Fallo Completo STJ

OrganismoSECRETARÍA PENAL STJ Nº2
Sentencia280 - 29/12/2011 - DEFINITIVA
Expediente25473/11 - COMISARÍA 1ª VIEDMA S / INVESTIGACIÓN ROBO EN LUGAR POBLADO Y EN BANDA S/ CASACION
SumariosTodos los sumarios del fallo (14)
Texto SentenciaPROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 25473/11 STJ
SENTENCIA Nº: 280
PROCESADO: G. M.J.A.
DELITO: ROBO CON ARMA DE FUEGO APTA PARA EL DISPARO
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 29/12/11
FIRMANTES: SODERO NIEVAS – MATURANA (SUBROGANTE) – RODRÍGUEZ AGUIRREZABALA (SUBROGANTE)
///MA, de diciembre de 2011.

----- Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Víctor Hugo Sodero Nievas, Roberto Hernán Maturana y Ricardo Rodríguez Aguirrezabala
–los dos últimos por subrogancia-, con la presidencia del primero y la asistencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, en las presentes actuaciones caratuladas: “COMISARÍA 1ª VIEDMA s/Investigación Robo en lugar poblado y en banda s/Casación” (Expte.Nº 25473/11 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal, con el planteo de la siguiente:- - - - - - - - - - - - - - -
C U E S T I Ó N

----- ¿Es procedente el recurso deducido?- - - - - - - - - -
V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - - -
-----1.- Antecedentes del proceso:- - - - - - - - - - - - -
----- Mediante Sentencia Nº 19, del 28 de julio de 2011, la Sala A de la Cámara en lo Criminal de Viedma resolvió -en lo pertinente- declarar responsable penal a M.J.A.G. por resultar coautor material del delito de robo con arma de fuego apta para el disparo (arts. 166 inc. 2 segundo párrafo C.P. y art. 4º Ley 22278), y condenarlo a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con costas (art. 498 y 499 C.P.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Contra dicha resolución la señora Defensora de Menores e Incapaces doctora Patricia Alejandra Arias y el defensor del imputado, doctor Roberto Oscar Gaviña, dedujeron sendos
///2.- recursos de casación, que fueron declarados admisibles por el a quo y por este Tribunal.- - - - - - - -
----- Luego se dispuso que el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte de los interesados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Realizada la audiencia prevista por los arts. 435 y 438 del código adjetivo con la asistencia de la señora Defensora General doctora María Rita Custet Llambí y el señor Fiscal General subrogante doctor Juan Ramón Peralta, los miembros del Tribunal pasaron a deliberar.- - - - - - -
-----2.- Agravios de los recurrentes:- - - - - - - - - - - -
-----a) En prieta síntesis, la doctora Arias refiere que el fallo cuestionado resulta ser arbitrario y violenta el art. 18 de la Constitución Nacional ya que, para disponer la declaración de responsabilidad penal del prevenido (menor punible), el a quo valoró la existencia de causas penales que darían cuenta de su peligrosidad e inclinación a volver a delinquir. Agrega que tales hechos fueron cometidos luego de terminado el tratamiento tutelar, de modo que no pueden interferir negativamente, por cuanto el joven goza de presunción de inocencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Sostiene que comparte el voto minoritario del doctor Gimenez, quien propuso la absolución.- - - - - - - - - - - -
----- También alega la violación del art. 16 de la Constitución Nacional, dado que, mientras los coimputados fueron absueltos, al menor G. se le impuso pena, la que el voto mayoritario fundamenta en las características personales de su representado y también en el accionar de su familia. Aduce que de este modo se legitima la imposición de
///3.- una pena no fundada en una acción determinada, sino que en el estado de una persona. Agrega que el informe de fs. 127 resulta ser desactualizado, y que se vulnera el derecho de defensa en juicio, la presunción de inocencia y el debido proceso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- La recurrente añade que se ha transgredido el art. 73 de la Ley 4109, ya que no se ha fundado la imposición de pena privativa de libertad del menor -prevista como último recurso-, así como los arts. 37 de la Convención Interamericana de Derechos del Niño, y 17.1, 18.1 y 19.1 de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Bijing). Además, plantea que el cuerpo normativo aplicable es conteste en señalar que el encarcelamiento con relación a los menores de edad habrá de ser excepcional, como último recurso y cuando no pueda adoptarse otra medida sustitutiva. Agrega que el a quo se apartó de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “MALDONADO”.- - - - - - - - - - - - - - -
----- A fs. 690/695 la señora Defensora General, doctora María Rita Custet Llambí sostiene el recurso de la doctora Arias.- - – - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Por su parte, el doctor Roberto Oscar Gaviña, defensor del prevenido G., se agravia pues el fallo en crisis resulta ser inmotivado, así como la acusación Fiscal, por lo que debe decretarse la nulidad de la acusación ante la falta de motivación. A lo anterior suma que el a quo ha violado el principio de razón suficiente e igualdad ante la ley al momento de aplicar pena a su pupilo, y que no existe una debida justificación o fundamentación de por qué se han
///4.- dejado de lado las opiniones o la doctrina pacífica aplicable al caso que habilitaban la absolución de pena de su defendido por el hecho cometido como menor de edad.- - -
-----b) Al realizarse la audiencia del art. 438 del rito, la titular del Ministerio Público de la Defensa “… manifiesta que sostiene el recurso de casación y luego hace una reseña del trámite, del debate y de la sentencia, tanto de la postura de la mayoría como de la minoría. Afirma que el tratamiento tutelar es contrario a la Convención sobre Derechos del Niño y a nuestra ley, por cuanto esta exige que las medidas de resocialización sean dispuestas una vez delimitada la responsabilidad penal del joven. Da cuenta además de una serie de circunstancias demostrativas de que el tratamiento tutelar no era el adecuado conforme con el derecho del menor y que la lectura de los informes era arbitraria y sesgada. También plantea la Sra. Defensora General que hay una distinción arbitraria con los otros intervinientes en el hecho y critica los argumentos del fallo. Asimismo, alega que la sentencia no cumple con el art. 73 de la Ley 4109 y ello acarrea su nulidad, en cuanto omite fundamentar la necesidad de la pena y la imposibilidad de recurrir a otras medidas no privativas de la libertad, así como tampoco aplica el precedente \'MALDONADO\' de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Señala que quiere marcar el contraste entre los principios del derecho penal juvenil y las pautas de la sentencia para fundamentar la condena, lo que así hace en relación con el carácter de peligroso o sospechoso, que no autoriza la imposición de la pena. Expresa que las circunstancias personales y familiares
///5.- no pueden ser merituadas en contra del joven tal como lo hace la sentencia para fundar la pena, sino, por el contrario, solamente pueden evaluarse tales circunstancias a favor del menor. Indica que debe considerarse lo referido al hecho en sí y que en autos se condena al causante porque la familia no fue a las entrevistas en el incidente. Hace referencia al informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos \'Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas\', de julio de este año, citando lo referido en los puntos 102, 169, 118, 352, 355, 99 y especialmente en relación con la Argentina el punto 366. Refiere asimismo que la recomendación que resulta del informe señalado en el punto 18.h advierte que las circunstancias personales del niño únicamente pueden operar para disminuir o atenuar la respuesta punitiva de los Estados, excluyendo expresamente como criterio para la determinación de la sanción toda consideración referida a las necesidades del niño. Por lo expuesto, advierte un tratamiento desigual sin circunstancias objetivas que lo justifiquen. También manifiesta que es necesario buscar una solución para no remitir a los jóvenes al sistema carcelario y que se requiere de una justicia especializada que aplique los principios en orden a los derechos de fondo. Luego afirma que existen garantías de la ley penal juvenil (Ley 4109) que no han sido respetadas y que se toman medidas protectorias cuando la declaración de responsabilidad no fue establecida. Reconoce que en la provincia de Río Negro existe una ley de avanzada –en referencia a la 4109- pero con prácticas inadecuadas, y entiende que los fundamentos de la sentencia
///6.- son insuficientes, en tanto no son circunstancias para aplicar una pena y aduce que, de tratarse de un mayor, los argumentos serían insostenibles de modo evidente para todos. Añade que el referido informe de la Comisión Interamericana expone claramente que en Argentina se aplica el derecho penal juvenil vigente al momento del hecho, aun cuando sean juzgados en la mayoría de edad. Por lo manifestado, considera que la sentencia no cumple con el art. 73 de la Ley 4109, ni existen en ella motivos que ameriten un trato desigual y, en consecuencia, solicita la absolución de su pupilo y pide que el Superior Tribunal de Justicia dé algunos lineamientos sobre el tema protectorio”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Al hacer uso de la palabra, el señor Fiscal General subrogante “… sostiene la sentencia cuestionada. Posteriormente hace una reseña de los agravios y alega que no está en tela de juicio la responsabilidad penal del condenado, ni tampoco el encuadre jurídico de los hechos. Opina que la pena se encuentra fundada y, como sustento de su postura, reseña los fundamentos expuestos y dice que el tribunal, ante el mínimo atisbo de cumplimiento, no impuso pena respecto de los otros. Así, prosigue, bastaron determinados sucintos elementos que no advierte en relación con G., donde los métodos utilizados no dieron resultado. Plantea que hay una excelente defensa de las tareas de los Defensores de Menores, pero que el caso de G. es especial. Entiende que la pena es razonada y legal, y asimismo que era necesaria, por haberse agotado otros instrumentos (al respecto, señala el abandono de
///7.- talleres, la inasistencia a las entrevistas, etc.). Luego hace un listado de las constancias del expediente favorables a su postura, según el art 73 de la Ley 4109, y un análisis de las constancias del expediente. Asevera que se trata de una persona que actúa con conciencia de eludir las responsabilidades que se le exigen. Cita doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia que ha establecido la prevención especial, no obstante lo cual, si el tratamiento no da resultado, consideró que la pena debe imponerse. Aclara que el interés superior del niño no debe pensarse en términos absolutos, y recuerda que en la Sentencia 176/03 STJRNSP señala que debe merituarse un conjunto de elementos además del tratamiento y que debe solicitarse pena cuando no se logra la resocialización del menor. Alega que en el caso fracasaron las medidas adoptadas en tal sentido, y menciona que en la Sentencia 13/11 STJRNSP se valoraron los informes del modo en que solicita. Hace también una reseña de los considerandos de la sentencia y los vincula con las constancias de este expediente. Concluye en que no hay un derecho penal de autor, puesto que se analiza el acto; que la pena es proporcional al hecho -en realidad, eran dos hechos-; que la pena es la mínima posible y que se ha resguardado el principio de igualdad. Por lo expuesto, pide la confirmación de la sentencia impugnada”.- - - - - - - - -
----- En el escrito presentado ante la Mesa de Entradas por el señor Fiscal General subrogante se abonan los conceptos vertidos en la audiencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----3.- Resolución del a quo:- - - - - - - - - - - - - - -
----- Al declarar penalmente responsable al menor M.
///8.- J.A.G., el a quo resolvió aplicarle pena privativa de la libertad, más concretamente, tres años y cuatro meses de prisión (en un voto mayoritario, las doctoras Susana Milicich de Videla y María del Carmen Vivas de Vásquez).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----4.- Hechos reprochados y de condena:- - - - - - - - - -
----- De acuerdo con la sentencia, los hechos son los siguientes: “Primer hecho: el mismo aconteció el día 15 de agosto de 2008 siendo aproximadamente las 19,20 hs. en el kiosco \'Mimi\' ubicado en calle Zatti 532 de esta ciudad de Viedma. En la oportunidad, L.M.T., M.J.A.G. y F.N. ingresaron al local y se apoderaron ilegítimamente de la suma de $ 150 de la recaudación; para tal fin T. portaba un arma de fuego tipo pistola marca Glock, serie ECZ-441, color negro, apta para el disparo mientras que G. empleó un arma de fuego color plateado, gastada, marca Rubí Extra, calibre 32 largo serie 901, apta para funcionar; a su vez N. ofició de campana en la puerta del comercio a bordo de una motocicleta de color negro con vivos rojos con el número 22 en color plateado. En tales circunstancias, T. arrinconó a Mauro Fabián Tomasini contra una pared y le dijo \'dame la plata\' propinándole un golpe con el arma en la cara, ocasionándole las lesiones certificadas a fs. 15 obligándolo a tirarse al piso. Seguidamente, Tomasini les indica donde estaba el dinero y las llaves del local para luego darse a la fuga los imputados con dichos efectos diciéndole a la víctima \'no llames a la policía porque te pego un corchazo\'. Segundo hecho: el mismo acaeció el día 15
///9.- de agosto de 2008 en horas no precisadas con exactitud pero ubicables con anterioridad a las 19,18 hs. En circunstancias en que L.M.T., M.J.A.G. y F.N. llegaron a la puerta del locutorio \'Zatti Tel\' sito en la intersección de calles Zatti y Ameghino de esta ciudad de Viedma a bordo de un ciclomotor Zanella de color negro con vivos rojos con el número 22 de color plateado del que descendieron T. y N. quienes esgrimiendo armas de fuego amenazaron a los presentes diciéndoles que era un asalto ordenándoles que se tiraran al suelo, mientras que G. esperaba en el exterior. T. empuñó un arma de fuego color plateado, gastada, marca Rubí Extra, calibre 32 largo serie 901, apta para funcionar, mientras que N. empuñó un pistola marca Glock 9 mm, serie ECZ-441, color negro, apta para el disparo. Seguidamente le sustrajeron a Antonio Damián Lescano una riñonera negra que en su interior contenía unos mil pesos y documentación personal, un celular marca Motorota modelo Z6, y desde el local unos mil pesos de recaudación, y aproximadamente 700 pesos en tarjetas de teléfono. Luego de ello, tomaron las llaves del local y se dieron a la fuga los imputados a bordo del ciclomotor aludido” (fs. 643 vta./644).- - - - - - - - - - - - - - - -
-----5.- Análisis de los agravios: - - - - - - - - - - - - -
----- Los agravios de los recurrentes se pueden dividir en dos partes: por un lado, el doctor Gaviña impugna la acusación Fiscal por falta de motivación y, por el otro, este y la señora Defensora de Menores se agravian por la imposición de pena al prevenido.- - - - - - - - - - - - - -
///10.--5.1.- Nulidad de acusación Fiscal:- - - - - - - - -
----- En lo que respecta al planteo de nulidad articulado por la defensa, debo señalar que será rechazado, por cuanto considero que el señor defensor solo tiene una divergencia en relación con el acto atacado. A poco de verificar la acusación que formalizó el Ministerio Público Fiscal en la audiencia de debate de fs. 640/641, no observo que resulte inmotivada o incompleta. Siguiendo los lineamientos de la Sentencia 27/09 STJRNSP, agregaré que el recurrente no efectúa un ataque serio y motivado del acto que impugna, lo que impide ingresar siquiera a su análisis.- - - - - - - - -
----- 5.2.- Pena impuesta al imputado M.J.A.G.:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Los recurrentes plantean agravios con similares argumentos, por lo que serán analizados en forma conjunta y siguiendo el orden que expuso la señora Defensora de Menores.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----a) Consideraciones generales:- - - - - - - - - - - - -
----- La Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “MALDONADO” (Se. del 07/12/05, M. 1022, XXXIX), ha adoptado pautas de análisis de insoslayable referencia para este Superior Tribunal de Justicia en su control de legalidad del fallo cuestionado. Desde ya adelanto que la sentencia en crisis cumple con las exigencias de fundamentación allí requeridas para la imposición de una pena de prisión efectiva a quien cometa hechos delictivos siendo menor de edad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En este sentido, es de especial significación la argumentación expuesta sobre los criterios de valoración del
///11.- tratamiento tutelar (de manera integral), el obligado examen de las circunstancias que afectan la culpabilidad del imputado, el deber de ponderación de la necesidad de pena, sus posibles efectos sobre la resocialización conforme la teoría de la prevención especial, la crítica al concepto de peligrosidad, la exigencia de que el pronóstico de conducta cuente con un serio estudio o peritaje psiquiátrico o psicológico, etc. Todos estos puntos –en lo sustancial- han recibido una adecuada evaluación en la decisión del tribunal de grado inferior.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- El basamento de estos postulados surge, en especial, de la Convención de los Derechos del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “Así, en lo que aquí interesa, la Convención del Niño establece los principios fundamentales para el sistema penal de menores en los artículos 37 y 40 de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño, intérprete de dicha Convención, ha recomendado a los Estados Parte asegurar \'la total implementación en la justicia penal juvenil a los estándares de la Convención Internacional del Niño en particular a los arts. 37,39 y 40 de la Convención, así como a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing) y a la Guía de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Reglas de RIAD)\' [… C]onsecuentemente, en la actualidad, el sistema jurídico de la justicia penal juvenil se encuentra configurado por la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del
///12.- Niño, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, normas que resultan de ineludible consideración al momento de la imposición de penas por hechos cometidos por menores” (CSJN, “MALDONADO”, considerandos 33 y 34).- - - - - - - - -
----- En cuanto a la legislación en la materia, la Ley 22278 (Régimen penal de la Minoridad), también de aplicación al sub exámine, supedita la imposición de pena a un menor a determinados requisitos.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Es dable destacar que, aun en defecto de tal legislación, las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos asumidas por nuestro país son inmediatamente operativas, en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas menores de edad (art. 3º Convención del Niño), según ha declarado la Corte Suprema en los precedentes del 14/06/95 (LL 1996-A, 260); 02/12/95 (JA 1996-III-436); 15/10/98 (LL 1998-F, 236), entre otros, en el sentido de que, en tanto no medie una reglamentación adecuada, corresponderá a los órganos judiciales determinar el alcance de los derechos y garantías en juego en el caso concreto sometido a su decisión, “… de modo tal que sus fallos puedan resistir el desafío de su impugnación ante instancias competentes para fijar la responsabilidad del Estado argentino (doctrina de Fallos: 318:1269, Considerando 21 y su cita)” (ver “MALDONADO”,
///13.- considerando 22).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Ahora en lo que interesa, en cuanto al Régimen Penal de la Minoridad, la manda constitucional proporciona datos especiales respecto del régimen de los adultos, en cuanto a que, si bien es cierto que para ellos toda pena privativa de libertad y el consiguiente tratamiento penitenciario están dirigidos esencialmente a su reforma y readaptación social (art. 5 inc. 6º CADH y 10 inc. 3º PIDCP), por lo que el juzgador no puede dejar de advertir los efectos de la pena desde el punto de vista de la prevención especial, en el caso de los menores tal mandato se acentúa y se traduce en un imperativo para la actividad decisoria, pues la pena impuesta debe encontrar fundamento en las posibilidades de resocialización que esta supone.- - - - - - - - - - - - - -
----- En Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad (págs. 20 y 23, en “Determinación Judicial de la Pena”), Claus Roxin dice: “La posición extrema contraria a la teoría de la retribución consiste en la concepción de que la misión de la pena es únicamente disuadir al autor de futuros hechos punibles. El fin de la pena es, de acuerdo con esto, la prevención, dirigida al autor individual (especial)… En la medida en que la teoría de la prevención especial sigue el principio de la resocialización… sus ventajas teóricas y prácticas son evidentes. En tanto se obliga exclusivamente a la protección del individuo y de la sociedad, se adapta excelentemente a la misión del derecho penal… ayuda igualmente al autor, es decir, no lo rechaza ni lo marca a fuego, sino que quiere integrarlo, y de este modo, se adapta mejor que cualquier otra teoría a las
///14.- exigencias del principio del estado social. Al fomentar un entrenamiento social y un programa de ejecución que se apoya en un tratamiento de ayuda, posibilita reformas constructivas y se libera de la esterilidad práctica del principio de la retribución”.- - - - - - - - - - - - - - - -
----- En consecuencia, la imposición de la pena solo resultaría admisible si se concluyera de modo fundado que sería efectiva para modificar la estructura impulsivo-motivacional criminógena del condenado, para favorecer su resocialización. Este es el estándar que los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y la legislación exigen a este Superior Tribunal para el análisis del fallo en tratamiento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----b) Argumentos de la pena:- - - - - - - - - - - - - - -
----- En su voto mayoritario y al abordar la cuestión a resolver -sin perjuicio de su necesaria contextualización integral en el fallo-, el a quo fundamentó la necesidad de imponerle pena a M.J.A.G. del siguiente modo: “a la vista del tratamiento tutelar implementado, solo podemos concluir que a pesar de los esfuerzos en lograr la readaptación del nombrado, el mismo tuvo resultados infructuosos. El menor de referencia estuvo bajo la tutela del Estado con anterioridad al año 2007, e institucionalizado en distintas ocasiones tanto aquí en Viedma, como en la ciudad de General Roca. En dichas estancias y alejado del medio y de su grupo familiar el joven mostró buena predisposición para distintos aprendizajes concurriendo a las entrevistas psicológicas pautadas, pero apenas egresó y no obstante contar hasta con
///15.- una beca laboral que le daba un ingreso económico y le permitía aprender un oficio, dejó de concurrir al taller de chapa y pintura, como asimismo no se presentaron ni él ni su familia a las entrevistas que se habían coordinado con el equipo encargado de su libertad asistida. Las únicas presentaciones registradas solo fueron para demandar entrega de cosas, incluso un Play Station con algunos juegos y un DVD con algunas películas. Rescatamos lo que se informa a fs. 127 del incidente: \'En las entrevistas realizadas por el psicólogo, se limita a plantear pedidos no compatibles con lo normado. Ello es producto de resistencias al cambio e inhibe la capacidad de auto crítica ni le permite reflexionar sobre las consecuencias de la petición\'. Y esta conclusión es estando internado, donde su comportamiento parecía tener buen pronóstico, de ahí el egreso posterior. Por lo expuesto propugnamos se le imponga a M.J.A.G. la pena de tres (3) años y cuatro (4) meses de prisión efectiva…”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- El fallo en estudio contiene una unidad lógico-jurídica, en tanto la pena impuesta al menor es consecuencia de la graduación de dos hechos con una justificación racional en el corpus positivo reseñado, como así también de los parámetros fijados por el art. 4 de la Ley 22278. Es decir, se aplicó la norma concreta que dirige la motivación del fallo acorde a derecho al momento de fijar la necesidad de pena y su monto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Aplicable al sub lite contrario sensu, se ha dicho que, “… si al cumplirse el año del tratamiento tutelar impuesto al menor declarado autor material y responsable de
///16.- un hecho ilícito, resulta que el mismo se muestra aparentemente redimido, evidenciando compenetración familiar y aceptable grado de readaptabilidad social sin mostrar elementos de ponderación desfavorables y/o que hagan pensar en la necesidad de imponerle con algún beneficio una sanción determinada la cual exceda del mero marco retributivo, cabe eximirle de pena e integrar la sentencia y disponer el cese definitivo del régimen tutelar aplicado…” (CCrim. de Gualeguay, Entre Ríos, citado en D\'Antonio, Actividad jurídica de los menores de edad, pág. 255); “… [d]ebe merituarse el tratamiento cautelar, los respectivos informes sobre conducta, grado de adaptabilidad social, aptitud para el trabajo y demás circunstancias personales, y de las conclusiones de esos informes, las modalidades del hecho, los antecedentes del menor y la impresión personal del juez, (para) resolver en consecuencia” (STJ Entre Ríos, Sala Penal, 08-10-79, Zeus 27-J-122).- - - - - - - - - - - - - -
-----c) Agravio relativo a la violación del art. 16 de la Constitución Nacional:- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Esencialmente, el planteo se basa en que a M.J.A.G. se lo condena a tres años y cuatro meses de prisión efectiva en tanto que a los otros dos imputados coautores, también declarados penalmente responsables, se los absuelve de pena conforme el art. 4 de la Ley 22278.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Cabe sencillamente descartar la alegada vulneración del principio de igualdad (art. 16º C.Nac.), fundada en que no se impuso pena a los otros dos imputados menores de edad por los mismos hechos, toda vez que el aludido principio
///17.- resulta violentado solo cuando existe igualdad de condiciones entre los sujetos a los cuales se aplica un criterio diferenciador. La sentencia recurrida, en la tercera cuestión planteada (fs. 651/652), da cuenta de las desiguales condiciones al remarcar las diversas respuestas de los imputados para con el tratamiento tutelar, señalando los aspectos favorables o positivos de los otros dos condenados absueltos de pena en relación con el recurrente.-
----- Específicamente, señala que T. ha ingresado en un Plan de Trabajo Municipal y no registra antecedentes, y que N. no cuenta en autos con informes referidos a su tratamiento tutelar, lo cual no puede tornarse en su contra al momento de resolver la causa.- - - - - - - - - - - - - -
-----d) Agravio referido a la transgresión del art. 73 de la Ley D 4109, de Protección Integral de los Derechos de niñas, niños y adolescentes:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- El citado artículo prevé la “[n]ecesidad de fundamentar la imposición de penas privativas de la libertad impuestas como último recurso”, para asegurar “que los niños o adolescentes sean tratados de manera apropiada para su bienestar”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- El planteo –argumentar la necesidad de imponer pena- es reiteración del que se responde en varios apartados de la presente resolución, y con especial consideración infra en el subpunto f), al que me remito brevitatis causa, como asimismo al punto 6.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----e) Agravio relativo a la violación del art. 37 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y los arts. 17.1, 18.1 y 19.1 de las Reglas Mínimas de Naciones
///18.- Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing):- - - - - - - - - - - - - - - - ---- La recurrente expresa que “el encarcelamiento con relación a los menores de edad habrá de ser excepcional, como último recurso y cuando no pueda adoptarse otra medida sustitutiva. Así el art. 37 inc. b de la Convención de los Derechos del Niño, claramente determina que \'La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda\'; y las normas contenidas en las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), art. 17.1 expresan que: \'Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible; b) sólo se impondrá la privación de la libertad personal siempre y cuando no haya otra respuesta adecuada\', 18.1: \'La autoridad competente recurrirá en la mayor medida posible a la libertad condicional y la concederá tan pronto como sea posible\' y art. 19.1: \'El confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible\'. […] Por su parte, la Regla 13 de Beijing determina que siempre que sea posible se aplicarán medidas sustitutivas a la prisión como: supervisión estricta, custodia permanente, traslado a hogar o instituto educativo. […] Puede agregarse además que las tales Reglas proponen la diversificación y flexibilización de la reacción penal presentando una amplia gama de respuestas frente a un caso concreto para poder elegir las más adecuadas a las
///19.- necesidades del joven” (véase fs. 661).- - - - - - -
----- Como se desprende de la transcripción precedente, se insiste en el planteo impugnaticio de ausencia de fundamentos sobre la necesidad de imponer pena al menor condenado. Así, como mencioné precedentemente, la crítica es una reedición de la que se responde en varios apartados de la presente resolución, y con especial consideración en el que analizo a continuación.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----f) Agravio basado en el apartamiento de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia in re “MALDONADO”:- - - - - - -
----- El planteo se basa en que la sentencia omitió efectuar una ponderación de la necesidad de la pena con fines de resocialización; así, no habría considerado el estadio evolutivo del encartado, sus circunstancias madurativas, su edad al momento del hecho, la no-conclusión de su proceso biológico de formación psicofísica y la carencia del estado de madurez que se requiere para advertir las consecuencias jurídicas de su accionar; tampoco habría merituado la situación de extrema vulnerabilidad de la que han dado cuenta reiteradamente los distintos informes sociales oportunamente agregados y es precisamente dicha situación la que lo ha condicionado en su accionar. Agrega que, previo al inicio del tratamiento tutelar, el menor gozó de medidas proteccionales junto a su familia en el ámbito del Juzgado de Familia y que no se puede desatender que, por no pertenecer a una familia continente, fue considerado pasible de tutela estatal, lo que ha acarreado la consecuente internación en institutos. También aduce que durante la minoría de edad y por la presente causa estuvo más de un año
///20.- privado de libertad.- - - - - - - - - - - - - - - -
----- En primer lugar, recuerdo que “[u]na manifestación del principio de mínima suficiencia en cuanto al Derecho Penal de menores es la consistente en que la necesidad o no de la imposición de una sanción y eventualmente su reducción en la forma prevista para la tentativa depende, principalmente, del resultado del tratamiento tutelar (art. 4º Ley 22278), cuya finalidad es proteger y reencauzar al menor para que pueda desempeñar un papel constructivo y productivo en la sociedad. Es más, se ha aclarado que el tratamiento tutelar posterior a la declaración de responsabilidad, o bien el cumplido previamente a la sentencia, de acuerdo con una interpretación progresiva de los derechos humanos, no es otra cosa que un instituto de probation, en tanto la imposición de pena dependerá de su resultado y del modo en que este se conjugue con otras variables -modalidades del hecho, antecedentes e impresión directa recogida por el Juez- en orden a establecer la peligrosidad delictiva del menor, como pauta de estimación de su necesidad en el caso concreto. También se ha establecido que, en la medida en que el tratamiento tutelar puede adquirir diversas modalidades, el Tribunal debe escoger la que más se adapta a sus necesidades educativas y a los principios de rehabilitación, proporcionalidad y mínima suficiencia que impone la normativa nacional y supranacional (rts. 40.1 y 4.4 CDN y 5.1, 18.1 y ccdtes. Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores -Reglas de Beijing-; cf. TSJ Córdoba, sala Penal, \'C., M. A. y otros\', del 21/08/09)” (Se. 13/114 STJRNSP).- - - - - - - - - - - -
///21.-- En el sub lite, la Cámara en lo Criminal ha determinado con motivación razonada y legal los fundamentos de la pena aplicada al imputado, en concordancia con la misma legislación y jurisprudencia citada por la defensa en su escrito recursivo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En este sentido, la sentencia evalúa correctamente el comportamiento del imputado desde su egreso del establecimiento en que estaba alojado (a partir del 2007), puesto que dejó de concurrir, desde entonces, a los talleres y a las entrevistas, y a estas últimas también dejaron de asistir sus familiares.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- La defensa argumenta la insuficiencia del incidente de disposición como para condenar al imputado. Sin embargo, consta en las actuaciones informe institucional (fs. 261/264), informe psicológico (fs. 266), informe de situación (fs. 301/304), informe del psicólogo forense (fs. 309/310) e informe del Departamento de Asistencia Social del Poder Judicial (fs. 346. vta), a lo que se suman los actuados del incidente de tratamiento tutelar agregado por cuerda.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En consecuencia, existió un tratamiento tutelar acorde con las particulares circunstancias del caso, y los hoy recurrentes no han realizado peticiones oportunas para determinados fines. De tal forma, y más allá de las decisiones y el control que realiza el órgano jurisdiccional, mal pueden pretender los impugnantes desconocer sus actuaciones durante el desarrollo del proceso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Por otra parte y sobre la falta de fundamentación de
///22.- la imposición de pena, cabe reiterar que es doctrina legal de este Superior Tribunal de Justicia que la “… privación de libertad del menor se encuentra admitida por la Convención sobre Derechos del Niño, la que prohíbe la imposición de una pena cruel, inhumana o degradante; lo mismo respecto de la pena capital o la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación. La privación de libertad no puede ser ilegal o arbitraria y la detención, el encarcelamiento o la prisión también deben ser legales, como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda (art. 37 de la Convención).- - - - - - - - - - - - -
----- “Así, declarada la responsabilidad del menor, el tratamiento tutelar de cuyo resultado depende la imposición de pena tiene como primer objetivo el fomento del bienestar del menor (5.1. y inc. d 17.1. de las Reglas de Beijing), y se prefiere la rehabilitación frente al justo merecido, por lo que los jueces cuentan con \'… un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de la administración de la justicia de menores, incluidos de investigación, procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las decisiones\' (6. de las reglas mencionadas supra)” (ver Se. 141/07 y 13/11 STJRNSP).- - - -
----- En este marco constitucional es que debe ser interpretado el art. 4º de la Ley 22278 –Régimen Penal de la Minoridad-, en la cual se supedita la imposición de pena respecto de un menor, entre otros requisitos, a que haya sido sometido a un tratamiento tutelar durante un determinado período de tiempo, luego de lo cual el Juez debe
///23.- valorar la necesidad de la sanción.- - - - - - - - -
----- De “… la conjunción de la ley 22278 y la Convención del Niño se desprende con claridad que el derecho penal de menores está muy fuertemente orientado al examen de las posibles consecuencias de la aplicación de una pena respecto del condenado, en particular, desde el punto de vista de evitar que la pena privativa de libertad tenga efectos negativos para la reintegración del condenado a la sociedad. De allí que, al momento de determinar la pena, el tribunal no pueda omitir la consideración relativa a la concreta necesidad de pena, desde la perspectiva indicada, respecto de ese autor en concreto” (CSJN, “MALDONADO”, M. 1022. XXXIX, del 07/12/05, cf. Se. 2/09 STJRNSP).- - - - - - - - -
----- A partir del análisis de los argumentos expuestos por el sentenciante y las partes, y de la exégesis de la norma en cuestión, entiendo que el a quo actuó dentro de sus facultades al valorar las circunstancias personales del menor, su evolución durante el tratamiento tutelar y las características del hecho cometido, para arribar a la decisión de aplicar una sanción reducida en la forma prevista para la tentativa.- - - - - - - - - - - - - - - - -
----- A partir de los informes supra referidos, no puedo dejar de señalar los siguientes extremos:- - - - - - - - - -
----- 1) El imputado ingresó a un Programa Institucional en fecha 26/08/08, alojado en casa Nº 26 de la ciudad de General Roca.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- 2) “De no estar bajo un tratamiento tutelar de contención o supervisión directa, los cambios estructurales para una correcta adecuación al medio social, tendrán
///24.- inconvenientes en concretarse” (conf. informe psicológico de fs. 266, de septiembre de 2008).- - - - - - -
----- 3) “Es posible concluir que independientemente del hallazgo en la función del razonamiento, el peritado posee aptitud psicológica para comprender la criminalidad de sus actos y dirigir sus acciones” (conf. informe forense de fs. 310 vta del 03/11/08).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- 4) El informe social del 07/11/08 refiere la situación de vulnerabilidad del imputado, como consecuencia de la ausencia de contención y orientación por parte de sus progenitores, lo que conlleva los continuos y reiterados desbordes en su comportamiento (fs. 346).- - - - - - - - - -
----- 5) La nota del 19/03/09 acredita la fuga en que incurrió el imputado del establecimiento en que estaba alojado (fs. 399/400).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Entonces, los informes del imputado han demostrado la capacidad para comprender la criminalidad de sus actos al momento de cometer el hecho endilgado, su falta de reinserción social dadas las constantes recaídas en incumplimientos de las pautas institucionales a que se encontraba sujeto, y la ausencia de recapacitación en relación con los hechos cometidos; es decir, no ha asumido la responsabilidad de sus actos, lo que resulta necesario para el normal desarrollo de la vida en sociedad y para lograr su absolución.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- De lo antedicho se desprende la falta de recuperación del responsable y la necesidad de imponerle una pena que lo reintegre socialmente, de modo que el fallo atacado no incurre en violación de la norma sustantiva, pues afirmar lo
///25.- opuesto significaría acotar el principio de la sana crítica racional que debe primar en la decisión de los jueces so pretexto de otorgarle sentido vinculante a informes supuestamente insuficientes y/o dictámenes técnicos que, naturalmente, carecen de tal entidad.- - - - - - - - -
----- El párrafo pertinente del art. 4º de la Ley 22278 establece que “… si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa”. La norma es clara. El juez, al momento de dilucidar si corresponde la aplicación de una sanción plena, una reducida en la forma prevista para la tentativa o directamente la absolución del menor, debe merituar un conjunto de elementos que no se agotan en los resultados del tratamiento tutelar (conf. Se. 176/03 STJRNSP). Distintos factores, como la falta de demostración de voluntad de superación o cambio por parte del imputado en algún sentido positivo –que haya revelado arrepentimiento del grave hecho protagonizado- y las características del ilícito llevaron a la Cámara a la convicción de la imposibilidad del resultado absolutorio.- -
----- Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal que sostiene que, “[d]e acuerdo con el art. 4 de la ley 22278, la imposición de pena a un menor se halla supeditada al cumplimiento de tres requisitos: a) que se haya declarado la responsabilidad penal y civil, si correspondiere; b) que el menor haya cumplido dieciocho años; y c) que hubiese estado sometido a
///26.- tratamiento tutelar por un lapso no inferior a un año, prorrogable, en caso necesario, hasta la mayoría de edad. Sin embargo, la acreditación de estos extremos, no obstante viabilizar la posibilidad de aplicar sanción, no la torna automática. En atención al especial régimen que la normativa citada regula y su finalidad, es el juez quien evalúa las pautas” (Tribunal citado, Sala 1ª, en “GARCÍA MARTINUCCI”, del 03/11/00; conf. Se. 13/11 STJRNSP).- - - -
----- Por último, señalo que los fundamentos sobre los requisitos para la determinación de la pena no deben limitarse a los argumentos de la tercera cuestión de la sentencia sin valorar en su conjunto el desarrollo precedentemente realizado por los magistrados, en los que dan cuenta fehacientemente de las circunstancias consideradas para la determinación de la pena.- - - - - - -
----- Así, se analiza el cumplimiento de los incisos del art. 4º de la Ley 22278, la naturaleza de los hechos, las características y modalidades del delito, la edad del menor víctima y la entidad de los hechos. De acuerdo con ello y con las demás pautas establecidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, se ponderaron estos aspectos que fueron desarrollados en la integridad de la argumentación de la sentencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Finalmente, en función de lo expuesto, un dato significativo y de suma relevancia que concuerda con la decisión del sentenciante de haber aplicado la normativa vigente para la imposición de pena al menor, es que se determinó la sanción en el mínimo legal posible, ya que se tomó la base de la escala penal en abstracto y se la redujo
///27.- en la forma prevista para la tentativa (arts. 166 inc. 2 segundo párrafo C.P. y 4º Ley 22278).- - - - - - - -
-----g) Agravio acerca de la utilidad de la pena:- - - - - -
----- La defensa se pregunta cuál sería la utilidad de la pena en este caso, en tanto esta es una condición necesaria que importa límites a la potestad represiva del Estado. Es decir, agrega, el régimen tuitivo de los jóvenes en conflicto con la ley penal –no represivo en los términos de la doctrina “MALDONADO”-, busca claramente la no-repetición de hechos antisociales mediante tratamiento que permita la reinserción del joven e, indirectamente, el beneficio de la sociedad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- La pretensión omite considerar que el encartado es un coautor penalmente responsable de los hechos reprochados y que –como antes demostré- necesita de la pena impuesta para su resocialización.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Ante la reiteradas citas del precedente “MALDONADO” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que realizan los recurrentes, he de advertir que en dicho fallo la Corte dejó sin efecto la pena de prisión perpetua que había impuesto la Cámara de Casación Penal sin descalificar la pena de catorce años que le había impuesto el tribunal oral. Así, dijo: “40) Que en el marco de un derecho penal compatible con la Constitución y su concepto de persona no es posible eludir la limitación que a la pena impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de un niño, la reducción que se deriva de la consideración de su inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como producto necesario de su etapa vital evolutiva, así
///28.- como la inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad de autor, por resultar ella absolutamente incompatible con nuestra Ley Fundamental. En tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “41) Que, de acuerdo con lo precedentemente expuesto, se advierte que en la sentencia en recurso no se han respetado las exigencias derivadas de las normas legales y constitucionales aplicables al caso. En efecto, la decisión de la cámara no exhibe argumento alguno que permita entender por qué una pena de 14 años de prisión por un hecho cometido a los 16 años resultaba insuficiente. Y, ciertamente, sus fundamentos mucho menos alcanzan para explicar cómo es posible promover la reintegración social del condenado por medio de una pena que se define ex ante por la decisión de, llegado el caso, excluirlo para siempre de la sociedad”.- -
----- Entonces, y siguiendo la línea de pensamiento de los considerandos precedentes, tengo en cuenta el derecho internacional de los derechos humanos, en cuanto establece que el “[e]xamen [por vía de principio] no ha de incluir la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos o si debieron elegirse esos u otros procedimientos (199:483; 277:147, entre otros), sino […] un pronunciamiento acerca de la razonabilidad de los medios empleados, es decir, si son o no proporcionados a los fines que el legislador se propuso conseguir, y, en consecuencia, si es o no admisible la consiguiente restricción de los
///29.- derechos individuales afectados” (conf. CSJN, del 12/09/96). En concordancia, el art. 28 de la Constitución Nacional establece que “[l]os principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” (conf. SCBA, en la causa P. 68.706, “N., E. Incidente. Cómputo de pena”, del 04/10/06; debido proceso legal en sentido sustantivo y adjetivo regido por el principio de razonabilidad, conf. Se. 166/06 STJRNSP).- - - - - - - - - -
----- Pues bien, el principio de razonabilidad de la criminalización que proviene de la Constitución Nacional y los tratados internacionales suscriptos exigen que la pena guarde cierta proporcionalidad con la magnitud del bien jurídico que se protege y con la culpabilidad. Por ello, es necesario que el tribunal indague sobre la verdadera finalidad de la regla o medida. El hecho de que la pena sea severa o que se prevean situaciones delictivas en particular no torna por sí sola irrazonables ni las penas conminadas, ni las situaciones previstas. Por otro lado, la deficiente o defectuosa argumentación legislativa no quita valor a los bienes jurídicos protegidos.- - - - - - - - - - - - - - - -
----- En conclusión, concuerdo con el Tribunal de grado inferior en la ponderación de las pautas mencionadas y, en razón de ellas, encuentro ajustada a derecho la imposición de la pena de tres años y cuatro meses de prisión efectiva a M.J.A.G..- - - - - - - - - - - - - - -
----- En este sentido, este Cuerpo ha dicho reiteradamente que “sin ingresar en un análisis exhaustivo en las teorías y los fines de la pena -ver Riquert, \'La pena conforme al
///30.- modelo de la constitución reformada\', JA 1997 -II, 856 y ss.-, destaco que la teoría de la prevención especial tiene como objetivo que quien delinquió y sufrió la pena no vuelva a cometer delitos. La prevención especial se puede concretar por dos vías distintas: la positiva y la negativa. La primera procura remover la disposición psíquica que conduce al individuo a delinquir mediante un tratamiento resocializante, y la segunda por la coacción física (encarcelamiento o medida de seguridad) que impedirá que el sujeto cometa nuevos delitos.- - - - - - - - - - - - - - - -
----- “[…] Dice Marcelo A. Riquert (\'Algo más sobre la teoría de la pena a propósito de la reforma constitucional\', en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 11, págs. 415 y ss.) que \'… armonizando el cuadro normativo constitucional previo y posterior a la reforma, estimamos que por intermedio de las normas internacionales ya precisadas con anterioridad, se ha optado por imprimir a la pena una finalidad de prevención especial positiva que habrá de interpretarse y operar en función del horizonte de proyección que le impone -limitándola- un derecho penal liberal de acto, porque ésta ha sido también la elección del constituyente indicándole la dirección o senda a seguir tanto al legislador como al administrador o juzgador\'.- - -
----- “Ya Luis Jiménez de Asúa (\'Tratado de Derecho Penal\', T. II, pág. 29), en un primer avance doctrinario crítico de la función expiatoria de la pena, reconocía que \'el jurista no puede prescindir del fundamento retributivo -la pena surge post-facto-, y no podemos declinar el hecho efecto del sufrimiento que causa al hombre -por ello es un medio
///31.- intimidante-; pero su fin es en vista de hechos futuros: trata de resocializar, enmendando, o de inocuizar si toda corrección es imposible. Pero jamás podrá decirse que el telos de la pena es expiatorio; por eso no debe ser un castigo\'” (Se. 166/06 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - -
----- “A lo anterior se suma que para quien aplica la pena es ineludible el conocimiento de cuál es su fin, y no puede desconocer sin más el criterio de la prevención especial
-apartada de la teoría de la retribución-, según el cual la misión de la pena es únicamente disuadir al autor de futuros hechos punibles. \'En la medida en que la teoría de la prevención especial sigue el principio de la resocialización, que entre sus sostenedores hoy se encuentra en el primer plano, sus ventajas teóricas y prácticas son evidentes. En tanto se obliga exclusivamente a la protección del individuo y de la sociedad, se adapta excelentemente a la misión del derecho penal…, ayuda igualmente al autor, es decir, no lo rechaza ni lo marca a fuego, sino que quiere integrarlo, y de este modo, se adapta mejor que cualquier otra teoría a las exigencias del principio del estado social\' (Roxin, \'Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad\', en Determinación Judicial de la Pena, obra colectiva, pág. 23). El criterio de resocialización encuentra su reconocimiento normativo en los ya citados arts. 5º, num 6º del Pacto de San José de Costa Rica, 18 de la Constitución Nacional y 1 de la Ley 24660” (conf. Se. 104/07, 45/08 y 155/09 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - -
----- Lo antedicho es suficiente para demostrar la carencia de sustento del argumento recursivo, ya que luego de la
///32.- revisión integral de lo resuelto quedó acreditada la motivación sobre la necesidad de imponer pena y la determinación de su monto.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----h) Sistema carcelario:- - - - - - - - - - - - - - - - -
----- La recurrente también se agravia por la crisis que atraviesa el sistema carcelario.- - - - - - - - - - - - - -
----- Es conocida la concreta realidad carcelaria de nuestro medio y, cuando se advirtieron circunstancias que se apartaran de lo previsto en la normativa vigente, este Superior Tribunal de Justicia resolvió lo pertinente en numerosos pronunciamientos, entre los que se destacan las Sentencias 88/01, 42/02, 64/02, 90/06, 44/07 y 90/07.- - - -
----- Es que, desde luego, “… [e]l sistema puede y debe ser eficiente en términos de proveer seguridad y libertad a los habitantes del país. Precisamente, una de las funciones indelegables del Estado, desde que la civilización abandonó la venganza privada, es la de seguridad. Pero, debe tenerse en cuenta que aquel sistema incluye, además de leyes represivas adecuadas a las circunstancias sociales, una estructura carcelaria que cumpla con el objetivo de resocialización de los condenados, la capacitación y profesionalismo de las fuerzas de seguridad, una organización judicial confiable y prevención delictiva” (María A. Gelli, “La delincuencia juvenil y el juego de las complicidades”, en LL 2002-E, 1265, Columna de opinión; conf. Se. 90/06 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “… [L]a dignidad humana de una persona sometida a privación de su libertad se encuentra amparada no sólo por el artículo 18 de la Constitución Nacional, sino también por
///33.- los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Carta Magna), tales como la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XXV), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 5), y reconocida en documentos internacionales orientadores, como los \'Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos\', adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 45/111 del 14.12.90 (principio 24), y las \'Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos\' adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Res. Nº 6630 y Nº 2076 del Consejo Económico y Social (arts. 22 y 26); que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 25, acuerda derecho también a un tratamiento humano durante la privación de la libertad” (ver Se. 48/03 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Al respecto, este Cuerpo ha dicho: “Como consecuencia de admitir como impracticable una solución total e inmediata a la situación y que la obligación estatal está compuesta por múltiples y variadas cargas que necesariamente requieren planeamiento y despliegue, es prudente implementar un criterio de ejecución que permita arribar a soluciones sustentables.- […] A diferencia de la evaluación de políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de la provincia \'garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la
///34.- hora de administrar justicia y decidir las controversias. Ambas materias se superponen parcialmente cuando una política es lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona. Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantías que señala la Constitución y que amparan a todos los habitantes de la Nación; es verdad que los jueces limitan y valoran la política, pero sólo en la medida en que excede ese marco y como parte del deber específico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad. No se trata de evaluar qué política sería más conveniente para la mejor realización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución [… Que] si bien resultan atendibles algunas de las razones expuestas por el Poder Ejecutivo provincial, en cuanto a la carencia de recursos económicos para solucionar en el corto plazo los problemas planteados, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre el particular indicando que \'estas dolorosas comprobaciones, que es deber del Tribunal destacar, no encuentran justificativo en las dificultades presupuestarias
///35.- que se traducen en la falta de infraestructura edilicia, la carencia de recursos humanos, la insuficiencia de formación del personal o las consecuentes excesivas poblaciones penales\' … \'Las carencias presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar transgresiones de este tipo. Privilegiarlas sería tanto como subvertir el Estado de Derecho y dejar de cumplir los principios de la Constitución y los convenios internacionales que comprometen a la Nación frente a la comunidad jurídica internacional, receptados en el texto actual de aquélla (art. 5°, inc. 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)\' (Fallos 318:2002)” (conf. CSJN in re “VERBITSKY”, del 03/05/05)” (Se. 134/08 STJRNSP).
----- Tampoco puede dejar de considerarse el Decreto Nº 1634/04, reglamentario de la Ley S 3008, que recoge algunos principios reconocidos en la Ley nacional Nº 24660 y propicia la implementación del Servicio Penitenciario Provincial, conforme con la manda del art. 23 de la Constitución Provincial, que establece: “La provincia promueve la creación de el sistema penitenciario provincial. Las cárceles tienen por objeto la seguridad pública y no la mortificación de los interesados; son sanas y limpias y constituyen centros de enseñanza, readaptación y trabajo. La reglamentación permite visitas privadas con el fin de no alterar el mundo afectivo y familiar, y ayudar a la recuperación integral del detenido. Todo rigor innecesario hace responsable a quienes lo autorizan, aplican, consienten o no lo denuncian”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Entonces, queda expuesta una serie de pautas
///36.- vinculadas con la ejecución de la pena privativa de la libertad (y para el fin de la pena en estricto sentido
-criterio de prevención especial-), que hace referencia al derecho del imputado a tener en prisión un tratamiento digno que procure su resocialización, mediante un sistema progresivo de etapas o fases (ver autos “FISCALÍA”, Se. 190/06 STJRNSP, con cita del fallo “SQUILLARIO” de la CSJN, Se. 579. XXXIX, del 08/08/06, y asimismo Se. 44/07 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En consecuencia, si en el proceso de resocialización se considera afectado algún derecho o garantía, corresponderá en esa oportunidad pedir el restablecimiento de la legalidad. En otras palabras, el agravio de la defensa carece de un desarrollo serio, concreto y razonado con sustento en las constancias de la causa, por lo que no puede prosperar (conf. Se. 155/09 STJRNSP).- - - - - - - - - - - -
-----6.- Exhortación al Poder Ejecutivo Provincial:- - - - -
----- También entiendo que cabe exhortar al Poder Ejecutivo Provincial para que disponga las medidas administrativas necesarias con el fin de generar alternativas eficaces a la privación de libertad respecto de los menores enjuiciados, como asimismo –respecto de los mayores de edad- de lugares adecuados para el cumplimiento de las penas de prisión (conf. arts. 73 Ley D 4109, 22 C.Prov., 1, sgtes. y ccdtes. Ley 24660, y 18 y 75 inc. 22 C.Nac.).- - - - - - - - - - - -
----- En este sentido, esta exhortación tiene la finalidad de adecuar, ampliar y generar las esenciales infraestructuras y la prestación de servicios de profesionales –tratamiento interdisciplinario-, para que la
///37 privación de libertad y sus alternativas puedan cumplir los fines que la ley, la Constitución y los tratados internacionales exigen al Estado; esto es, que en condiciones de dignidad y humanidad se pueda lograr el objetivo de resocialización, de modo que los sometidos al régimen penal adquieran la capacidad de comprender y respetar la ley, en vistas a su adecuada reinserción social, con la comprensión y el apoyo de la sociedad.- - - - - - - -
----- Siguiendo este orden de ideas y sin perjuicio de que la mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años (conf. Ley 26579), recuerdo lo que dije en la Sentencia 134/08, del 30/09/08: “10.- Ejecución de sanciones impuestas a menores entre dieciocho (18) y veintiún (21) años (jóvenes adultos):- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “\'[…E]l artículo 6 de la ley 22.278/22.803 establece que: «las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los menores se harán efectivas en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la mayoría de edad, cumplirán el resto de la condena en establecimientos para adultos».- - - - - - - - - - - - - - -
----- “\'En forma concordante con esta disposición el artículo 10 dispone: «la privación de libertad del menor que incurriere en delito entre los dieciocho años y la mayoría de edad, se hará efectiva, durante ese lapso, en los establecimientos mencionados en el artículo 6°».- - - - - -
----- “\'Por su parte, la ley 24.660 (Adla, LVI-C, 3375), de 17 de julio de 1996, reguladora de la Ejecución de la Pena Privativa de Libertad, reglamenta en forma específica esta cuestión, al establecer bajo el título «Jóvenes adultos»
///38.- que: «Los jóvenes adultos de dieciocho (18) a veintiún (21) años deberán ser alojados en instituciones especiales o en secciones separadas o independientes de los establecimientos para adultos. En su tratamiento se pondrá particular empeño en la enseñanza obligatoria, en la capacitación y en el mantenimiento de los vínculos familiares» (art. 197). «Excepcionalmente y mediando los informes favorables del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, quienes hayan cumplido veintiún (21) años podrán permanecer en instituciones o secciones especiales para jóvenes adultos hasta cumplir veinticinco (25) años. Luego serán trasladados a un establecimiento para adultos» (art. 198).- […]\' (Ezequiel Crivelli, ob.cit. [\'Bases para un nuevo Derecho Penal Juvenil\', publicado en La Ley, Suplemento Penal 2008
-agosto-,], págs. 55/56).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “La Ley S 3008 prevé: \'El régimen penitenciario aplicado al menor tendrá carácter de excepcional y garantiza los siguientes derechos: […] b) Que los menores de dieciocho (18) a veintiún (21) años, sean alojados en establecimientos penitenciarios habilitados a tal efecto, manteniendo así una separación absoluta con los mayores\' (art. 32).- - - - - - -
----- “\'Por su parte las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos expresan que «Los reclusos pertenecientes a categorías diversas deberán ser alojados en diferentes establecimientos o en diferentes secciones dentro de los establecimientos, según su sexo y edad, sus antecedentes, los motivos de su detención y el trato que corresponda aplicarles. Es decir que: a) Los hombres y las mujeres
///39.- deberán ser recluidos, hasta donde fuere posible, en establecimientos diferentes; en un establecimiento en el que se reciban hombres y mujeres, el conjunto de locales destinado a las mujeres deberá estar completamente separado; b) Los detenidos en prisión preventiva deberán ser separados de los que están cumpliendo condena; c) Las personas presas por deudas y los demás condenados a alguna forma de prisión por razones civiles deberán ser separadas de los detenidos por infracción penal; d) Los detenidos jóvenes deberán ser separados de los adultos (arts. 8 y 9 aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus res. 663 C 31-7-57 y 2076-13-5-77). […] Asimismo, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) disponen que: Los menores confinados en establecimientos penitenciarios recibirán los cuidados, la protección y toda la asistencia necesaria -social, educacional, profesional, psicológica, médica y física- que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en interés de su desarrollo sano\' (conf. CSJN, in re \'VERBITSKY\', del 03-05-05).- - - - - - - - - - - - - - - -
------ “Todo lo precedente se sustenta en que \'los jóvenes comprendidos en[tre los dieciocho y veintiún años […] poseen una personalidad más bien inmadura, inestable e influenciable, por lo que una reacción penal idéntica a la prevista para personas adultas no siempre resulta lo más aconsejable. Uno de los sistemas jurídicos que adhiere a este criterio es el alemán. En efecto, la Jugendgerichtsgesetz (JGG) prevé la posibilidad de aplicar la normativa del Derecho penal juvenil a los menores
///40.- comprendidos entre los dieciocho (18) y veintiún años (21) en los siguientes supuestos: 1) cuando de la apreciación total de la responsabilidad del autor, englobando las condiciones ambientales, se deduzca que el joven adulto, en el momento de la comisión del hecho ilícito, puede ser asimilado a un menor de dieciocho (18) años de edad en los relativo a su desarrollo moral y psíquico; 2) cuando el hecho delictivo cometido por el joven pueda ser considerado como una típica transgresión juvenil en lo relativo a sus características, las circunstancias concretas del caso y los motivos de su comisión (§ 105, JGG))\' (Ezequiel Crivelli, ob.cit., pág. 56).- - - - - - - -
----- “De tal forma, claramente puede advertirse que la legislación prevé diferencias significativas entre la condición jurídica del menor comprendido en esta franja etaria y el adulto. Estas diferencias se anulan cuando observamos el abismo que separa lo estipulado por la normativa y las condiciones de los lugares donde uno de estos jóvenes… se encuentra, pues el establecimiento en que está alojado no reúne las características referidas.- - - -
----- “No se trata de que este Superior Tribunal de Justicia defina de qué modo debe subsanarse el problema pues ésta es una competencia de la Administración (vid arts. 34, 35, 38, 45 y 46 Ley S 3008), en tanto este Cuerpo fija pautas y establece estándares jurídicos a partir de los cuales se elabora la política en cuestión.- - - - - - - - - - - - - -
----- “Como consecuencia de admitir como impracticable una solución total e inmediata a la situación y que la obligación estatal está compuesta por múltiples y variadas
///41.- cargas que necesariamente requieren planeamiento y despliegue, es prudente implementar un criterio de ejecución que permita arribar a soluciones sustentables.- - - - - - -
----- “A diferencia de la evaluación de políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de la provincia \'garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias. Ambas materias se superponen parcialmente cuando una política es lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona. Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantías que señala la Constitución y que amparan a todos los habitantes de la Nación; es verdad que los jueces limitan y valoran la política, pero sólo en la medida en que excede ese marco y como parte del deber específico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad. No se trata de evaluar qué política sería más conveniente para la mejor realización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución [… Que] si bien
///42.- resultan atendibles algunas de las razones expuestas por el Poder Ejecutivo provincial, en cuanto a la carencia de recursos económicos para solucionar en el corto plazo los problemas planteados, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre el particular indicando que «estas dolorosas comprobaciones, que es deber del Tribunal destacar, no encuentran justificativo en las dificultades presupuestarias que se traducen en la falta de infraestructura edilicia, la carencia de recursos humanos, la insuficiencia de formación del personal o las consecuentes excesivas poblaciones penales»… «Las carencias presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar transgresiones de este tipo. Privilegiarlas sería tanto como subvertir el Estado de Derecho y dejar de cumplir los principios de la Constitución y los convenios internacionales que comprometen a la Nación frente a la comunidad jurídica internacional, receptados en el texto actual de aquélla (art. 5°, inc. 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)» (Fallos 318:2002)\' (conf. CSJN in re \'VERBITSKY\', del 03-05-05).- -
----- “En consecuencia, reconociendo la gravedad de la situación, los peligros que se avizoran y las dificultades que genera encontrar una solución en esta instancia, y con el marco acotado que proporciona el tratamiento del recurso extraordinario, es indudable que este Tribunal no puede resolver todas las cuestiones particulares que importa, dadas las dificultades y variables posibles, pero es su deber instruir… [al Tribunal de origen] para que haga cumplir la ejecución de la pena… en un establecimiento especializado en el término de noventa días corridos de
///43.- notificado al Poder Ejecutivo de la provincia (arts. 18 y 75 inc. 22 C.Nac.; 5° inc. 2° CADH; 6 y 10 Ley 22278; 197 y198 Ley 24660; 32, 34, 35, 38, 45 y 46 Ley S 3008, y 440 y ccdtes. C.P.P., además de las Reglas de Beijing).- - -
-----“11.- Tiempo cumplido en Establecimiento inadecuado:- -
----- “Respecto del tiempo total que… [el menor] cumplirá en prisión en un establecimiento penal inadecuado conforme con las normas y la jurisprudencia antes citadas y los principios establecidos en la ley de Ejecución Penal Nº 24660 y el Dcto. 396/99 (conf. Ley provincial S 3008), los Concejos Criminológicos y demás funcionarios competentes deberán computar en el sistema de progresividad y en cada una de las etapas o fases de resocialización esta circunstancia, de forma de contemplar la situación por los incumplimientos (arts. 6 y 10 ley 22278 y Ley S 3008), facilitando en la medida de lo posible el acceso a los institutos aplicables oportunamente” (Se. 134/08 STJRNSP, voto del Dr. Sodero Nievas).- - - - - - - - - - - - - - - -
----- A mayor abundamiento, cito a Pablo Sagasti, quien, en su nota “Alojamiento de menores privados de libertad” (LL, Suplemento Penal y Procesal Penal, dirigido por Miguel A. Almeyra, viernes 16/12/11, págs. 39/44), expresa: “En este terreno, el derecho internacional ha sido harto elocuente en la custodia de los derechos humanos básicos, reconociendo a toda persona que ha sido impedida de su libertad la necesidad que la misma sea llevarla a cabo en condiciones dignas compatibles con la integridad humana, con la ineludible obligación de garantizar el correcto ejercicio de los derechos a la vida y la integridad humana [nota al pie:
///44.- Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C, nro. 112, párrs. 159 y 164]. En la misma dirección cabe colegir que es una obligación de los Estados procurar las condiciones básicas necesarias y compatibles con la dignidad humana que haga de la privación de la libertad de un menor una oportunidad de contención y reinserción social, toda vez que a nadie escapan los postulados propuestos respecto de la protección especial de los niños en el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo VII de la Delcaración Americana, donde se detalla las condiciones mínimas y particulares que deben permitir el desarrollo de su proyecto de vida” (págs. 41/42).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----7.- Conclusión:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Por los motivos expuestos, propongo Al Acuerdo rechazar los recursos de casación interpuestos por el señor defensor particular –con costas- y la señora Defensora de Menores, sostenido por la señora Defensora General (arts. 438 y ccdtes. C.P.P.; 200 C.Prov., y 18 y ccdtes. C.Nac.); asimismo, propicio instruir al Tribunal de origen en los términos vertidos en el punto anterior. MI VOTO.- - - - - - Los señores Jueces doctores Roberto Hernán Maturana y Ricardo Rodríguez Aguirrezabala dijeron:- - - - - - - - - -
----- Adherimos al criterio sustentado y a la solución propuesta por el vocal preopinante y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Por ello,
///45.-
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E :
Primero: Rechazar los recursos de casación interpuestos a

------- fs. 658/663 y vta. y 664/669 de autos y en representación de M.J.A.G. por la señora Defensora de Menores e Incapaces doctora Patricia A. Arias y el doctor Roberto A. Gaviña, este último con costas (arts. 438 y ccdtes. C.P.P.; 200 C.Prov., y 18 y ccdtes. C.Nac.), y confirmar la Sentencia Nº 19/11 de la Sala A de la Cámara en lo Criminal de Viedma.- - - - - - - - - - - - - Segundo: Instruir al Tribunal de origen para que haga

------- cumplir la ejecución de la pena de M.J.A.G. en un establecimiento especializado en el término de noventa días corridos de notificado el Poder Ejecutivo de la provincia (arts. 18 y 75 inc. 22 C.Nac.; 5° inc. 2° CADH; 6 y 10 Ley 22278; 197 y 198 Ley 24660; Reglas de Beijing; y arts. 32, 34,35, 38, 45 y 46 Ley S 3008 y 440 y ccdtes. C.P.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Tercero: Instruir al Tribunal de ejecución penal, a los

------- Concejos Criminológicos y demás funcionarios competentes que deberán computar en el sistema de progresividad y en cada una de las etapas o fases de resocialización el tiempo total que M.J.A.G. cumplirá en prisión en un establecimiento penal inadecuado (conf. Ley de Ejecución Penal Nº 24660 y Dcto. 396/99; Ley provincial S 3008), de forma de contemplar la situación de los incumplimientos (arts. 6 y 10 Ley 22278 y Ley S 3008), facilitando en la medida de lo posible el
///46.- acceso a los institutos aplicables oportunamente.- - Cuarto: Registrar, notificar y oportunamente devolver los

------- autos.





ANTE MÍ: WENCESLAO ARIZCUREN SECRETARIO
PROTOCOLIZACIÓN:
TOMO: 1
SENTENCIA: 280
FOLIOS: 3625/3670
SECRETARÍA: 2
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