las tratadas y resueltas por el Superior Tribunal de Justicia en el precedente “AVILES” Sentencia N° 85/2001 es que corresponde aplicar la doctrina legal allí
establecida con más las aclaraciones y agregados efectuados y resolver en igual sentido conforme lo dispuesto por el Artículo 42° último párrafo de la Ley K N° 5190, haciendo lugar en forma parcial a la demanda en lo que respecta al pago de las diferencias salariales reclamadas por el periodo de prescripción de tres años conforme artículo 15° de la Ley N° 5339 y hasta la entrada en vigencia del Decreto N° 38/2024, a cuyos efectos deberán efectuarse las previsiones presupuestarias correspondientes, debiendo contemplarse para su liquidación conforme los términos detallados ut supra, con más los intereses devengados a la fecha, todo ello en razón de los parámetros aquí establecidos y una vez firme que se encuentre la presente sentencia.
Tal mi voto.
Los Dres. Nelson Walter PEÑA y Paula Inés BISOGNI adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, LA CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA RESUELVE:
I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por los actores Angela Paola CHACON, Miriam Beatriz MORENO, Valeria Claudia Belen LOAIZA, Stefani Maine CORRADINI RAMIREZ y Facundo Ramon AGUERO contra la demandada PROVINCIA DE RÍO NEGRO y en consecuencia y de conformidad a lo resuelto, reconocer el carácter remunerativo de los adicionales "Bonificación No Remunerativa", "Presentismo" y "Bonificación Dto. 1142/11" y declarar, a ese solo efecto, la inconstitucionalidad de las normas que les dieran origen en cuanto les asignan el carácter no remunerativo, ello de conformidad a lo resuelto en los considerandos.
II.- Condenar a la demandada a abonar a los actores en el plazo de treinta (30) días de quedar firme las sumas que surjan de la planilla de liquidación que deberá practicar la parte actora por diferencia en el pago de zona desfavorable por el período no prescripto -3 años antes de la interposición de la demanda
hasta la entrada en vigencia del Decreto Provincial N° 38/2024, ello con más sus intereses conforme tasa activa establecida por el STJRN publicada en el sitio web oficial, los que se continuarán devengando hasta el efectivo pago, todo ello según los términos y alcances fijados en la presente sentencia.
III.- Costas a la demandada vencida, difiriendo la regulación de honorarios hasta el momento en que exista base computable para dichos fines.
IV.- Regístrese, notifíquese y cúmplase con la Ley 869.
V.- Hacer saber a las partes que la presente quedará notificada en conformidad con lo dispuesto en el artículo 25° de la Ley N° 5631.
Con lo que termino el Acuerdo firmando los Sres. Jueces Dres. Nelson Walter Peña, Victorio Gerometta y Paula Inés Bisogni por ante mí que certifico.
Dr. Victorio N. GEROMETTA
Presidente
Dr. Nelson Walter PEÑA
Vocal
Dra. Paula Ines BISOGNI
Vocal
El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ y se publica en el día de la fecha. Conste.
Secretaría, 26/06/2024
Ante mi: Dra. Lucía Meheuech
-Secretaria Cámara Primera-
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