Fallo Completo STJ

General Roca, 19 de septiembre de 2.022.-

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-------- Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "RUBIO JUAN AURELIO C/ MOÑO AZUL S.A. Y PROVINCIA ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l)" (Expte. Nº RO-12583-L-0000).-

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-------- Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Paula Inés Bisogni quien dijo:

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------- RESULTANDO:
1.- A fs.27/45 comparece Juan Aurelio Rubio a plantear formal demanda laboral contra Moño Azul S.A. y Provincia ART S.A., reclamando la suma de $3.211.610 en concepto de indemnización por daños y perjuicios por accidente/enfermedad profesional, con más intereses, con fundamento en el Código Civil. Subsidiariamente plantea reclamo contra la ART por reparación sistémica en base en la LRT por la suma de $974.712.
Afirma que el 15-01-1.997, ingresó a trabajar en el establecimiento rural chacra 25 "La Isla" de propiedad de Moño Azul S.A., desempeñándose como trabajador rural permanente.
Describe que en todo momento se desempeñó como encargado de chacra, asignándole la empleadora una motocicleta para desplazarse, tanto en el interior del establecimiento, como también hacia su domicilio. Dice que inicialmente se le proporcionó para desplazarse y cumplir su labor una motocicleta Mondial de 50 cc y luego otra, de la misma marca, pero de 100 cc.; que recién en el año 2.013 comenzó a desplazarse en una camioneta Toyota Hilux.
Expresa que la chacra en la cual trabajaba tenía una superficie de 100 hectáreas, con plantaciones de peras y manzanas; que en el año 2.009 se le asignó otra chacra más, también de 100 hectáreas, con plantaciones de manzanas y cerezas; que desde el 2.009 su recorrido habitual, para el control de tareas, era de 200 has entre las dos chacras, las que se encontraban a una distancia de 5 km entre una y otra; que ello implicaba que cada día recorriera en moto 80 km sobre superficie de piedra.
Sostiene que desarrollaba una jornada de trabajo de entre 9 y 10 horas diarias, de 7 a 12 hs y de 13 a 17 hs.
Asevera que al momento de su ingreso se encontraba en perfectas condiciones físicas para realizar sus tareas y que no se le practicaron los exámenes médicos obligatorios de ingreso.
Relata que el día 14 de mayo de 2.015, en oportunidad en que se encontraba realizando uno de sus recorridos en la chacra 26, observó en un camino interior de la chacra, un conjunto de bins de industria, que se habían caído de un transporte, los cuales obstaculizaban el tránsito; que al tratar de desmontar manualmente el tercer bin, sintió un fuerte dolor en la parte superior derecha de su espalda y hombro derecho; que ese día continuó con sus tareas, pero luego empezó a sentir adormecimientos en su brazo y mano.
Refiere que se dio intervención a Provincia ART S.A., la cual le otorgó prestaciones por 15 días, le practicó RMN y luego dejó de brindar prestaciones, calificando la patología como inculpable.
Dice que en fecha 28-10-2.015, la Comisión Médica n° 009 determinó que presentaba cervicobraquialgia originada en accidente de trabajo, pero no determinó incapacidad; que en aquella oportunidad se constató la presencia de discopatías cervicales a nivel C4-C5 y C5-C6, movilidad cervical limitada, con dolor y adormecimiento de la mano, fuerza disminuida con dolor, hipoestesia en dorso de la mano y dedos, y limitación dolorosa de la movilidad activa de hombro derecho.
Afirma que debió continuar su atención médica a través de su obra social, siendo intervenido quirúrgicamente el 17-12-2.015.
Que el día 15-12-2.015, la empleadora le comunicó que iniciaba su periodo de reserva de su puesto, por agotamiento de la licencia paga por enfermedad.
Afirma que la propia tarea laboral ha actuado como desencadenante de las afecciones cervicales; que no solo ha repercutido el hecho súbito y violento del 14-05-2.015, sino que los microtraumatismos sucesivos que se prolongaron por 20 años como consecuencia de los recorridos que realizaba todos los días en motocicleta, tuvieron también influencia causal o concausal en el deterioro de su salud.
Afirma que presenta 25% de incapacidad por cervicobraquialgia severa y crónica, con alteraciones clínicas y corroboradas por estudios médicos; que determina una ILPD del 34,50%, luego de aplicar factores de ponderación.
Imputa responsabilidad objetiva a Moño Azul S.A. sosteniendo que contrajo las dolencias por el hecho y en ocasión de las tareas desarrolladas, con y por las cosas de las cuales la empleadora se sirve con fines de lucro y que están bajo su guarda y cuidado, y que en el uso al que estaba obligado el trabajador se tornaban riesgosas y peligrosas para su salud.
Imputa también responsabilidad subjetiva al empleador; dice que Moño Azul S.A. no cumplió con la obligación de preservar la vida y salud del trabajador; no estructuró la explotación empresaria de manera de preservar la integridad del actor, incumpliendo el art. 512 CC en virtud de haber omitido las diligencias que exige la naturaleza de la obligación que corresponde a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar; que ha incurrido en culpa por omisión (art. 1074 CC).
Sostiene que la ART, co-obligada al cumplimiento de las obligaciones que impone las normas de seguridad e higiene, no inspeccionó al empleador ni controló el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene, no evitando el acaecimiento del siniestro ni el desenlace de la enfermedad profesional. Postula que la inactividad de la ART respecto de los deberes de prevención, contralor y fiscalización que la LRT pone a su cargo, importa una conducta culposa en los términos del art. 1.074 CC.
Dice que no se le efectuaron exámenes preocupacionales ni los periódicos, los cuales revestían gran importancia teniendo en cuenta que las tareas de esfuerzo y la posición antiergonómica al realizar tareas de campo, todas tareas pesadas, son generadoras o agravadoras de lesiones columnarias.
Reclama la reparación integral de los daños y perjuicios producidos por el accidente laboral, con cita del fallo Aquino de la CSJN. Afirma que por reparación sistémica le correspondía la suma de $974.712, lo cual considera insuficiente en virtud de los daños que sostiene presenta, cuantificando la reparación integral de los daños en la suma de $3.211.6910.
Dice que a los fines de valorar el daño, debe considerarse la edad de 43 años, un salario de $29.387, la incapacidad en el orden del 35,34%, con lo cual arriba a la suma de $2.666.342,72. Por su parte, sostiene que presenta daño moral, reclamando la suma de $533.268 por tal concepto; refiere que tuvo una mínima y deficiente atención por la ART; que al no viabilizarse la atención por el régimen de la LRT, agotó su período de licencia, siendo colocado en reserva de puesto sin percepción de haberes. Asimismo afirma que presenta daño psicológico, considerando la necesidad de tratamiento terapéutico, que estima en $12.000 (6 meses, 4 sesiones mensuales, $500 cada sesión).
Subsidiariamente reclama la reparación sistémica, invocando la inconstitucionalidad del art. 12 de la LRT, peticionando la pauta salarial del art. 208 LCT; que en consecuencia, afirma que corresponde una indemnización de $812.260 con mas la suma de $162.452 comprensiva de la suma adicional del 20%, considerando un IBM de $29.387 y 34,50% de incapacidad laboral.

Invoca la inconstitucionalidad de normas del sistema de la LRT, entre ellas la de los arts. 6, 21, 22, 46 y 50 de la LRT y del art. 4, 1° párr. de la Ley 26.773, solicitando se declare la inconstitucionalidad del procedimiento ante Comisiones Médicas. Invoca la inconstitucionalidad del art. 4, 2° y 3° párr. de la Ley 26.773, en cuanto establece el sistema de reparación de "opción excluyente". Asimismo plantea la inconstitucionalidad del art. 46 inc. 1 LRT y art. 17 inc. 2 de la Ley 26.773, en cuanto asigna competencia federal; sostiene que la responsabilidad derivada de la siniestralidad laboral es de derecho común; cita el fallo "Castillo" de la CSJN. Invoca la inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios, reclamando la reparación integral; cita el fallo "Aquino" de la CSJN afirmando que los topes indemnizatorios del sistema de la LRT genera un agravio constitucional, limitando la reparación de los daños; cita el fallo "Torrillo" de la CSJN solicitando se determine la responsabilidad civil de la ART por los daños y perjuicios causados. Plantea la inconstitucionalidad del art. 12 LRT, en cuanto a los fines de determinar el IBM no prevé ninguna pauta de actualización del IBM entre el momento de la manifestación invalidante y el momento de practicar liquidación definitiva; solicita que se tomen los parámetros del art. 208 LCT. Por último plantea la inconstitucionalidad del art. 17 inc. 3 de la Ley 26.773.

Funda su relamo en derecho, practica liquidación, ofrece prueba, formula reservas recursivas y peticiona se haga lugar a la demanda, con intereses y costas.
2.- Corrido el traslado pertinente, a fs. 169/188 comparece Moño Azul S.A., solicitando el rechazo íntegro de la demanda, con costas.
Solicita la citación de Provincia ART S.A. con quien suscribió el contrato de afiliación n°138781, afirmando que la aseguradora debe responder por el pago de las prestaciones de la Ley n° 24.557.
Niega todos los hechos invocados en la demanda que no sean de su expreso reconocimiento.
Niega especialmente que el actor tenga derecho a percibir indemnización civil a consecuencia del accidente de trabajo del 14-05-2.015; que adeude la suma de $3.211.610, y/o cualquier otra suma por daños y perjuicios por el accidente, y que por la reparación sistémica corresponda la suma de $974.712; niega que al momento de ingresar bajo su dependencia, se encontrara en perfecto estado de salud; niega que no se haya sometido al actor a exámenes médicos obligatorios y que estuviera expuesto a agentes de riesgo que implicaran la realización de exámenes periódicos; asimismo niega las condiciones laborales denunciadas en el escrito de demanda, entre ellas la jornada y condiciones de prestación de tareas; niega que el actor recorriera 80 km diarios a bordo de una moto, sobre calles de piedra; niega la ocurrencia y mecánica del accidente de trabajo del 14-05-2.015; así niega que aquel día, en oportunidad de recorrer la chacra 26, el actor encontrara en el camino, un conjunto de bines obstaculizando el tránsito; que haya intentado desmontar manualmente el tercer bin; niega que dicha supuesta conducta fuera la adecuada para la situación, según la capacitación en seguridad e higiene recibidas por el actor; niega que al momento de realizar aquella supuesta acción, el actor sintiera un fuerte dolor o pinchazo en la parte superior derecha de su espalda y hombro; que posteriormente el actor continuara realizando sus tareas y comenzado a sentir adormecimiento en su brazo y mano; niega que la Comisión Médica 009 haya diagnosticado cervicobraquialgia derecha por esfuerzo sin incapacidad, originada en accidente de trabajo y que constatara la presencia de hernias discales C4-C5 Y C5-C6, con movilidad disminuida de columna cervical, adormecimiento de mano, disminución de fuerza, hipoestesia en dorso de la mano y dedos, hombro derecho con limitación dolorosa de movilidad activa; niega que el actor haya sido intervenido quirúrgicamente por intermedio de su obra social; niega que las dolencias denunciadas tengan su origen en el accidente de trabajo o en las tareas desarrolladas para Moño Azul como encargado de chacra, o que estas últimas hayan actuado como desencadenante de las afecciones; niega que estuviera expuesto a microtraumatismos sucesivos durante casi 20 años por los recorridos diarios en motocicleta, y que ello tenga influencia causal o concausal con el deterioro en su salud; niega que Rubio presente 34,50% de ILPD. Niega que le sea atribuible responsabilidad objetiva por actividad riesgosa o por daño con cosa riesgosa; niega que las cosas de propiedad de Moño Azul S.A. se tornaban viciosas, riesgosas y peligrosas por el uso que el actor estaba obligado a hacer de ellas; niega que no se haya estructurado la explotación de modo de preservar la vida y salud de los trabajadores; niega haber omitido consejo técnico en materia de seguridad e higiene laboral para diseñar la organización técnica y económica. Niega que pueda reprocharse culpa por omisión a Moño Azul S.A.; niega que las condiciones laborales hayan sido causa directa del accidente; niega que existiera un plan de mejoramiento pendiente de cumplimiento; niega que estuviera expuesto a riesgos que tornaran exigibles la realización de exámenes periódicos. Niega que la reparación sistémica resulte insuficiente. Niega los daños reclamados por el actor y las cuantificaciones que practica; niega el IBM que denuncia. Niega documental.
Responde al planteo de inconstitucionalidades formulado por el actor, solicitando el rechazo de los mismos.
Describe que el actor ingresó a trabajar bajo su dependencia el 15-01-1.997, desempeñándose como encargado de las chacras 25 y 26.
Dice que en fecha 14-05-2.015 el actor denunció haber sufrido un accidente de trabajo, frente a lo cual la empleadora procedió a efectuar la denuncia ante la ART, la cual dio cumplimiento a las prestaciones en especie y dinerarias de la LRT correspondientes al caso. Afirma que en fecha 01-06-2.015 la ART le informó que se procedía al rechazo del siniestro por presentar patologías inculpables.
Postula que no puede endilgarse a la empleadora incumplimiento de medidas de seguridad e higiene, por cuanto las instalaciones son adecuadas y el actor se encuentra capacitado en procedimientos de trabajo seguros de supervisor y tractorista. Sostiene que el accidente ocurrió por exclusiva culpa y responsabilidad del actor, en virtud de la capacitación recibida por el actor y las tareas asignadas, por lo que habría ejecutado una labor que no le compete, exponiéndose voluntariamente a sufrir un daño, conociendo claramente el procedimiento para mover un bin, que debe ser hecho por tractoristas y nunca de forma manual, más aun teniendo en cuenta la función que desempeñaba. En consecuencia, sostiene que se está ante un supuesto de exclusión de responsabilidad por exclusiva culpa de la víctima, quien realizó una labor no segura, que además no le tocaba realizar; dice que expresamente entre las normas de seguridad está expresamente dispuesto que cuando tiene obstaculizado el camino debe continuar a pie.
Refiere que por no existir factor de imputación de responsabilidad civil contra la empleadora, la demanda debe rechazarse contra su parte, debiendo limitarse a las prestaciones de la LRT.
Asimismo impugna, niega y rechaza los rubros reclamados y su cuantificación.
Ofrece prueba, formula reserva del caso federal y peticiona se rechace la demanda en todas sus partes con costas.
3.- Corrido el traslado pertinente, a fs. 193/205 comparece Provincia ART S.A., contestando demanda y solicitando su rechazo íntegro.
Evacua los planteos de inconstitucionalidad ingresados por el actor, sosteniendo que la LRT resulta constitucional.
Afirma que emitió contrato asegurativo n°138781 a favor de Moño Azul S.A. con vigencia desde el 01-11-2.012 al 31-10-2.016, otorgando cobertura asegurativa frente a contingencias previstas por la LRT; dice que estos son los riesgos por los cuales el asegurado ha abonado primas de seguro.
Opone excepción de falta de acción, afirmando que por lo dispuesto por el art. 49 disposición adicional quinta, debe aplicarse únicamente la LRT; que hallándose vigente el sistema reparatorio de la LRT, debe aplicarse su normativa y cumplir con el procedimiento administrativo ante comisiones médicas allí ordenado.
Subsidiariamente contesta demanda, negando todos los hechos invocados en la demanda, que no sean de su expreso reconocimiento. Especialmente niega la procedencia de lo reclamado y adeudar suma alguna. Niega que Rubio trabajara para Moño Azul S.A., así como también la categoría laboral, la fecha de ingreso, las características de trabajo y la fecha de ingreso denunciadas. Niega la ocurrencia del accidente de trabajo del 14-05-2.015; niega que el actor presente una enfermedad profesional. Niega que se le hayan dado al actor los diagnósticos que invoca en su demanda. Niega haber incumplido deberes a su cargo. Niega que haya ingresado a trabajar en perfecto estado de salud. Niega que exista relación entre las tareas desarrolladas y las supuestas patologías. Niega que el actor presente incapacidad laboral. Niega las consideraciones sobre responsabilidad endilgada a la ART y la procedencia de los planteos de inconstitucionalidad.

Niega que corresponda aplicar el derecho que invoca. Niega todas las consideraciones referidas a los rubros indemnizatorios pretendidos. Niega que, por insuficiencia de la reparación sistémica, corresponda la reparación integral. Niega las invocaciones vertidas en la demanda sobre los daños invocados. Desconoce la procedencia del planteo subsidiario por reparación tarifada contra la ART. Niega y desconoce los planteos de inconstitucionalidad de las normas de la LRT. Desconoce la documental acompañada con la demanda.
En su versión de los hechos, afirma que la ART cumplió con todas las prestaciones del sistema de trabajo; que tomó la denuncia de siniestro, registrándolo bajo el n°01289837/001/00 al referir cervicobraquialgia derecha. Que procedió a brindar todas las prestaciones que el caso requería; dice que informó a Rubio que debía concurrir ante la Comisión Médica, lo cual hizo el 28-10-2.015, donde se determinó que la afección que presentaba no guardaba relación etiológica con el esfuerzo realizado, y que se trataba de una enfermedad crónica degenerativa e inculpable, no determinando incapacidad.
Afirma que su parte cumplió con la normativa de riesgos del trabajo, nunca dejó de dar tratamiento al siniestro y jamás incumplió las obligaciones a su cargo; que en consecuencia no puede ser responsabilizada bajo ningún punto de vista.
Ofrece prueba, formula reserva del caso federal y peticiona se rechace la demanda, con costas.
4.- A fs.214 se ordena la producción de pericial médica, pericial psicológica y en seguridad e higiene.
A fs.246 se ordena la realización de estudio médico complementario (electromiograma de hombro derecho), el cual es agregado al expediente a fs. 248/250
A fs.255/267 se agrega la pericia médica, la cual fue impugnada por la codemandada Moño Azul S.A. a fs. 274/275, formulando el perito sus explicaciones a fs. 277 y ratificando la impugnación la co-demandada a fs. 282.
Que a fs. 284/320 se agrega la pericia en seguridad e higiene laboral, la cual no ha merecido impugnación por las partes.
A fs.333 se efectúa audiencia de conciliación, en el cual consta la presencia de las partes y la imposibilidad de arribar a acuerdo alguno.
A fs.338/339 se fija fecha de audiencia de vista de causa y se ordena la producción de la prueba restante.
A fs.350/352, 356, 358/363, 472/476, se agregan informes del Policlínico Modelo de Cipolletti S.A., del Dr. Salvador Scafidi, de Provincia ART S.A., de la Afip, respectivamente.
A fs.367/409, 441/445 y fs. 477/518, se agregan informes de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
A fs.364/366, 413/432 y fs. 457/460 se agregan informes del Correo Argentino.
En fecha 14-12-2.021 se agregó informe del Dr. Luca Rueda (SGP).
Que en fecha 09-02-2.022 se celebró audiencia de vista de causa, en cuya acta consta la presencia de la parte actora y de la co-demandada Moño Azul S.A., así como la incomparecencia de Prevención ART S.A.; consta la absolución de posiciones del actor y las declaraciones testimoniales de Elio Gómez y de José Bustos; se fija audiencia continuatoria.
En fecha 03-03-2.022 obra acta de audiencia continuatoria, declarándose decaído el derecho a producir la testimonial de Adrián Gutiérrez frente a su incomparecencia a la audiencia; se fija audiencia continuatoria.
En fecha 21-03-2.022, consta la celebración de audiencia en la cual consta el desistimiento -por parte de la demandada- de la testimonial pendiente de producción, solicitando las partes se las tenga por alegadas, ordenándose el pase de autos al acuerdo para dictar sentencia definitiva.

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--------CONSIDERANDO:
I. Inconstitucionalidad arts. 21, 22 y 46 de la Ley 24.557. En primer término corresponde dejar establecida la competencia de la justicia laboral provincial para entender en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, de conformidad a lo dispuesto por los arts. 6 y 27 de la Ley 1.504, art. 49 de la Ley 5.190 y art. 75 inc. 12 CN.
Tal como lo resolviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Castillo" (07-09-04) el art. 46 apartado 1 de la LRT -entonces vigente- que establecía la competencia federal para entender en las acciones judiciales derivadas de accidentes de trabajo es inconstitucional, "en razón de vulnerar las autonomías provinciales a la luz de lo normado por el art.75 inc. 12 CN, por trasuntar conflictos entre privados, y no resultar por la materia ni las personas, cuestión o agravio federal alguno", por lo que las mismas deben ventilarse ante los tribunales laborales locales. Este criterio fue seguido por el STJRN en "Denicolai" (10/11/04), y en forma pacífica y unánime en la jurisprudencia y doctrina, por lo que siguiendo dicha doctrina esta Cámara del Trabajo resulta competente para entender en la acción planteada, correspondiendo en consecuencia declarar la inconstitucionalidad del art. 46 de la LRT.
Por otra parte, cabe expresar que el trabajador ante el rechazo de la ART a las prestaciones derivadas de su patología, acudió ante la Comisión Médica jurisdiccional, quien en su dictamen convalidó el carácter inculpable de la dolencia, en concordancia con la resolución de la ART, con lo que sin perjuicio de la doctrina de los fallos de la C.S.J.N. en el citado fallo "Castillo", ratificado luego en "Venialgo", "Marchetti" y "Obregón", y por el S.T.J.R.N. en "Denicolai", y "Durán", se encuentra habilitada la instancia judicial, para la acción ejercida .
II. Resuelta dicha cuestión previa, corresponde analizar la procedencia del reclamo, estableciendo, en primer término los hechos acreditados y conducentes para la resolución del caso, los cuales son:
1. Que el actor ingresó a trabajar bajo la dependencia de Moño Azul S.A. en fecha 15-01-1.997, desempeñándose como Encargado (hecho afirmado por las partes de la relación laboral, acreditado asimismo a través de los recibos de haberes acompañados a fs. 10/14 por el actor y a fs. 156/162 por la empleadora).
2. Que la demandada Provincia ART S.A. celebró el contrato de afiliación n°138.781 a favor de Moño Azul S.A., en los términos de la Ley 24.557, con vigencia a la fecha del siniestro denunciado en autos (hecho reconocido por la co-demandada en su responde a fs. 197).
3. Que el día 15 de mayo de 2.015, en oportunidad en que el actor se encontraba desarrollando sus labores como encargado de chacra, al acomodar unos cajones grandes de madera (bines), sintió un tiròn en el hombro derecho (conf. denuncia de accidente de trabajo acompañada por la co-demandada a fs.108). Aun cuando en la demanda se menciona que el accidente habría ocurrido el día 14, ha de estarse a la fecha obrante en el formulario de denuncia, y demás actuaciones tramitadas por la ART y en Comisión Médica, que lo fijan en el día 15 de mayo 2015.
4. Que el siniestro fue denunciado por el empleador (cfr. fs. 108), habiendo la ART rechazado la cobertura en los términos de la LRT, por no tratarse de una contingencia prevista por el art. 6 de la LRT , revistiendo la dolencia el carácter de enfermedad inculpable (conforme surge de la carta documento remitida por Provincia ART S.A. a Moño Azul S.A. de fecha 20-05-2.015 obrante a fs. 96).

5. Que se solicitó la intervención de la Comisión Médica n° 009 en el expediente nº 121149/15 por "Rechazo mal fundado", la cual dictaminó en fecha 28-10-2.015, concluyendo que "el trabajador presentó un evento súbito y violento el día 15/05/2015 con cuadro de CERVICOBRAQUIALGIA DERECHA, que se caracteriza como ACCIDENTE DE TRABAJO; que atento el rechazo de la Aseguradora, el trabajador continuó en atención por su obra social y aportó estudios por RMN de la columna cervical y lumbar que demuestra la presencia de discopatía destacando rectificación del raquis cervical en los niveles C4-C5 y C5-C6; que esta afección de base no guarda relación etiocronológica con el esfuerzo realizado y se corresponde con enfermedad crónico degenerativa y por ende inculpable, que deberá tratar por su obra social" (dictamen de Comisión Médica n° 09 de fs. 403/404).
6.- Patología y/o lesiones que presenta el actor:
6.a- Constancias medicas que obran en el expediente: * Informe de RMN DE COLUMNA CERVICAL de fecha 26-06-2.015 que evidencia "rectificación de lordosis cervical fisiológica... El espacio discal intervertebral C4-C5 presenta hernia discal paramediana izquierda que contacta con la cara anterior del saco y reduce parcialmente el neuroforamen. El espacio discal intervertebral C5-C6 presenta hernia discal paramediana intraforaminal baja derecha, que contacta con la anterior del saco y reduce parcialmente el neuroforamen.... CONCLUSIÓN: 1. Rectificación de la raquis cervical. 2- Hernia discal paramediana e intraforaminal izquierda C4-C5. 3- Hernia discal paramediana e intraforaminal baja derecha C5-C6" (RMN acompañada al expediente). * Informe Electromiograma de fecha 07-07-2.017 del cual surge "Radiculopatía C y C7 derecha crónica" (a fs... ); * Informe de RMN de COLUMNA CERVICAL, de fecha 03-08-2.017, que refiere: "Se observa elemento de fijación externa en los niveles C4 y C5, en el sector anterior del cuerpo vertebral. Los discos C2-C3 y C3-C4 son de altura habitual con ligeros signos de deshidratación discal. El espacio C4-C5 presenta material discal de disposición mediana y pata mediana izquierda. El material discal de espacio intervertebral C5-C6- se dispone en sentido mediano, paramediano intraforaminal derecho. El disco C6-C7 es de altura e intensidad de señal disminuida presenta protrusión discal mediana y paramediana bilateral con acentuación derecha que contacta con la cara anterior del saco dural. La intensidad de señal de la médula espinal se encuentra respetada el diámetro del canal raquídeo dentro de los límites inferiores de la normalidad..." (RMN acompañada al expediente).
6.b- A través del informe pericial médico practicado en autos (fs. 255/267), el perito médico Dr. Néstor Fernando Andrada informó que el actor se encuentra dolorido en la región del cuello y miembro superior derecho; que por tal motivo no puede efectuar tareas que demanden esfuerzos con sus brazos, aunque sean mínimos; afirma que presenta dolores incoercibles que le afectan desde el cuello hasta la mano, que le producen cefaleas intensas e imposibilidad de conciliar el sueño.

El perito asevera que el hecho de haber estado expuesto a vibraciones de todo el cuerpo durante dieciocho años, han producido lesiones columnarias. Asevera que también el infortunio del 15-05-2.015 produjo un traumatismo súbito y violento; que el tamaño del bins produjo una posición no ergonómica, que trasladó las fuerzas al segmento vertebral, siendo el mecanismo descripto compatible con la lesión que presenta el actor.

Afirma que Rubio presenta síndrome cervico-braquial por hernia discal que comprime la raíz y que puede tener que ver con trabajos de esfuerzo físico que realizaba el actor. Asevera el perito que es un proceso de instauración progresiva o muy aguda que aumenta con el movimiento y peso. Presenta hernia de disco post traumática sobre la base patológica por vibraciones de cuerpo entero; afirmando que en el examen semiológico se constata radiculopatía de la raíz C7.

Sostiene que la hernia no se produce por motivos congénitos o envejecimiento, sino por factores traumáticos, ya sea bajo la forma de macrotraumatismos (traumatismo directo y único) o microtraumatismos (pequeños traumatismos repetitivos). Considera incorrecto el argumento esgrimido por la ART y las Comisiones Médicas de que se trata de enfermedades degenerativas inculpables, ya que no indica las causas específicas en que sustentan ese aserto; refiere que la ausencia de explicaciones etiológicas (causales) es una prueba directa de la falacia de la enfermedad degenerativa.

A fs.277 el perito ratifica su informe pericial y brinda explicaciones, procediendo la demandada a sostener su impugnación a fs. 282.

7.- Accidente y tareas desarrolladas por el actor:
7.a A través del informe pericial en seguridad e higiene laboral practicado en autos (fs.284/320), el perito informó que realizó el informe posteriormente a constituirse en el establecimiento de chacra 26 -lugar de trabajo del actor hasta la fecha del accidente-, oportunidad en la cual recorrió las instalaciones y tomó fotografías, hallándose también presente Rubio; describe que le fue entregada documentación en copia, por la responsable del Servicio de Seguridad e Higiene Laboral, en el establecimiento ubicado en Ruta 7 de Vista Alegre.

Informa el perito que en términos generales la empresa cumple con la normativa en materia de seguridad e higiene, detallando la documentación exhibida.

Afirma que el actor se desempeñaba como encargado. Que los riesgos habituales para la tarea del actor son atropellos, golpes o choques contra o con vehículos; caídas a nivel; heridas o cortes provocados por maquinaria o herramientas; contacto con sustancias cáusticas, corrosivas o tóxicas y los que surgen de las tarea de instrucción a personal (uso de herramientas, escaleras, tractores e implementos, etc.) y los relacionados con la circulación de motovehículos, pick up, tanto por accidentes por desplazamiento en el trabajo, como in itinere.

Detalla el perito que no se exhibieron constancias de exámenes a la salud.

Refiere que se capacitó en materia de medidas preventivas de higiene y seguridad, conforme los siguientes registros: 1. Capacitación sobre buenas prácticas agrícolas y gestión de calidad a nombre del actor (23-10-2.08); 2. Registro de capacitación sobre evaluación de riesgos, aplicación de plaguicidas con firma del actor (01-09-2005); 3. Capacitación en primeros auxilios en accidentes con productos químicos (26-06-07); 4. Reunión comité seguridad en producción primaria VAN (19-10-2007); 5. Registro de asistencia riesgo en poda, ejercicios de calentamiento y primeros auxilios para encargados de chacras (02-08-2010); 6. Capacitación manejo de productos fitosanitarios, manejo de maquinaria peligrosa, para encargados, tractoristas, mecánicos, aplicadores, administrativos (01-10-2010); 7. Capacitación en riesgos en tareas culturales (30-01-2014); 8. Plan de actuación ante emergencias (28-08-2.014); 9. Recomendaciones de seguridad en poda, procedimientos en accidentes (27-06-2.014).

Refiere el perito que con fecha 25-05-2.014 consta la entrega de elementos de protección personal a nombre de Rubio (guantes, anteojos, mameluco, camisa, pantalón).

El puesto de trabajo (nivel Supervisor) tiene como función "organizar y controlar todos los trabajos del personal dentro de la chacra, de acuerdo a las órdenes del personal técnico y operativo". "Descripción de la tarea: Programan las actividades, Realizan control diario de las tareas, Proveen de insumos necesarios para las tareas, Proveen los EPP al personal; Ingresan al depósito de agroquímicos y preparan dosis y Mantenimiento de herramientas y escaleras". (fs.314)

En cuanto a la mecánica del accidente del caso , refiere en particular que "Si consideramos que un bin vacío pesa entre 35 y 70 kg según sea de plástico o de madera, que si su altura aproximada de 0,75 mtrs, que la base del tercero apilado en el piso se encuentra a 1,50 m, que a esa altura la carga máxima a levantar es de 16 kg (Resol. 295/03), que estando apoyado el bin el peso sería de la mitad, que acomodarlo aumenta el esfuerzo requerido,etc., es esperable se produzca una lesión, salvo mejor criterio médico".

7.b Testimonios: En la audiencia de vista de causa prestaron declaración los testigos propuestos por las partes; así el testigo Elio José Gómez dijo conocer al actor de la chacra 25 de Moño Azul, Vista Alegre Norte (Nqn); dijo que ingresó el 07-03-2.000 y que sigue trabajando allí; que desde hace dos años se desempeña como administrativo, que antes realizaba tareas generales y de regador. Describe que es una chacra de 96 has, toda en producción de manzanas; que la empleadora tenía también otra chacra en Vista Alegre, la chacra 16 con cerezas, la cual es mucho mas grande; dijo que esta chacra se encuentra a unos 4 km. Dijo que Rubio trabajaba en la chacra 25. Dijo que el actor era recorredor y encargado de las 2 chacras. Dijo que el actor ya estaba en el año 2.000 cuando él entró y ya era encargado. Afirmó que recorría la chacra en una moto chiquita de 50 cc. Era contratado y hacía la temporada desde agosto hasta fines de mayo, de corrido; que en junio y julio no trabajaba. Afirmó que hace 7 u 8 años pasó a ser "permanente discontinuo" y que así lo expresa su recibo; que a partir de entonces trabaja todo el año, incluso junio y julio. Dijo que Rubio trabajaba todo el año; que él vivía en la chacra 25 con su familia. Que era encargado de las 2 chacras y se movilizaba; que en la chacra 25 eran como 20 personas trabajando, y en la chacra 16 eran aproximadamente 50 personas todo el año. Dijo que se realizaba poda, cosecha, raleo, atada, riego, cura, guadaña. Dijo que Rubio dirigía y controlaba; recorría las chacras con la moto por las calles internas de piedra y tierra, no es parejo. Que entre chacra y chacra es camino rural de piedra. Rubio estuvo hasta 2.015/2.016, no se por que se fue.
Por su parte el testigo José Justo Jacinto Bustos dijo que conoce a Rubio de la chacra 16 de Moño Azul; siempre lo vio ahí; que entró el día 13-12-1.989 y se jubiló en el año 2.017; dijo que a veces se llegaba a la chacra 25. Describe que él era regador y que en invierno realizaba otras tareas, que era personal permanente y trabajaba todo el año. Dijo que Rubio era el encargado, primero de la chacra 25 y después también de la chacra 16; que entró como ayudante del encargado en la chacra 16 en el 1.996 o 1.997, y que después, a los pocos meses, pasó a la chacra 25 directamente como encargado. Declaró que el actor les daba las tareas a todos y controlaba en las dos chacras. Que la chacra 16 tiene 110 has (dice que vio los planos) y la chacra 25 es grande. Dice que Rubio recorría la chacra en una motito muy chica; que en la chacra 16 es pura arena; que después le dieron una moto 110 cc, más grande. Afirma que en la chacra 16 eran más de 40 empleados y en cosecha arriba de las 100 personas; que en la chacra 25 también era bastante gente, pero no sabe bien cuánta. Que entre una chacra y la otra existe una distancia de entre 6-8 km, de camino rural de piedra. Dijo que Rubio vivía en la chacra 25 con su familia. "Ya había dejado Rubio con parte del accidente; una vez me dice que se había caído y me enteré que corrió los bins, no lo vi, me enteré por comentarios, más o menos en el 2.015". Dijo que hasta ese momento el actor iba siempre, no faltaba nunca, salvo que tuviera alguna enfermedad. Cree que Rubio, después de irse de Moño Azul S.A., puso una despensa. El testigo afirmó que el último tiempo el actor se trasladaba en una camioneta que, según Rubio, era de su propiedad; la moto sí era de la empresa". Dijo que en la moto ya no aguantaba el dolor de cintura; que la empresa no daba nada; que todos los años que el testigo anduvo caminando, para cumplir su trabajo de regador, iba en bici o en moto, son distancias largas, cada calle interna tiene 1200 mts de largo, en la chacra hay 6 calles, le llevaba 1 hora 45 minutos cada vuelta de cambio de agua, y eso lo hacía varias veces al día. Dijo que en la chacra 16 había 4 tractores, al igual que en la chacra 25, creo ahí eran 4 o 5.
De las testimoniales recibidas por el Tribunal extraigo las siguientes conclusiones: a) Que el actor se desempeñó durante 18 años en la categoría de encargado de dos chacras; b) que cada una de estas chacras tenía una superficie aproximada de 100 has; c) que el actor debía recorrer diariamente ambas chacras, en cumplimiento de sus tareas; d) que el accionante utilizaba una motocicleta de 50, y luego una de 100 cc. provista por la empresa para desplazarse dentro de la chacra y para ir de una chacra a la otra, sobre camino rural de piedra y tierra, durante 15 años, y a partir del 2013 en una camioneta Toyota Hilux.

8. Que a la fecha del accidente (14-05-2.015), el actor contaba con 42 años de edad (fecha de nacimiento 02 de junio/julio de 1.972, cfr. fs. 108, 401 vlta. y 403 vlta.).
9. Que la remuneración del actor a la fecha de la primera manifestación invalidante (14-05-2.015) es la que surge del recibo de haberes acompañados por el actor a fs. 14 (mayo de 2.015), por la suma de $29.387,02.
III. Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504).
1. Pretensión de daños y perjuicios con fundamento en el Código Civil.

De acuerdo al texto de la ley 26.773 vigente a la fecha del infortunio denunciado (15-5-15), el trabajador se encontraba habilitado para reclamar por los daños derivados de éste por la vía del régimen de responsabilidad civil, como lo hace en esta demanda.
Para habilitar la reparación integral con fundamento en la responsabilidad civil, el actor debe acreditar la totalidad de los presupuestos legales exigidos a tal fin, a saber: la actividad riesgosa, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el riesgo o vicio o factor subjetivo y el perjuicio sufrido (art. 377 CPCC).
Que así viene impuesto por la doctrina legal obligatoria (art. 42 L.O.P.J. 5.190), pues la Máxima Instancia Provincial tiene dicho que: "en el ejercicio de la acción civil el actor debe probar ciertos presupuestos que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación como el nexo causal con el daño" (STJRN 24/02/2010, Se. 22/10, LAVEZZO, FERNANDA LORENA c/MAPFRE ARG. ART Y SOC. ANÓNIMA IMP. Y EXP. s/ACCIDENTE DE TRABAJO s/INAPLICABILIDAD DE LEY, Expte. Nº 23.514/09-STJ). En el mismo sentido en fallo del 29/12/2015, Se. 134/15, "CATRIMAN, BEATRIZ ELVIRA s/QUEJA en: CATRIMAN, BEATRIZ ELVIRA c/PROVINCIA DE RÍO NEGRO -CONSEJO PROVINCIAL DE SALUD PÚBLICA- s/INDEMNIZACIÓN ENFERMEDAD-ACCIDENTE" (Expte. N° 27582/15- STJRN).-
Se analizan en consecuencia si concurren tales requisitos en el caso:
2- El daño: Patologías que afectan al actor y su relación de causalidad con el trabajo y con el accidente:
La pretensión ejercida en la demanda se refiere al daño a la salud del trabajador que se atribuye al episodio sufrido el día 15-05-2.015 al mover un bin, que denuncia como accidente de trabajo y como hecho que puso en evidencia una enfermedad profesional que tuvo origen en los microtraumatismos sufridos por el desarrollo de sus tareas laborales, en los años de relación laboral, como consecuencia de los recorridos que realizaba todos los días en motocicleta, los que tuvieron también influencia causal o concausal en el deterioro de su salud. Manifiesta que al momento de su ingreso carecía de antecedente de lesiones en su columna.

Asimismo ha de tenerse en cuenta que el dictamen pericial practicado en el proceso judicial prevalece sobre las afirmaciones de la ART, así como del dictamen de Comisión Médica, ya que éste no tiene efecto vinculante. A la vez que tal determinación queda comprendida en la competencia jurisdiccional propia de la instancia judicial, tal como lo entendiera el STJRN en el precedente "Marín c. Agropez" (Se. del 06/09/12), la que no se supedita a la actuación administrativa (conf. C.S.J.N. in re "Castillo" y "Obregón").

Responsabilidad objetiva por actividad riesgosa.
Se imputa a la empleadora responsabilidad objetiva, postulando que contrajo las dolencias por el hecho y en ocasión de las tareas desarrolladas, con y por las cosas de las cuales la empleadora se servía con fines de lucro y que están bajo su guarda y cuidado, y que en el uso al que estaba obligado las tornaban riesgosas y peligrosas para la salud. Asimismo imputa responsabilidad subjetiva al empleador invocando que no cumplió con la obligación de preservar la vida y salud del trabajador; no estructuró la explotación empresaria de manera de preservar la integridad del actor; no requirió consejo técnico en materia de seguridad e higiene para diseñar la organización técnica y económica; que ha incurrido en culpa por omisión (art. 1074 CC).

Alberto J. Bueres y Elena I. Highton en la obra "Código Civil", 2° reimpresión, T. 3A, pág. 536 señalan que: "...cuando la ley argentina hace alusión a los daños causados por el riesgo de la cosa, comprende con singular amplitud tres categorías: 1. Los daños causados por las cosas que son, por su propia naturaleza, riesgosas o peligrosas, es decir cuando, conforme a su estado natural, pueden causar un peligro a terceros. 2. Los daños causados por el riesgo de la actividad desarrollada mediante la utilización o empleo de una cosa que, no siendo peligrosa o riesgosa por naturaleza, ve potenciada su aptitud para generar daños por la propia conducta del responsable, que multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad. 3. Los daños causados por actividades riesgosas, sin intervención de cosas...".
Se ha considerado que una actividad es riesgosa o peligrosa conforme el grado de probabilidad de que un daño se concrete (riesgo), o según la proximidad o inminencia de que ello ocurra (peligro). Es decir, cuando natural o circunstancialmente resulte previsible según el curso ordinario y normal de las cosas que de su desarrollo se derivará la posibilidad cierta de ocasionar daños. Podría decirse entonces que se trata de un riesgo de dañosidad.
Para Pizarro dicha peligrosidad puede ser detectada: 1) siguiendo un criterio cuantitativo o estadístico, concerniente a la peligrosidad de ciertas actividades; 2) Ponderando los estándares fijados por el legislador, cuando califica a la actividad como riesgosa o impone deberes u obligaciones expresas de seguridad, que ponen en evidencia implícitamente, ese carácter riesgoso o peligroso. Ello se deriva también de los casos en que el marco normativo que regula la actividad impone controles especiales, citando entre los ejemplos que menciona la circulación de vehículos a motor y trenes; y 3) finalmente, el carácter riesgoso de una actividad puede establecerse por la jurisprudencia, atendiendo también razonablemente, a las reglas de la experiencia ("Responsabilidad civil por actividades riesgosas o peligrosas en el nuevo Código" Pizarro Ramón La ley 2015-D, 993, AR/DOC/2550/2015; mismo autor AR/DOC/6229/2001 y La ley 1989-C,936; y Galdos Jorge M., La ley 2016-B,891, AR/DOC/751/2016).-
Considero que en el presente caso, estamos frente a un daño causado parcialmente por el riesgo de la actividad desarrollada y por la utilización o empleo de cosas (circulación a bordo de motovehículo) que tuvieron aptitud, por las condiciones de su uso, para provocar las dolencias que padece el actor, y que son imputables al empleador, como titular del establecimiento.

El trabajador por su función debía trasladarse en forma continua en dicha moto, expuesto a vibraciones de cuerpo entero constantes, en caminos de tierra y piedra, durante muchas horas de cada jornada. Como expresa el perito dichas vibraciones importaban microtraumatismos idóneos para provocar, por la amplitud de su exposición y frecuencia, la aparición o desarrollo de la patología columnaria que hoy padece (cervicobraquialgia), sumado al episodio del accidente sufrido en fecha 15-5-15.
Aun cuando la empresa realizaba actividades de capacitación en materia de seguridad e higiene, tendientes a evitar o minimizar riesgos, ello no impidió que las tareas generasen la enfermedad profesional, como ocurriera en el caso, máxime que dicho riesgo en particular (vibraciones por traslado en motocicleta) no había sido considerado.

El puesto de trabajo del actor, de acuerdo a la regulación establecida formalmente por el empleador(fs.141, 314) no consideró su exposición a vibraciones de cuerpo entero a que estaba expuesto en las concretas circunstancias de realización de sus tareas (motocicleta), que no fue ponderada como riesgo potencial en la salud del trabajador, y por tanto no considerada en las medidas de higiene y seguridad del trabajo, en prevención de enfermedades.

Que en los casos de actividades riesgosas, y respecto de la evitabilidad del daño o la asunción del riesgo, se ha dicho que "...lo corriente será que cuando suceda un siniestro atribuible al "riesgo circunstancial concurra con la culpa o falta de diligencia del empresario, puesto que si la actividad es en sí misma inocua y adquiere su riesgosidad por el contexto, ello será imputable a la falta de intervención oportuna y eficaz sobre el mismo toda vez que hubiera sido posible. Pero hay situaciones en que el contexto o la circunstancia no están bajo control del organizador de la actividad, no puede por sí modificarlo ni evitarla. En ese punto su decisión es si, no obstante, decide igualmente realizarla. En este caso opera un efecto de asunción del riesgo que descarta la configuración de un caso fortuito... porque la inevitabilidad propia de la fuerza mayor irresistible supone que el agente no pueda abstenerse de obrar y aquí, claramente, sí tenía esa opción..." (Machado José Daniel, La actividad riesgosa y la responsabilidad civil, en Revista de Derecho Laboral, 2015-2, El Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-I, pág. 433). En el caso, el empleador debe proveer al trabajador de un medio de transporte que no lo expusiera a tales riesgos.
Más digo que el daño resulta parcialmente atribuible a la actividad de la empresa, pues en materia de responsabilidad civil, han de distinguirse las diferentes causas que confluyen causalmente en éste, en particular cuando han incidido en éste otros factores por los que el empleador no deba responder. En este sentido, nos hemos expedido en casos similares ( vg."TAPIA DARDO ADRIAN C/ LA SEGUNDA ART S.A. y CAÑADON S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte.Nº 1CT-24173-11), fallo del 16-09-15).

En el caso, las vibraciones a la que estuvo expuesto el trabajador, resultan ser un agente de riesgo previsto por el Decreto 658/96 y en consecuencia el puesto de trabajo del actor debió ser denunciado en la nómina de trabajador expuesto a riesgo ante la ART, a fin de que se le practicasen los exámenes periódicos pertinentes, y consecuentemente prevenir el desarrollo de la enfermedad profesional o adoptar las medidas tendientes a evitar o minimizar el riesgo. De haber cumplido la empresa con las obligaciones de denunciar la exposición al riesgo ante la ART, el actor no habría desarrollado la dolencia cervical por microtraumatismos como consecuencia de vibraciones o, por lo menos, se hubiera detectado precozmente la dolencia y evitado el agravamiento de la salud del trabajador.

Del informe de "EVALUACIÓN DE RIESGOS", que Moño Azul entregó en copia al perito en Seguridad e Higiene y que se acompaña en el informe pericial, surge que para las tareas de supervisor (en la que se incluye al actor), se denuncian riesgos potenciales de atropellos, golpes o choques, contra y en vehículos, heridas o cortes provocados por maquinas o herramientas; contacto con sustancias cáusticas, corrosivas o tóxicas; advirtiendo que la empleadora no menciona la exposición al riesgo vibraciones, al que efectivamente el actor ha estado expuesto.

Sin perjuicio de la incidencia que las tareas desarrolladas por Rubio tuvieron sobre el desarrollo de su dolencia columnaria, corresponde en lo que sigue efectuar algunas otras consideraciones:

Las vibraciones a las que el perito asigna idoneidad para producir la dolencia columnaria, son las causadas por la circulación a bordo de motocicleta (de 50 cc y de 100 cc), diariamente sobre calle de tierra, en forma diaria y por grandes distancias, que realizó el actor hasta el año 2.013. Según las propias aseveraciones de éste, a partir del año 2.013 comenzó a circular a bordo de una camioneta Hilux Toyota, que claramente no produce la misma repercusión vibratoria. Tendré por probado que la exposición al riesgo -vibraciones-, cesó en el año 2.013, es decir dos años antes de la aparición de la enfermedad (15-5-15).

En segundo término, considero acreditado que el levantamiento manual -por parte del actor- del bin que se encontraba obstaculizando el camino, no estaba comprendido en sus tareas, toda vez que los bines debían ser movilizados por los tractoristas (con tractoelevador o uña), y no manualmente, lo que no podía ser ignorado por el actor en su rol de encargado. Es una pauta general a cumplir que el trabajador no debe intentar "levantar peso que supere su fuerza" (medida a cuplir por el personal de cosecha fs.298, y de carácter general). Por lo que cabe atribuir, culpa de la victima en tal episodio. Teniendo en cuenta las conclusiones del perito médico, este sobreesfuerzo que el propio actor denuncia que realizó, pudo haber contribuido a agravar la patología cervical desarrollada a lo largo de los más de 18 años de prestación de tareas.

Así es que, en estas condiciones, considero que el riesgo de la actividad a la cual Rubio estuvo expuesto desde su ingreso en el año 1.997 hasta el año 2.013, concurrió concausalmente con el hecho ocurrido el 15-5-15, que se atribuye a la culpa de la víctima, en la manifestación de la dolencia cervical del actor, correspondiendo atribuir un 50% a cada una de ellas.-

Por todo lo cual, lo cual ha de atribuirse una responsabilidad concurrente de las partes en el acaecimiento del daño, atribuyendo el 50% restante al riesgo de la actividad, a cargo de la empleadora (art.1113 CC. entonces vigente).
4. Pretensión de daños y perjuicios con fundamento en el Código Civil contra Provincia ART S.A..
Se invoca la responsabilidad civil de Provincia ART S.A., en tanto como Aseguradora de Riesgos de Trabajo por incumplimiento con las obligaciones que impone las normas de seguridad e higiene (art.1074 CC).

Lo cierto es que la CSJN, en el conocido fallo "Torrillo", estableció como doctrina, la posibilidad de condenar civilmente a la ART respecto a los daños laborales, siempre “que se demuestre que exista un nexo de causalidad adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o cumplimiento deficiente” por parte de la ART de sus deberes legales (considerando 8vo. del voto de la mayoría).
Surge de autos que se ha brindado capacitación al trabajador sobre los riesgos de la actividad desarrollada en la empresa, se probó que se realizaban capacitaciones antes del inicio de cada temporada.
Por su parte, no se ha probado que el acaecimiento del daño pudiera ser imputado a una omisión en concreto de las normas de control o prevención de accidentes, establecido en las leyes 19587 y demás normativa complementaria. No basta una mera referencia genérica al deber de prevención, si no se invocan y acreditan en concreto cuáles fueron los deberes omitidos y su correlación con la producción del daño.

Con respecto a las tareas desarrolladas por Rubio, tal como se expresara al definir la responsabilidad de la empleadora, las tareas propias del encargado, si bien no implican el uso de maquinaria, en las particulares circunstancias del caso, resultó expuesto a vibraciones por el uso de motocicleta de baja cilindrada provista por su empleadora, para recorrer diariamente las chacras a su cargo, expuesto por tanto al riesgo vibraciones.

Que la empleadora Moño Azul S.A. no denunció ante la ART que el actor se encontraba expuesto a agente de riesgo "vibraciones de cuerpo entero", por lo cual la ausencia de exámenes médicos que periódicos que debieron realizarse, no puede imputarse como omisión en el cumplimiento de obligaciones legales a la ART.

En consecuencia, concluyo en que no se detecta omisión de la ART a fin de determinarse responsabilidad por omisión .

A idénticas conclusiones corresponde arribar respecto del suceso acaecido el 15-05-2.015, teniendo en cuenta que el actor realizó un movimiento de corrimiento de bines que se contrapone a las pautas establecidas por la Resol. 295/03, en cuanto al levantamiento y manipulación de pesos, ya que no estaba autorizado a ser realizado de tal forma, y por fuera de las funciones de su categoría.

Por lo que no habiéndose probado los factores que permitan atribuir responsabilidad de la ART en los términos solicitados (art.1074 CC.), ya que no se acreditó ninguna omisión por parte de ésta de sus obligaciones legales con eficiencia para producir el daño que se reclama, debe rechazarse la demanda a su respecto con fundamento en la ley común. Sin perjuicio de la cobertura a la que la ley 26773 la obliga, en realción al empleador (cfr. art.6).
5.- Reclamo subsidiario sistémico: Ejercicio de la opción Excluyente (art. 4 Ley 26.773).
La acción planteada en la demanda consiste en un reclamo de responsabilidad civil integral dirigida tanto contra el empleador como contra Provincia ART S.A. por enfermedad profesional, manifestada con el 14-05-2.015, habiendo de tal modo ejercido el actor la opción contemplada por el art. 4 de la Ley n° 26.773, que excluye la posibilidad de plantear en forma subsidiaria o complementaria la acción prevista por la Ley 24.557, careciendo de virtualidad el planteo subsidiario sistémico planteado en el caso.
Destácase que el carácter excluyente entre la acción civil y la sistémica establecido por el art. 4 de la ley 26773 -vigente a la fecha de este accidente- fue convalidado por el STJRN en fallo dictado en autos "Jara Susana Esther c/ Prevención ART S.A. y BIOFERT S.R.L. s/ Accidente de Trabajo" (Expte. n°-2RO-3348-L2017, STJRNS3: Se. 133/20 de fecha 15-11-2.020), señalando que la opción excluyente fijada en dicha norma no resulta inconstitucional, a menos que se invoque y acredite en el caso concreto un agravio o vicio que la invalide, y que en el caso no se invoca ni advierte, no resultando la norma inconstitucional en abstracto. En similar sentido se expidió nuevamente el STJ en el fallo "Rivera José Luis c/ Prevención ART S.A. s/ Accidente de Trabajo" (Expte. n° H-RO--3135- L2017, STJRNS3 sentencia n° 149 de fecha 17-12-2.020). Criterios que configuran doctrina legal, -dejando a salvo mi opinión personal tal como surge de mi voto en fallo dictado en expte. "FUENTEALBA PAULA CRISTINA en representación de su hijo menor R.F.J.E. C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO y HORIZONTE COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l)" (Expte. Nº H-2RO-2619-L2016) entre otros-, lo que torna improcedente dicha acción subsidiaria contra la aseguradora.
6.- Cuantificación del daño:
a) DAÑO MATERIAL. A los fines de la cuantificación del daño a ser resarcido, éste se integra en primer término con la indemnización por daño emergente material. Si bien la vida o la integridad humana no tienen precio, se han establecido por parte de la jurisprudencia diferentes mecanismos o fórmulas para su determinación a los fines indemnizatorios (art.1083 CC.), entre los que cabe mencionar el criterio del fallo CSJN "Arostegui", concordante con el establecido por la CNAT en autos "Méndez" (28-4-08).-
En el ámbito provincial, y en atención a la obligación legal impuesta en el art.43 de la ley 2430, he de atender la pauta del fallo "Pérez Barrientos" del STJRN del 30-11-2011, que contempla la pérdida de ganancias y de chance, extendiendo el periodo considerado hasta los 75 años, es decir más allá de la faz estrictamente laboral.
Ha quedado acreditado que Juan Aurelio Rubio se desempeñaba al momento del accidente como encargado de chacras, y que contaba con 42 años de edad al momento de manifestarse la enfermedad profesional. La remuneración correspondiente al mes de mayo de 2.015, fecha de la primera manifestación invalidante, era de $29.387,02, conforme surge del pto. II.9.-
Así, corresponde aplicar la fórmula "Perez Barrientos", según las pautas explicitadas en Expte STJRN 26320/13 "Perez, Eduardo Juan c/Mansilla Jose Luis y Edersa S.A." del 11/06/2013. Los datos que permiten despejarla son: (A): la remuneración anual, que no resulta solo de multiplicar por 13 (teniendo en cuenta la incidencia del S.A.C.) el ingreso mensual devengado en la época de la ocurrencia del accidente, sino que procura considerar además la perspectiva de mejora del ingreso futuro que seguramente el daño ha disminuido (pérdida de chance), teniendo en cuenta la estimación de que aproximadamente a los 60 años de edad el trabajador medio ha culminado su desarrollo laboral y su ingreso se estabiliza hacia el futuro, lo que se plasma al multiplicar por 60 el ingreso anual y dividirlo por la edad del actor a la fecha del siniestro; (n): la cantidad de años que le faltaban al actor para cumplir 75 años (33 años); (i): la tasa de interés compuesto anual del 6% (= 0,06); y finalmente, el (Vn) Valor actual, componente financiero de la fórmula que se obtiene del siguiente modo: Vn =1/(1 + i)n , es decir, Vn = 1 / (1,06)33, en el caso, Vn = 0,146186.-
De tal modo, el capital que le corresponde al actor, según la fórmula aplicable C = A x (1 - Vn) x 1/i x % de incapacidad, se traduce en autos del siguiente modo: $545.758,94 x 0,853814 x 16.666667 x 33.30%= $2.586.170, teniendo en cuenta el porcentaje de responsabilidad civil atribuido a la demandada (50%), ha de resultar condenada por el rubro a la suma de $1.293.085, a la que habrá de adicionarse intereses desde el evento dañoso.-

b) Intereses: El monto indemnizatorio precedente deben integrarse con los intereses moratorios (conf. arts. 508 y 622 Código Civil, vigente al tiempo de operarse la mora, arg, art.7 Código Civil y Comercial; conf. Kemelmajer de Carlucci Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, págs. 93/4).
A tal fin, debe tenerse en cuenta que "...Si el derecho se computa desde que acaeció el evento dañoso, a la fecha del hecho se genera el crédito resarcitorio, que como dice la ley es independiente del momento en que se determine su procedencia (se admita la naturaleza laboral y la inexistencia de causales de exclusión) y alcance (el porcentaje de incapacidad). A partir de allí se adeudan los intereses, pues sólo así quedará justamente compuesta la situación. Si al trabajador no se le abona el capital con más los intereses desde que sufrió el daño, el imperativo constitucional permanece violado. La Ley no puede establecer arbitrariamente el cómputo de intereses desde un momento distante al efectivo acaecimiento del perjuicio..." (Formaro Juan J., Riesgos del Trabajo, 4a. edición actualizada y ampliada, págs. 206/07).
En orden a la tasa de interés aplicable deberá estarse a la doctrina legal obligatoria (art. 42 L.O.P.J. N° 5.190), según lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia in re "GALARZA" (Expte. N° 28.697/16-STJ, Se. 116/17, 20/12/2017), aplicando al efecto la tasa reconocida en los fallos "LOZA LONGO", "JEREZ", "GUICHAQUEO" y "FLEITAS", en sus respectivos periodos.

c) DAÑO MORAL: La definición misma del concepto presenta la idea de dolor y sufrimiento, que remite a lo que no es mensurable en términos económicos. De allí que se conceptualiza como todo aquello que está fuera de lo “patrimonial”. Ergo, justamente por lo problemático de su mensura, cualquier apreciación que haga el juzgador puede tildarse de arbitraria, si tenemos en consideración que mediante el mismo se procura compensar el daño sufrido por el afectado.- En esta especie de daño no se exige prueba específica y surge por el sólo hecho de la acción antijurídica. Es carga del obligado probar su inexistencia (art. 1078 del Cód. Civil). (CCiv.1ª., San Nicolás, 25-6-98, "Calisprener de Deganas c/Garibaldi, J. S/ds. y ps.).
Que teniendo en cuenta el sufrimiento que implica el presentar la patología columnaria en sí, los inconvenientes y molestias derivadas de la atención de la dolencia, la intervención quirúrgica; que la génesis del desarrollo de la dolencia se atribuye a la responsabilidad de la empleadora; considerando asimismo las dificultades de volver a realizar algunas actividades, sin perder de vista las particulares circunstancias del caso y en función del porcentaje de responsabilidad atribuido al empleador, estimo el daño moral a su cargo en la suma de $300.000.

De conformidad con lo resuelto por el STJ en los autos "Fuentealba, Paula Cristina en representación de su hijo menor R.F.J.E. c/Provincia de Río Negro y Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. s/ Accidente de Trabajo" (Expte. n°30.770-2.020, sentencia del 24 de septiembre de 2.021) al importe estimado corresponde adicionarle un interés del 8% anual desde la primera manifestación invalidante, 15-05-2.015 hasta el 31-08-2.022.
7.- LIQUIDACIÓN: Finalmente, de conformidad con todo lo desarrollado precedentemente, corresponde al actor una indemnización por responsabilidad civil, comprensiva de daño material y moral a ser abonado por la codemandada Moño Azul S.A. . La presente planilla de liquidación se practica al 31 de agosto de 2.022:
1. Incapacidad sobreviniente........................................$ 1.293.085
-Intereses desde el 15-05-15 al 31-08-2022.................$ 4.572.262
-Sub-total al 31-08-2.022.............................................$ 5.865.347
2. Daño Moral .............................................................$ 300.000
-Intereses 8%................................................................$ 175.890
-sub-total......................................................................$ 475.890
Total al 31-08-2.022.....................................................$ 6.341.237
Tal Mi voto.-
Los Dres. Nelson Walter Peña y Gabriela Gadano adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

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--------Por todo lo expuesto, LA CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, RESUELVE:

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--------1) Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada por el actor JUAN AURELIO RUBIO contra MOÑO AZUL S.A., y en consecuencia condenando a éstas última a pagar al primero, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, la suma de PESOS SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE ($6.341.237) en concepto de indemnizaciones por daños y perjuicios por enfermedad profesional (art.1113 CC,), importe que incluye intereses calculados al 31-08-2.022, que seguirán devengándose hasta el efectivo pago, todo conforme lo explicitado en los considerandos.

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-------2) Costas en proporción a la demandada Moño Azul; a tal fin se regulan los honorarios profesionales del Dr. Omar Rubén Jurgeit, en la suma de $1.242.882; y los honorarios de los letrados intervinientes por Moño Azul S.A., Dres.Roque La Pusata, Adriana Rodríguez Carriquiriborde, María Julieta Berduc y Mariela Garabito, en conjunto, en la suma de $1.065.327 (MB: $6.341.237; 14% + 40% y 12% + 40%, Arts. 6, 8, 9, 11 y cc. Ley de Aranceles); asimismo se regulan los honorarios de los peritos, correspondiendo al perito en Seguridad e Higiene Laboral, el Ingeniero Hugo Donald Castro, la suma de $221.943, y al perito médico, Dr. Néstor Fernando Andrada, la suma de $221.943 (conf. Ley 5.069, 3,5%). Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.-

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--------3) Rechazar la demanda instaurada por el actor JUAN AURELIO RUBIO contra PROVINCIA ART S.A., de conformidad a los Considerandos precedentes.- Con costas a cargo del actor vencido, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales del Dr. Omar Rubén Jurgeit, en la suma de $1.065.237 (MB: $6.341.237, 12% + 40% -Arts. 6,7, 9 y cc. Ley de Aranceles); los honorarios de los letrados intervinientes por la aseguradora, para el Dr. Facundo Gabiel García a suma de $621.441 y para los Dres. Milva Desprini y Federico Raffo Benegas, en la suma de $621.4411, en conjunto (MB: $3.211.610; 14% + 40%; dividid 2 etapas -Arts. 6,7, 9, 40 y cc. Ley de Aranceles). Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.-

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-------- 4) Firme que se encuentre la presente sentencia, por Secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por las demandadas condenadas en costas conforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de practicada y notificada, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.

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------- 5) Regístrese, publíquese y cúmplase con Ley 869.
Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Sres. Jueces Dres. Paula Inés Bisogni, Nelson Walter Peña y Gabriela Gadano, por ante mí que certifico.

Dra. Paula Bisogni
Presidente



Dr. Nelson Walter Peña Dra. Gabriela S. Gadano
Vocal Vocal Subrogante




Ante mi: Dra. Marcela B. López
-Secretaria Cámara Primera-