Fallo Completo STJ
| Organismo | SECRETARÍA CIVIL STJ Nº1 |
|---|---|
| Sentencia | 22 - 09/06/2020 - DEFINITIVA |
| Expediente | B-2RO-895-F2019 - A. B., E. A. C /R., F. F. S /RESTITUCION S/ CASACION (X/C: C-2RO-5700-F16-19) |
| Sumarios | Todos los sumarios del fallo (25) |
| Texto Sentencia | VIEDMA, 9 de junio de 2020. Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Enrique J. Mansilla, Sergio M. Barotto, Adriana Cecilia Zaratiegui, Ricardo A. Apcarian y Liliana Laura Piccinini, con la presencia de la señora Secretaria doctora Rosana Calvetti, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "A. B., E. A. c/R., F. F. s/RESTITUCION s/CASACION" (Expte. Nº B-2RO-895-F2019 // 30602/19-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial a fin de resolver el recurso de casación deducido por el apoderado de la actora a fs. 186/205 y vta., deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes: C U E S T I O N E S 1ra.- ¿Es fundado el recurso? 2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde? V O T A C I O N A la primera cuestión el señor Juez doctor Enrique José Mansilla dijo: I.- Sentencia recurrida: Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de casación deducido a fs. 186/205 y vta. por el apoderado de la Sra. A. B., E. A, contra la Sentencia N° 491, obrante a fs. 168/175 y vta., dictada en fecha 17 de septiembre de 2019 por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial, que en lo sustancial hizo lugar al recurso de apelación y a la excepción de incompetencia que planteara el Sr. R., F. F. considerando competente en razón del territorio al Juez de Familia con jurisdicción en la ciudad de Neuquén para intervenir en las presentes, con costas en el orden causado. II.- Agravios recursivos: A fin de sustentar su aspiración de acceder a esta instancia de legalidad, la recurrente da cuenta del cumplimiento de los recaudos formales y luego argumenta que el pronunciamiento impugnado viola y aplica erróneamente los arts. 706 y 716 del CCyC, 3 de la Ley 26.061, 3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente, 10 de la Ley 4.109, entre otras normas y pautas determinantes de la competencia y el centro de vida de los niños. También sostiene que se trata de una sentencia arbitraria que convalida vías de hecho y afecta principios y garantías constitucionales. III.- Contestación de traslado: En su contestación, el accionado solicitó el rechazo del recurso deducido en la consideración de que no reúne las condiciones de admisibilidad y procedencia requeridas por el ritual. IV.- Contestación del Ministerio Público de la Defensa: El Sr. Defensor General en su Dictamen N°121/19 obrante a fs. 224/227 efectuado en los términos del art. 21 inc. d) de la Ley K N° 4199, se pronuncia en contra de lo resuelto en el fallo de fs. 168/175 y sostiene el recurso casatorio entablado en el entendimiento de que la acción de restitución iniciada por la actora respecto de sus dos hijos menores de edad debe tramitar ante el Juez de la ciudad de General Roca por encontrarse en la aludida ciudad el centro de vida de los niños y ser allí donde se concretan los derechos, principios y garantías de los más vulnerables. Igual postura mantiene la Sra. Defensora quien en el marco de la intervención complementaria prevista en el art. 103 inc. a) del CCyC adhiere a los diferentes dictámenes de la Defensora de Menores de Grado y en especial a lo sostenido a fs. 214 (fs. 228/229 y vta.). De modo coincidente se expresó también el señor Fiscal General a fs. 231/235 quien, al dictaminar en los términos del art. 15 inc. e) de la Ley K Nº 4199, expuso que la competencia para intervenir corresponde a la Jueza de Familia de la ciudad de General Roca, por ser el lugar donde los niños transcurrieron en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia, punto de conexión que define la situación controvertida. V.- Análisis y solución del caso: Ingresando ahora en el análisis de las cuestiones traídas a conocimiento y decisión de este Superior Tribunal, evaluados que fueran los agravios expresados por la casacionista y sostenidos por el Ministerio Pupilar, adelanto que el recurso habrá de prosperar, toda vez que el motivo casatorio posee virtualidad suficiente y las inobservancias detectadas en la interpretación de las normas y pautas de aplicación en el fallo recurrido impactan en el goce de los derechos de la recurrente y de los menores de edad involucrados. Doy razones: En primer término, corresponde tener presente que el CCyC, ha sido enfático al imponer que cuando se compromete a personas menores de edad, el punto de conexión obligado es el concepto "centro de vida", receptado por la Ley 26.061 de "Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes", que en su art. 3 lo consagra como elemento constitutivo a respetar en el mejor interés del niño y a tener en cuenta tanto en las cuestiones de fondo como de forma. Lo hace a modo general en su art. 716 que dice ''En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida'' y en particular en varios de sus artículos al tratar distintas acciones del fuero. Dicha regla prevalece sobre el instituto de la perpetuatio iurisdictionis y es la que mejor representa el efectivo cumplimiento del interés superior del niño, consagrado tanto en la CDN como en la Ley 26.061 y en varias normas del CCyC que regulan los procesos de familia (arts. 26, 64, 104, 113, 595 inc. a), 604, 621, 627, 639 inc. a), 2634, 2637, 2639 y 2642), además del principio general establecido por el art. 706 inc. c) en el que se impone el interés superior de NNyA como elemento determinante de la decisión judicial. Este ''centro de vida'' tiene como elemento objetivo el tiempo y espacio y un elemento subjetivo, que está constituido por la percepción personal y la internalización que el niño hace del lugar donde se desarrolla su vida. (Cf. ''Derecho de Familia'' en el Código Civil y Comercial de la Nación, M. C. Mourelle de Tamborenea, Dir. Lea, M. Levy-Andrea I. Podestá Coord. Ed. AD-HOC, ed. 2015). Son varios los factores a tener en cuenta para identificarlo, ya que obedece a cuestiones que derivan del orden sociológico tales como construcciones vitales, seguridad, anclaje emocional, cotidianeidad y ponen de manifiesto la insuficiencia que a tal fin presenta la última residencia, que se limita a un concepto geográfico. Así, al no existir una definición se tomó el concepto aceptado por la comunidad jurídica internacional. Por eso se lo receptó como el lugar donde a los NNyA hubiesen transcurridos en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Esta referencia se complementa con el Decreto Nº 415/06, reglamentario de la Ley 26.061, que efectúa un desarrollo más exhaustivo -en coincidencia con lo que aportan otros tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución de personas menores de edad- de la noción de "centro de vida", estableciendo que: "(...) el concepto de "centro de vida" a que refiere el inciso f) del artículo 3º se interpretará de manera armónica con la definición de "residencia habitual" del NNyA contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina..." (Artículo 3 del anexo I, Decreto Reglamentario). Ahora bien, el concepto de residencia habitual también originó debates respecto a su interpretación y alcance. Por ello, la doctrina y jurisprudencia calificada lo definieron como el lugar donde el NNyA tiene su centro efectivo de vida. Hace referencia a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda alusión al domicilio de la persona menor de edad. En ese orden de interpretación, autores como Feldstein de Cárdenas opinan que "Si bien la Convención no se detiene en calificar, en definir qué se entiende por residencia habitual, no caben dudas de que ella alude al centro de vida del menor; se trata de un punto de conexión diferente al domicilio y a la simple residencia o habitación, que implica la presencia, el asentamiento e integración del menor en un determinado medio (Feldstein de Cárdenas, Sara L., "Divorcio y restitución internacional de menores o sobre ¿quién podrá defender a los niños?", Revista Derecho de Familia N° 16, Lexis Nexis- Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 59). En esa misma línea, se ha dicho que una redefinición sociológica del concepto de centro de vida está constituido por "un conjunto de sensaciones, sentimientos, vivencias, acerca de las personas, cosas o lugares que permiten una construcción subjetiva. Se traduce en sensación de bienestar, de seguridad, sentido de posesión, sentimiento de anclaje no solo en el lugar sino en las cosas. Y que para evaluar en el caso concreto el centro de vida, se debe advertir que un lugar determinado, y no otro, junto con su gente, sus olores, sonidos, es vivido como propio, como natural". (Amoreo, María Cristina, "Centro de Vida", V Conferencia Internacional de Derecho de Familia "Hacia una armonización del Derecho de Familia", Cuba, 12 al 14 de Mayo de 2009, (en línea) http://www.projusticiafamiliar.org/wp-content/uploads/2011/02/PonenciaCubaI.pd Cit. Mariel González de Vicel, comentario al art. 716 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Libro segundo, Bs. As., 2015, Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica- SAIJ: DACF160385). Según ha postulado Mizrahi, "la residencia habitual o el centro de vida del niño -que son ideas equivalentes- es un criterio fáctico (y no jurídico) y se configura por la residencia principal o permanente de ese niño; y suponen los conceptos de estabilidad y permanencia por hallarse allí el centro de gravedad de su vida y el núcleo de sus vínculos parentales y afectivos; sin que para tal determinación se dependa del domicilio real de sus padres o representantes legales (CSJN, 14/6/95, Fallos, 318:1269; CNCiv, Sala I, 31/8/04, "D., O. A. c/C.,T. M."; Kaller de Orchansky en BUERES (dir.) - HIGHTON (coord.), Código Civil, t. 1, p. 138. cit. por Mizrahi, Mauricio "Responsabilidad parental" Subtítulo: Cuidado personal y comunicación con los hijos, Astrea, Buenos Aires, 2015, pág. 214.). La idea directriz que emana de lo expuesto es que para la asignación del juez competente -cuando intervienen niños- debe primar su situación fáctica-jurídica; el lugar donde residen de un modo estable. Solo de ese modo se coadyuva a que las medidas y decisiones que se adopten sean realmente contemplativas de su interés superior ya que la distancia entre uno y otros desnaturaliza la realización activa de la protección ordenada por la ley. Es justamente por ello que las nociones de residencia habitual y centro de vida del niño deben ser interpretadas correcta y cuidadosamente evitando perpetuar vías de hecho. La expresión residencia habitual que utiliza la Convención, refiere a una situación que supone estabilidad y permanencia. Alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores (CSJN, 14/06/1995 ''Wilner Eduardo c/ Oswald María'', publicado en LL1996-A,260). Tan firme es esta doctrina que incluso nuestro nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 2614 dispone ''Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente''. Así, los elementos que hacen a la residencia habitual deben ser evaluados, en principio, analizando la situación existente al momento de desencadenarse la intervención judicial, pero sin desconocer las circunstancias fácticas que la precedieron ni la razón que diera origen a litigar a fin de evitar convalidar vías de hecho máxime teniendo en cuenta los tiempos del proceso judicial. Es que además, todo ha de conjugarse con el principio rector del interés superior del niño consagrado por la Convención sobre los Derechos del Niño que constituye una pauta insoslayable para la interpretación de cualquiera de los derechos que le sean atinentes, instrumento con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22º CN), de inexcusable tratamiento. No puede dejar de apreciarse que en estos casos los más perjudicado suelen ser en general los niños víctimas de las desavenencias de los adultos, que se olvidaron que son ''sujetos de derechos'', entre los cuales se encuentra su derecho indiscutido a tener contacto y comunicación con ambos progenitores, que ese derecho le pertenece a ellos y que, su supresión no puede ser decidida por uno de ellos de manera unilateral, arbitraria e intempestiva. Tampoco deviene ocioso ponderar que la mera invocación genérica del beneficio del niño no basta para tenerlo por configurado. Se advierte que a diferencia de lo que aconteciera en los precedentes aludidos por la Cámara de Apelaciones en el fallo recurrido, en el caso sometido a consideración ni las circunstancias relatadas, las prueba colectadas ni el tipo de proceso iniciado permiten suponer tampoco los conceptos de estabilidad y permanencia como se pretende a fin de excepcionar las reglas fundamentales determinantes de la competencia. Es que el decisorio atacado recurre a la mera habitación de los niños en la casa de sus abuelos paternos a la vez que se basa en el análisis anticipado que realiza acerca del éxito del retorno peticionado por la madre en razón de las sugerencias que efectuara en ese sentido el Equipo Técnico, que por lo antedicho y la proximidad entre ambas ciudades no alcanza para modificar lo resuelto en la instancia de origen. Esa interpretación desatiende las circunstancias del caso, el bienestar real de los niños, la buena fe procesal, la proximidad entre una y otra jurisdicción y perpetúa vías de hecho. Ambos menores de edad, de 7 y 11 años, han vivido la mayor parte de su existencia en la ciudad de General Roca hasta el momento del traslado efectuado por su progenitor en marzo de 2019. Es allí en donde uno de ellos nació, donde se encontraba establecido el hogar familiar, concurrían al colegio y mantenían su vida de relación. En definitiva, han vivido allí prácticamente toda su infancia hasta el desplazamiento o traslado que ha sido materia de cuestionamiento en las presentes y ha dado razón a la acción de fondo instaurada. Si bien, de acuerdo a lo relatado los adultos habrían vivido en la casa en la que habitan los padres del accionado en Neuquén, ello habría sido hace varios años, a muy corta edad del hijo mayor. Pero además como bien ha reseñado la Jueza rionegrina al rechazar la excepción de incompetencia, la proximidad existente entre ambas ciudades no resulta óbice para concretar los principios de inmediatez y tutela judicial efectiva (arts. 706 párr. 1º, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 16 y 18 de la CN) que implican un contacto directo entre el Juez y los operadores de familia que lo acompañan, con los niños y su familia o referentes afectivos, como así también, la debida participación de éstos en los procesos en los que se tomen decisiones sobre su persona, ya sea a través de la escucha o su defensa técnica, dependiendo ambos supuestos de su edad y grado de madurez. No se encuentra en discusión la importancia de salvaguardar el principio de inmediación establecido por el art. 706 del CCyC. Dicha norma expresamente establece que ''El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos...''. Ello permite al Juez tomar acabado conocimiento de los intereses en conflicto y el sustento fáctico para su resolución, concretando la inmediatez en la toma de las decisiones, facilitando la escucha de aquéllos cuyos derechos pretenden protegerse y otorgando, en definitiva la tutela eficiente y eficaz de sus derechos. Es un derecho esencial del niño no ser desarraigado por una vía de hecho de su medio familiar y social. Despersonalizar a los niños por su corta edad, sometiendo la determinación de su residencia habitual exclusivamente a la voluntad de un progenitor, importa tanto como negar su subjetividad moral en los términos de la Convención sobre los Derechos del Niño (Preámbulo y arts. 1, 2, 3, 7, 11, 12 y ccdtes.). Pese a que aun no es posible determinar con certeza si el traslado de los niños -dispuesto de manera unilateral por su padre- ha sido justificado o arbitrario por ser un análisis que pertenece a otra etapa del proceso, no se puede desconocer que el Juez de la residencia habitual y no el del lugar en el que hoy habitan (el domicilio de sus abuelos paternos en Neuquén) estará en mejores condiciones para alcanzar el amparo integral de los derechos fundamentales de esos niños. En definitiva, al hacer lugar a la excepción de incompetencia y rechazar la jurisdicción de la Jueza de General Roca para intervenir en el proceso judicial iniciado por la recurrente a fin de obtener la restitución de sus hijos trasladados por su padre de modo unilateral al domicilio de sus abuelos paternos en la ciudad de Neuquén, se convalida la vía de hecho y se desoye la regla fundamental determinante de la competencia territorial para este tipo de procesos sin que se advierta una justificación de tal proceder. No se verifica que la decisión asumida de otorgar competencia a la magistrada rionegrina atente contra el principio de inmediación entre el Juez y el NNyA o los restantes sujetos del procedimiento, o contra los demás principios generales de los procesos de familia que se encuentran enumerados en el art. 706 (tutela judicial efectiva, buena fe, lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente) ante la escasa distancia entre la sede del juzgado y el domicilio en el que habitan desde su traslado. Por el contrario, dado el escenario descripto y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre la cuestión de fondo, aprecio válido y razonable el argumento expuesto por la accionante, quien vale también reparar, inició la acción antes del mes del traslado de los niños operado inconsultamente por su padre dando cuenta de ello también la exposición policial que efectuara a fs. 48. Tal como expusiera al pronunciar mi voto en actuaciones caratuladas ''Chemes Caranci, Nadine c/Herrero Sergio Andrés s/inhibitoria s/competencia? (STJRNS4 - Se. 28/15), si bien el lugar de residencia habitual de los niños no resulta ser un concepto inmutable, ello no implica que pueda ser establecido o modificado por uno de los padres en perjuicio de los derechos del otro o por vías de hecho, aun cuando tuviere la guarda de sus hijos. Debe propiciarse que quien desee mudar el lugar de residencia de sus hijos, inicie las acciones pertinentes requiriendo la correspondiente autorización, sin llevar adelante acciones unilaterales e inconsultas que pongan a los niños en riesgo y vulneren sus derechos fundamentales. VI.- Decisión: En definitiva, la solución adoptada por el Tribunal a quo no ha sido fruto de la correcta aplicación de las normas específicas de competencia ni de los principios nodales expuestos por nuestro ordenamiento en pos de los intereses de los más vulnerables. Se propone entonces hacer lugar al recurso de casación en examen. MI VOTO. A la misma cuestión, el señor Juez doctor Sergio Mario Barotto dijo: Discrepo con la solución propuesta por el colega preopinante, sin perjuicio de reconocer la enjundia de sus razonamientos. Doy razones: Se tienen aquí por reproducidos los antecedentes del caso y, al ingresar al análisis de la cuestión suscitada en las presentes actuaciones, se advierte que la decisión adoptada por la Cámara de Apelaciones, de hacer lugar a la excepción de incompetencia planteada por el demandado y remitir las actuaciones al Juzgado de Familia de la ciudad de Neuquén por ser allí donde residen los niños, se encuentra a tono con las pautas decisorias determinantes de la competencia territorial para los procesos donde se encuentran involucrados NNyA, en tanto concretiza el acceso real de éstos al servicio de justicia, a tono ello con las previsiones legales de orden constitucional de insoslayable cumplimiento; con el instituto del "interés superior de los niños" y con los principios de tutela judicial efectiva e inmediación, estatuidos en el art. 706 del Código Civil y Comercial de la Nación. Según el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas y de acuerdo a su Observación General Nº 14/13, Punto I, Inciso A, Apartado 6, el "interés superior" es un concepto triple, a saber: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general; b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo y c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos. La ley nacional Nº 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las NNyA, cuando refiere al interés superior del niño, lo identifica como la máxima satisfacción, integral y simultánea de derechos y garantías reconocidos en la ley (art. 3 primera parte), debiéndose respetar, entre otras cuestiones, el "centro de vida" de los menores (art. 3, inciso "f"). A su turno, en el orden local, la ley 4109 (art. 10) dispone: "Interés superior. A todos los efectos emergentes de la presente ley, se entiende por interés superior de niñas, niños y adolescentes al principio de interpretación y aplicación de la ley de obligatorio cumplimiento en todas las decisiones que los involucran. Ese principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (?)". Por aplicación de las antes referidas fuentes del derecho, los principios de inmediatez y de tutela judicial efectiva deben primar si el superior interés de los menores de edad se encuentra en juego judicialmente, aceptándose el eventual desplazamiento de la competencia en razón del lugar si para ello la medida resulta necesaria, aunque algún juez haya intervenido en la problemática con anterioridad al haber resultado competente para ello en función de donde se habían producido los hechos en derredor de los cuales se litiga. Así, tal primigenia competencia puede verse afectada. Ha sido por ello que respecto de un supuesto de modificación del Juez interviniente, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que "La variación de domicilio del interesado justifica el desplazamiento de la competencia" (CSJN, 11-9-2012, "R. J. G.", "Revista de Derecho Procesal, Jurisdicción y Competencia", T. II, 2015, I, p. 530, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe 2015). Se ha establecido -con igual criterio- que en actuaciones cuyo objeto atañe a menores de edad, corresponde otorgar primacía al lugar donde éstos se encuentran residiendo, ya que la eficacia de la actividad tutelar, torna aconsejable una mayor inmediación del Juez con la situación de ellos (CSJ 4155/2014; SC Comp. 237, L. XLIX, "D.P., A. c/D., H. R. s/alimentos", 10/12/13; S.C Comp. 122, L. XLIX. A. C. G. c/S. R. H. s/inc. cuota alimentaria 7/10/14). Este Superior Tribunal de Justicia, al resolver un caso en el que también se planteaba un conflicto de competencia territorial entre dos magistradas del fuero de Familia, en un asunto que involucraba a menores de edad -circunstancias que permiten comparar el precedente y con el caso de autos-, señaló que "...no puede concebirse la existencia de una actividad protectiva que no esté íntimamente ligada a la inmediatez con los menores y su grupo familiar, toda vez que la eficiencia de ese accionar está dado por el acercamiento permanente del juez y de todos los operadores involucrados con el centro de vida, los afectos y las necesidades del niño o adolescente. En función de ello, el Juez con competencia en el domicilio donde reside el menor es quien se halla en mejores condiciones de garantizar las medidas que eventualmente se pudieran disponer y con la necesaria urgencia que el caso amerite..." (del voto de la Dra. Liliana L. Piccinini, "Chemes" - STJRNS4, Se. 28/15). Son los intereses (superiores) de los NNyA los que se erigen en el marco de referencia ineludible para la determinación de la competencia del Juez que debe velar por aquéllos, por cuanto más allá del lugar de residencia de los menores, deben garantizarse principios convencionalmente establecidos que se encuentran hoy en pie de igualdad en materia de fuentes y de interpretación. (Cf. arts. 1 y 2 CCyC), tales como el de inmediatez y tutela judicial efectiva (art. 706 párr. 1º, arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y arts. 16 y 18 de la CN), que implican un contacto directo entre el Juez o la Jueza y los operadores de familia que lo acompañan, con el NNyA y su familia o referentes afectivos, como así también, la debida participación del/la menor o adolescente en los procesos en los que se tomen decisiones sobre su persona. En el sentido sostenido arriba se ha explicado desde la doctrina que "...el CCyC importa la concreción expresa de los mandatos de la Convención sobre los Derechos del Niño, documento internacional que cambió el curso de la historia, al menos en su visión teórica sobre la niñez y la adolescencia. Respeta la visión del niño como sujeto de derechos humanos; recepta el principio del interés superior del niño, de autonomía progresiva, el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, el derecho a la coparentalidad, etcétera. Además, junto a ello ofrece un conjunto de reglas que garantizan la tutela efectiva de los derechos implicados. Refleja, así, una verdadera toma de conciencia en torno a que la participación en el proceso de las personas vulnerables es un requisito indispensable para hacerla posible. La razón de incorporar reglas procesales en un código de fondo se encuentra plenamente justificada y cobra especial relevancia en aquellos asuntos que involucran a los niños. Entonces, la garantía de su mejor interés impone extremar los recaudos para la protección de sus derechos de manera eficaz, lo que presupone que sea en tiempo oportuno, pues la inconsistencia o dilación de la tutela jurisdiccional se traduce inexorablemente en un déficit de operatividad de las normas sustanciales." (Kemelmajer de Carlucci, Aída y Molina de Juan, Mariel F., "La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial", Publicado en: RCCyC 2015 (noviembre) Cita Online: AR/DOC/3850/2015). Se coincide, así, en que "...no puede concebirse la actividad tutelar que no esté íntimamente ligada al principio de inmediatez en resguardo de los derechos fundamentales de los niños, puesto que la eficiencia de la actividad judicial está dada por el acercamiento permanente del juez con su asistido (CSJN, 20/8/08, "F, M. G.", LL online; id, 24/2/09, Fallos, 332:238; id., 2/8/00, Fallos, 323:2021; id., 27/3/01, Fallos, 324:908; id, 16/3/04, "B., R. E.", LL online-, id., 23/4/13, "B. F. c/C. S.", JA, 2013-III-106). El objetivo radica en priorizar el citado principio de la tutela judicial efectiva, para lo que deviene imperiosa la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los/las niños/niñas, de modo de garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente sean contemplativas de sus intereses superiores. De manera que, sin perjuicio de las dificultades para acordar la composición del centro de vida en la etapa por la cual transita el proceso de autos, debe imperar la inmediatez y tutela judicial efectiva, privilegiando la competencia territorial del/la magistrado/a que se encuentre en mejores condiciones de atender los intereses comprometidos judicialmente, es decir, la magistratura con jurisdicción en el lugar de residencia del/la niño/a. Con acierto, evaluó la Cámara en su Sentencia Interlocutoria Nº I-491 y con cita de un precedente propio, que la adjudicación de competencia territorial que allí se dispuso no debiera implicar una alteración del debido proceso ni de la defensa en juicio para ninguna de las personas involucradas "..., en tanto que las ciudades sedes de los Juzgados posiblemente intervinientes en una provincia y la otra y entre las residencias de todos los interesados, se encuentra en un radio de aproximadamente 50 (cincuenta) kilómetros de distancia..." (cf. fs. 174). Entonces, no obstante lo que pudiere resolverse jurisdiccionalmente en relación a las cuestiones de derecho sustancial, lo cierto, real y concreto es que la residencia actual de los niños hace prácticamente un año transcurre en la ciudad de Neuquén, y es allí donde pueden ser oídos, tutelándoseles de manera más eficiente sus derechos y prerrogativas de base legal, constitucional y convencional. En base a los conceptos precedentemente vertidos se concluye en que, lejos de observarse la concurrencia de los agravios expresados por el casacionista, la sentencia puesta en crisis se presenta acertada y en consonancia con los principios y reglas aplicables a la plataforma fáctica del expediente, en punto a delimitar la competencia territorial del caso, correspondiendo el rechazo del recurso analizado. MI VOTO. A la misma cuestión la señora Jueza doctora Adriana Cecilia Zaratiegui dijo: ADHIERO a los fundamentos expuesto en el voto del doctor Mansilla, VOTANDO en IGUAL SENTIDO. A la misma cuestión el señor Juez doctor Ricardo Apcarian dijo: ADHIERO a los fundamentos expuesto en el voto del doctor Barotto, VOTANDO en IGUAL SENTIDO. A la misma cuestión la señora Jueza doctora Liliana Laura Piccinini dijo: Corresponde me remita al racconto de antecedentes del caso y la reseña de los agravios del recurso que efectúa el primer votante, en honor a la brevedad. Puesta a dirimir la cuestión planteada adelanto que habré de inclinarme por el temperamento que propicia el Sr. Vocal ponente, avalando la procedencia del recurso casatorio. Doy razones: Previamente, entiendo pertinente señalar que la naturaleza del conflicto por el que llega el expediente a esta sede, exige mantenerse al margen de toda consideración respecto del tema de fondo que la recurrente reclama, puesto que -en rigor- no se trata aquí de valorar las capacidades que los progenitores puedan detentar o atribuirse, sino de definir el Juez que habrá de conocer en los procesos que los tienen como protagonistas hallándose involucrados los derechos de los niños. Ello en tanto los agravios fundantes del embate recursivo tienen sustento en la sentencia de la Cámara de Apelaciones que declarara competente para entender en los presentes autos al Juez del lugar en que los niños fueran trasladados por su progenitor. Sentado ello, resulta necesario señalar que de conformidad con la normativa convencional ya citada por quienes me precedieron en la votación, la finalidad de la regla de competencia establecida en el art. 716 del CCyC asegura la tutela efectiva del niño, niña o adolescente involucrado, íntimamente ligado al principio de inmediatez. De allí que la competencia del juez o jueza se relaciona con el lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. En consonancia con aquella previsión, el Código Procesal de Familia de la Provincia de Río Negro recientemente sancionado dispuso en su art. 9 el carácter de improrrogabilidad de la competencia en las cuestiones de familia. Ello por cuanto "El objetivo de esta norma es priorizar el principio de tutela judicial efectiva y para ello resulta imperioso la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con dichas personas (N.N. y A.), de modo de garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente contemplen su interés superior". (Cf. Código Procesal de Familia de Río Negro-Comentado; Sello Editorial Patagónico). Tal como se expone en el comentario del prenotado artículo "No puede concebirse la actividad tutelar que no esté íntimamente ligada al principio de inmediatez en resguardo de los derechos fundamentales de los niños, puesto que la eficiencia de la actividad judicial está dada por el acercamiento permanente del juez con su asistido" (CSJN Fallos 332:238; 323:2021; 324:908). Por su parte el art. 10 inc. e) del rito, en lo que aquí interesa, establece las reglas de la competencia territorial y señala que: "en las acciones de guarda, cuidado personal y régimen de comunicación, y en todas aquellas cuestiones referidas al ejercicio de la responsabilidad parental o en la que se decidan de modo principal derechos de niñas, niños y adolescentes, es competente el juez del lugar que corresponda a su centro de vida. La conceptualización y alcance de tal hito vivencial ("centro de vida") que ya señala el CCyC en el art. 716 se encuentra definido, con claridad meridiana en el art. 3 inc. f) de la ley 26061, que reza: Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia?. La existencia de dos condiciones deben confluir entonces para determinar objetivamente cuál es el centro de vida: a) que allí hubiesen desarrollado la mayor parte de su existencia y b) en condiciones legítimas. Ahora bien, cuando el lugar que ha constituido el centro de vida de la persona menor de edad, por su extensión y legitimidad, ha sido cambiado y creado de manera ilícita por uno de los progenitores, privando al otro del contacto con el niño y media cierta inmediatez temporal entre el traslado que ha tenido el hijo y el problema de competencia suscitado, la doctrina es conteste en que no es posible considerar "el centro de vida" al domicilio actual de la persona menor de edad dado que fue creado ilegítimamente por uno de los progenitores al modificarlo en forma unilateral y no consentida. De lo contrario se estaría avalando conductas reñidas con el ordenamiento jurídico (Mizrahi, M. L., 2015 Responsabilidad Parental Bs. As. Astrea, pp. 220/221: Bueres, A. J. (dir.) Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos Aires: Hammurabi, 2:982/988). Por otra parte las normas de los instrumentos internacionales sobre restitución internacional de menores también han sido orientadoras en casos de derecho interno en la hipótesis de que uno de los progenitores modifique el centro de vida en forma ilícita. Aunque los supuestos contemplados en tales normas sean distintos, resultan de aplicación analógica las previsiones del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobado por ley 23.857 que dispone: "El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: b) Cuando ? (el derecho de custodia) ? se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención". Así también la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores aprobada por ley 25.358 que define la residencia habitual inmediata previa al desplazamiento, entre otras. En esa misma línea, el art. 2614, párrafo 2 del CCyC, cuando define el domicilio de las personas menores de edad dispone que "Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.". En el caso bajo estudio, aun con el retaceado grado de conocimiento que permite esta etapa procesal circunscripta al tratamiento del planteo casatorio, surge claro de los propios dichos de las partes que hasta el momento en que el accionado efectivizara -de manera unilateral y durante la ausencia de la actora- el traslado de sus hijos al domicilio de los abuelos paternos a la ciudad de Neuquén, los cuatro miembros del grupo familiar convivían bajo el mismo techo en la ciudad de General Roca y allí vivieron la mayor parte de su existencia en custodia de ambos padres. Es que aquí no se encuentra controvertido -a diferencia del caso Chemes que fuera citado- que eran ambos progenitores los que ostentaban el ejercicio compartido de la responsabilidad parental. El cuidado de los hijos no era exclusivo de su padre, también estaba a cargo de su madre reclamante. De manera que resulta acertado concluir que los niños fueron desarraigados de su hogar mediante el empleo de una vía de hecho que no es digna de convalidación judicial y no puede tenerse por justificada en este estadio procesal. Si bien tengo presente que ha transcurrido más de un año desde operado el traslado, entiendo que no es posible reducir la mirada al solo paso del tiempo y a su amparo, consolidar la situación de hecho, cuando ha nacido en un contexto irregular como el referido. En este caso, la pretendida preservación del status quo y centro de vida del niño no resultan compatibles con los restantes derechos propios a su condición de sujeto de derecho y que nutren el referido principio de interés superior. (Cf. Fernández Silvia, González de Vicel, Herrera Marisa "La Identidad Dinámica/socioafectiva como fuente generadora de conflictos no previstos en materia de adopción" XXV Jornadas de Derecho Civil-Comisión). En punto a la inmediación como principio rector, que conlleva el real acceso a justicia y la tutela efectiva de los derechos, tanto más en los conflicto de familia en los que se encuentre involucrado el superior interés del niño, para lo cual es medular el contacto con los operadores del sistema, advierto que el Juzgado que previno, en el que la actora inició el proceso de restitución, y se efectuaron las primeras medidas, se encuentra en mejores condiciones para ponderar y alcanzar la tutela judicial integral y efectiva de los derechos de ambos niños; tal como ya lo ha señalado la CSJN (Diario LL del 4/05/17). El resolutorio en crisis, se ha sustentado en una errónea interpretación del centro de vida de los niños, fincando el mismo en la mera permanencia en la casa de sus abuelos paternos, sita en extraña jurisdicción, y ha ingresado anticipada, retaceada y por tanto desacertadamente en lo atinente al éxito de la restitución peticionada por la madre. Pero -a más de ello- ha omitido evidenciar que esa actual permanencia de los niños en lugar distinto a su centro de vida original, ha sido utilizado por el progenitor para desoír reiteradamente lo dispuesto y ordenado en pos de resolver pacíficamente la conflictiva familiar y a atender convenientemente el interés superior. Con lo cual se ha dado lugar al soslayamiento de otro principio que informa el procedimiento del fuero, cual es el reflejado en el art. 7 del Código de Familia, que impone el procurar la pacificación del conflicto familiar, el adecuado equilibrio de los derechos e intereses involucrados, de conformidad con las garantías constitucionales y señala la obligación de quienes intervienen, de no agravar con acciones u omisiones el conflicto motivo del proceso. Conducta cuya obligatoriedad se hace extensiva a los letrados patrocinantes. En virtud de lo explicitado y la normativa en juego analizada, entiendo corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido por la actora. MI VOTO. A la segunda cuestión el señor Juez doctor Enrique J. Mansilla dijo: Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I) Hacer lugar al recurso de casación deducido a fs. 186/205. II) Imponer las costas al accionado perdidoso (art. 68 del CPCyC). III) Revocar la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Minería de General Roca obrante a fs. 168/175 y vta. y confirmar la sentencia de Primera Instancia obrante a fs. 132/134 de autos. IV) Regular los honorarios profesionales por sus actuaciones en esta instancia extraordinaria al doctor Diego Hernán Suárez y a la doctora María Laura Rodríguez Palmieri, en forma conjunta, en el 30% y a la doctora Alejandra Elizabeth Rodríguez, en el 25%; todos a calcular sobre los emolumentos que oportunamente les sean regulados a cada representación por sus actuaciones en Primera Instancia (art. 15 L.A.). ASI VOTO. A la misma cuestión, el señor juez doctor Sergio M. Barotto dijo: Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I) Rechazar el recurso de casación deducido por la actora a fs. 186/205 y confirmar la Sentencia Interlocutoria Nº I-491 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Minería de General Roca obrante a fs. 168/175. II) Imponer las costas en esta instancia extraordinaria por su orden (art. 68, segundo párrafo del CPCC). Ello atento las particularidades sometidas a consideración de este Cuerpo. III) Regular los honorarios profesionales por sus actuaciones en esta instancia extraordinaria a los Dres. Diego Hernán Suárez y María Laura Rodríguez Palmieri, en forma conjunta, en el 25% y a la la Dra. Alejandra Elizabeth Rodríguez, en el 25%; todos a calcular sobre los emolumentos que oportunamente les sean regulados a cada representación por sus actuaciones en Primera Instancia (art. 15 LA). ASI VOTO. A la misma cuestión, el señor Juez doctor Ricardo Apcarian dijo: ADHIERO a los fundamentos expuesto en el voto del doctor Barotto, VOTANDO en IGUAL SENTIDO. A la misma cuestión las señoras Juezas doctoras Adriana Cecilia Zaratiegui y Liliana Laura Piccinini dijeron: ADHERIMOS en un todo a la solución propuesta en el voto del doctor Enrique Mansilla, VOTANDO en IGUAL SENTIDO. Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E: (POR MAYORIA) Primero: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 186/205 de las presentes actuaciones. Segundo: Imponer las costas al accionado perdidoso (art. 68 del CPCyC). Tercero: Revocar la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Minería de General Roca obrante a fs. 168/175 y vta. y confirmar la sentencia de Primera Instancia obrante a fs. 132/134 de autos. Cuarto: Regular los honorarios profesionales por sus actuaciones en esta instancia extraordinaria al doctor Diego Hernán Suárez y a la doctora María Laura Rodríguez Palmieri, en forma conjunta, en el 30% y a la doctora Alejandra Elizabeth Rodríguez, en el 25%; todos a calcular sobre los emolumentos que oportunamente les sean regulados a cada representación por sus actuaciones en Primera Instancia (art. 15 L.A.). Quinto: Registrar, notificar y oportunamente devolver. La presente resolución se dictó en el marco de las Acordadas 9/20; 10/20; 11/20; 13/20 art. 4º, 14/20, 15/20 y 17/20. FDO. ENRIQUE J. MANSILLA JUEZ - SERGIO M. BAROTTO JUEZ - EN DISIDENCIA - ADRIANA CECILIA ZARATIEGUI JUEZA - RICARDO A. APCARIAN JUEZ - EN DISIDENCIA - LILIANA LAURA PICCININI JUEZA. En igual fecha ha sido firmado digitalmente el instrumento que antecede en los términos y alcances de la Ley Nac. 25.506 y Ley A. 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ. CONSTE. FDO. ROSANA CALVETTI SECRETARIA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA. |
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| Voces | NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES - COMPETENCIA TERRITORIAL - PROCESOS DE FAMILIA - COMPETENCIA - RESIDENCIA HABITUAL - VÍAS DE HECHO - PROTECCIÓN INTEGRAL DEL NIÑO - CONCEPTO - JUEZ COMPETENTE - INTERVENCIÓN JUDICIAL - INTERES SUPERIOR DEL NIÑO - TUTELA JUDICIAL EFECTIVA - PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN - ACTOS UNILATERALES - ACCESO A LA JUSTICIA - PRINCIPIO DE INMEDIATEZ - DOCTRINA DE LA CORTE - CONVENIOS INTERNACIONALES - IMPRORROGABILIDAD DE LA COMPETENCIA |
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