Fallo Completo STJ

OrganismoSECRETARÍA PENAL STJ Nº2
Sentencia75 - 12/05/2010 - DEFINITIVA
Expediente22670/07 - ANZALDO, Carlos s/Abuso Sexual con acceso carnal S/ CASACIÓN
SumariosTodos los sumarios del fallo (33)
Texto SentenciaPROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 22670/07 STJ
SENTENCIA Nº: 75
PROCESADO: A. C.A.
DELITO: ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL EN FORMA CONTINUADA, AGRAVADO POR SER ENCARGADO DE LA EDUCACIÓN DE LA VÍCTIMA
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 12/05/10
FIRMANTES: LUTZ – BALLADINI – SODERO NIEVAS EN ABSTENCIÓN (NO FIRMA POR COMPENSACIÓN DE FERIA)
///MA, de mayo de 2010.

----- Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Luis Lutz, Alberto Ítalo Balladini y Víctor Hugo Sodero Nievas, con la presidencia del tercero y la asistencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, en las presentes actuaciones caratuladas: “A., C. s/Abuso sexual con acceso carnal s/Casación” (Expte.Nº 22670/07 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal (Ley P 2107), con el planteo de la siguiente:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --
C U E S T I Ó N

----- ¿Es procedente el recurso deducido?- - - - - - - - - -
V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Luis Lutz dijo:- - - - - - - - - - - -
-----1.- Antecedentes de la causa:- - - - - - - - - - - - -
-----1.1.- Mediante sentencia definitiva Nº 26, del 2 de noviembre de 2007, la Cámara en lo Criminal Segunda de la IVª Circunscripción Judicial resolvió –en lo pertinente- condenar a C.A.A. a la pena de diez años de prisión e inhabilitación especial para ejercer la profesión de médico y docente por igual término, accesorias legales y costas, por encontrarlo autor material y penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal en forma continuada, agravado por ser encargado de la educación de la víctima (arts. 20 bis tercer párrafo, 20 ter, 45, 119 tercer párrafo y cuarto párrafo ap. b; vid fs. 987/1072).- -
-----1.2.- Contra lo así decidido, los defensores
///2.- particulares doctores Oscar Raúl Pandolfi y Gustavo Eduardo Palmieri dedujeron recurso de casación, que fue declarado parcialmente admisible por el tribunal de grado inferior (fs. 1189/1192) y por este Cuerpo (fs. 1207/1208).-
-----1.3.- Luego se dispuso que el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte de los interesados. A fs. 1216/1218 y vta. amplía fundamentos la doctora Romina A. Sckmunck, apoderada de la parte querellante; a fs. 1222/1237 dictamina la señora Procuradora General, y a fs. 1258/1261 se presenta la señora Defensora General con el fin de manifestar que la víctima ha alcanzado la mayoría de edad, por lo que ha desaparecido –ipso iure- la causal de intervención del Ministerio Público de la Defensa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----1.4.- Realizada la audiencia prevista por los arts. 435 y 438 del código adjetivo con la asistencia del defensor particular doctor Pandolfi y el señor Fiscal General, los autos han quedado en condiciones para su tratamiento definitivo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----2.- Argumentos del recurso de casación:- - - - - - - -
-----A) El a quo concedió el recurso por los agravios que cuestionan la valoración probatoria y la subsunción jurídica, así como plantean una vaga descripción del hecho (fs. 1189/1192).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Cada uno de esos puntos por los que se impugna la sentencia tiene un conjunto de motivos que -dada su cantidad y extensión- serán referidos infra y seguidamente analizados de forma particularizada.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Los agravios de los apartados siguientes corresponden
///3.- a presentaciones posteriores al recurso de casación y serán tratados en forma conjunta (con los expuestos en el recurso principal) o de manera individual, según sean una reedición con ampliación o nuevos planteos impugnativos.- -
-----B) En la audiencia que realizó este Cuerpo (fs. 1302/1305 y vta.), el defensor presentó breves notas escritas (fs. 1274/1301) con un anexo (fs. 1268/1273) y alegó lo siguiente:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----i) Del video 13 -a partir del minuto 25 del capítulo 2, más los capítulos 3 y 4, donde se reproduce el acto de inspección ocular-, surge un nuevo motivo de nulidad, pues el doctor Repetto no asistió a la audiencia en que se produjo la inspección ocular, con lo que se ha violentado el principio de inmediación.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----ii) El autor del libro que dona a la Biblioteca del Poder Judicial en la audiencia, Paul Ekman, analiza las señales conductuales que permiten advertir la veracidad o mendacidad de quienes se manifiestan.- - - - - - - - - - - -
-----iii) El psicólogo Blanes Cáceres (Dvd 4, cap. 2 a 6, desde 0:23 1:22:55) expresó que es distinto mentir que simular, mientras que la Real Academia y Ekman dicen que es lo mismo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----iv) El psicólogo refirió al trastorno de estrés postraumático (TEPT), pero la condición básica es que el hecho esté demostrado, pues de lo contrario no puede hablarse de estrés postraumático, y agrega que el profesional realizó los tests de modo inadecuado, sin leer la causa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----v) Los motivos de la víctima para mentir eran que temía
///4.- estar embarazada y temía a sus padres; que luego se desdijo, para evitar el falso testimonio, y que todo se transforma en una cuestión económica.- - - - - - - - - - - -
-----vi) Los testigos fueron aleccionados.- - - - - - - - -
-----vii) Las declaraciones de J.C. fueron contradichas por Verónica Taboada, que menciona la tercera visita al consultorio, cuando hasta el 5 de abril de 2006 J. no había hablado más que de dos visitas.- - - - -
-----viii) Si bien la víctima negó que algunos de sus compañeros no le creyeran, se advierte en el video que tuvo una expresión de ira y luego recomenzó con su gimoteo (21:30 y 31:20). De otras situaciones también se desprende la mendacidad de la víctima (en el minuto 1:21:53, la menor gimotea antes de la pregunta; en 1:46:56 se observa que sus respuestas permiten advertir que tiene una memoria selectiva; en 1:54:15 la declarante dice haber mentido acerca de M.G., para no molestarla; que luego, cuando comienzan las preguntas de sus abogados, se acaba el gimoteo y responde “al toque”), todo ello de acuerdo con Ekman.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----ix) El paso del tiempo no es argumento suficiente para no recordar hechos graves o extraordinarios padecidos; nadie se puede olvidar de un abuso sexual, y no es razonable que la declarante recuerde el momento de su menstruación y no el del abuso. Tampoco se puede ir y venir con las manifestaciones (con cita de Ekman, pág. 30, donde se tratan los trastornos de memoria).- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----x) En los casos en que el actor se posesiona de su personaje, es difícil advertir la mentira (en el caso,
///5.- J. sabía actuar en público, como lo manifiesta -lo hacía desde los cinco años-), y cuanto más tiempo pasa, la mentira puede ser creída por quien la dice.- - - - - - -
-----xi) El tribunal debe resolver de modo fundado acerca del grado de credibilidad de la víctima, pues para condenar hace falta certeza; y es de esperar que no se expongan argumentos baladíes ante sus agravios, como el de “creerle” a la víctima.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----xii) En la inspección se observaron las características edilicias del consultorio (dimensiones, aberturas, etc.) y mobiliario (camillas, escritorio, etc.), lugar en el que era imposible que el hecho ocurriera como fue relatado por la víctima. Resulta imposible que el coito y la fellatio in ore pudieran realizarse en un minuto en virtud de que A. tomaba atenolol, que demora la erección.- - - - - - - - - -
-----C) En la memoria del art. 438 del Código Procesal Penal, el señor defensor se explaya in extenso sobre la agravante del delito de condena y afirma que “se colige que si la norma se refiere a los maestros (alude nítidamente a los maestros de grado)… parece indiscutible que los profesores del colegio secundario, que dan una hora por semana de su materia, no pueden ser equiparados a los \'maestros de grado\', ni a los \'preceptores particulares\'…”.-
----- Agrega que para que exista relación de “dominación” tiene que haber un contacto cotidiano, frecuente, constante, entre el acosador y su presa; y que en autos el “dominador” hacía tres meses que no veía a J., y que antes del episodio relatado ni siquiera había llegado a darle ni la primera clase del año 2006.- - - - - - - - - - - - - - - - -
///6.-- También esgrime “un tema del que no… [se ocupó] expresamente en el recurso de casación” (sic, fs. 1281), cual es la falta de fundamentación normativa para el monto de la pena impuesta en la sentencia, ya que el motivo dado es meramente un formulario, un cliché, y nada dice para fundamentar el monto de la pena principal, ni menos aun la aplicación del máximo de la inhabilitación. Por ello hay aquí una nulidad adicional que deja planteada.- - - - - - -
----- Pasa luego a la ampliación de los fundamentos antes reseñados y contesta el dictamen de la Procuración General.-
----- Como nuevo agravio, señala que el auto interlocutorio que proveyó el recurso de casación de fecha 03/03/10 no hace referencia a la petición de apertura a prueba, lo que constituye un rechazo no fundado de la solicitud del recurso de casación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----3.- Ampliación de fundamentos de la parte querellante particular:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Esta parte refiere que la sentencia debe confirmarse atendiendo a que realiza una valoración minuciosa y amplia de toda la prueba incorporada al proceso según se requiere en delitos de abuso sexual como el que se investiga en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Agrega que el aporte que quiere hacer es una mirada del caso desde los Derechos Humanos de las mujeres, que no puede ser pasado por alto sin generar responsabilidad internacional para el Estado argentino. Señala en tal sentido que, dentro del bloque de constitucionalidad enriquecido por los Tratados y Pactos de Derechos Humanos, se encuentra protegido el derecho de la víctima a una tutela
///7.- judicial efectiva en las siguientes normas jurídicas: arts. 18 de la Constitución Nacional, 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 2 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Puntualmente y para los casos de violencia de género, especifica que encontramos la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), que constituye un instrumento importante en el tratamiento de la violencia de género.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----4.- Dictamen de la señora Procuradora General y opinión del señor Fiscal General:- - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En relación con la improcedencia de las declaraciones incorporadas, la titular de los Ministerios Públicos destaca que del acta de debate (1ra. jornada) surge que, al resolver acerca de la comparecencia de los testigos a los cuales se opone la defensa, en el punto 2) el Tribunal señala que “ésta no formuló oposición alguna en la etapa pertinente. Sin perjuicio de ello, se aclara que sus manifestaciones serán valoradas acorde a los arts. 223 y 225 [actuales arts. 217 y 219] del C.P.P., teniendo especial cuidado en que se ajusten estrictamente al objeto procesal de este juicio” (fs. 796). Analiza ello y acota que los planteos traídos resultan hipotéticos o conjeturales, porque aquellas manifestaciones no han tenido incidencia alguna en el temperamento adoptado por el Tribunal a quo al momento de resolver.- - - - - - - -
----- Tampoco observa en lo registrado en las actas del debate ni en los registros audiovisuales un modo de conducir
///8.- el plenario por parte del Tribunal que haya vulnerado la defensa en juicio, como lo indican los casacionistas en su escrito.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Además, considera que no se ha desoído la manda del art. 200 que describe y obliga al magistrado a dar fundamento razonado y legal a sus determinaciones, no ya como mera actividad procesal, sino como muestra tangible del atributo inherente a la magistratura (la imparcialidad), garantía de la que goza todo individuo (incluida la víctima) “a obtener una investigación judicial a cargo de un Tribunal competente, imparcial e independiente, en la que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique a los responsables y se les imponga la sanción correspondiente” (cf. CIDH, informe 5/96 caso 10970). Agrega que tampoco se han violado las prescripciones rituales de los arts. 380 inc. 3°, 374, 98 y cdtes. del rito ni el art. 18 de la Constitución Nacional.- - - - - - - - -
----- Respecto del agravio que se describe como las autocontradicciones en que habría incurrido la víctima y las graves discrepancias con los distintos testimonios obrantes en la causa, cita y se remite al análisis de la denominada “primera cuestión” de la sentencia y observa que los casacionistas no logran conmover los consistentes razonamientos del sentenciante.- - - - - - - - - - - - - - -
----- Continúa diciendo que lo propio ocurre cuando dirigen su crítica a la omisión de argumentos y prueba invocada por la defensa. En tal orden de ideas, recuerda que el tribunal de mérito es libre en cuanto a la elección y análisis crítico de los elementos de prueba y en la determinación de
///9.- los hechos que con ellos se demuestran y que, frente a situaciones en las que se pretenda justificar un posible yerro, cabe al recurrente acreditar de manera acabada no sólo las omisiones en que habría incurrido el sentenciante, sino además –he aquí lo más importante- de qué modo la inclusión de determinadas pruebas o una diversa valoración habrían de cambiar el rumbo de lo decidido, lo cual evidentemente no ha sido corroborado en el escrito sub examine.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En cuanto al agravio relativo a la errónea subsunción en el art. 119 del Código Penal y sus agravantes, hace notar que al tratar la segunda cuestión el sentenciante, entre otros conceptos, señala: “… se acreditó la agravante, toda vez que el imputado en su rol de profesor de biología invitaba a sus alumnas en forma genérica para que ante cualquier consulta médica concurrieran al consultorio sin pagar o, sin orden médica, o, sin pagar plus de consulta con la consigna expresa de evitar la administración, así fue como se motivó la víctima para concurrir a dicho nosocomio, su calidad de alumna del \'profe amigo o piola\' fue determinante en esta decisión. La relación educador-educando que agrava el hecho está fuera de toda duda, la misma fue reconocida por el imputado y manifestada en la declaración de los testigos ya citados en la primera cuestión y el documento agregado a fs. 37, todo ello acredita que era profesor regular de J.C. Esa relación fue la que motivó la consulta ginecológica al imputado, la víctima confiaba en su profesor. Ese doble rol manifestado por los testigos que se sentían alumnos/compañeros del profesor
///10.- denota a las claras la concreta vinculación entre el autor y la víctima…”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Sostiene luego que resulta fundamental lo que expresó in extenso el a quo a fs. 1040/1045, esto es, la presencia de una relación asimétrica entre la víctima y el imputado, conocida como relación de dominación, la que -dicho sea de paso- también es paradojal porque encierra afecto y peligro al mismo tiempo, corroborado con testimonios.- - - - - - - -
----- Agrega que también carece de sustento la supuesta vaguedad en la descripción del hecho denunciada por los recurrentes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En suma, la señora Procuradora General considera que la resolución atacada evidencia que se ha plasmado un análisis pormenorizado del mérito de la prueba, construido razonadamente a la luz de lo que arrojaron los elementos probatorios esenciales, para finalmente arribar con certeza (convicción libremente obtenida) tanto a la comprobación del hecho históricamente recreado como a su perpetración por parte del imputado, decisión que a todo evento se mantiene dentro de la esfera de lo opinable.- - - - - - - - - - - - -
----- Por los motivos expuestos, opina que corresponde rechazar en la porción admitida el recurso de casación impetrado por los defensores de C.A..- - - - - - -
----- En la audiencia que realizó este Superior Tribunal de Justicia, el Fiscal General sostuvo el dictamen de la señora Procuradora General, contemporáneo a su designación, y ratificó la actuación del Ministerio Público Fiscal en autos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----5.- Hecho imputado y de condena:- - - - - - - - - - - -
///11.-- El requerimiento de elevación a juicio reza: “En fecha 16 de febrero de 2006, el imputado C.A., quien resulta ser profesor de la materia de Biología del CEM nº 72 de la ciudad de Cinco Saltos, donde tiene como alumna a la menor J.C., quien, en oportunidad de asistir a la misma en el Sanatorio Cinco Saltos de la ciudad homónima, donde el prevenido Dr. A. tiene consultorio, éste, aprovechando su condición de ginecólogo, engañó a la menor mencionada al decirle que tenía un embarazo fuera de lugar, por lo que tenía que colocarle una pastilla en la vagina y la haría menstruar. Allí, bajo el pretexto de realizar una revisación, la hizo desvestir a la menor. Logrado esto, le tapó la boca a J. mientras le daba besos en el cuello y en la oreja, al tiempo que le decía \'… que no dijera nada porque a ella y a su familia le iba a ir mal…\'. Luego la obligó a arrodillarse, colocándole la mano fuertemente por detrás de la nuca y la forzó a succionarle el pene por vía oral, y cuando aflojó su mano, J. logró zafarse, pero A. la tomó fuertemente de sus brazos y la colocó en posición ginecológica sobre la camilla. Allí, el encartado, la accedió con su pene vía vaginal, hecho éste que pudo consumar porque el prevenido se aprovechó de su mayor edad, de su condición de médico de la especialidad ginecología y por sobre todo hizo valer su mayor ascendencia sobre la víctima por su calidad de profesor de la misma, lo que junto a las amenazas proferidas, lo sorpresivo del accionar y temor reverencial, llevó a que la menor no consintiera libremente los actos sexuales antes detallados”, calificado en tal oportunidad
///12.- como abuso sexual con acceso carnal agravado por ser el encargado de la educación, en la modalidad de delito continuado (arts. 45, 54 y 119 tercer párrafo letra b C.P.; ver fs. 987/988 y 1038 y sgtes.).- - - - - - - - - - - - - -
-----6.- “Vicios en la actividad del Tribunal durante el desarrollo del debate: […] Los \'nuevos paradigmas\' del recurso de casación a partir de la construcción jurisprudencial de la CSJN” (fs. 1116/1122):- - - - - - - -
----- La defensa refiere el fallo “CASAL” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y sus comentarios, para finalizar diciendo que en “los capítulos que continúan habrá de observarse en qué medida este reconocido \'nuevo paradigma procesal\' impone la necesidad de que se vayan ajustando criterios interpretativos vinculados al modelo aceptado como inconstitucional, no sólo en lo específicamente concerniente a la materia recursiva en análisis, sino a patrones de incorporación lícita de información al proceso penal…”.- - -
----- Al respecto, mutatis mutandis, este Cuerpo ha dicho que los “defensores refieren que la \'Cámara hace hincapié en el art. 365 del CPP en cuanto a que los habilita a preguntar a las partes, testigos, peritos e intérpretes; circunstancia no menor con la cual estoy absolutamente de acuerdo, pero entiendo que la «cuestión» esta centrada en la forma en que se efectúa la pregunta, pues las mismas pueden ser aclaratorias como así también «tendenciosas»…\'…- - - - - - -
----- “[…] En cuanto a la interpretación del citado artículo [… cabe] recordar que tal \'facultad del Tribunal responde a uno de los fines del proceso penal, consistente en \'la investigación de la verdad efectiva, material o histórica,
///13.- es decir, el castigo de los culpables y la absolución de los inocentes, conforme a la realidad de los hechos, y como consecuencia de una investigación total y libre de prejuicios, ya que el interés público predomina en el esclarecimiento de los hechos (Ricardo Levene (h), Manual de Derecho Procesal Penal, Tº I, pág. 219, citado en el voto de los doctores Sodero Nievas y Lutz en Se. 77/02, del 13-08-02).- Así, mutatis mutandis, este Cuerpo ha sostenido que el código de rito autoriza a los señores jueces a ejercer sus facultades oficiosas para la recepción de pruebas -con el alcance conceptual dado supra-, las que deben utilizarse de manera discreta y razonable y en función de la prudencia que amerita la gravedad del hecho investigado (Se. 84/03 STJRNSP, del 21-05-03, entre otras).- Claro está que ese poder ejercido por el Tribunal, en los nuevos paradigmas acusatorios imperantes, lejos de ser una facultad arbitraria que permita realizar actos que podrían entenderse como propios de la etapa instructoria, es parte del deber de justicia que persigue todo proceso penal en búsqueda de la verdad material, como aludí supra. De no mediar el agotamiento de dicha búsqueda, cabría preguntarse por la responsabilidad propia de los magistrados, circunstancia también limitativa de actos jurisdiccionales como los mencionados, tanto en su exceso productivo como en la omisión de su realización. Asimismo, la delimitación en la adopción de tales medidas está dada en el absoluto respeto a las debidas garantías constitucionales, lo que se advierte cumplido en el presente caso\' (conf. Se. 217/07 STJRNSP).- -
----- “Así también se desecha la contradictoria pretensión
///14.- de inconstitucionalidad del Código Procesal Penal de la provincia porque sería contrario al \'sistema acusatorio\' que prevé la Constitución Nacional y los tratados internacionales de igual jerarquía.- - - - - - - - - - - - -
----- “En este orden de ideas, \'es de destacar que el Tribunal tiene facultades autónomas para producir medidas probatorias en la etapa del contradictorio pleno. Como sostiene D\'Albora (Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, comentado y concordado, Tº II. Ed. Lexis Nexis), en virtud de que la sentencia se funda en los actos de debate, la atribución fijada en el art. 327 (igual al art. 356 C.P.P.N.) tiende a superar la desidia de las partes, que le impediría a aquél sentenciar en forma justa. Según expresa el distinguido doctrinario citado, si se coteja la actividad probatoria que puede ordenar el Presidente o el Tribunal oral sin requerimiento extraño, se cae en la cuenta de que ahora sus facultades son mucho más amplias en comparación con el viejo sistema inquisitivo escritural, al punto que cabría interrogarse si se respeta el sistema acusatorio. «… Sin embargo, se trata de una contradicción aparente, originada en confrontar sistema acusatorio con inquisitivo, mientras se respete la separación de las funciones de acusar y juzgar, jamás dejará de observarse la esencia del sistema acusatorio. En vez, aquella falsa pugna se disipa si se contrasta la indisponibilidad del objeto procesal penal -aun para el propio Tribunal- con la justicia rogada específica del proceso civil. Para Núñez la atribución del presidente opera tanto en el caso de que nadie hubiera propuesto prueba, sino también cuando no se ofrece respecto de algunos
///15.- de los puntos sobre los que deba versar…». En tal sentido, «… el Tribunal tiene facultades que prácticamente le dan la soberanía respecto de la prueba, siempre y cuando se respeten las disposiciones rituales para que quede cubierto el derecho de defensa» (Federik, citado por D\'Albora, ob.cit., págs. 814 y sgtes.).- Entonces, en virtud de que no se ha visto vulnerada la inviolabilidad de la defensa en juicio pues la parte ha tenido el adecuado control de la medida y fue escuchada en su argumentación contraria, el agravio no encuadra en ningún supuesto nulificatorio previsto en el código de rito\' (Se. 217/07 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “Se debe evaluar también el dato elemental de que la titularidad de la potestad represiva o ius punendi pertenece sólo al Estado, y la distinción entre las funciones no incompatibles de control jurisdiccional externo e independencia del Ministerio Público aparece como necesaria consecuencia de la adopción, como regla, del sistema acusatorio, y reviste, por ello, carácter meramente formal, pues tanto la actividad de los representantes del ministerio público como la de los jueces persigue el propósito consistente en la obtención de la verdad objetiva. Por eso, bien se ha observado que, como órganos del Estado, ambos se inspiran en la misma finalidad (administrar justicia conforme a derecho) y procuran el imperio de la verdad que da base a la justicia. \'El control de legalidad del órgano jurisdiccional no sólo se encuentra permitido por aquella finalidad común sino por el propio texto del artículo 120 de la Constitución Nacional, en el que la función asignada al
///16.- Ministerio Público Fiscal de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad no debe ser ejercida por los fiscales con carácter excluyente sino en coordinación con las demás autoridades de la República…\' (Lino Palacio, \'Acerca de la declarada inconstitucionalidad del artículo 348, párrafo segundo del CPPN\', en LL 1997-E, 911 y ss).- -
----- “En definitiva, cuando las normas se interpretan dentro de un sistema de derecho penal o procesal penal, no pueden desvincularse de la raíz conceptual del sistema al que pertenecen (en este caso, mixto); de lo contrario, hasta tanto se cambie el sistema, deberían declararse inconstitucionales ad infinitum. No es el criterio que aplicó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en \'CASAL\', donde realizó una interpretación adaptativa a los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (entre ellos \'HERRERA ULLOA\'), sin declarar la inconstitucionalidad de la norma, sino más bien procurando una interpretación \'conforme\', para no desbaratar el sistema penal (Se. 72/08 STJRNSP)” (Se, 26/10 STJRNSP).- - - - - - -
-----7.- “Aceptación de incorporación de prueba testimonial improcedente (como muestra de la formación desde el inicio del debate de una \'subjetividad parcializada\' en perjuicio del imputado) [q]ue contribuyó decisivamente a formar el \'veredicto\' que determinó \'la impresión de credibilidad\' del testimonio de la supuesta víctima” (fs. 1122/1123):- - - - -
----- El agravio tiene relación con lo sucedido en la audiencia de debate, donde la defensa “plantea que se opone a que se admitan como testigos algunos de los ofrecidos por
///17.- la querella y la fiscalía, tales deponentes son M.F.L., N.E.R., M.C., N.F.S., E.B.N., I. y G.N.E., J.M.V.B., N.E.R. e I.S., y los que estén en esa situación, porque no se encuentran relacionados con los hechos que constituyen el objeto procesal. Destaca que en causa anterior este tribunal no permitió preguntar a un testigo sobre un hecho distinto del objeto procesal. No se puede argüir que el imputado tenga un modus operandi, y que existen otros procesos en trámite donde los testigos tienen directo interés porque son victimas y querellantes, y se pueden producir sentencias contradictorias. Por ultimo, agrega otra razón adicional, todos estos testimonios que han sido ofrecidos por la Fiscalía o la Querella, se han presentado y violentan el principio de preclusión, porque la querella mientras se estaba tramitando el recurso de apelación en la Cámara de General Roca, se solicito al juez instructor que se acumulen los tres procesos seguidos al imputado, y el juez de instrucción determino \'téngase presente\', luego el juez de instrucción rechazó la acumulación. Por tanto hacer declarar a los testigos significaría violentar lo ya decidido. Todas las denuncias, fueron presentadas a posteriori de la iniciación de esta causa, concientes que la total orfandad probatoria se pudiera suplir por otras denuncias. Debe ser estricto el objeto procesal de cada sumario. Este tipo de prueba indiciaria, a partir del modus operandi es totalmente inapropiado. ¿Si se tratara de delitos contra la propiedad,
///18.- se podría probar en el juicio que el imputado robo en otras casas? No debe llamar la atención la similitud de los hechos, ya que quienes pergeñaron las denuncias han sido \'el grupo de apoyo\' que reclutó a las denunciantes. Por ello nos oponemos a la declaración de las personas mencionadas. Por último cita doctrina D\'Albora dice: la pertinencia de la prueba queda limitada por el requerimiento de instrucción. Cita otros autores. Al convocarse la testimonial se viola la preclusión. […] Acto seguido el tribunal pasa a deliberar y resuelve de la siguiente manera: […] 2) respecto de la comparencia de los testigos enumerados por la Defensa, ésta no formulo oposición alguna en la etapa pertinente. Sin perjuicio de ello, se aclara que sus manifestaciones serán valoradas acorde a los arts. 223 y 225 del C.P.P., teniendo especial cuidado en que se ajusten estrictamente al objeto procesal de este juicio. […] La Defensa hace reserva de casación respecto del punto 2” (ver fs. 988/992).- - - - - -
----- En esta instancia, la defensa reedita el argumento analizado y desechado por el Tribunal inferior, sin agregar ningún elemento probatorio objetivo que arrime verosimilitud a su opinión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- A ello agrego que sólo se valoraron algunas declaraciones y, sobre la cuestión de colocar al profesor–médico en un pedestal, se destacó: “se observa en sus alumnas y ex-alumnas un aprecio especial hacia el imputado, aún las que dicen haber tenido malas experiencias como N.R., M.F.L. y N.E.R. sentían afecto por él, hablaban de otros temas, tenían buena relación, se creían pares, realmente les hablaba como
///19.- uno más, las clases eran liberales, se manejaban con mucha libertad, la relación con los alumnos era la mejor” (fs. 1042).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- De tal forma, el agravio se presenta desprovisto de objetividad y sustento probatorio, lo que sella su improcedencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----8.- “Desnaturalización de lo resuelto por el propio Tribunal al resolver favorablemente la oposición formulada por la defensa en relación al contenido de tales testimoniales, al permitir cuando declaraban que se incorpore la \'información\' que con anterioridad se aceptó resultaba \'ajena\' a este caso” (fs. 1124/1125):- - - - - - -
----- La defensa se refiere a los testimonios del anterior considerando (7), y dice que “fueron tomados –consciente o subconscientemente en cuenta por el Tribunal para formarse su opinión sobre los hechos debatidos” (fs. 1125).- - - - -
----- Ése es el contenido del agravio, por lo que –como el precedente- se presenta desprovisto de objetividad y sustento probatorio y debe correr igual suerte.- - - - - - -
-----9.- “Defectuosa forma de conducción de los interrogatorios por parte del Presidente. Preguntas inductivas –claramente prejuiciadas y sesgadas- de parte de alguno de los Vocales. Violación del art. 346 [actual art. 351] \'in fine\' del rito y de las normas constitucionales e internacionales que hacen inaplicable el art. 355 [actual art. 360]” (fs. 1125/1127):- - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Es claro que la defensa no concuerda con la forma en que la Cámara examinó algunos testigos en cumplimiento de su deber/obligación; pero –más allá de eso- omite citar expresa
///20.- y concretamente las preguntas -o la forma del interrogatorio- por las cuales se agravia, haciendo sólo remisiones genéricas a los DVD donde se filmaron las audiencias de debate, por lo que la actividad impugnativa es deficiente e improcedente.- - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En cuanto a los testigos C. y R., la defensa menciona “sus declaraciones en las DVDS nº: 3, 43\', 53\'\' a 47\'14\'\' y 11, 1h, 09\'40\'\' a 1h 10\'10\'\', 1h, 21\' a 1h 24\'30\'\' y 1.25\' 1.26\'\'” (sic fs. 1126).- - - - - - - - - - -
----- Observadas las grabaciones, advierto lo siguiente: a) durante el interrogatorio del Fiscal de Cámara a la testigo C., el Presidente del Tribunal hizo una correcta pregunta -sobre el nombre o apodo de S.R. (00:45:55 del DVD 3, de la hora 00:43:53 a la hora 00:47:14); b) durante el interrogatorio de la Fiscalía a la testigo P.R., el Tribunal no hizo ninguna pregunta (DVD 11, de la hora 01:09:40 a la hora 01:10:10); c) durante el interrogatorio de la defensa a la testigo P.R., el Presidente del Tribunal reformuló oportuna y adecuadamente dos preguntas, una sobre las generales de la ley y otra para saber si había visto o no a la víctima agachar la cabeza en una clase del colegio (DVD 11, de la hora 01:21:00 a la hora 01:24:30); y d) en la continuidad del citado interrogatorio, el Presidente del Tribunal solicitó a la testigo que les contara más de lo que había contestado a la defensa sobre su participación en una marcha “tipo escrache” contra el imputado (DVD 11, de la hora 01:25:00 a la hora 01:26:00).- - - - - - - - - - - - - - - -
----- En concreto, y luego de analizar las grabaciones
///21.- referidas por la defensa, es palmaria la carencia de sustento de la impugnación, en virtud de que encuentro ajustada a derecho la actividad del Tribunal.- - - - - - - -
----- Por otra parte, y no obstante la omisión del planteo de inconstitucionalidad de los arts. 351 y 360 del código ritual, no se demuestra ni advierten méritos como para que en el sub lite se analice de oficio tal extremo o la inaplicabilidad solicitada.- - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Por último, la defensa omitió plantear oportunamente la cuestión, con reposición y reserva de casación. Así, es dable destacar que el art. 413 del código adjetivo prevé que “sólo se podrá deducir reposición... en el debate, sin suspender la audiencia \'pudiéndose deducir los demás recursos\', siempre que se haya hecho expresa reserva inmediatamente después del proveído” (ver Guillermo Navarro y Roberto Daray, Código Procesal Penal de la Nación, Tº 2, ed. Hammurabi, 2004, pág. 1181), por lo que este agravio también es improcedente (conf. Se. 213/06 y Se. 36/08 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----10.- “Violación de las normas sustanciales de los arts. 18 CN, 22 y 200 de la CProv. de RN y arts. 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 14 del Pacto Internacionales de Derechos Civiles y Políticos.- Todo ello, pues la sentencia condenatoria ha sido dictada en Violación de la norma del art. 369 [actual art. 374], segundo párrafo del rito […] Pasaremos ahora a analizar –circunstanciadamente- los Vicios en la \'construcción\' del discurso sentencial […] Desnaturalización de la vigencia del modelo \'normológico-deductivo\' al momento de valorar la prueba producida en el
///22.- debate. (Parte General de la Impugnación de la construcción del discurso fáctico)” (fs. 1128/1130):- - - -
----- Aquí se desarrollan cuestiones doctrinarias sin relación directa con las constancias de la causa.- - - - - -
-----11.- “Desnaturalización de la vigencia del modelo \'normológico-deductivo\' al momento de valorar la prueba producida en el debate. (Parte Especial de la Impugnación de la construcción del discurso fáctico). Incorrecta aplicación de las \'reglas de la sana crítica racional\' (razón suficiente, falta de acreditación del \'principio de verificabilidad\')” (fs. 1130/1132):- - - - - - - - - - - - -
----- Se siguen mencionando aquí aspectos doctrinarios que
-obviamente- el recurrente entiende relacionados con el proceso, y anticipa al desarrollo específico -realizado en los apartados siguientes de su escrito- que, “confrontando de manera objetiva la totalidad de las afirmaciones y apreciaciones de TODOS los testigos que depusieron a la larga de las jornadas del mismo, inevitablemente debe llegarse a la conclusión de que la \'versión de la denunciante\' en esta causa resulta ser un \'elemento de nulo contenido informativo\', a partir de su carácter \'auto contradictorio\', sin confirmaciones en su aspectos sustanciales, con referencias fácticas escasamente plausibles, con niveles altísimos de compromiso o interés en sus afirmaciones, aspectos todos éstos valorados incorrectamente, a la luz de las reglas de la sana crítica racional” (fs. 1132).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----12.- “Criterios técnicos para la valoración de la prueba testimonial (en general)” (fs. 1132/1134):- - - - - -
///23.-- En este punto, refiere aspectos doctrinarios sobre la credibilidad de la prueba testimonial; entre ellos: memoria real y narración del suceso, indicios para discriminar declaraciones reales y falsas, factores advertibles en supuestos de denuncias falsas, variables que se deben estimar y del sistema, etc., “con la pretensión de poder diferenciar entre \'realidad percibida\' (generada externamente) y la \'realidad imaginada\' (generada internamente), para lo cual resulta indispensable el valorar críticamente toda la información disponible sobre lo que afirma el testigo y las circunstancias que lo rodean, con el objeto de descartar manipulación o sugestión inducida (error), y tomando” las pautas predecibles.- - - - - - - - -
-----13.- “Criterios erróneos usados por la sentencia para la valoración de la prueba testimonial. Su enunciación” (fs. 1135/1137):- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Se citan párrafos de la sentencia que constituirán
–según se afirma- el cuestionamiento crítico puntual.- - - -
-----14.- “Criterios erróneos usados por la sentencia para la valoración de la prueba testimonial. Su crítica” (fs. 1137/1138):- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- El recurrente sostiene “que la sentencia cuestionada reconoce y acepta el carácter auto-contradictorio del relato efectuado por la joven denunciante en esta causa. Lo que se advierte con claridad es que la fundamentación en relación a esta cuestión, para poder conferirle veracidad a su relato, es atribuir esta enorme masa de contradicciones consigo mismo [(además de las que sus dichos arrojan, respecto de otros testigos, médicos, psicólogos, amigas y aun \'fans\'
///24.- como la Sra. R. y sus propios padres, respecto de los cuales sus contradicciones son abismales… Pero el Tribunal las ignora…)] a la existencia del denominado \'Trastorno de Estrés Post-Traumático\', empero sin especificar el tenor o la cantidad de contradicciones, ambigüedades, inexactitudes que surgen de las oportunidades en las cuales brindó su versión. […] Y en forma previa a detenernos sobre la \'justificación\' de tales diferencias en función del aludido TPET, en nuestra opinión resulta imprescindible el dar cuenta y precisar con la mayor exactitud posible, sobre que aspectos de la narración de lo ocurrido ello se presenta”.- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----15.- “Auto-Contradicciones” (fs. 1138/1139):- - - - - - ---- En veintitrés incisos la defensa dice mencionar afirmaciones de la víctima en el debate sin correlacionarlas entre sí ni con las constancias de la causa. Me detengo en las siguientes expresiones del recurrente.- - - - - - - - -
----- En el inciso siete la defensa refiere que la menor declaró: “[…] que se desvista, cuando estaba en la camilla le empieza a dar besos, que no diga nada, porque le va a ir mal a los padres, que no pudo hacer nada para evitar lo que sucedía”; y en la relacionada nota sesenta y cinco se pregunta: “¿Y si hubiera levantado la voz para decir ¡NO!… ¿qué hubiera pasado?…” (sic).- - - - - - - - - - - - - - - -
----- Desconozco la respuesta a la pregunta y tampoco debo hacer adivinación; pero siguiendo el orden de ideas del a quo (“la relación que existía y describí precedentemente impedía cualquier reacción útil de J. que, según sus dichos solamente atinó a correrse para atrás en la camilla”,
///25.- fs. 1044), recuerdo que sobre la cuestión se ha dicho que “no puede resistir notablemente aquel que padece una causa que excluye la capacidad física para la reacción (parálisis) o el privado materialmente de esa capacidad (por estar atado)” (Bonnet, Medicina Legal, segunda edición, pág. 1031), y que en “la intimidación debe contemplarse el efecto psicológico sobre la víctima. La amenaza puede presentarse mediante palabras, actos o señales, en forma oral o por mímica. Lo importante es que influya de tal manera sobre la capacidad de elección del sujeto, que coarte su voluntad” (del voto de la doctora Camiña en la causa “VEIRA”, sentencia del 30/08/91, CNac. Crim. y Correc., citado por Álvaro de Gregorio Bustamante, Abuso sexual infantil, ed. Omar Favale, pág. 319). Además, la ausencia de todo intento de escapar en el momento previo al acceso carnal -y mientras el imputado se ponía gel en el pene- no es síntoma de consentimiento y aquiescencia. Así, la víctima estimó de infructuoso resultado procurar superar la puerta cerrada y con probable afectación física, por lo que ella eligió “la preservación de otro bien que considere más valioso que la libertad sexual. Nadie puede ser obligado a ser mártir ni es esto lo que pretende el Derecho como regulador social. De manera que las reacciones, o su ausencia, por parte del destinatario del ataque no pueden ser valoradas en base a generalizaciones irrespetuosas de las individualidades” (del voto de la doctora Argibay in re “VEIRA”, citado por Álvaro de Gregorio Bustamante, obra citada; conf. Se. 165/05 STRJRNSP). También véase infra el considerando 25.b, en cuanto cito las páginas 337/338 del libro Cómo detectar
///26.- mentiras.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En el inciso catorce la parte recurrente, haciendo alusión a la víctima, refiere “que insistentemente menciona \'… que no se puede olvidar, que no se olvida…\'”, y en la nota sesenta y seis se dice: “Con lo cual desmiente terminantemente al Dr. Gutiérrez Elcarás, que dice que sí se olvidó… de un montón de cosas… Es una bendición de los dioses, que ese Superior Tribunal pueda ver el DVD Nº 1, 1h 50\'51\'\' en el cual el Presidente la reta a J. por mentir… y otro tanto ocurrió cuando le recriminó por haber negado ante el Juez de instrucción que M.G. la había acompañado el día 17 al Consultorio del Dr. A.…”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Luego de ver y escuchar el DVD en la hora antes mencionados (e inclusive toda la declaración de la menor), ninguna actividad irregular del Presidente del Tribunal se observa, y tampoco corrección ni recriminación a la menor por su declaración.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- La defensa también menciona cuestiones que se desprenderían de la primera declaración de la víctima de fs. 29/34, entre ellas “que estaba sentada en el escritorio y le comenzó a dar besos” –inc. cuatro de fs. 1139-, respecto de lo cual destaco que es incorrecta la referencia del recurrente en virtud de que omite parte del relato de la menor y porque en la secuencia que ésta menciona no indica que estaba sentada en la silla cuando “[l]e tapó con una mano la boca y le comenzó a dar besos en el cuello y en la oreja” (vid fs. 30).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Otros aspectos que menciona la defensa, incluyendo los
///27.- de las notas sesenta y siete y sesenta y ocho (“notas” que se basan sólo en la hipótesis de la defensa pero no constituyen cuestionamientos serios a la sentencia en crisis), son analizados infra y ante los agravios concretos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----16.- “Contradicciones con testigos de su amistad, sus padres, con su Psicóloga y con sus \'fans\'. Otras con lo que le dijo al perito médico en la anamnesis” (fs. 1139/1146):-
----- En el recurso se menciona lo que habrían declarado I.C. (amiga), P.R. (amiga), N. de las M.S. (madre), A.F.C. (padre), M.G. (ex-suegra), S.R. (profesora del colegio), Fernando Allemandi (médico forense) y Verónica Andrea Taboada (psicóloga de la víctima), con algunas acotaciones sobre lo que la defensa entiende son contradicciones y que no señala de forma directa y concreta, para luego ingresar en los agravios en los apartados siguientes.- - - - - - - -
----- Me detengo en lo sostenido por la parte respecto de M.G. a fs. 1142/1144, en virtud de la importancia del testimonio (según el Tribunal y el recurrente) y para destacar que, habiendo observado su declaración grabada -que inicia en la hora 02:02:35 del DVD 11 y termina en la hora 00:38:40 del DVD 12-, son incorrectas varias afirmaciones del impugnante. En este sentido, la señora G. sostuvo que la víctima no le dijo la razón por la cual tenía que ir a ver al imputado al consultorio y luego afirmó que la acompañó porque estaba nerviosa; que la menor le dijo que tenía un embarazo fuera de lugar según le había dicho el doctor A.; que no sabía pero le parecía que ya había
///28.- ido antes al consultorio con la mamá; que había tirado un tanto por ciento del bebé según lo dicho por la menor; y que quería que la acompañara. En concreto, las afirmaciones del recurrente no se corresponden con la prueba.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----17.- “Inventario de contradicciones” (fs. 1146/1148):-
----- Los defensores realizan una introducción de los agravios concretos, diciendo: “Anticipándonos a lo que sigue, podemos afirmar que las graves contradicciones detectables entre las declaraciones testimoniales reunidas en esta causa se focalizan en \'circunstancias específicas y relevantes\' (fecha de ocurrencia, condiciones del lugar, modalidad en su comisión, etc.), aunados al contenido, detalles y extensión de declaraciones en el debate, incorporando elementos omitidos con anterioridad, muchos de ellos de carácter \'inverificable\', lo cual refuerza la escasa plausibilidad (por ausencia de confirmación) de antecedentes \'integrados\' a la \'versión de cargo\', y en función de la actividad desplegada por la parte acusadora destinada a crear una \'escenario público\' (de \'presión mediática\') (reuniones previas a la concurrencia de los testigos, etc.) de \'culpabilidad social\', de \'indebida interferencia\' (como quedó confirmado en el \'veredicto\' que nos ocupa) hacia el tribunal que debía resolver”.- - - - - -
-----18.- “La referencia a la exactitud o no de la fecha, a diferencia de lo sostenido en el fallo de referencia, en modo alguno puede considerarse de escasa o poca significación” (fs. 1148/1150):- - - - - - - - - - - - - - -
----- En primer lugar, es dable destacar que la Cámara tuvo
///29.- por acreditado el hecho tal como lo narró la víctima en el debate (fs. 1138); y ésta, ante la pregunta de la parte querellante de cuántas veces asistió al consultorio del doctor A., afirmó: “la primera con mi mamá, la segunda sola, y una tercera vez con la señora M.G.” (DVD 1, desde la hora 1:51:42 a la hora 1:52:01), afirmación que reiteró en la declaración.- - - - - - - - - - - - - - -
----- Luego advierto que, a diferencia de lo sostenido por la defensa a fs. 1149, en el DVD 1, a la hora 01:50:51, consta que la menor declaró que el día del hecho fue el día 16 porque se guió por el papelito, pero que en realidad no estaba segura sobre si había sido esa fecha, es decir, no afirmó sin dudas que el día de los hechos imputados fuera el 16.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En rigor, la niña mantuvo sus dichos anteriores -aun cuando la defensa pueda señalar algunas diferencias o contradicciones- y esta “alternativa se produce en general cuando se trata de abusos cometidos por extraños o ajenos al grupo conviviente y la niña tiene adecuada contención en el seno familiar. […] En todos estos casos, se facilita la tarea de los jueces. […] Así, en aquellos casos en que la niña efectúa un relato coincidente con sus declaraciones anteriores y existen algunos otros elementos de prueba,
-tales como lesiones físicas o cambios conductuales significativos, el testimonio de algún docente, familiar no abusador o perito que la hubiere entrevistado-, el fallo muy probablemente será condenatorio. No obstante lo dicho, se suelen presentar en estos casos algunos inconvenientes originados en que, aún cuando las niñas mantengan sus
///30.- relatos anteriores, siempre habrá diferencias en sus dichos, en algunos casos leves y en otros notables y con contradicciones. Si bien existen poderosas razones que explican y justifican tales diferencias, lo cierto es que los jueces muchas veces tienen dificultades para fundar sus fallos ante las mismas, especialmente cuando se producen contradicciones, las que, como es lógico, son resaltadas por las defensas a la hora de sus alegatos.- […] Un caso que finalmente llegó a la Corte Suprema de Justicia, resulta ilustrativo [… E]l niño había dado distintas versiones de lo ocurrido. […] La Corte, al revocar el fallo desincriminante, sostuvo de la variación de los relatos que: \'… No resulta posible exigirle a un menor, como en el caso se trata, de que precise circunstancias traumáticas como las vividas y que sin duda desconocía y aún desconoce, en sus alcances. Su relato lleva insito la lógica de quien con tan escasa edad…
tiene vivencias personales, que para el común de los niños resultan desconocidas\' [(V. 120. XXX, Recurso de Hecho, \'Vera Rojas, Rolando s/ delito de violación\', Causa 20.121 del 15 de julio de 1997, Considerando 8º]). Es interesante agregar que en el fallo citado, la Corte consideró relevante el cambio de actitud del niño-víctima del abuso sexual a la fecha del hecho y días posteriores, tanto en el ámbito escolar como en el familiar (Considerando 9º)” (Carlos Alberto Rozanski, Abuso sexual infantil ¿Denunciar o Silenciar?, ed. B. Argentina SA, 2003, págs. 162/163 y 311).
----- “El examen de veracidad de la testigo es un examen dirimente, puesto que el mejor y más verosímil y coherente relato puede ser falso en el sentido de no veraz. Un relato
///31.- inverosímil o con insuficiencias, ambigüedades, o lagunas puede sin embargo seguir siendo veraz, en el sentido de compromiso del testigo con la verdad; así, hay testigos que son veraces en sus declaraciones, aunque éstas puedan estar influenciadas por errores o insuficiencias de percepción o de fijación de la memoria, o de interpretación de los hechos y circunstancias percibidos” (CNCPenal, sala II, “SICARDI”, del 02/02/10, del voto del Dr. Luis M. García, publicado en LL Online AR/JUR/4393/2010).- - - - - - ---- En este orden de ideas, este Superior Tribunal ha dicho que “se comprende que la víctima… luego del trauma emocional que le significó pasar por las circunstancias que relató, depusiera de modo poco preciso en cuanto a la fecha del hecho pero de ningún modo ello invalidaría el resto de su declaración […] En este sentido, este Cuerpo tiene dicho: Es fácil que un declarante yerre alguna vez; pues nadie está plenamente a salvo del error… Los motivos son perfectamente disculpables y no autorizan para argüir juicios desfavorables sobre la utilidad de otras manifestaciones de ese testigo. Los averiguadores comprensivos ya supieron esta verdad en épocas pretéritas; pero bajo la influencia de concepciones básicas unilaterales, ella no pudo cobrar plena vigencia ni tampoco prevalecer, muchas veces, en casos dudosos (v. Döhring, La prueba, p. 150), y cómo no admitir la inexactitud respecto del castigo sufrido en las circunstancias descriptas arriba, en las que el miedo por lo que podría suceder obstaculizaba una observación precisa (conf.… Se. Nº141, 11-10-05)” (Se. 144/05 y 27/07 STJRNSP).-
----- Lo anterior no implica olvidar que “[e]l daño que
///32.- sufren las niñas abusadas es inconmensurable. Se les ha arrancado una parte importante de su integridad, alterándose de manera irreversible el ciclo normal del despertar sexual. Las perturbaciones en un principio abarcarán sus actividades escolares y familiares, así como sus relaciones con adultos y niños, incidiendo posteriormente en sus relaciones sexuales y sociales como adulto. […] Intebi compara acertadamente los efectos del abuso sexual infantil con los de \'un balazo en el aparato psíquico\', agregando que \'produce heridas de tal magnitud en el tejido emocional, que hacen muy difícil predecir cómo cicatrizará el psiquismo y cuáles serán las secuelas\'” (Carlos Alberto Rozanski, ob. cit., págs. 60 y 62).- - - - -
----- En cuanto a la declaración de I.M.C., la defensa omite mencionar que la testigo supuso en qué visita se produjo el hecho ilícito porque la víctima no se lo contó, y tampoco refiere el razonamiento de la testigo, que supone que fue en la segunda vez porque si fue la primera vez no cree que fuera una segunda (ver DVD 3, desde la hora 01:10:12 a la hora 01:10:38).- - - - - - - - - - - -
----- Por otra parte, la parte recurrente afirma que la Licenciada Taboada declaró que en las entrevistas que mantuvo entre el 21 y 22 de marzo de 2006 la menor le contó las tres oportunidades en que había concurrido al consultorio del ginecólogo, detallando con inexplicable exactitud que la primera fue con la madre, que la segunda fue sola (donde ocurrió el hecho), y que la tercera fue acompañada por la señora G.; y cuestiona que en la primera declaración en sede judicial, de fecha 05/04/06, la
///33.- víctima no sostuviera esa primera completa versión en cuanto afirmó que la señora G. concurrió sola y por su cuenta al consultorio del imputado (ver fs. 33).- - - - -
----- Sin embargo, el recurrente no se hace cargo de la razonable y comprensible explicación de la menor en cuanto afirmó que no mencionó siempre todas las visitas porque cuando declaró en primera instancia desconocía todo lo que iba a pasar y no quería comprometer a M.G. (ver DVD nº 1, desde la hora 01:52:05 a la hora 01:53:00), su ex-suegra.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Sobre la cuestión, recuerdo que “la víctima de agresiones sexuales suele \'ser reacia a la denuncia de los hechos y a la colaboración con el sistema legal (por temor a la publicidad de los mismos, o a posibles represalias del autor, o consciente de las dificultades probatorias) y su comprensible susceptibilidad y desconfianza hacen que interprete como hostiles incluso trámites y diligencias rutinarias de la Policía o la oficina judicial\' (Antonio García-Pablos de Molina, \'Criminología, una introducción a sus fundamentos teóricos\', ed. Tirant lo Blanch, 4ª edición, págs. 113/114)” (Se. 165/05 STJRNSP).- - - - - - - - - - - -
----- Por otro lado, no puede desconocerse la diferencia entre declarar en sede judicial y relatar lo vivido en el consultorio de la psicóloga (para no abundar, me remito a los fundamentos de la Ley 3995 -cámara Gesell-; reunión IX de la Legislatura Provincial, 8ª sesión ordinaria, del 21 de julio de 2005, en cuanto se trató el proyecto de ley de incorporación de los arts. 234 bis y 234 ter [actuales arts. 229 y 230] al Libro Segundo, Título III, Capítulo IV del
///34.- Código Procesal Penal, exposición del legislador Fabián Gatti).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En concreto, la fundamentación de la Cámara permanece incólume y los cuestionamientos de la defensa carecen de entidad como para considerarlos agravios serios, concretos y razonados; ya que si bien ésta “sostuvo que cómo alguien que afirma que no se olvida pudo tener contradicciones y distintos relatos […] destaco que lo que no se olvida aún queriéndolo es el hecho abusivo los detalles van y vienen en la memoria” (fs. 1048).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----19.- “Idéntica situación se produce en lo que se refiere a la \'razón\' o motivo, por el cual decidió realizar la aludida consulta” (fs. 1150/1151):- - - - - - - - - - - -
----- La defensa dice “que en su primera declaración la denunciante afirmó que luego de concurrir a consultar al Dr. Ratti en el Hospital con su padre, fue con su madre al consultorio del Dr. A.. Por el contrario, en oportunidad de concurrir a la audiencia de debate aludió a que luego de visitar al ginecólogo por primera vez con su madre comenzó con un dolor en el abdomen, por lo que fue con el padre al Hospital a ver al Dr. Ratti, en donde le dijeron que era un problema ginecológico, oportunidad en la que su padre compra la orden de consulta y luego concurre nuevamente, aunque reconociendo que el dolor se había ido, y yendo a retirar los estudios ella sola”.- - - - - - - - - -
----- El recurrente concluye: “Resulta evidente que ambas explicaciones resultan inconciliables”.- - - - - - - - - - -
----- Como el agravio se sustenta en la hipótesis de la defensa (de que existieron dos visitas al consultorio),
///35.- carece de eficacia en el contexto de los hechos relatados por la víctima y de la ponderación de su declaración (conforme considerando 18), concordada con el plexo indiciario acreditado por el sentenciante.- - - - - -
-----20.- “Algo similar sucede con el resto del relato que nos propone la denunciante sobre lo que aconteció ese día en el interior del consultorio del Dr. A.” (fs. 1151/1152):- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Los defensores sostienen que la víctima declaró que primero ocurrió el sexo oral y luego la penetración en la camilla; y agrega que las testigos I.C. y P.R. manifestaron -según lo que les habría contado la denunciante- que el sexo oral habría sido posterior al restante, por lo que destaca que no coincide lo declarado por la menor con sus anteriores propios dichos según las testigos.-- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Nuevamente sorprendo al recurrente con notoria parcialización de lo que declararon en debate y consta en los DVD.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En este sentido, I.C. relató que la víctima se lo dijo de las dos maneras, no le dijo cuál fue primera y cuál fue segunda, y sí le dio una prelación no se acuerda (ver DVD 3, desde la hora 01:25:35 a la hora 01:27:04).- - -
----- En “esta temática es dable recordar que este Cuerpo ha sostenido la necesidad de ser cuidadosos con el análisis de las declaraciones y manifestaciones de un testigo indirecto o testigo \'de oídas\', \'… pues adquiere la información por el dicho del otro. «El transmisor indirecto del elemento probatorio buscado en el proceso no será, pues, testigo en
///36.- sentido propio, por cuanto sólo traerá al proceso lo que oyó decir acerca del hecho que se pretende acreditar…» (Clariá Olmedo, «Tratado…», Tº III, págs. 251/252)… Por lo anterior, el Superior Tribunal reconoce a esta clase de declaraciones una limitadísima validez indiciaria\' (Se. 121/06 STJRNSP)” (ver Se. 158/07, 114/08 y 153/08 STJRNSP).-
----- En cuanto a P.R., el recurrente omite señalar clara y concretamente en qué momento de la declaración habría realizado la afirmación y en qué términos, como asimismo si mantuvo la afirmación durante todo el acto. La imprecisión impide mayor consideración de lo alegado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Por otra parte, carece de eficacia el cuestionamiento o la duda esgrimida sobre cuál habría sido la justificación de la víctima para que la señora G. la acompañara al consultorio del imputado en virtud de lo sucedido en la oportunidad, conforme el relato de la menor y G. (v.gr.: dichos del imputado sobre que él es el médico; J. no se quizo quedar; etc.). Igual inconsistencia advierto en cuanto a los temas de eyaculación (respecto del cual J.C. afirma que se “imaginaría” que eyaculó porque ve al imputado que se limpia con una toalla haciendo lo mismo con ella –ver DVD 2, a la hora 00:37:10-) y de si los padres sabían que tenía novio (fs. 1152).- - - - - - - -
----- Finalmente, los argumentos precedentes de la propia defensa (de que los testimonios de I.C. y P.R. no coincidirían con lo declarado por la menor) son motivos suficientes para desechar su afirmación de que los testigos fueron “aleccionados” para declarar de forma
///37.- incriminatoria.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----21.- “Omisiones dirimentes de argumentaciones efectuadas y pruebas aportadas por la defensa técnico o material en oportunidad de las consideraciones finales (alegatos de clausura) no refutadas o directamente no aludidas en la sentencia condenatoria” (fs. 1152/1154):- - -
----- Se realizan consideraciones generales sobre contradicciones, inconsistencias, escasa credibilidad, circunstancias, etc.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----22.- “Ausencia de valoración de los argumentos introducidos por la asistencia técnica en oportunidad de las consideraciones finales” (fs. 1154/1160):- - - - - - - - - -
----- La defensa comienza señalando detalles de la contraversión propuesta por el imputado, la que –afirma- se sostiene en las testimoniales de P.A.B., N.H., P.C.L., M.A.A., S.B., E.C.P., T.E.P., P.S.C., A.N.T., M.C., el doctor Salvador Mastronardi (este testigo habría afirmado que le recetó al imputado un beta-bloqueante que tiene como contraindicación “disfunción eréctil” -entendida como incapacidad de lograr o mantener una erección-, y en rigor, esta circunstancia concuerda con lo sostenido por la víctima en cuanto a que la penetración no duró mucho; ver fs. 1138 y 1158); y documentos que cita.- - - - - - - - - - - - - - - -
----- La mayoría de la prueba referida es manifiesta y absolutamente ineficaz como para ingresar en su análisis pormenorizado, y la restante -es decir, la que podría sustentar de alguna forma la versión del imputado- fue
///38.- correctamente analizada y desechada por el sentenciante de la siguiente forma: “Analizaré la contra hipótesis partiendo de la declaración indagatoria y la prueba que, aparentemente, la sustentaría. El Dr. A. dijo que J. concurrió dos veces a su consultorio, una el 16 de febrero de 2006 y la otra al día siguiente 17, la primera vez con la madre y la segunda con la madre de su novio, cita en respaldo la ficha médica obrante a fs. 115. […] La primera vez se acuerda que pasaron juntas al consultorio la madre pidió salir y le abrió la puerta, llama la atención este gesto de quien debería estar sentado en su silla de atender y la madre debería estar enfrente al lado de la puerta de salida, recuerdo el consultorio a través de la inspección ocular practicada el día 4 de octubre (fs. 902). Bueno, lo cierto es que abrió la puerta y observó que en el pasillo estaban N.H. y P.L. […] La testigo H. narra algo distinto, comienza diciendo que recuerda que se encontró con la Sra. N.S. y la hija en la sala de espera del doctor, que la chica
-J.- entró sola que la madre prefirió esperar afuera, afirma que ese día era el 16 pero no recuerda el mes hecho por demás curioso, que se acuerda el día porque es el que se hizo un pap, pero que aún haciendo un esfuerzo no recuerda el mes. Sostiene que no vio otra paciente del doctor, que había una persona solamente pero que hay varios consultorios, el Tribunal le preguntó si no había visto a una señora obesa y contestó negativamente. […] También sostiene la Sra. H. que J. estaba vestida con un jean y un pullover, por el contrario J. dice que
///39.- cuando fue con la madre el imputado le bajó las tiritas de la remera, con el clima reinante el 16 de febrero en Cinco Saltos condice más una remera que un pullover, también sostuvo esta testigo que el consultorio del Dr. A. -con quien se atiende hace 32 años- tiene una sola puerta y no tiene ventana, sin embargo, de la inspección ocular de fs. 902 surge que hay una ventana y dos puertas, pero son detalles casi anecdóticos que no tienen entidad para pasar los antecedentes al Sr. Agente Fiscal de turno a fin que investigue un posible falso testimonio, parto de la buena fe de las personas y como dije anteriormente la memoria es constructiva no meramente reproductiva, evidentemente la testigo tiene mala memoria, quizás no recuerda que un día de febrero de 2006 consultó al Dr. A. y dicha visita no consta en su ficha como ocurre generalmente con un médico que nos atiende hace 32 años y ese día vio a la Sra. C., que dicho sea de paso también sostuvo que vio a la testigo el día que concurrió con su hija. […] Por su parte L. dice que vio a la Sra. C. y a su hija el día que fue a colocarse el diu porque se le había caído (sic), no refiere haber observado a la Sra. H. y no recuerda si vio a la Sra. C. cuando fue a ponerse el diu o cuando fue a controlarlo. Lamentó no traer el diu ante el Tribunal porque lo tiene guardado y se lo olvidó. Asimismo la testigo dice que entró después que J., cosa que también dijo la testigo H. y que había mucha gente afuera. […] El Dr. A. afirmó que el día 16 después de revisar a J. esta se vistió y se sentó, imagino que en la silla ya que una chica de esa edad
///40.- no querrá quedarse en la camilla donde acaban de revisarla, escribió el resultado del pap, le pidió un gravindex abrió la puerta y se despidió con un beso. […] Por su parte la Sra. H. continuando con estos detalles anecdóticos de su mala memoria, sostiene que cuando el doctor abrió la puerta vio a J., casi felizmente bajar de la camilla, que el imputado se despidió de la madre y la hija con un beso y le dijo: \'cuando tengas el resultado volvés\', parece que la testigo también escucha frases que nadie dice. […] De acuerdo a los dichos del imputado el día 17 de febrero J. concurrió con la Sra. G. llevando el resultado del Gravindex y le dijo \'No estás embarazada\' y le insistieron con la señora G. que estudie que no deje el colegio después se retiraron. […] Sin embargo, la testigo G. da una versión diferente pues sostiene lo que antes referí, versión no sólo distinta sino opuesta a la brindada por el imputado. Asimismo, el tratamiento para un embarazo ectópico es quirúrgico y urgente de acuerdo a lo que mencionara en su declaración el que fuera perito médico forense, doctor Allemandi, por lo que también constituye otra mentira del imputado tratar el ficticio embarazo ectópico de J. con un óvulo abortivo. […] La afirmación del imputado en cuanto a que le pidió un Gravindex se encuentra desmentida por el testimonio de la testigo N.S., madre de J., quien sostuvo que no le pidió que comprara un frasco para la orina ni nada, sabido es que dicho análisis es de orina. Me pregunto que Gravindex solicitó si al día siguiente le dijo a la testigo G. que había perdido gran parte del embarazo y
///41.- que restaba que perdiera el resto. […] La ficha médica de J.C. de fs. 115 no condice con ninguna de las posibilidades que mencionara la propia secretaria del imputado P.A.B., ya que, necesariamente, tuvo que ser retirada por B. al finalizar la atención del día 16, recuerdo que la testigo dijo que cuando el doctor A. se retiraba entraba al consultorio retiraba las fichas y las guardaba por orden, sin embargo B. dijo en su testimonio que nunca vio la ficha de J. que esa era la primera vez que la veía. Esta circunstancia fue alegada por la parte querellante que la denominó mentiras del imputado. […] En otra parte de su indagatoria el imputado dijo que es inconcebible que haga desvestir a una paciente, entiendo que debió decir alumno porque sus pacientes se desvestirán gran cantidad de veces, sostuvo el imputado: que le diga \'pasá y desnudate\' no cabe en ninguna mente. Sin embargo, los testigos I.C., P.R., G.T.T. y M.L.G. afirman que le dijo tal frase a J. difiriendo si fue ante una pregunta de J. o sin pregunta, parece entonces que cupo en la mente del imputado. […] Respecto al pap obrante a fs. 14 el imputado dijo que colocó en el certificado \'pap negativo\' porque no pudo efectuarlo ante la presencia de sangre y la inminencia de la menstruación, que la denominación del pap fue cambiando con el tiempo. Ello es un claro indicio de mendacidad o de mala justificación respecto a una acción personal pues, un resultado negativo es producto de haber reaIizado el estudio y encontrarlo normal, de ninguna manera significa no haber podido
///42.- realizarlo, lo que demuestra que manipuladoramente mintió. […] Un profesional de la experiencia del imputado no puede dejar de advertir el despropósito que surge del certificado que emitió y luce a fs.14, qué hubiera ocurrido si J. tenía un cáncer y se despreocupaba de tal posibilidad por el resultado negativo, esas son historias que no ocurrieron gracias a la Misericordia Divina y que no debo ahondar en esta sentencia. […] Lo concreto es que la excusa de pap negativo es inaceptable, constituye un indicio de mendacidad que completa y precisa el indicio de oportunidad o presencia ya que la presencia de J. en el consultorio no es negada por el imputado y el de actitud sospechosa por su función posterior y anterior al delito, destaco aquí la actitud prepotente y amenazadora que tomó el imputado después de efectuada la denuncia de acuerdo a los testimonios de M.R. y G.A. (ver Presunciones e indicios en juicio penal de Hugo Rocha Degreef, pág. 87 y sigts.), cabe también mencionar el fallo del S.T.J. Andrade, Jaime s/Queja del 18/10/07, sentencia nº 186 que expresa: \'… el de mendacidad o mala justificación, pues el descargo ensayado ha sido atacado con eficacia por prueba contraria…\'. En el caso todos los descargos del imputado se refutan por prueba contradictoria como sostuve en los párrafos precedentes” (fs. 1056/1061).- - - - - - - -
----- De tal forma, las impugnaciones son insuficientes para rebatir los fundamentos del a quo en virtud de que estos últimos se apoyan en la concordancia del plexo probatorio que la defensa controvierte de manera insuficiente para revertir lo decidido, en tanto se requiere que la crítica
///43.- sea seria, concreta y razonada.- - - - - - - - - - -
-----23.- “La construcción del discurso fáctico sentencial violenta todas las reglas hermenéuticas, técnicas y lógicas que implica el sistema legal de apreciación de la prueba” (fs. 1160/1168):- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- La parte descalifica los antecedentes profesionales del perito oficial psicólogo Sergio Blanes Cáceres, la forma en que realizó el peritaje a la víctima y su dictamen (cuando afirma que en esta última constató un “stress post-traumático” con causa en un abuso), para luego “sostener que J.C. no ha sufrido en verdad, ningún stress. Pero si lo hubiera sufrido, el mismo podría ser explicado por los siguientes factores […] situación socioeconómica de la familia […] disolución del noviazgo […] huidas del hogar […] exposición a nivel local […] su estado de sospecha de embarazo \'en casa me van a matar\' […] móvil económico […]” (fs. 1164/1165, reeditado en la audiencia y en las breves notas). Cita doctrina en apoyo de su postura.- - - - - - - -
----- En cuanto a las descalificaciones referidas, advierto que omiten realizar un análisis y una expresión de agravios que de forma seria, concreta, razonada y objetiva intente siquiera demostrar el –supuesto- error en la ponderación que el a quo realizó sobre la cuestión, concatenando las constancias de la causa y excluyendo la hipótesis de la defensa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En este sentido, el Tribunal sentenciante dijo “que el relato de J. presenta ciertas contradicciones, éstas no hacen más que afirmar la existencia del estrés post traumático que menciona en la pericia psicológica el
///44.- licenciado Blanes Cáceres. […] El licenciado Blanes Cáceres, perito psicólogo forense, a fs. 61/64 presentó el informe sobre la víctima, después concurrió al debate y explicó que dicha entrevista duró entre 4 a 5 horas. La joven presentaba un trastorno de estrés postraumático fenómeno que se produce a raíz de un hecho que conmociona al psiquismo y se produce a partir de un hecho cierto. La causa que produce el trastorno es el hecho traumático, que amenaza la integridad física o psíquica. […] El licenciado Blanes Cáceres expresa a fs. 63: \'El trastorno de Estrés Postraumático (TEPT) (F43.1 CIE 10-OMS), surge como respuesta tardía o diferida (días, semanas o meses) a un acontecimiento estresante o a una situación (breve o duradera) de naturaleza excepcionalmente amenazante o catastrófica, que causarían por sí mismos malestar generalizado en casi todo el mundo (por ejemplo catástrofes naturales o producidas por el hombre, accidentes graves, el ser testigo de la muerte violenta de alguien, el ser víctima de tortura, de una violación o de otro crimen).\' […] Cuando Blanes Cáceres sostuvo que el TEPT es multideterminado pero unicausado la defensa cuestionó la causa única, omitiendo la realidad de la víctima. Ya que el TEPT debe ser causado al menos por uno de estos eventos que revisten una excepcional envergadura traumática para la víctima; con esto se explica que puede estar multideterminado, es decir, determinado por estos tipos de eventos traumáticos. […] Siguiendo con este razonamiento observamos que el único hecho traumático que pudo ocurrirle a J. es la violación, no existió una catástrofe natural o producida por el hombre en su entorno,
///45.- ni accidentes graves, tampoco fue testigo de la muerte violenta de alguien o de algún crimen, menos aún padeció tortura alguna, de allí infiero lógicamente que el TEPT que presenta se debe exclusivamente al hecho narrado por la víctima (unicausado por ausencia de otros hechos de envergadura traumática). […] J. no tuvo ninguna razón para mentir y no mintió, fue dando su relato de acuerdo a lo que su estado mental lo permitía, el TEPT descripto por el psicólogo forense Blanes Cáceres impregnó su psiquis hasta que desapareció, allí recién pudo dar la versión completa y total del hecho que sufriera. […] No saca provecho de la situación que denuncia, por el contrario se perjudica, ya que a raíz de ésta sufrió la vergüenza pública, se expuso a la crítica masiva de sus compañeros de curso, I.C. y P.R. -entre otras- narran que le gritaron sucia y cosas peores, enfrentó situaciones judiciales para la que una persona de su edad no está preparada, su testimonio estuvo impregnado de tales dificultades, padeció el temor de enfrentar la autoridad paterna, recuerdo en tal sentido su frase \'papá es un hombre grande y muy simple cómo iba a decirle\', el testimonio del padre, A.C., ratificó su apreciación pues con ingenuidad e indignación sostuvo que nunca quiso averiguar bien lo que le pasó a su hija, se enteró en la escuela, después por los medios, tenía miedo \'que se le soltara la cadena\'. Es evidente que la situación que denuncia le provoca claras manifestaciones de angustia y conflicto intrapsíquico, tal como lo muestra el estudio pericial psicológico cuando habla del hallazgo de Estrés Postraumático con relación al evento que se investiga. […]
///46.- Destaco un hecho íntimo al solo fin de probar cabalmente que J. no mintió en nada, en la pericia médica efectuada a fs. 56/58 le refiere al perito médico que tuvo relaciones con su novio a los 15 años cree que unas diez veces, una vez por vía anal, con dolor y sensación de defecar, posteriormente manchó el papel higiénico con sangre por tres días; cualquier adolescente hubiera ocultado ese detalle íntimo pero J. no lo hizo pues si bien se encontraba bajo el trastorno mencionado que le ocasionaba las consecuencias ya detalladas no estaba en su espíritu mentir, ni siquiera ocultar ciertas experiencias lógicamente omisibles. […] Vuelvo al testimonio de J. y analizo su falta de exactitud en los recuerdos (fechas, entregas de papel, quién compró la orden, cuál fue el hecho ante el cual narró lo sucedido, fecha en que pudo contar, etc.) todas estas variaciones y dudas se deben a la dismnesia
–disfunción de la memoria- de origen psicológica provocada por el TEPT” (fs. 1048/1053).- - - - - - - - - - - - - - - -
----- También -mutatis mutandis- “debe recordarse que en la adolescencia -quince años tenía la víctima al momento del hecho- el \'carácter es variable, muestra rasgos de indocilidad y trata de afirmar la personalidad mediante actitudes agresivas… (y e(n las características sociales, surge una oposición al ambiente familiar y escolar que va desde la indocilidad hasta la fuga… Para su personalidad inestable no es ayuda la actitud del medio ambiente en que vive, incluyendo al padre y a la madre. El medio, más que comprender al adolescente reacciona ante las actitudes del joven\' (Álvaro de Gregorio Bustamante, \'Abuso sexual
///47.- infantil\', ed. Omar Favale, pág. 127).- - - - - - -
----- “[…] Entonces, las conductas de la menor… y tomadas por el recurrente como sustento de su agravio encuadran en el carácter familiar y social de la generalidad de los adolescentes y en la reacia colaboración judicial que muestra la mayoría de las víctimas de agresiones sexuales. Ante ello, ninguna circunstancia particular del presente caso señaló el recurrente y tampoco refirió argumentos (de medicina legal, criminología, etc.) por los cuales se pueda concluir que por aquellas \'conductas\'… debió actuar de determinada forma o repeler indudablemente la agresión sexual.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “Así, el agravio de la defensa carece de una valoración de la prueba conforme con las reglas de la sana crítica racional” (conf. Se. 165/05, 110/06 y 91/07 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Es claro entonces que los factores mencionados por la defensa no pueden considerarse como motivos de estrés en virtud de que carecen de la entidad o envergadura traumática que pretende otorgarles el recurrente, sin perjuicio de señalar que esos “factores” no tendrían relación témporo-espacial con el estrés.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Finalmente, la defensa señala que el perito Blanes Cáceres refirió que no existe técnica específica ni test que permitiese establecer la veracidad de un relato, y luego descalifica la distinción entre “mentira” y “simulación” que realizó el perito.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Este argumento fue reiterado con énfasis en la audiencia realizada por este Superior Tribunal de Justicia
///48.- y, más allá de la eventual diferencia conceptual entre ambos términos, el indicio de cargo asienta en lo supra referido, sin que esta cuestión tenga entidad o trascendencia sobre él.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Por último, el defensor afirma que el trastorno de estrés postraumático (TEPT) tiene la condición básica de que el hecho esté demostrado, y agrega que el profesional realizó los tests de modo inadecuado.- - - - - - - - - - - -
----- En el punto, reitero que el licenciado Blanes Cáceres en el debate explicó que la entrevista duró entre cuatro y cinco horas y que la joven presentaba un trastorno de estrés postraumático por un hecho cierto que conmocionó su psiquismo, y que el a quo, merituando el conjunto probatorio, afirmó que lo informado por el perito encuadraba en un trastorno de estrés postraumático (TEPT).- - - - - - -
----- Sobre que los tests se habrían realizado de modo inadecuado, la defensa no argumenta ni demuestra tales extremos, a lo que se suma que tuvo oportunidad de controlar ampliamente el peritaje cuando Blanes Cáceres declaró en el debate.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----24.- “Alusiones de la sentencia a los aspectos \'psicológicos\'. Su crítica” (fs. 1168/1176):- - - - - - - -
----- Se cuestiona la “relación de dominación” del imputado sobre la víctima que tuvo por acreditada el sentenciante.- -
----- Al respecto, carecen de total andamiento las críticas a los dichos de la menor por la credibilidad que se le otorga y la confirmación mediante otros indicios.- - - - - -
----- También carecen de eficacia los argumentos del recurrente en cuanto: a) a que otras alumnas no hayan
///49.- relatado similares tentativas de abuso, en virtud de que nada prueba sobre la existencia del hecho denunciado; b) refiere la declaración de Tamara Pacheco (fs. 192 -sobre que J. se rió en el aula-), ya que es contraria a los dichos de I.C. y P.R. que declararon en debate, eran amigas más cercanas a la víctima y sus dichos fueron ponderados por el a quo; c) afirma que hacía tres meses que el imputado no veía a J. en el colegio, en función de que esa circunstancia no es óbice para que la menor siga estimándolo como profesor del colegio al que concurría; d) impugna el uso del indicio anfibológico de las diferentes posturas que usaba el imputado respecto de sus pacientes en el consultorio y sus alumnos en clase, ya que ningún motivo concreto expone; d) se agravia de la ponderación de la expresión conductual de la menor para desechar posibilidades de simulación, porque es insuficiente la remisión a bibliografía sin una relación razonada con los indicios de la causa; e) pone en duda el TPET descripto por el psicólogo forense Blanes Cáceres y su valor convictito, por lo desarrollado en el considerando anterior, y f) a las críticas sobre una cita doctrinaria y la finalidad del art. 69 [actual art. 66] del rito, en virtud de que -aun sin ingresar en su análisis- esas cuestiones carecen de trascendencia en el contexto del plexo probatorio que se tiene por acreditado; es decir, cabe desechar el agravio invocado por la defensa dado que, atento a la prueba indiciaria, tales cuestiones no permitirían contradecir la ocurrencia de los hechos ni su autoría por parte del imputado. Se trata de hechos padecidos por la menor,
///50.- conforme con su relato y con prueba indiciaria, y no se advierten signos de fabulación o mendacidad.- - - - - -
------ Sostengo esto último (inciso f), por supuesto, sin dejar de destacar que se acreditó la asimetría en la relación profesor-alumno y médico-paciente (es decir, que la relación adulto-niño es desigual -ver Carlos Alberto Rozanski, ob. cit., págs. 54 y sgtes.-) y por la cual el imputado gozaba de un predicamento tal que le permitió abusar de la confianza otorgada por la víctima para comenzar la ejecución del acto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En este sentido, “[e]l imputado no era un profesor como cualquier otro, los alumnos son contestes en que era un tipo piola, el mejor profesor, el que daba las clases en el idioma que se entendía, en el mismo idioma de los adolescentes, llamaba a los órganos por su nombre, a veces \'puteaba\', les decía que le avisaran si su forma de hablar les molestaba, que si no querían estar en sus clases se retiraran, sumaba a esto su condición profesional de médico ginecólogo, ofreciendo a las jovencitas que tuvieran cualquier problema o duda que concurrieran a su consultorio allí las atendería gratuitamente, que no pasaran por la administración que fueran al consultorio directamente. […] Estos dichos colocan al profesor-médico en un pedestal, se observa en sus alumnas y ex-alumnas un aprecio especial hacia el imputado, aún las que dicen haber tenido malas experiencias como N.R., M.F.L. y N.E.R. sentían afecto por él, hablaban de otros temas, tenían buena relación, se creían pares, realmente les hablaba como uno más, las clases eran liberales, se
///51.- manejaban con mucha libertad, la relación con los alumnos era la mejor. […] El imputado era un alumno más para la chabacanería, porque en su profesión les hacía creer cualquier cosa total ellas no sabían nada, el ginecólogo era él, así le hace creer a J. que está embarazada y que dicho embarazo está fuera de lugar, basándose en el tocamiento de la panza y en el tacto vaginal sin un análisis que corrobore tal diagnóstico, ello es la manera de colocar a la menor en un estado de total indefensión y confianza hacia él. […] Es dable destacar para corroborar la relación de dominio mencionada el testimonio de P.R., entre otros, cuando refiere que el profesor estaba hablando de las capas membranosas que recubren el encéfalo y las denominó piamadre, duramadre y \'concha de su madre\'. La joven no debe haberse percatado de la barbaridad que escuchó pues al igual que todos sus compañeros le causó gracia incluso se rieron todos, pero que el profesor en vez de mencionar a la aracnoides por su nombre la llame \'concha de su madre\' es de una procacidad poco común, y la mención del órgano sexual de la mujer en esa forma y cuando nada tiene que ver con el tema tratado, es una claro indicio de la forma de relacionarse con los menores, demuestra la desconsideración hacia ellos, y el desprecio hacia lo femenino. […] Sumo a este desprecio hacia lo femenino el testimonio del joven L.I.F. que afirmó que para referirse al órgano sexual de la mujer utilizaba la palabra \'zorra\'. Sin duda alguna todas estas expresiones obscenas del profesor ganaban la confianza de las jovencitas quienes a su edad estiman que ese vocabulario es el de un profesor piola. […] Esta postura
///52.- es totalmente diferente de la que el imputado adopta con sus pacientes adultas, quienes han expresado en el debate que el doctor era una persona correcta, que se expresaba en términos académicos y que no se zafaba con el idioma […] Tengo entonces que ese profesor que realmente para todos sus alumnos era el tipo macanudo y uno más en la clase, se transforma en su consultorio en el único que puede solucionar el terrible e inventado problema de J., léase embarazo ectópico y riesgo de muerte y, bajo la excusa de colocarle un óvulo, la somete sorpresivamente sin posibilidad alguna de resistencia como bien sostuviera el Sr. Fiscal de Cámara en su alegato, la relación que existía y describí precedentemente impedía cualquier reacción útil de J. que, según sus dichos solamente atinó a correrse para atrás en la camilla. […] La idea que puede morir si no vuelve otra vez a la consulta, el tema del silencio, la amenaza a sus padres y a ella, la frase a la Sra. G. \'yo soy el ginecólogo\' ante la duda de cómo diagnosticó el embarazo sin análisis alguno, demuestran la manipulación y omnipotencia del saber ante temas médicos que esas personas desconocían, destaco que la Sra. G. madre de seis hijos no conoce lo que es un embarazo ectópico. […] La afirmación que tiene un embarazo fuera de lugar aumenta el desconocimiento de la víctima, la angustia que ello causa ante la situación frente a sus padres, la alteración perjudicial de su futuro, la pelea con el novio hace poco tiempo y la soledad para resolver esa situación lo torna al imputado en la única persona que puede ayudarla (paradoja del bien y del mal) todo ello refiere a las claras la
///53.- relación de dominio mencionada que hace eclosión al momento del hecho” (fs. 1041/1045).- - - - - - - - - - - - -
-----25.- Credibilidad del testimonio de la víctima:- - - -
-----a) Antes de ingresar en el análisis de los agravios que la defensa expone bajo el título de “errónea subsunción” (fs. 1176 y sgtes.), voy a expresar mi absoluta coincidencia con el sentenciante en cuanto le confirió credibilidad al testimonio de la víctima.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Este Cuerpo ha dicho reiteradamente -y en concordancia con el fallo “CASAL” de la CSJN- que el Tribunal de casación debe agotar la revisión de todo lo que pueda revisar abarcando todo aquello que no surja de la inmediación del debate oral (vid fs. 1119; Se. 158/07 STJRNSP, entre muchas otras).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Ahora bien, en el caso de autos ese límite se encuentra reducido porque “la grabación audiovisual del debate” forma parte del acta de debate (fs. 991/992); y digo reducido pues se trata de una visualización indirecta (un registro) de lo ocurrido.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En este orden de ideas, la impugnada credibilidad de los dichos de J.C. carece de sustento en virtud de que -tal como lo argumentó el Tribunal inferior- los “tengo por completamente veraces”, para lo cual pondero la percepción de la íntegra declaración de la menor que consta en DVD y se extiende desde la hora 01:06:30 del DVD 1 hasta la hora 00:38:45 del DVD 2.- - - - - - - - - - - - - - - - -
----- También coincido con el sentenciante en cuanto valora de acuerdo con la sana crítica racional: “[…] se habló de la simulación de J., no comparto tal apreciación, es
///54.- más, no advertí ningún signo de simulación, por el contrario observé a la víctima desde una expresión conductual que es acorde con las expresiones verbales que emitía, dicha concordancia verbal y emotiva es apreciada desde la psicología del testimonio para evaluar la posibilidad de simulación, entendida ésta como una conducta adaptativa que posee las características de: voluntariedad conciente del fraude, imitación de trastornos patológicos o síntomas, finalidad utilitaria. No es una enfermedad, es solamente una conducta adaptativa donde puede haber un trastorno de base. […] No se observaron parámetros que sean relevantes de simulación. […] José Ingenieros define la simulación como un medio fraudulento en la lucha por la vida, una conducta dirigida a un fin específico y discernible, no advertí en J. tal conducta y de su corta vida no surge ningún indicio en tal sentido […] La menor dijo: \'cuando pasó esto salí muy mal, confundida, no sabía dónde ir, después dije, bueno ya pasó me olvido y listo… pero estas cosas no se olvidan\'. La defensa sostuvo que cómo alguien que afirma que no se olvida pudo tener contradicciones y distintos relatos. [… P]ero destaco que lo que no se olvida aún queriéndolo es el hecho abusivo los detalles van y vienen en la memoria […]” (fs. 1047/1048).- -
----- De tal modo, la denunciante no tendría motivo para ser falaz, puesto que de ser así habría hecho la denuncia inmediatamente de salir del consultorio del imputado y sin necesidad de que intervinieran sus amigas y las autoridades del colegio. Es claro el punto en su declaración testimonial, y aclara como uno de los motivos
///55.- desencadenantes para denunciar que la madre le manifestó que llevaría a sus hermanas a consulta ginecológica con el imputado.- - - - - - - - - - - - - - - -
----- El Tribunal Supremo de España ha sostenido “que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompartible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante pueda tener interés en la condena del denunciado, no por ello elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones. En este sentido, nada obtenía la menor al denunciar [… en el sub lite, a su profesor y médico ginecólogo que la atendió sin cobrarle la consulta] (confr. A. J. Tribunal Supremo de España Sentencia 618/2003 de fecha 05/05/2003)…” (citado en “ESCUDERO”, ST San Luis, del 22/11/05, en LL Gran Cuyo, año 11, número 7, agosto 2006, pág. 945; conf. Se. 168/06 STJRNSP).- - - - - -
----- Precisamente es ésta la situación que se observa en el presente caso, toda vez que en el proceso que finaliza en la
///56.- denuncia se advierte la ausencia de animadversión de la menor para acusar al imputado.- - - - - - - - - - - - - -
----- Este Cuerpo también ha dicho: “… Resulta oportuno traer a colación aquí lo expresado por Raúl Washington Abalos, quien afirma: \'… La apreciación del testimonio queda sujeta a la valoración del Juez conforme a las reglas de la sana crítica, éste consiste en la eliminación de valores predeterminados de la prueba. El Juez saca conclusiones libremente, pero debe respetar las reglas del entendimiento humano: lógica, psicología y experiencia común. El Juez debe establecer cuándo el testimonio es verdadero, erróneo o mendaz, la apreciación de los sentidos en las personas es totalmente diferente, y por ello el tribunal debe tratar de armonizar los distintos medios probatorios para verificar cuáles elementos del testimonio son producto del error, de la mentira, o resultan verdaderos. Todo pertenece a la ciencia y experiencia del Juez, a su sagacidad y a su técnica, es soberano en la apreciación de la prueba… La recepción se produce por el Juez, pero después de ella la labor del magistrado es interpretar la declaración. Allí es donde el Juez debe armonizar una serie de elementos para valorar adecuadamente el dicho del testigo. Se vale de la libre convicción o la sana crítica racional, que mueven en definitiva al juzgador a obrar de una u otra manera, contraria o no a lo que dice el testigo\' (\'Derecho Procesal Penal\', Tº II, pág. 495; citado en Se. 38/02 STJRNSP)” (Se. 108/06, 96/07 y 158/07 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - -
----- La defensa insiste en que J.C. sabía actuar en público desde los cinco años y agrega que es
///57.- difícil advertir la mentira del actor que se posesiona de su personaje.- - - - - - - - - - - - - - - - -
----- El agravio es inatendible en función de que la misma J. declaró en debate que dejó de actuar cuando empezó el secundario y, además, nada indica que mintiera o simulara sus declaraciones y conductas; en otras palabras, el recurrente desatiende el plexo probatorio concordante con la declaración de la víctima y sus contradicciones antes referidas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Además, las contradicciones de J.C. fueron explicadas, entendidas, ponderadas y justificadas, y cabe resaltar que no se configura en autos el falso testimonio alegado por la defensa, en virtud de que este delito exige “que lo falsamente declarado incida sobre algo sustancial, que pueda desviar el curso de la actividad judicial o afecte la administración de justicia y no sobre circunstancias secundarias que no alteran el contenido objetivo de la deposición (in re causa n° 30.449, \'Quinteros\', rta. 13/02/07, entre otras)” (CNCrim. y Correc., in re “C., A. s/Procesamiento”, del 17/03/10); circunstancias que no se presentan en el sub lite.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Es que “la crítica de los elementos de prueba es un acto complejo, que impone no sólo el examen interno de estos, y el contenido y fiabilidad de la información que los respectivos elementos de prueba ofrecen, sino también su confrontación conjunta, de modo de que pueda formularse un juicio de certeza o falta de certeza sobre el hecho que es objeto de la acusación. Sobre el punto la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que los jueces incurren
///58.- en arbitrariedad \'cuando consideran los testimonios en forma fragmentaria y aisladamente […] en especial cuando se ha prescindido de una visión de conjunto y de la necesaria correlación de los testimonios entre sí, y de ellos con otros elementos indiciarios\' y que \'es arbitraria la sentencia en la cual la interpretación de la prueba se limita a un análisis parcial y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa; pero no los integra ni armoniza debidamente en su conjunto, defecto que lleva a desvirtuar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los distintos medios probatorios\' (Fallos: 308:640. \'Zarabozo\')” (CNCPenal, sala II, “SICARDI”, supra citada, del voto del doctor Luis M. García).- - - - - - - -
-----b) En la audiencia que realizó este Superior Tribunal el defensor particular donó el libro Cómo detectar mentiras, de Paul Ekman (ed. Paidós, 1ª edición en Argentina, 2009), en el cual se basó para sostener que J.C. y su padre (A.F.C.) mintieron en sus declaraciones incriminatorias.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Así, citó a Paul Ekman diciendo que analiza las señales conductuales que permiten advertir la veracidad o mendacidad de quienes se manifiestan.- - - - - - - - - - - -
----- En lo principal, respecto de J.C., se refirió a las señales con las manos (“ilustraciones manuales”) emblemáticas de la mentira, y agregó que movía los pies y gesticulaba, que nunca lloró y siempre gimoteó de modo funcional, que tuvo un momento de ira y luego recomenzó el gimoteo, detallando fragmentos de la grabación de la audiencia que permitirían ilustrar lo afirmado (ver fs. 1303
///59.- y vta. y 1304/1305).- - - - - - - - - - - - - - - -
----- En lo sustancial y aquí pertinente, en el libro referido por el defensor, el autor señala: “La gente mentiría menos si supusiese que existe un signo seguro del mentir, pero no existe. No hay ningún signo del engaño en sí, ningún ademán o gesto, expresión facial o torsión muscular que en y por sí mismo signifique que la persona está mintiendo. Sólo hay indicios de que su preparación para mentir ha sido deficiente, así como indicios de que ciertas emociones no se corresponden con el curso general de lo que dice. Estos son las autodelaciones y las pistas sobre el embuste. El cazador de mentiras debe aprender a ver de qué modo queda registrada una emoción en el habla, el cuerpo y el rostro humanos, qué huellas pueden dejar a pesar de las tentativas del mentiroso por ocultar sus sentimientos, y qué es lo que hace que uno se forme falsas impresiones emocionales. Descubrir el engaño exige asimismo comprender de qué modo estas conductas pueden revelar que el mentiroso va armando su estrategia a medida que avanza.- - - - - - - -
----- “Detectar mentiras no es simple. Uno de los problemas es el cúmulo de información; hay demasiadas cosas que tener en cuenta a la vez, demasiadas fuentes de información: palabras, pausas, sonido de la voz, expresiones, movimientos de la cabeza, ademanes, posturas, la respiración, el rubor o el empalidecimiento, el sudor, etc. Y todas estas fuentes pueden transmitir la información en forma simultánea o superpuesta, rivalizando así por la atención del cazador de mentiras. Por fortuna, éste no necesita escrutar con igual cuidado todo lo que puede ver y oír. No toda fuente de
///60.- información en el curso de un diálogo es confiable; algunas autodelatan mucho más que otras” (pág. 82/83).- - -
----- “Los indicios de determinados engaños pueden aprenderse. El cazador de mentiras tendrá más probabilidad de acertar si el engaño envuelve una emoción, y si el mentiroso no es ni un psicópata, ni un mentiroso natural o alguien con una enorme práctica” (pág. 89).- - - - - - - - -
----- “La investigación ha confirmado sustancialmente la creencia del profano de que la gente realiza movimientos agitados e inquietos cuando se siente incómoda o nerviosa. Las manipulaciones con las que uno se rasca, se estruja, se pellizca, se acicala o se escarba ciertos orificios aumentan con todos los tipos de malestar. Tengo la convicción de que las personas también evidencian muchas manipulaciones cuando se sienten cómodas y relajadas, sin remilgos… Si esto es verdad, las manipulaciones sólo constituirían signos de incomodidad o molestia sólo en las situaciones más formales, cuando la gente que está con uno no le es muy conocida.- - -
----- “De ahí que las manipulaciones no son signos válidos del engaño: pueden indicar los dos estados opuestos, la incomodidad y la relajación. Por otra parte, los mentirosos saben que deben suprimir sus manipulaciones, y la mayoría lo consigue casi siempre. No es que tengan un conocimiento específico de esto, sino que forma parte del saber popular general que las manipulaciones son signos de molestia, de conducta nerviosa” (pág. 116).- - - - - - - - - - - - - - -
----- “En nuestro estudio sobre la capacidad para detectar mentiras, comprobamos que los sujetos que mostraban muchas manipulaciones eran considerados mentirosos. No importaba
///61.- que la persona dijese la verdad o mintiera: quienes la veían la tachaban de deshonesta si notaban muchas manipulaciones en ella. Importa reconocer la probabilidad de caer en este error. Permítaseme repasar las múltiples razones por las cuales las manipulaciones no son signos confiables de engaño.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “Las personas presentan enormes variaciones cuanto a la cantidad y tipo de manipulaciones en que incurren habitualmente […].- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “El error de Otelo también obstaculiza la interpretación de las manipulaciones como indicios del engaño, ya que ellas aumentan cuando el individuo se siente incómodo por algo […].- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “Todo el mundo piensa que si alguien muestra muchas manipulaciones está engañando, por lo cual un mentiroso motivado tratara de suprimirlas […].- - - - - - - - - - - -
----- “Otro aspecto corporal, la postura, ha sido estudiado por diversos investigadores, pero no han podido encontrar datos fehacientes de autodelación o de pistas sobre el embuste […]” (pág. 118).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “[… E]l rostro no es puramente un sistema de señales emocionales involuntarias. Ya en los primeros años de vida los niños aprenden a controlar alguna de sus expresiones faciales, ocultando así sus verdaderos sentimientos y fingiendo otros falsos” (pág. 130).- - - - - - - - - - - - -
----- “La mayoría de los mentirosos pueden engañar a la mayoría de las personas la mayor parte de las veces* [Nota al pie: * La investigación que nosotros hemos realizado, así como la mayoría de las restantes investigaciones, ha
///62.- permitido comprobar que son pocos los sujetos que, al juzgar si alguien miente o dice la verdad, tienen un éxito superior al que se obtendría al azar. También hemos hallado que la mayoría de la gente cree que formula juicios correctos en esta materia aún en los casos en que no es así. Hay unas pocas personas, excepcionales, que sí son capaces de detectar precisión el engaño…]. Hasta los niños de más de ocho o nueve años (algunos padres dicen que mucho antes) pueden embaucar con todo éxito a sus progenitores. Los errores que se cometen en el descubrimiento de los engaños no sólo incluyen creerle al mentiroso sino también, y a menudo esto es mucho peor, no creer al sincero…” (pág. 167).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “La distinción entre los errores de credulidad y los errores de incredulidad es importante por cuanto obliga al cazador de mentiras a prestar atención a dos peligros gemelos […].- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “No hay ninguna regla general en cuanto a cuál de ellos vuelve evitarse más fácilmente. A veces existen en ambos casos las mismas probabilidades; también depende de cada mentira, de cada mentiroso y de cada cazador de mentiras” (pág. 170).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “Evaluar los indicios del engaño es problemático. En la lista que ofrecemos a continuación se resumen todas las precauciones que deben adoptarse para reducir los riesgos mencionados […] El cazador de mentiras ha de evaluar siempre la probabilidad de que un gesto o expresión indique veracidad o mentira; rara vez podrá estar totalmente seguro” (pág. 193).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
///63.-- “Los fallos de la memoria no son mentiras aunque es frecuente que los mentirosos, una vez descubiertos, traten de justificar sus mentiras aduciendo estos fallos. No es raro que olvidemos actos de los que nos arrepentimos, pero si el olvido es genuino no debemos considerarlo una mentira, porque no interviene la voluntad. En general no es posible determinar si se ha producido un fallo de la memoria o si el hecho de aducirlo es en sí mismo una mentira.- - - - - - - -
----- “Si alguien presenta una descripción falsa de lo que ha ocurrido en realidad, ello no significa necesariamente que esa persona intente engañar, y si no existe un intento deliberado de engañar, una afirmación falsa no se debe considerar una mentira” (págs. 336/337).- - - - - - - - - -
----- “Es indudable que la gente interpreta mal los sucesos, sobre todo el significado de los actos de otras personas y los motivos que las llevan a actuar de una manera o de otra. El hecho de que alguien interprete las cosas de una forma que la deje en buen lugar y le permita hacer algo que encuentre apetecible, no significa necesariamente que esté mintiendo en lugar de interpretar las cosas mal. Yo no consideraría que un caso así supusiera necesariamente un autoengaño. No todos los malentendidos ni todos los errores de interpretación son autoengaños.- - - - - - - - - - - - -
----- “Consideremos el caso de un presunto violador que dice que su víctima deseaba mantener relaciones sexuales con él. Aunque los violadores que saben que sus víctimas no querían mantener relaciones suelen hacer esta afirmación y mienten para evitar el castigo, esta afirmación en sí misma no tiene por qué ser falsa. Aunque es improbable, cabe la posibilidad
///64.- de que sea cierta. Supongamos que se trate de una violación durante una cita y que la víctima sintió vergüenza o mucho miedo, que protestó una sola vez y de una forma no muy enérgica, y que luego no ofreció resistencia. Un violador podría interpretar mal la protesta inicial y ver como consentimiento la posterior pasividad y falta de protesta. ¿Sería este violador víctima del autoengaño? Yo creo que no, a menos que fuera cierto que su mala interpretación de la conducta de su víctima estuviera motivada por el deseo de satisfacer sus propias necesidades. ¿Se habría producido una violación? Creo que la respuesta debe ser que sí aunque el violador pueda pensar que no lo ha hecho y pueda estar contando su propia verdad al decir que su víctima dio su consentimiento de una manera implícita. Y una de las razones por las que alguien que dice algo así podría parecer creíble por su actitud es que crea en lo que dice y no crea que está mintiendo” (págs. 337/338).- - - - -
----- “[… H]ay dos excepciones, dos enseñanzas sobre el mentir que a todos pueden serles útiles. La primera es que un mentiroso debe poner cuidado en elaborar cabalmente y memorizar su falso plan. La mayoría de los mentirosos no prevén todas las preguntas que pueden formulárseles, todos los incidentes inesperados que pueden tener que enfrentar. Un mentiroso debe tener preparadas y ensayadas las respuestas ante un mayor número de contingencias de las que le gustaría afrontar. Inventar sobre la marcha, pronta y convincentemente, una respuesta coherente con lo dicho y que pueda sostenerse en el futuro, requiere una aptitud mental y una frialdad ante las situaciones tensas que pocos
///65.- individuos poseen. La otra enseñanza -que a esta altura todos los lectores tienen que haber aprendido- es lo difícil que resulta mentir sin cometer errores. Si la mayoría de los mentirosos evitan ser detectados es sólo porque los destinatarios de sus engaños no se preocupan lo bastante para atraparlos. Es muy arduo impedir toda autodelación o toda pista sobre el embuste” (pág. 358).- - -
----- De tal forma y en función de lo desarrollado, más allá de las contradicciones mencionadas, J.C. ha prestado declaraciones coherentes y concordantes con el hecho reprochado a C.A. y las particulares situaciones que a posteriori vivenció a la edad de diecisiete años: inicialmente callando sobre su afectación a su integridad sexual; y luego develación, relato y declaraciones concordantes entre sí -reitero: las contradicciones fueron explicadas, entendidas, ponderadas y justificadas- y con el plexo probatorio, sin que la defensa demostrara signos y expresiones de mendacidad, ni los advirtiéramos el a quo o este Cuerpo en el análisis integral de la declaración de la víctima en el marco del sistema de la sana crítica racional (conf. art. 374 C.P.P.).- - - - - -
----- Por último, es necesario recordar que las manifestaciones de las víctimas, en virtud de ser únicos testigos -en casos como el sub lite-, se tornan fundamentales para esclarecer los hechos investigados. Este Superior Tribunal ha referido en diversas ocasiones que el testigo único presencial o necesario debe ser oído y su declaración debe ser corroborada por las demás pruebas incorporadas de acuerdo con el sistema de la sana crítica.
///66.- Herencia del sistema de prueba tasada, ha quedado instalado el brocardo testis unus testis nullus, pese a que no existe norma legal alguna que la determine. Entonces, si el soporte argumentativo y crítico es adecuado, “… el hecho de ser único el testigo no basta para descalificar el fallo, máxime cuando -como en el caso de autos- el acto cuenta con la fundamentación correspondiente que le da sustento a dicho testimonio” (Se. 22/01, 62/04 y 03/09 STJRNSP, entre otras).
-----26.- Conclusión sobre las precedentes cuestiones de hecho:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En conformidad con todo lo expuesto, en este tipo de delitos “entre paredes”, donde generalmente la prueba de la autoría del imputado tiene su fundamento principal en la declaración de la propia víctima, en el sub examine ésta encuentra corroboración en prueba indiciaria conteste, que le provee certidumbre a lo referido de modo independiente.-
----- Es en este contexto probatorio en que debe ser interpretado el fallo del Tribunal de Casación según el cual “no viola las formas y solemnidades prescriptas la sentencia que otorga predicamento incuestionable a la declaración de un menor de edad, en razón de haber sido testigo presencial del hecho. Ello es así pues dadas las circunstancias del caso y la naturaleza del hecho, no es frecuente que estos delitos (contra la honestidad) sean cometidos en presencia de otras personas…” (ver Se. 79/00, 97/04 y 69/06 STJRNSP).-
----- “Los delitos constitutivos de abuso sexual se llevan a cabo, por lo regular, en circunstancias, aprovechadas, elegidas o predispuestas por el autor, fuera de la vista de eventuales testigos. La reconstrucción de lo sucedido
///67.- depende, en la mayoría de los casos, del relato de quien aparece como víctima.- - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “La comprobación del hecho bajo estudio si bien tiene al testimonio de la víctima como elemento de juicio básico, también ha integrado a los fundamentos de la imputación los resultados de los informes médicos y los relatos de los testigos que conversaron con ella de manera casi inmediata a lo acontecido o días después. Al respecto tengo dicho que en los casos de hechos llevados a cabo sin terceros presenciales, donde sólo el atacante y la víctima estuvieron presentes, justifica que la fuente de comprobación remita en lo sustancial a la denunciante […].- - - - - - - - - - - - -
----- “Y en circunstancias más específicas la Corte ha dicho que \'la prueba en los delitos contra la honestidad […] resulta de difícil recolección […] Ello no significa que resulte de imposible investigación, ni que pueda fragmentarse la prueba […], quitándole sustento a lo que en su conjunto lo tiene. Todo lo contrario, habrá que valorar las pruebas teniendo en cuenta cada uno de los aspectos relevantes de la instrucción para arribar a un fallo definitivo que sea comprensivo y abarcador de los elementos de juicio recolectados\' (Fallos 320:1551)” (CNCPenal, sala II, in re “SICARDI”, supra citada, del voto de los Dres. Yacobucci y García).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Así, en el caso de autos, tales dificultades probatorias no significaron una disminución de las exigencias de certidumbre comunes a otros delitos, sino que la imposibilidad de contar con elementos directos (salvo la declaración de la menor víctima) hizo necesario un
///68.- desarrollo de aquéllos indirectos o presuncionales.-
----- Por lo tanto, no existe -y tampoco se observa en la sentencia en crisis- una certidumbre especial o menor para los delitos contra la integridad sexual en relación con los que protegen otros bienes jurídicos (conf. Se. 77/02 y 97/04 STJRNSP), pues, por caso, también se ha establecido que “es lamentable que una niña de doce años de edad haya presentado, en las revisaciones médicas certificadas en autos, el himen desgarrado… Pero más deplorable sería aún sentar un precedente en el que se condena por violación en base al sólo dicho de la presunta víctima… porque restan incólumes el principio de inocencia y el derecho al debido proceso como reglas absolutamente prioritarias que el mismo instrumento consagra” (conf. Se. 77/02 y 165/05 STJRNSP).- -
----- “La libertad probatoria asumida por el sistema procesal y la naturaleza de los argumentos volcados por el tribunal de juicio, permiten sostener que en este caso se ha respetado el principio de razón suficiente, más allá de que el fallo se fundamente en lo sustancial en la versión de […] Advierto en ese punto que se han aplicado correctamente las reglas de la lógica y la experiencia común que, con toda rigurosidad, impone el sistema de valoración de la prueba acorde la sana crítica racional. Sobre todo, como sucede en este caso, si el tribunal ha atendido a indicios y circunstancias generales que lo han llevado a privilegiar fundadamente los dichos de la mujer y descartar los elementos de juicio alegados por la defensa para sostener la negativa del acusado. […] En el fallo cuestionado, el testimonio de […] ha sido integrado a través de un confronte
///69.- crítico, no se han fragmentado las pruebas, ni analizado las mismas de manera aislada, sino que se las ha correlacionados entre si de manera armónica, lo que pone la sentencia a resguardo de la atribución de arbitrariedad. Las argumentaciones del a quo no padecen inconsecuencia alguna y la remisión a aspectos y detalles perceptibles sólo en la audiencia de debate de manera directa [… pudieron] ser analizadas [de forma indirecta en los DVD\'s… y en] su consideración lógica. En ese punto no se observan falencias y el recurso interpuesto ha fracasado en la demostración de lo que pretende” (CNCPenal, sala II, “SICARDI”, supra citada, del voto del Dr. Yacobucci).- - - - - - - - - - - -
----- Con lo dicho, carece de sustento la denuncia de falsedad del testimonio de la menor que hizo la defensa técnica, porque se aparta de una valoración de la prueba conforme con las reglas de la sana crítica racional.- - - -
----- Al respecto, también se ha dicho que en la simulación (en el sub lite, el recurrente dice que es lo mismo que “mentir”) de violación “tiene \'importancia el relato que realiza la supuesta víctima, contrasta la inexperiencia argumentada y los relatos de posición para la penetración o acceso carnal: posturas para vagina, para ano, para boca\' (Alfredo Achával, obra citada [Manual de Medicina Legal, Tº II, 6ª edición, Lexis Nexis Abeledo Perrot], pág. 855).- - -
----- “Prosigue el nombrado autor: \'Las motivaciones de estas falsas acusaciones pueden ser: 1) Disimulación de inconducta sexual (pérdida de virginidad, ocultamiento de un verdadero culpable, de un incesto, etc.); 2) Disimulación para justificar un embarazo y/o la necesidad de aborto; 3)
///70.- Chantaje personal: lucro, desembarazarse de sujetos indeseados, etcétera; 4) Chantaje de los padres; 5) Sugestión familiar; 6) Venganza personal, obtener ventajas económicas; 7) Venganza familiar\' (págs. 855/856)…” (conf. Se. 165/05 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “Al sopesar las informaciones de un testigo, debe examinarse la existencia de razones objetivas que quiten valor convictivo al testimonio. [… E]n la crítica del testimonio se han de observar, al menos, tres abordajes: a) la veracidad, entendida como ausencia de indicios de mendacidad, que podrían sospecharse, por ejemplo, de las relaciones de interés del testigo, o de relaciones de amistad, enemistad, ánimo de favorecimiento o de perjuicio; b) la verosimilitud, que debe ser investigada en el examen intrínseco del contenido de la declaración, y en la medida de las posibilidades por su confrontación con otros elementos de prueba o de otros datos o informaciones disponibles que pudieran ser corroborantes o poner en duda la exactitud de lo declarado; y c) la persistencia o las vacilaciones en la incriminación. […].- - - - - - - - - - -
----- “En el primer abordaje, la veracidad atiende principalmente a una actitud subjetiva del testigo, y a sopesar su compromiso con la verdad, sobre la base de indicios objetivos; en el segundo se atiende principalmente al examen objetivo del contenido de su declaración, que busca desentrañar si lo que se declara puede corresponder con la realidad de lo ocurrido; en el último la falta de persistencia o las vacilaciones pueden ser indicio tanto de falta de veracidad, como de correspondencia entre lo
///71.- percibido y lo declarado y lo realmente ocurrido […]” (CNCPenal, sala II, “SICARDI”, del voto del Dr. Luis M. García).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Al tiempo en que J.C. le refirió a terceros los hechos imputados o luego al momento de la denuncia, ninguna de estas motivaciones se advierte en autos y ni siquiera se intentaron probar motivada y razonadamente durante el proceso o en los alegatos analizados.- - - - - -
----- Es decir, si la defensa intentó argumentar sobre una denuncia mentida o simulada, debió valorar con las reglas de la sana crítica racional el plexo probatorio con tal fin, para lo cual resulta insuficiente basarse en una contra-hipótesis subjetiva que fue motivadamente descartada. La “defensa no logra hacer un análisis cabal de la valoración pormenorizada y concatenada del plexo probatorio que ha efectuado el sentenciante, con la exposición de un razonamiento que se ubica dentro de los parámetros de la logicidad, la experiencia y la psicología -sana crítica racional-, puesto que la concurrencia concordante de los indicios es razón suficiente para derivar en la conclusión del tribunal de grado inferior y no en otra (ver Gabriel E. Pérez Barberá, \'La prueba de indicios según los distintos sistemas de enjuiciamiento penal. Su repercusión en la casación por agravio formal\', en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año III, Nº 4 y 5, págs. 392 y sgtes.)” (conf. Se. 138/07, 106/09 y 119/09 STJRNSP).- - - -
----- “A mayor abundamiento, este Cuerpo ha dicho que \'… «[l]a eficiencia de la prueba de indicios depende de la valoración conjunta que se haga de ellos, teniendo en cuenta
///72.- su diversidad, correlación y concordancia, pero no su tratamiento particular, pues por su misma naturaleza, cada uno de ellos no puede fundar aisladamente ningún juicio convictito» (CSJN in re «VEIRA», del 24-04-1, LL 1991-C, 467; DJ 1991-1, 926, con nota de Augusto M. Morello; conf. Se. 96/04 STJRNSP). Cabe traer a colación la obra de Brichetti «La evidencia en el proceso penal» (Ed. E.J.E.A., págs. 13-16), donde cita lo expuesto por Framarino en «La lógica de las pruebas», cuando señala: «desde el punto de vista de la valoración subjetiva, o estimación de las pruebas, no hay diferencia entre prueba directa y prueba indirecta, porque la razón despliega la propia actividad en el mismo modo; desde el punto de vista de la valoración objetiva, hay gran diferencia, porque con la simple percepción de la prueba directa, que no importa razonamiento alguno, se afirma su conclusión objetiva; mientras no puede afirmarse la conclusión de la prueba indirecta más que pasando con el trabajo del raciocinio, de su percepción a la afirmación del delito». Asimismo, en la misma obra, Brichetti señala: «… decimos que existe la certeza porque queda excluida toda probabilidad de lo contrario, pero sólo que existe la certeza moral, no la certeza absoluta, porque, si no la probabilidad, queda ciertamente la metafísica posibilidad de lo contrario»\' (Se. 62/04 y 03/06 STJRNSP)” (Se. 138/07 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- De tal forma, la defensa se esfuerza en argumentar que la sentencia atacada ha vulnerado los principios de coherencia, congruencia y razón suficiente, pero no logra relacionar sus planteos con la decisión en crisis y su
///73.- discurso no pasa de una mera discrepancia de orden teórico que no puede ser corroborada por ningún elemento fáctico que permita siquiera generar algún tipo de duda respecto del modo en que se produjeron los hechos. Entonces, debe descartarse el ataque esgrimido por el casacionista en cuanto a la inobservancia de lo normado por los arts. 225, 369 [actuales arts. 219 y 374] y ccdtes. del Código Procesal Penal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- “En definitiva, el fallo en cuestión se encuentra a cubierto de la crítica casatoria respecto de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal y por ende la comprobación del hecho fijado en la sentencia resulta inconmovible. Contrariamente a lo alegado por la defensa, los razonamientos del a quo no permiten inferir que hubiera aceptado dudas sobre el modo en que ocurrieron los hechos. La duda no puede reposar en una pura subjetividad, sino que ese especial estado de ánimo debe derivarse de la racional y objetiva evaluación de las constancias del proceso (confr.: en igual sentido C.S.J.N. Fallos: 312:2507; 313:559; 314:83; 346 y 833; 315:495, entre muchos otros). No se observa en la condena motivos que hubieran llevado al a quo a dudar sobre la existencia del contacto impuesto por Sicardi a V. conforme fuera descripto en la sentencia. De allí que no resulte operativo en el caso el principio \'in dubio pro reo\'” (CNCPenal, sala II, in re “SICARDI”, del voto del Dr. Yacobucci).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----27.- Inspección ocular al consultorio de C.A. en el Sanatorio de Cinco Saltos:- - - - - - - - - - - - - -
----- La defensa plantea el nuevo motivo de nulidad absoluta
///74.- sobre la base de que el Juez Pablo Repetto no asistió a la inspección ocular del consultorio donde atendía el encartado y ocurrió el hecho reprochado.- - - - - - - - -
----- Asiste razón al doctor Oscar Pandolfi en su afirmación de la inasistencia del magistrado, circunstancia que se advierte del acta de fs. 902/903.- - - - - - - - - - - - - -
----- Ahora bien, a dicho acto asistieron los Jueces Gutiérrez Elcarás y Drake -además de las partes y el Secretario- y fue videofilmado. Además, cuando debió resolver en definitiva, el Juez de primer voto (doctor Gutiérrez Elcarás) sólo mencionó la inspección ocular para referir datos que se desprenden de la misma acta de fs. 902/903, es decir, no es una prueba esencial ni dirimente.-
----- Agrego a ello que el doctor Pablo Repetto adhirió al voto del magistrado antes mencionado valorando la totalidad del plexo probatorio, entre el que se cuenta el acta de fs. 902/903 y el video de la inspección ocular.- - - - - - - - -
----- Además, no se argumentó ni advierto de las constancias del proceso que existiera indefensión sobre la cuestión, en función de la asistencia y el control del acto por las partes en esa oportunidad.- - - - - - - - - - - - - - - - -
----- De tal forma, no observo motivo de nulidad absoluta y, a mayor abundamiento, cabe señalar que no se expone ni se observan perjuicios ni interés jurídico que sustente la cuestión, circunstancia que en modo alguno puede obviar la aplicación del “principio de trascendencia”.- - - - - - - -
----- Este Superior Tribunal de Justicia ha dicho: “Atento al principio de trascendencia, seguido de modo reiterado por este Cuerpo, para el adecuado funcionamiento del sistema de
///75.- nulidades, éstas no deben ser declaradas si no media interés jurídico en reparar pues el remedio alegado por la parte \'no tiene por finalidad satisfacer pruritos formales sino subsanar los perjuicios efectivos que pudieren surgir de la desviación [de las formas procesales]… cada vez que esta desviación suponga restricción a las garantías debidas a las partes\' (CNCrim. y Correc., sala V, 30-03-01, \'DE ROSSO\', en LL 2001-E:170). Es que las formas procesales obligan al resguardo del trámite sancionando su incumplimiento con la tacha de nulidad, pues procuran adecuar las etapas de acusación, defensa, prueba y sentencia, exigiendo al aparato judicial determinadas medidas para posibilitar a las partes el ejercicio de sus derechos. Cuando estos derechos han sido ejercidos aun en defecto de formas no tiene sentido la sanción de nulidad, pues aquellas etapas habrían sido cumplidas: la forma en sí no tiene que ser protegida, como en el sistema sacramental del derecho romano. De ello se deduce la necesidad, para un planteo nulificatorio completo, de que quien deduzca un recurso en tal sentido demuestre de qué modo los defectos de actividad del juzgador resultaron en concretos perjuicios a los intereses de su pupilo, así como qué defensas se vio privado de oponer… [L]a Corte Suprema de Justicia de la Nación (\'ROMERO\', 31-03-01, en LL. 1999-E, 669)… \'ha dicho que la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, pues no procede su declaración en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, ya que resulta inaceptable en el ámbito del derecho procesal la declaración de una nulidad por la nulidad misma\'…” (conf.
///76.- Se. 68/03, 143/06, 177/08, 86/09 y 92/09 STJRNSP).-
----- En similar sentido, la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba sostuvo: “Constituye jurisprudencia reiterada de esta sala que cuando se recurre atribuyendo a la sentencia el vicio de fundamentación consistente en la incorporación y valoración de prueba ilegal, se debe procurar la demostración de su carácter dirimente, exigencia […] que conmina la nulidad \'cuando [la sentencia] se base en elementos probatorios no incorporados legalmente al debate, salvo que carezcan de valor decisivo\' (art. 413 inc. 3°, C.P.P.; T.S.J., Sala Penal, S. 13, 16/8/84, \'Pérez\'; S. 72, 20/8/96, \'Calvimonte\'; A. n° 178, 7/6/02, \'Bravo\'; entre muchos otros)” (causa “R. N.F: p.s.a. abuso sexual con acceso carnal continuado agravado -Recurso de Casación-”, Expte. “B” 33/07, del 01/03/10).- - - - - - -
----- En esta sintonía, entonces, las circunstancias de la causa no permiten dar por configurado este requisito, ya que el defecto que señala carece de trascendencia en la situación del prevenido.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Además de todo lo expuesto, repárese que el elemento de prueba que el impetrante tacha de nulidad (inspección ocular) es congruente con el resto del material probatorio valorado por el tribunal para acreditar el hecho y la participación del imputado en los hechos que le atribuye la acusación, tal como se ha expuesto en la sentencia en crisis.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Finalmente, en cuanto a la imposibilidad de que ocurrieran los hechos en el consultorio, como dice la defensa, no se prueba ni advierte por qué motivo o cuáles
///77.- serían las circunstancias de esa “imposibilidad”. A todo evento, agrego que el consultorio tiene dimensiones suficientes para que los hechos reprochados ocurrieran en su interior.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----28.- “Errónea subsunción. Violación doctrina legal art. 119 y sus agravantes […] Auto-contradicciones que se refieren al tema –(párrafo 3er de fs. 1045 y el 1º de fs. 1046) – (párrafo 4º de fs. 1065 y párrafo 2º de fs. 1048 y los que siguen. ¿stress post- traumático sí, o stress postraumático, no?)” (fs. 1176/1181):- - - - - - - - - - - -
----- Luego de “[a]lgunas reflexiones previas al análisis del encuadre” (fs. 1176/1178), la defensa plantea que existe una autocontradicción en la sentencia impugnada entre el párrafo tercero de fs. 1045 y el primero de fs. 1046.- - - -
----- El agravio se basa en una errónea lectura -o interpretación- del fallo. Obsérvese que en el párrafo segundo de fs. 1045 se dice que la “defensa” sostiene que la víctima miente para ocultar el embarazo, y en el siguiente, que ese argumento lo defenestra el “imputado” porque “J. sabía, de acuerdo a los dichos del imputado, que no estaba embarazada (gravindex negativo), ergo, que razón tenía para mentir sobre un embarazo inexistente, entiendo que la defensa material y la técnica no son coincidentes en este argumento” (fs. 1045).- - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Por otra parte, en el párrafo primero de fs. 1046 se evalúa la declaración de la menor -que sobre el punto es diferente de los dichos del imputado- en cuanto creyó que el 24 de febrero de 2006 perdió el resto del embarazo y porque el encartado (el 16/02/06) le “había dicho que estaba
///78.- embarazada”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Entonces, no existe contradicción ya que primero se desecha el argumento de la defensa en función de lo que dijo el imputado y después se valora lo declarado por la víctima.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- A fs. 1179 se afirma que existe “el segundo caso de auto-contradicción” entre el párrafo segundo de fs. 1048 y el cuarto de fs. 1065, porque “lo que [el a quo] creyó para fundar su afirmación de que el hecho existió y por ende, alojar su conducta en el art. 119, tercer párrafo, no se lo cree para imponerle el agravante que contempla el párrafo 4º, inciso a)”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- La insuficiencia del agravio es evidente porque se basa en cuestiones diferentes. En el primero de los párrafos mencionados se afirmó que se demostró la existencia del estrés postraumático, mientras que en el segundo, que ese estrés no acredita “un grave daño en la salud física o mental de J. en el sentido que la agravante requiere”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Por último, la defensa afirma que “jamás puede encuadrarse como agravada por el inciso b), la conducta del profesor que comete un abuso sexual con una alumna secundaria que sólo recibe una clase semanal, visto que no puede considerársele como \'encargado de su educación\'” (fs. 1179).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- El argumento es ineficaz en virtud de que “se acreditó la agravante, toda vez que el imputado en su rol de profesor de biología invitaba a sus alumnas en forma genérica para que ante cualquier consulta médica concurrieran al
///79.- consultorio sin pagar o, sin orden médica o, sin pagar plus de consulta con la consigna expresa de evitar la administración, así fue como se motivó la víctima para concurrir a dicho nosocomio, su calidad de alumna del \'profe amigo o piola\' fue determinante en esta decisión” (fs. 1063/1064).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Asimismo, encargado de la educación “es quien tiene a su cargo la tarea de instruir o corregir al sujeto pasivo, formando su personalidad en un ambiente de estudio, aunque no tenga como tarea específica enseñar una materia (preceptores). Quedan excluidas las relaciones de enseñanzas ocasionales, como las conferencias o cursos breves. Por tanto pueden ser maestros de escuela primaria, secundaria y universitaria; institutrices, preceptores, y todo aquel que con la víctima tenga una relación de impartir conocimientos, siendo necesario que el juzgador aprecie debidamente si quien proporcionaba las enseñanzas gozaba de un predicamento tal que le permitiera abusar de la confianza otorgada para comenzar la ejecución del acto” (Edgardo Alberto Donna, Delitos contra la integridad sexual, ed. Rubinzal Culzoni, 2000, pág. 87; en igual sentido, José Luis Clemente, Abusos sexuales, ed. Marcos Lerner, 2000, pág. 71; Enrique A. Gavier, Delitos contra la integridad sexual, ed. Marcos Lerner, 1999, pág. 51; Adrián Marcelo Tecna, Delitos sexuales, ed. Astrea, 2001, pág.105; Víctor F. Reinaldi, Los delitos sexuales en el código penal argentino – Ley 25087, ed. Marcos Lerner, 2005, págs. 123/126).- - - - - - - - - -
-----29.- “Violación de la norma del art. 370 [actual art. 375]: Falta una descripción mínimamente precisa de los
///80.- hechos por los cuales se condena” (fs. 1181/1182):-
----- La defensa comienza diciendo que el “relato fáctico adolece de una vaguedad total” (fs. 1181), y luego afirma que “la descripción de los hechos ha ido variando a medida que iba variando la menor su relato. […] Compare V.E. la fluctuante descripción de los hechos efectuada en la sentencia, pues los que se fijan a fs. 1040 vta. no solamente difieren con los de la requisitoria fiscal, sino que en evidente auto-contradicción, son relativizados una y otra vez, en el texto del voto \'conjunto\' y advertirá que poca seriedad tienen para justificar el cumplimiento del requisito de los incisos 2º y 3º del art. 370 [entiendo que se incurrió en un error material y se refiere al actual art. 380] del rito procesal, por la inusitada cantidad de mutaciones. […] Y esto lo recalcamos no solamente por la obvia incongruencia procesal que ello genera, sino por el obstáculo para la defensa en juicio que significó” (fs. 1182).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Es de suma gravedad el denunciado incumplimiento de normativa procesal y constitucional que realizó el recurrente (adviértase que afirma la afectación del debido proceso legal y del derecho de defensa en juicio por vaguedad del hecho y la incongruencia entre el hecho de la acusación y el de condena).- - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Y aunque en principio me sorprendió que el planteo se realizara como último argumento del recurso de casación y no se mencionara en la audiencia de fs. 1302/1305, supuse los motivos de forma inmediata al observar que tiene la extensión de una carilla y que carece de total
///81.- correspondencia con las constancias de la causa. Por eso, decidí analizarlo en el orden escogido por la defensa.-
----- En este sentido, no existe incumplimiento de lo previsto en los arts. 370 y 375 [actuales arts. 375 y 380] del Código Procesal Penal y tampoco se afectó la congruencia procesal, en virtud de que el requerimiento de elevación a juicio -que fue leído al inicio de las audiencias de debate- contiene una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados (vid. fs. 987/988) y la sentencia en crisis condena por el mismo hecho y no por uno diverso (ver fs. 1038/1039); es decir, en los términos de la defensa, el hecho de la condena no ha variado ni se mutó.- - - - - - - -
----- Por último, destaco que la sentencia se imprimió sólo en el frente de las hojas que están foliadas con los números 987 a 1072 por lo que la foja “1040 vta.” (citada por la parte) está en blanco.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----30.- Monto de la pena:- - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En la memoria del art. 438 del Código Procesal Penal (considerando 2.C), la defensa plantea “un tema del que no nos ocupamos expresamente en el recurso de casación” (sic, fs. 1281): la falta de fundamentación normativa para el monto de la pena impuesta en la sentencia.- - - - - - - - -
----- El art. 433 del código de forma (referido a la interposición del recurso de casación) dispone en su último párrafo que “deberá indicarse separadamente cada motivo. Fuera de esa oportunidad no podrá alegarse ningún otro”.- -
----- Al respecto, Francisco D\'Albora (en Código Procesal Penal de la Nación Comentado, Ed. LexisNexis, pág. 1069) dice: “La última oración subraya el carácter perentorio del
///82.- término, pero también precisa que la deducción y la motivación deben realizarse al mismo tiempo, pues de ahí en más no puede añadirse otro motivo diferente, ya que el impugnante, en el futuro sólo puede desarrollarlo con más profundidad -indicando otros precedentes jurisprudenciales u otras citas doctrinarias - pero no agregar ninguno distinto” (conf. Se. 4/08 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En consecuencia, el planteo de nulidad es extemporáneo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Sin embargo, tal limitación no impide efectuar el control integral de la sentencia en caso de que se advierta la inconstitucionalidad de una norma o una causal de nulidad absoluta que pueden declararse de oficio, en virtud de que nunca podrían ser convalidadas.- - - - - - - - - - - - - - -
----- En tal sentido, y luego de la revisión integral de la sentencia en crisis, observo que la Cámara expuso una fundamentación -aun cuando pueda entendérsela en el mínimo legal- sobre el quantum de las penas de prisión e inhabilitación. En este sentido, sostuvo que se debe imponer la pena correspondiente a la culpabilidad, desechó la pretensión de la parte querellante de aplicar el máximo punitivo, entendió que la dignidad de la víctima permaneció intacta, merituó el daño causado a J.C. pero ningún otro aspecto subjetivo de la víctima, la entidad del hecho, las circunstancias que lo rodearon, la personalidad del acusado, la falta de antecedentes penales y los informes de abono, todas cuestiones sobre las que se explayó el juzgador en la resolución de ochenta y una páginas (fs. 987/1067), en conformidad con los arts. 40 y 41 del Código
///83.- Penal, que “son claras referencias al grado del injusto, por lo que constituyen el punto de partida para su graduación” (D\'Alessio, Código Penal. Parte General, pág. 428).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En lo relativo a la pena de inhabilitación, el Tribunal inferior sumó que el encartado abusó de su profesión de médico y de educador para engañar a una menor enredándola en una trama donde aparecía -sin posibilidad de alternativa- como el único salvador de tal situación creada ex profeso por él mismo.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- De tal forma, todo lo anterior son motivos suficientes para imponer el máximo de la pena de inhabilitación especial para ejercer la profesión de médico y docente (diez años) y la mitad del máximo posible de la pena de prisión; esto último es diez años, monto sensiblemente superior al mínimo legal (ocho años).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Por último y en función de lo expuesto, a todo evento, agrego que los agravios referidos al monto de la pena impuesta son ineficaces.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----31.- Apertura a prueba (fs. 1184/1185, 1187 y 1299):- -
----- Otro planteo extemporáneo es el referido a la impugnación de las resoluciones de este Cuerpo anteriores a la audiencia de fs. 1302/1305 y vta. en cuanto a que no se “hace la más mínima referencia” a la petición de apertura a prueba en la instancia de casación.- - - - - - - - - - - - -
----- En otras palabras, esas resoluciones fueron consentidas por las partes -incluyendo a la defensa recurrente-, que mal puede pretender retrotraer el proceso sin motivo alguno y apartarse del principio de preclusión
///84.- procesal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- No obstante lo anterior, observo que en el recurso de casación la defensa solicitó que se “disponga la prueba testimonial del Dr. Mariano Cástex; para que declare como testigo experto, a fin de ilustrar a es[te] Superior Tribunal sobre los puntos mencionados en el punto V [del libelo recursivo…], y en su caso, la prueba pericial de \'neuroimágenes\', para lo cual [… el imputado] expresa su pleno consentimiento”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- De tal forma, la petición era absolutamente extemporánea inclusive para la oportunidad en que se solicitó (conf. arts. 433 y sgtes. C.P.P.), toda vez que se pretendió producir prueba para cuestionar las periciales psicológicas practicadas en la causa y valoradas en la sentencia de condena.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Además, la pretensión del defensor es averiguar si una prueba de neuroimágenes permite determinar si una persona está diciendo la verdad y -eventualmente- con qué grado de certeza para -en caso afirmativo- que se la realicen al imputado. Es una obviedad decirlo, pero esas pruebas pudieron y debieron solicitarse en la etapa procesal correspondiente, por lo que la petición es improcedente.- -
----- A ello cabe sumar que, una vez pronunciado el fallo definitivo, la garantía de la doble instancia requiere -en principio- que los mismos hechos y pruebas sean revisados por un órgano jurisdiccional superior -como presupuesto de actuación-, pues si fueran diferentes no habría doble instancia, sino un nuevo juicio.- - - - - - - - - - - - - -
-----32.- Inhabilitación:- - - - - - - - - - - - - - - - - -
///85.-- Coincido con el a quo cuando sostuvo que la pena de inhabilitación -encuadrada en el art. 20 bis tercer supuesto- tiene como fin que se prive al condenado de su profesión actual, ya que ella originó el hecho que se sanciona, y también prohíbe su ejercicio futuro como modo de proteger a la sociedad de próximos hechos de la misma naturaleza (ver fs. 1067).- - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Al respecto, recuerdo la sentencia Nº 34, del 30/03/07, dictada en las actuaciones caratuladas “A., C. A. s/Acción de amparo s/Competencia”, que tramitaron ante la Secretaría Nº 4 (Originarias) de este Superior Tribunal, en virtud de la acción presentada por C.A.A. para solicitar la declaración de nulidad absoluta e insalvable por ilegitimidad de la Resolución N° 7300/06 MS, emitida por la señora Ministra de Salud Pública el 29/12/06, por la cual se suspendía preventivamente al nombrado en la matrícula profesional. Asimismo, había peticionado la suspensión provisoria de los efectos del acto impugnado dictado en los términos del art. 14 de la Ley N° 3338 (sancionada 30/09/99, promulgada el 14/12/99, Decreto Nº 29, BOP. Nº 3740) que establece: “El Consejo Provincial de Salud Pública, estará facultado para suspender o inhabilitar preventivamente para el ejercicio de las profesiones de salud o actividades de apoyo a las personas que padezcan enfermedades específicamente invalidantes o potencialmente peligrosas para sus pacientes, así como a aquéllas judicialmente procesadas por delitos contra la honestidad de las personas. La incapacidad o la potencial peligrosidad serán determinadas por una Junta Médica
///86.- Especial integrada por tres (3) médicos designados por el Consejo Provincial de Salud Pública y uno (1) designado por el interesado, convocada según los términos, modalidades, misiones y funciones establecidos en la reglamentación de la presente ley”.- - - - - - - - - - - - -
----- En esa resolución (anterior a la fecha de la sentencia condenatoria hoy en crisis) sostuve -en minoría- que se había “omitido en la tramitación el requisito sustancial, ineludible, del \'… previo informe…\' del art. 43 de la C.P. al requerido autor del acto administrativo que […] deb[ía…] cursarse al CONSEJO PROVINCIAL DE SALUD PUBLICA, o a la Sra. Ministro de Salud, y al Sr. Gobernador de la Provincia, con anoticiamiento del Sr. Fiscal de Estado (arts. 43 a 45, 139, 190 y cc. de la C.P.) [… y que l]a petición de la medida cautelar e[ra…] liviana, insuficiente, no est[aba…] acabadamente abonada y omit[ía…] tener en cuenta la doctrina legal del S.T.J.” en cuanto a que -en lo que aquí interesa- se debió “[a]bonar más acabadamente esa pretensión contra el acto administrativo, con argumentos muy sólidos, excepcionales, contundentes, tanto fácticos como jurídicos, ya que los esgrimidos [… eran] de por sí escasos, agregándose que se trata[ba] de suspender \'… provisoriamente los efectos del acto impugnado…\', que es un pronunciamiento de la Administración cuya legitimidad y legalidad se presum[ían…]”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----33.- Conclusión:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Llegado a este punto, advierto que todos los elementos mencionados conforman un cuadro probatorio sólido que no amerita llegar a otra conclusión que aquélla a la que ha
///87.- arribado el sentenciante.- - - - - - - - - - - - - -
----- En efecto, los abundantes indicios valorados adecuadamente por la Cámara -siguiendo las reglas de la sana crítica racional- echan por tierra los agravios defensistas en cuando pretenden demostrar la falta de veracidad de los dichos de la víctima y una diferente hipótesis fáctica, por lo que carecen de andamiento.- - - - - - - - - - - - - - - -
----- En tal razonamiento, se arriba a la comprobación casuística de la configuración del instituto jurídico de encargado de la educación y luego de la merituación de los hechos probados sobre la particular relación existente entre el autor y la víctima, generadora de mayores facilidades para cometer el hecho y por haber sido su autor una persona especialmente obligada a resguardar a la víctima.- - - - - -
----- De acuerdo con las razones vertidas, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de casación y los planteos de nulidad (conf. fs. 1108/1187, 1274/1301, 1268/1273 y 1302/ 1305 y vta.) interpuestos en los presentes autos por los doctores Oscar Raúl Pandolfi y Gustavo Eduardo Palmieri en representación de C.A.A., con costas, y, luego de la revisión integral de la sentencia condenatoria, confirmarla en todas sus partes (arts. 18 y ccdtes. C.Nac. y 439 y ccdtes. C.P.P.). MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Alberto Ítalo Balladini dijo:- - - - -
-----1.- Por sentencia Nº 26/07, la Cámara en lo Criminal Segunda de Cipolletti resolvió condenar a C.A.A. a la pena de diez años de prisión e inhabilitación especial para ejercer la profesión de médico y docente por igual término, accesorias legales y costas, por encontrarlo
///88.- autor material y penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal en forma continuada, agravado por ser encargado de la educación de la víctima (arts. 20 bis tercer párrafo, 20 ter, 45, 119, tercer párrafo y cuarto párrafo ap. b C.P.).- - - - - - - - - - - -
-----2.- Contra lo así decidido, la defensa del condenado interpuso recurso de casación. En él, así como en el alegato durante la audiencia que realizó este Cuerpo y en las breves notas escritas y su anexo que presentó en ésta, el defensor expresó agravios que luego amplió en su argumentación, deduciendo también nuevos puntos impugnaticios y de nulidad.
-----3.- La extensión de los escritos y la exposición de alegatos no se corresponden con la cantidad ni la calidad de los agravios que dice sostener.- - - - - - - - - - - - - - -
-----4.- Así es que las presentaciones contienen excesivas referencias a cuestiones de doctrina que se saben conocidas y sobre las que este Cuerpo tiene sentada doctrina legal obligatoria desde antaño (v.gr.: sana crítica racional). También abundan expresiones que de forma injustificada e impropia se refieren a los magistrados y funcionarios que intervinieron en la causa.- - - - - - - - - - - - - - - - -
----- El recurrente es un avezado abogado –como hace notar en sus presentaciones-, por lo que sabe –o debería saber- que los agravios se deben dirigir a los “fundamentos” de la resolución y señalar el error o arbitrariedad en la motivación, y si existen cuestionamientos al desempeño de los funcionarios y magistrados, deben realizarse las denuncias que se consideren pertinentes ante los organismos competentes, tal como lo ha hecho el doctor Pandolfi en
///89.- otras oportunidades de su actividad profesional.- -
-----5.- Aclarado lo anterior, y previo a referirme a las breves impugnaciones que esporádicamente surgen de las densas presentaciones de la defensa, paso a señalar la prueba ponderada por el a quo: a) las declaraciones testimoniales de J.C., M.R., G.A., S.R., A.T., P.C., G.T., S.O., E.C.R.P., G.T.T., N.R., M.F.L., N.E.R., M.E.C., L.I.F., S.G. de B., P.C.L., M.A.A., I.C., M.E.A., A.C., N.S., M.A.G., N.H., P.L. y P.A.B.; b) los peritajes y testimoniales del doctor Allemandi y del licenciado Blanes Cáceres; c) el peritaje psicológico de fs. 314/316; d) la ficha médica obrante a fs. 115 y el PAP obrante a fs. 14; y e) el indicio de mendacidad o mala justificación del imputado que surge de su declaración indagatoria prestada en la forma que marca el art. 22 inc. 7º de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - -
-----6.- De más está recordar la dificultad probatoria en este tipo de ilícitos y de allí la importancia de los dichos de la víctima. Es que en este tipo de delitos “entre paredes”, generalmente la prueba de la autoría del imputado tiene su fundamento principal en la declaración de la propia víctima, que encuentra en el sub examine corroboración en prueba indiciaria conteste, que le provee certidumbre a lo referido de modo independiente. Por supuesto, esas
///90.- dificultades probatorias no significan una disminución de las exigencias de certidumbre comunes a otros delitos, sino que la imposibilidad de contar con elementos directos hizo necesario un desarrollo de otros indirectos.-
-----7.- Luego de un minucioso análisis de las constancias del proceso, incluyendo las partes pertinentes de los DVD, he llegado a la certeza de que el plexo probatorio fue valorado de forma conjunta, considerando su diversidad, correlación y concordancia -no su tratamiento particular o aislado- en el marco del sistema de sana crítica racional, lo que permitió concluir -con la eficiencia de la prueba de indicios- en la motivada certeza de responsabilidad penal del encartado por el hecho reprochado.- - - - - - - - - - -
-----8.- Ésta es la única conclusión posible porque la defensa no ha logrado controvertir de forma seria y razonada la valoración de las declaraciones testimoniales esenciales, y mucho menos la concordancia de éstas entre sí y con el resto antes referido. En este sentido, obsérvese lo siguiente:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- En su declaración indagatoria, el imputado relató: “[…] me encuentro en el pasillo con J. y la mamá […] La hago entrar […] La mamá prefirió salir […] La hago acostar en la camilla a J. […] Permitime si puedo hacer un examen vaginal. Introduzco el espéculo que me permite ver el cuello del útero […] J. se viste, se sienta y le pido un gravindex y que me lo traiga lo antes posible. Abro la puerta, saludo con un beso y se retiran las dos. Al día siguiente, vuelve al consultorio, la segunda vez, con el análisis que le había pedido, gravindex,
///90.- negativo. En esa oportunidad viene acompañada de la mamá de su ex novio, a quien yo no la conocía. Ella se queda en el consultorio. El análisis dio negativo \'J., no estás embarazada\'. Le insistimos con su ex suegra que no abandone los estudios, pues el año anterior había abandonado la escuela. Inclusive estaba para ser abanderada, incluso hacíamos donación de dinero para que pudiera ir a la escuela. Ahí terminó la charla y no la vuelvo a ver más” (fs. 995/996).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Por su parte, el juzgador expresó: “[…] Pondero especialmente el testimonio de la señora M.A.G. [-ex suegra-] quien expresó que J. le solicitó que la acompañara al médico, comentó que había ido a ver al doctor A. con su madre, que dicho profesional le había dicho que tenía un embarazo fuera de lugar y que había largado gran parte del mismo que no quería ir sola. La testigo –durante la consulta- le preguntó al doctor si no debía hacerle análisis a fin de determinar tal embarazo le contestó que él era el ginecólogo, que ya estaba casi todo largado que le quedaba un poco y que debía colocarle un óvulo para ayudar tal expulsión, también dijo que si no lo hacía podía hacer una infección. Le preguntó si podía permanecer en el consultorio porque J. estaba muy nerviosa y el imputado le dijo que no porque era peor que se retirara, entonces J. se puso mal y se fue con ella sin que la atendiera. [… D]el diálogo con el imputado entendió que había abortado antes y que era necesario que expulsara todo resto de embarazo” (fs. 1055).- - - - - - - -
----- Este testimonio de vital importancia corrobora los
///92.- hechos sustanciales que la víctima afirmó en el debate: 1) que visitó a un ginecólogo; 2) que concurrió con su madre al consultorio del imputado; 3) que después lo hizo sola, oportunidad en la que éste la hizo pasar, la llevó a la camilla, le dijo que tenía un embarazo fuera de lugar, que le podía poner una pastilla y el embarazo se iba y que se desvistiera; que cuando estaba en la camilla le empezó a dar besos y le advirtió que no dijera nada, porque le iba a ir mal a los padres, y que nada pudo hacer para evitar lo que sucedía; 4) que luego el médico se bajó el pantalón y le exigió hacerle sexo oral; que más tarde la subió a la camilla y la penetró, que no duró mucho; 5) que luego le metió la pinza y le puso una gasa; 6) que tenía que regresar a sacarse la gasa (que si no se moría); 7) que no quería volver y que al otro día tenía que hacerlo; 8) que ella misma se sacó la gasa y no tenía nada; 9) que después fue a ver a G., le contó del embarazo y que le puso una pastilla; 10) que G. la acompañó al consultorio de A. y le dijo que había perdido el 90%, y 11) que no se quiso quedar y se fue (conf. declaración en DVD y recurso de casación -fs. 1138).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Es decir que el testimonio de G. corrobora que el imputado le hizo creer a J. que tenía un embarazo ectópico y que estaba en peligro su salud, ya que había perdido gran parte de éste y faltaba que largara el resto, y que para ello era necesario ponerle “otro” óvulo y que, de no hacerlo, había riesgo de infección.- - - - - - - - - - -
----- Reitero: la testigo G. declaró que el imputado le dijo que tenía que ponerle “otro” óvulo (ver DVD); es decir,
///93.- concuerda en lo sustancial con el relato de la menor, en tanto ello ocurrió con motivo y en ocasión de consumar el hecho ilícito. Así, está indicando que existió la anterior visita, que tendría un embarazo ectópico y que le habría colocado un óvulo para despedirlo. Ninguna duda queda de su correlación con los “nervios” de J. que advirtió G. en el consultorio y su negativa a atenderse aun cuando estaba segura de que corría riesgo su salud.- - -
----- En definitiva, y tal como dijo el a quo, la testigo “[a]credita que el imputado hacía valer su saber \'él era el ginecólogo no hacía falta ningún análisis y el tratamiento era el mencionado\' (relación de dominación). Prueba que J. tenía pánico de quedar a solas con el imputado ya que ante tal posibilidad optó por no quedarse y prefirió retirarse con el riesgo de infección recién mencionado. No acreditan el acceso carnal porque necesariamente se produjo entre paredes” (fs. 1055).- - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Así –y sin perjuicio del resto de la fundamentación-, es evidente el indicio de mendacidad del imputado que surge de su declaración indagatoria prestada en la forma que marca el art. 22 inc. 7º de nuestra Constitución Provincial.- - -
----- Agrego, finalmente, que el diagnóstico de un supuesto embarazo ectópico realizado por el encartado, según lo declarado por la víctima y la testigo G., responde a la circunstancia de abusar de su condición de médico para consumar el ataque sexual, toda vez que la especificidad médica ante la sospecha de un embarazo ectópico requiere de pruebas que necesitan tiempo para su tratamiento, y éste último, previo seguimiento, puede llevarse a cabo utilizando
///94.- medicación o cirugía (ver http://www.acog. org/publications/patient_education/sp155.cfm), circunstancia conocida por el imputado al relatar su propia experiencia familiar -en la indagatoria a fs. 993/994).- - - - - - - - -
-----9.- Entonces, las presentaciones de la defensa fueron absolutamente insuficientes para desvirtuar la correlación y concordancia de la prueba esencial, que a su vez es conteste con el resto de la prueba colectada, lo que desatiende un principio fundamental de la teoría recursiva, que sostiene que los argumentos del juzgador deben ser rebatidos por el apelante a través de una crítica concreta y razonada, corolario de lo cual es que no basta a ese efecto la reiteración dogmática de meras manifestaciones, opuestas con anterioridad y atendidas a su turno por el sentenciante.- -
-----10.- He llegado a la anterior decisión luego de una valoración meditada, motivada, imparcial y objetiva de las constancias del proceso y las impugnaciones deducidas, cumpliendo mi deber/obligación de Juez, y sorteando las dificultades que para la delimitación concreta de los agravios sembró la defensa con sus extensos fundamentos.- -
-----11.- En síntesis, para demostrar la existencia del hecho y su autoría no analizan sólo los dichos de la víctima, sino que, según la sana crítica racional, se los confrontó con prueba independiente –pericial y testimonial- e indicios suficientes para arribar a la certeza que la etapa procesal exige. En razón de ello, adhiero a la postura del vocal preopinante, y VOTO EN IGUAL SENTIDO.- - - - - - - El señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - - -
----- Atento a la coincidencia manifestada entre los señores ///95.- Jueces que me preceden en orden de votación, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39 L.O.).- - - - - - - - -
----- Por ello, y dejando debida constancia de que, no obstante haber participado del Acuerdo y haberse manifestado en el sentido expuesto supra, el doctor Víctor Hugo Sodero Nievas no firma la presente por encontrarse de licencia por compensación de feria,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E :
Primero: Rechazar el recurso de casación interpuesto en las

------- presentes actuaciones por los doctores Oscar Raúl Pandolfi y Gustavo E. Palmieri en representación de C.A.A., con costas, y confirmar la Sentencia Nº 26, dictada el 2 de noviembre de 2007 por la Cámara en lo Criminal Segunda de la IVª Circunscripción Judicial.- - - - Segundo: Registrar, notificar y oportunamente devolver los

------- autos.





ANTE MÍ: WENCESLAO ARIZCUREN SECRETARIO
PROTOCOLIZACIÓN:
TOMO: 5
SENTENCIA: 75
FOLIOS: 843/937
SECRETARÍA: 2
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