Fallo Completo STJ

En la ciudad de General Roca, a los 27 días de marzo de 2023. Habiéndose reunido en Acuerdo los Sres. Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, con asiento en esta ciudad, para dictar sentencia en los autos caratulados: "POLICH ENRIQUE ALBERTO C/ SWISS MEDICAL S.A. S/ SUMARISIMO (DEFENSA DEL CONSUMIDOR)" (Expte.n RO-10732-C-0000), venidos de la Unidad Jurisdiccional UNO, previa discusión de la temática del fallo a dictar, procedieron a votar en el orden de sorteo practicado, transcribiéndose a continuación lo que expresaron:
EL SR. JUEZ DR. DINO DANIEL MAUGERI, DIJO: 1.-Conforme nota de elevación llegan las presentes actuaciones para el tratamiento de los recursos de apelación interpuestos por la actora con fecha 09/08/2022 y por la demandada con fecha 04/08/2022, ambos contra la sentencia de fecha 01/08/2022, los que han sido concedidos, respectivamente, con fechas 17/08/2022 y 08/08/2022.
2.-Aclaro que toda vez que me refiera en en el desarrollo de mi voto a la Constitución Nacional la identificaré como CN; a la Constitución Provincial como CPRN; al Código Civil derogado como CC; al Código Civil y Comercial como CCC; al Código Penal como CP; a la Ley de Seguros 17.418 como LS; a la Ley de Sociedades 19.550 como LGS; a la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 como LCQ; a la Ley Orgánica del Poder Judicial de Río Negro, K 5190 como LOPJ; al Código Procesal, Civil y Comercial local como CPCC; a la Ley Arancelaria para Abogados y Procuradores G 2212 como LAAP; a la Ley Arancelaria de los Peritos Ley 5069 como LAP.
3.-La actora demandó que se encontraba afiliado a Swiss Medical, junto a su esposa, y habiendo superado ambos la edad de 65 años (el con fecha 03/08/2014 y su esposa el 05/03/2017), pese a detentar 16 años de afiliados se les incrementó el aporte por cambio etario, lo que no debiera haber acontecido teniendo presente que al llegar a dicha edad, ya había superado los 10 años de antigüedad en la afiliación y conforme lo estipulado en la ley 26.682 no correspondía el incremento.
La parte demandada interpone excepciones, y principalmente desconoce las prerrogativas contractuales, refiriendo que no tiene un contrato directo con el reclamante; sino que había convenido con "Tarjeta Faro", a punto tal que no factura a nombre del actor, sino a cargo de Faro; de este modo, funda y concluye que no le asisten al actor las pretensiones que reclama.
3.1-La sentencia dictada hace lugar a la demanda instaurada exponiendo: “Rechazar la excepción de prescripción opuesta por la demandada Swiss Medical S.A.- Haciendo lugar a la demanda promovida por el Sr. ENRIQUE ALBERTO POLICH contra SWISS MEDICAL S.A. y en su consecuencia condenando a esta última a abonar en el término de DIEZ días la suma de $ 1.500.000.- en concepto de daño moral y daño punitivo con mas los intereses determinados en los considerandos.- Haciendo lugar a la demanda promovida por el Sr. ENRIQUE ALBERTO POLICH contra SWISS MEDICAL S.A. y en su consecuencia ordenando que en la etapa de ejecución de sentencia se determine el monto de los aumentos improcedentes que aplicara la demandada en la cuota mensual que abonara el actor en violación al art. 12 de la ley 26682 con mas los intereses determinados en los considerandos, tomando en cuenta tambien las fechas en que se ordeno por medida cautelar cesar en los aumentos improcedentes.- Obligación de hacer- publicación de la condena: Por último, atento lo resuelto por la Cámara de Apelaciones en autos "BARATTINI ROBERTO GUSTAVO C/ FEDERACION PATRONAL SEGUROS S.A S/SUMARISIMO" (Expte. N° B-2RO-247-C5-17)," del 11/12/2018, corresponde la publicación de la condena la que será formalizada en la página web del Poder Judicial, en forma y edicto y con un resumen de la demanda y la condena impuesta.- Notifíquese de conformidad a la Acordada 03/2022-STJ, Art. 1, todas las providencias y decisiones judiciales, incluyendo la sentencia definitiva, quedan notificadas el martes o viernes posterior al día que se publican en el Sistema PUMA, o el siguiente hábil si alguno de aquellos resulta feriado o inhábil; y regístrese.”
4.-Tal como reiteradamente viene exponiendo mi colega Dr. Martinez con meridiana claridad, “siendo que los jueces no estamos obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo pronunciarnos acerca de aquellas que estimemos conducentes para sustentar nuestras conclusiones (CS, doctrina de fallos 272:225; 274:113; 276:132; 280:320) y por razones de brevedad, he de omitir transcribir o referenciar con precisión lo expuesto en la expresión de agravios y su contestación, remitiéndome a la lectura de los respectivos escritos, sin perjuicio de las menciones que realice más adelante. Ello por otro parte, consustanciado con la celeridad que cabe imprimir a este tipo de procesos y haciéndome eco del reclamo cada vez más generalizado respecto de las sentencias que por su extensión dificultan hasta la labor de los profesionales, desalentando además la lectura de quienes consultan diaria o periódicamente las publicaciones de las listas de despacho para conocer los criterios del tribunal. Las partes conocen lo que tales piezas dicen y los restantes operadores del servicio que les toque intervenir en la causa tienen acceso a las mismas, con lo que hasta podría considerarse totalmente innecesaria la referencia. La extensión del escrito de expresión de agravios y su contestación, torna absolutamente desaconsejable y hasta imposible con el cúmulo actual de expedientes que ingresan para tratamiento al tribunal, transcribir o referenciar con precisión lo expuesto en ellos, por lo que he de remitirme a la lectura de dichas piezas, sin perjuicio de las menciones que realice más adelante”.
5.-La actora expresa agravios con fecha 23/08/2022.
5.1.-En el primer agravio cuestiona la cuantía del daño moral la que consideran escasa.
Expone que el presente reclamo se inició luego de que el actor y su esposa cumplieran la edad de 65 años cada uno, ante los aumentos ilegales de las cuotas en tanto no fueron informadas adecuadamente y además resultaban contrarias a la ley específica aplicable, argumenta que pertenecen a un grupo de consumidores hípervulnerables, y que la esposa del actor sufrió en el transcurso del reclamo una enfermedad oncológica que derivó en su deceso.
Trae a colación el precedente de esta instancia "F.E.L.” (Expte.n° B-2RO-248-C3-17), como respaldo de su pedido de incremento del rubro otorgado y solicita la elevación del rubro a la suma de $ 2.500.000.- o lo que en más o en menos se estime.
5.2.-El segundo agravio cuestiona la cuantía del daño punitivo, el cual consideran bajo.
Argumenta cuales son los puntos que debieran considerarse para evaluar la sanción aplicable, señalando:
“I.- La facturación de la demandada por un solo contrato que quedó acreditada con la informativa respondida por FARO; II.- Los antecedentes de condenas que la demandada ya tiene en la jurisdicción en los autos “B-2RO-297-C9-18 - GARCIA MARIA CONSUELO C/ SWISS MEDICAL S.A. S/ SUMARISIMO”, “A-2RO-3-C2013 - COSTA ROMINA SILVANA Y OTRA C/ SWISS MEDICAL S.A. y OTRA S/ COBRO DE PESOS (Ordinario) (TRES CUERPOS-P/C M-2RO-2-C9-13)”, y “B-2RO-212-C5-17 - FERNANDEZ, CARLOS ALBERTO C/ SWISS MEDICAL S.A S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Sumarísimo)”; III.- Las conductas dilatoria y litigiosa, de repetidos incumplimientos legales, y de desconocimiento de los derechos del actor desde la primera comisión del ilícito y que subsisten hasta la actualidad manteniendo una dilación del proceso innecesaria. En este punto se hace necesario remitirnos a lo ya expuesto en los alegatos, toda vez que no bastó el otorgamiento de la medida cautelar para que la demandada diera fiel cumplimiento sino que a lo largo del proceso esta parte debió instar que ajustara su conducta a lo dispuesto mediante providencia de fecha 02.10.2019 por aplicar aumentos sin notificarlos, violando asi lo dispuesto por la la modificación del art. 5º, inc. g, del Decreto Nº 1993/2011 por el Decreto Nº 66/2019 y el artículo 2º de la Res. MSAL Nº 987/2021, a punto tal que desde esta parte se solicitó que la actitud asumida y la mala fé sean tenidas en cuenta al momento del dictado de sentencia e integra la parte resolutiva de la sentencia interlocutoria de fecha 16.06.2020 donde expresamente dispone en el segundo párrafo “tener presente para el momento de dictarse sentencia la conducta desplegada por la demandada” (el resaltado me pertenece)”
Alega que se ha acreditado en autos la conducta dilatoria y la omisión de brindar información entendiendo que se trata de una grave conducta, máxime tratándose los actores de adultos mayores y consumidores hipervulnerables conforme Resolución 139/20 de la Secretaría de Comercio Interior de la Nación.
Solicita su elevación a la suma de $ 5.000.000.- o lo que en más o en menos se estime, con más intereses.
5.3.- Corrido el traslado de la presentación recursiva de la parte actora, la misma fue resistida por la parte demandada en fecha 01/09/2022 mediante presentación que obra agregada al expediente digital, remitiéndome a su lectura.
6.-La demandada incorpora sus agravios con fecha 17/08/2022.
6.1.-El primer agravio es referido al rechazo de la defensa de prescripción.
Entiende que el plazo específico aplicable no puede ser otro que el establecido por el inciso c) del artículo 2562 del CCCN agregando que la modalidad del devengamiento de las obligaciones no está controvertido, toda vez que ambas partes han reconocido que el mismo es mensual.
Manifiesta que computados los dos años desde que cada período fuera exigible al inicio de la mediación (06/07/2018), cuanto menos todos los períodos anteriores al 06/07/2016 se encontraban prescriptos no pudiendo suspenderse el plazo ya cumplido y que cumplida la mediación -y computando el plazo de suspensión que la misma produce- se produjo asimismo la prescripción de los períodos posteriores al 06/07/2016.. Ello toda vez que la demanda fue iniciada recién en fecha 09/09/19 casi un año después de reanudado el plazo de prescripción.
6.2.- En segundo lugar se agravia por el desconocimiento de una convención corporativa afirmando que se acreditó que se trataba de un contrato corporativo, siendo las facturas emitidas por su parte a nombre de Faro.
Entiende que las facturas son un principio de prueba por escrito de ese contrato corporativo el que ha sido reconocido por el actor, quien informó que el cobro del servicio médico se efectuaba a través de Faro, glosando a su demanda, los extractos emitidos por esa Cooperativa.
6.3.- El tercer agravio se refiere al rechazo de la defensa de falta de acción.
Entiende que no sea ha valorado correctamente la naturaleza y las partes en que intervinientes en el contrato corporativo suscrito su parte y Faro, reconociendo en forma equívoca legitimación al actor para entablar esta demanda.
Agrega que se ha probado que su parte se obligó a brindar cobertura médico asistencial a las personas que Faro le indicara, entre los cuales se encontraba el actor y su grupo familiar, concluyendo en que este último nunca fue parte de dicho contrato.
6.4.-Se agravia luego por la aplicación de la ley 26.682, en particular el art. 12.
Expone que Faro celebró con su parte un convenio corporativo, por el cual se darían condiciones preferenciales a la nómina de beneficiarios que denunciara esa interesada, respecto de la cobertura de salud, aludiendo que ese contrato es distinto y ajeno al contrato de salud individual o directo regulado por la mentada ley.
6.5.-Se agravia luego por la aplicación al caso de la Ley d Defensa al Consumidor.
Alude que Faro no es un consumidor, y que esa apreciación no varía, aunque haya contratado con su parte una estipulación a favor de terceros, contrato de naturaleza comercial.
6.6.-En sexto lugar se agravia al sostener que los aumentos del servicio sí estaban previstos en el Reglamento General de Contratación consentido por largo tiempo por el actor, el el punto 4 titulado “PERIODICIDAD Y MONTO DE LOS AUMENTOS”.
Indica que ello, incluso, ha sido reconocido por la magistrada, por más que haya rechazado tal previsión porque no contuviera la firma del actor.
6.7.-Se agravia luego por no haberse ponderado la defensa de la teoría de los actos propios, alegando que el actor nunca antes cuestionó tales aumentos, abonándolos por el contrario, lo que dejó sentado en su responde.
6.8.- Le achaca luego al acto sentencial arbitrariedad enumerando las razones por las que así lo considera.
6.9.-Se agravia luego por lo que considera una indebida restitución de montos por franja etaria si haberse acreditado previamente su efectivo pago.
6.10.-Cuestiona luego la procedencia y cuantía del daño moral otorgado, aduciendo que no ha sido probado no existiendo ningún factor de atribución que se le impute y que nos encontramos en el marco de un contrato.
6.11.-Luego se agravia por la procedencia y cuantía del daño punitivo.
Aduce que no existe ningún daño resarcible que amerite su imposición no pudiendo considerarse la restitución de los montos abonados como daño emergente.
Alude que en el caso los aumentos dispuestos se encontraban habilitados en una cláusula de un contrato comercial en que no fuera parte el aquí actor y sabido es que esas cláusulas no pueden ser declaradas abusivas (artículo 1151, inciso a, del CCC). Agrega que no basta con un mero incumplimiento debiendo la inconducta revestir gravedad.
6.12.-A continuación se agravia por la adición de intereses al rubro daño punitivo, agregando que se trata de una sanción o multa civil, y no un rubro indemnizatorio.
6.13.-Se agravia luego por los intereses fijados al rubro daño moral. Eventualmente peticiona que el curso de los accesorios se inicie desde el momento en el que se suprimiera el incremento etario, a raíz de la medida cautelar dispuesta en el proceso.
6.14.-Se agravia luego por la cuantía de los intereses determinados para el rubro restitución de los fondos abonados por franja etaria y por la fecha del comienzo de su devengamiento. Entiende que eventualmente, de confirmarse la restitución de los montos percibidos por franja etaria, los intereses debieran correr desde la fecha de pago de cada cuota donde se facturara tal incremento etario.
Solicita morigeración de la tasa proponiendo una tasa pura del 6% anual, en el supuesto en que se mantuviera la condena del rubro.
6.15.-Se agravio luego por la imposición de costas, entendiendo que la sentencia carece de motivación.
6.16.-En el último agravio se alza contra la orden de publicación de la sentencia. Indica que el caso su encausado en el derecho del consumidor, y que dicho régimen solo prevé la publicación de acciones o sanciones administrativas (no jurisdiccionales) conforme lo previsto en el artículo 47 “in fine” de la LDC.
6.17.- Corrido el debido traslado de los agravios de la parte demandada, fueron replicados por la parte actora por medio de la presentación de fecha 23/08/2022 agregada al expediente digital. Se remite a su lectura.
7.-Pasan los presentes a resolver con fecha 28/09/2022 practicándose el sorteo del orden de votación de los magistrados con fecha 14/10/2022, procediéndose luego a recertificar los plazos para el dictado de la sentencia con fechas 28/10/2022, 14/11/2022, 22/11/2022, 20/12/2022, 02/02/2023 y 09/03/2023.
8.-Ingresando al tratamiento de los recursos interpuestos, corresponde comenzar por de la demandada, toda vez que de progresar íntegramente el mismo devendría innecesario tratar el de la actora.
Inicialmente no puedo dejar de resaltar que el presente caso guarda simetría con lo que resolviéramos en las causas “FERNÁNDEZ C/ SWISS MEDICAL S.A S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Sumarísimo)”, “GARCIA, MARIA CONSUELO C / SWISS MEDICAL S.A. S / SUMARISIMO”, "R., O. R. C/ SWISS MEDICAL GROUP S.A. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (ORDINARIO)" (Expte.n RO-70485-C-0000).
Respecto de la inédita extensión de la expresión de agravios de la accionada, resulta oportuna la cita de lo que venimos exponiendo en forma reiterada respecto de la esencia y contenido de la expresión de agravios: “"la expresión de agravios debe ser autosuficiente y completa... una labor guiada a demostrar, razonada y concretamente, los errores que se endilgan al fallo objetado..." (Hitters, Juan C., ´Técnica de los recursos ordinarios´, 2da. Edición, ed. Librería Editora Platense, pág. 459 y 461)” (Sentencia de fecha 24/05/2013 en Expte. CA-20759) y “Frente a la exigencia contenida en el art. 265 del Código Procesal, cuando se trata del contenido de la expresión de agravios, pesa sobre el apelante el deber de resaltar, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que atribuye al fallo. No basta con disentir, sino que la crítica debe ser concreta, precisa, determinada, sin vaguedades. Además, tiene que ser razonada, lo que implica que debe estar fundamentada. Ante todo, la ley habla de ´crítica´. Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico jurídico referente al caso, ´crítica´ es el juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: ´concreta y razonada´. Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio)(Conf. C N Civil, sala H, 04/12/2004, Lexis Nº 30011227). En la expresión de agravios se deben destacar los errores, omisiones y demás deficiencias que se asignan al pronunciamiento apelado, especificando con exactitud los fundamentos de las objeciones. La ley requiere, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a lo actuado en la instancia de grado sea concreta, lo cual significa que el recurrente debe seleccionar de lo proveído por el magistrado aquel argumento que constituya estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada esa labor de comprensión, incumbe al interesado la tarea de señalar cuál es el punto del desarrollo argumental que resulta equivocado en sus referencias fácticas, o bien en su interpretación jurídica" (Conf. esta Sala G, 12/02/2009, La Ley Online; AR/JUR/727/2009)” (del voto de la Dra. Beatriz Areán en causa Mindlis c/ Bagian”, de la C. Nac. Civil, sala G, fallo de fecha 3/11/11, citado entre otros en expedientes de esta cámara, CA-20946, CA-20654, CA-20666, CA-20955, CA-20108, CA-21124, CA-21298, CA-21181 y CA-21566).Como nos dicen Colombo y Kiper, en su muy bien logrado comentario al Código Procesal: “No es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo” (Carlos J. Colombo y Claudio M. Kiper, ´Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y anotado´, 3ra. Edición La Ley, t° III pág.179). Así también hemos afirmado que “No es la extensión de la exposición en el caso la expresión de agravios- sino la contundencia de los conceptos que se expresan a partir de su correlato con la prueba colectada y la subsunción de los hechos que esta exterioriza a las normas jurídicas que resulten de aplicación, lo que interesa. La suerte del recurso se define de esta forma. Así como muchas veces hemos dicho que los testigos no se cuentan, sino que se pesan, con igual lógica en relación a los escritos judiciales, podría decirse que estos no se cuentan por hoja ni se miden en su extensión, sino en el peso de lo que trasmiten”, recordando que fundamentalmente no se cuestiona lo que innecesariamente se expone, pero sí lo que injustificadamente se omite, así como lo que groseramente se distorsiona” (“GARCIA MARIA CONSUELO C/ SWISS MEDICAL S.A. S/ SUMARISIMO ", Expte. N° B-2RO-297-C9-18).
En el caso, a mi juicio, la extensión no hace más que demostrar la sinrazón del recurrente.
8.1.-Con referencia a su agravio por el rechazo de la prescripción adelanto que no le asiste la razón.
Es que omite deliberadamente que el reclamo formulado por el actor ha sido encuadrado en el marco del régimen protectorio del consumidor, y no limitado a una simple repetición de sumas de dinero cobradas en demasía.
Ejemplo de ello es como bien la sentencia determinó el reclamo del actor al exponer “El presente reclamo formulado por el Sr. Enrique Alberto Polich, se funda en el marco del Sistema de Protección del Consumidor contra Swiss Medical S.A. para obtener una condena por daños y perjuicios ocasionados y derivados de incumplimientos contractuales y legales, y por falta al deber de información y trato digno.”
Desde tal perspectiva la sentencia ha dado un correcto tratamiento a la excepción de prescripción opuesta por el aquí recurrente. En efecto, la magistrada aplica el art. 2560 del CCCN, el cual establece el plazo genérico de prescripción quinquenal, que es el que mejor se adapta conforme ha quedado enmarcado el reclamo, esto es una acción dentro del régimen de defensa del consumidor, siendo de aplicación el principio protectorio “indubio pro consumidor” (art. 3 Ley 24.240).
El recurrente apela a la aplicación del art. 2562 inc. c) del CCCN, remite a obligaciones que son mencionadas en el art. 2556 del mismo cuerpo normativo cuya nomenclatura es prestaciones periódicas.
En relación a ellas, se ha dicho que “Las prestaciones periódicas son obligaciones que nacen en cada período, sea éste anual o mensual. Se trata de obligaciones cuya fuente determina su nacimiento por períodos, haciendo tantas obligaciones como períodos; esta característica la diferencia de la obligación única pagadera a plazos periódicos. En este último caso, la obligación es una sola y hay fraccionamiento del pago. Las obligaciones periódicas son las contempladas en el supuesto del artículo en comentario y son ejemplo de ellas, la obligación alimentaria, los servicios públicos domiciliarios; las expensas en el régimen de la propiedad horizontal, los arriendos y alquileres, etc. El plazo de prescripción comienza a computarse a partir del día en que cada pago se torna exigible”. (Jorge H. Alterini. Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético. Tomo IX. Editorial Thomson Reuters. Comentario del art. 2556. Pag. 856/857).
Como ya ha sido dicho los incumplimientos contractuales se han dado en el marco de una relación de consumo; tratándose en el caso de una típica relación de consumeril, en el que el actor -y quien era cónyuge- eran los destinatarios finales de la prestación del servicio brindado por el demandado, conforme define en los términos del art. 2° de la ley 26.682; sin importar la intermediación que se daba en el pago a través de la firma Faro, la cual no le quita tal caracterización a la relación.
Por lo cual esa relación de consumo activa automáticamente todo el régimen protectorio, y este nos lleva directamente a aplicar el plazo máximo de prescripción si ello beneficia al consumidor.
Por último destaco la incongruencia de sostener que su parte no tenía ninguna relación con los actores y a renglón seguido oponerles la prescripción en el cumplimiento de sus obligaciones.
Se desestima el agravio.
8.2.-Con referencia a su segundo agravio si bien es cierto que se ha convenido a través de la firma Faro el acceso a los clientes de la recurrente, con el objeto de que accedan al servicio de medicina prepaga, nada de ello lleva a afirmar que el actor sea un tercero respecto de este contrato. La cuestión ha sido abordada en extenso por este tribunal en un caso similar resuelto recientemente ("FERNANDEZ CARLOS ALBERTO S/ SWISS MEDICAL S.A s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", EXPTE. NRO B-2RO-212-C5-15).
Seguramente estrategias comerciales de la firma demandada han llevado a realizar un convenio corporativo con la firma Faro para hacerse de una cartera de nuevos clientes a través de éste acuerdo, y facilitarse el cobro de la prestación del servicio por medio de la tarjeta de crédito; pero esa sola circunstancia no califica de tercero al actor. De hecho el actor era el beneficiario de los servicios prestados por la empresa de medicina prepaga por los cuales abonaba una cuota, aunque no directamente sino por intermedio de Faro, y es claro que esa empresa de medicina prepaga lucraba con la afiliación del actor y el resto de los asociados a Faro que adhirieron a esa contratación.
Esta metodología de contratación en nada obsta a considerar que estamos en presencia de un contrato de consumo auspiciando estas relaciones contractuales como contratos conexos respecto del consumidor, pues Faro era intermediara respecto del pago del servicio, lo que ha quedado acreditado. Así lo ha analizado la sentencia conforme las constancias probatorias arrimadas en autos, lo que concuerdo.
Puede observarse que la factura de Faro emitida a nombre del actor remite al número de afiliado que se coloca en el carnet del beneficiario, y que este carnet de Swiss Medical identifica al beneficiario con el nombre del actor y ese mismo número de beneficiario; con lo cual Faro solo ha participado como receptor del pago del servicio, intermediando entre el beneficiario -actor- y la firma demandada.
Se cuestiona el recurrente “¿ Cuál era el sentido de que mi parte emitiera la factura a Faro?”, y el sentido de ello es hacerse del pago del servicio de una manera rápida y sencilla, contando con un medio alternativo de pago del servicio que no sea el pago directo del actor ante sus dependencias, sino a través del abono por parte de la tarjeta de crédito Faro. Destaco además que la ajenidad del actor para con su parte que el recurrente propicia, ha quedado desmentida con la resolución dictada en autos con fecha 16/06/2020 la que no ha merecido recurso alguno de su parte.
El agravio no se sostiene.
8.3.- El tercer agravio tampoco ha de prosperar.
Pues este cae por el propio peso de los argumentos expuestos en los anteriores considerandos, partiendo de que se ha confirmado que estamos en presencia de una relación de consumo y que de la misma nace la acción intentada por el actor gozando de legitimación activa para incoarla.
La modalidad de contratación del servicio no anula la calidad de consumidor final de actor, siendo que el demandado accede a nuevos clientes/beneficiarios por medio de la firma Faro ofreciendo sus servicios de seguro médico los que son abonados por medio de tarjeta de crédito Faro, respondiendo el recurrente ante el actor como un proveedor y en el marco de una relación de consumo.
Tal como destaca la sentencia impugnada, el contrato al que hace referencia el recurrente y en el cual apoya toda su defensa no ha sido acompañado en autos, al igual que como sucediera en la causa “Fernández, Carlos Alberto C/ Swiss Medical S.A S/ Daños y Perjuicios (Sumarísimo)" (Expte. N° B-2RO-212-C5-17) con el que guarda gran similitud.
Teniendo en cuenta ello, que su principal defensa se basa en un contrato del cual ni siquiera obra copia en autos, no pudiendo acceder a las supuestas las condiciones a las que hace referencia en su defensa, surge con más fuerza aún la hipótesis de estar frente a un contrato de consumo bajo la modalidad de pago por intermedio de una tarjeta de crédito, siendo contratos conexos de consumo.
Es de destacar que quien estaba en mejores condiciones de probar los extremos de la contratación era el recurrente incumpliendo su obligación legal (art. 53 LDC).
Para despejar toda duda respecto de la categoría de contrato de consumo del servicio de medicina prepaga, corresponde traer a colación dos sumarios de un precedente de la CSJN caratulado “E., R. E. v. O. S. A. y S.” sentencia de fecha 13/03/2001, que arrojan luz a esta discusión que hoy nos convoca: “5 - La aceptación por el beneficiario del contrato de medicina prepaga celebrado por su ex empleador obliga a la empresa prestadora como si el afiliado hubiera contratado directamente el servicio, puesto que resulta aplicable al caso la figura de la gestión de negocios -conforme art. 2304, Cód. Civil- (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo).”; “6 - Es aplicable el régimen de defensa del consumidor -ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125)- al contrato de cobertura médica celebrado con una empresa de medicina prepaga, habida cuenta que se trata de un contrato de adhesión y de consumo (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo).” (CSJN. Cita Fallos Corte: 324:677. Extraídos de la página web del servicio jurídico “Thomson Reuters” Cita: TR LALEY 20012355).
En esta línea se ha posicionado el fallo atacado, al considerar que el vínculo que une al actor y su familia con Swiss Medical S.A. es el de una relación de consumo, más allá de la modalidad por la que se haya contratado el servicio.
8.4.-El agravio referido a que no correspondía en autos la aplicación de la ley 26.682, en especial del art. 12, ni la de defensa del consumidor, debe ser desestimado por no existir ningún fundamento que permita siquiera su consideración incumplimiendo el recurrente con su carga (art. 265 CPCC).
Aquí se ha analizado la relación entre la recurrente, reconocida firma prestadora de servicios de medicina prepaga, y un beneficiario de dicho servicio, quien ha planteado incumplimientos contractuales por parte de su prestadora al detectar sobrefacturación del servicio al superar la edad de 65 años, además de otras violaciones al régimen consumeril.
La Ley 26.682 (publicada en el Boletín Oficial el 17 de mayo de 2011), cuyo objeto se dirige a establecer el régimen de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las leyes 23.660 y 23.661, con exclusión de las cooperativas y mutuales, asociaciones civiles y fundaciones, y obras sociales sindicales (cfrm. artículo 1°), considera como tales a toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa. (cfrm. artículo 2°, el destacado me pertenece).
Por lo que cabe afirmar sin miramientos que dicha normativa tanto de la Ley 26.682, así como la normativa emanada del régimen tuitivo del consumidor entre ellas la Ley 24.240 son aplicables a la solución del caso.
La relación que une al beneficiario, aquí actor, con el recurrente es una relación de consumo de un servicio de seguro de salud, más allá de cual allá sido el convenio corporativo que allá unido al Swiss Medical S.A. y Faro por medio del cual accedió a brindar su servicio al actor y por el que se canaliza el pago del servicio.
Puede observarse igualmente que el régimen de la Ley 26.682, tampoco deja por fuera de su regulación a la contratación del servicio de medicina prepaga mediante contratación corporativa, así el art. 15 lo prevé su regulación y el respeto de los derechos del beneficiario, de llegar a truncarse la modalidad de contratación deseando este continuar el contrato de cobertura.
Plantea una especie de contrato “jaula”, por el cual las “capitas” tal como se refiere a los beneficiarios que accedieron a su servicio por intermedio de Faro, se verían impedidos de realizar reclamo siendo solo Faro el único legitimado a su entender en encabezar una reclamación que tuviera sustento en dicho acuerdo corporativo, quitando de esta manera -meramente ilusoria- la posibilidad del consumidor de su servicio de encabezar alguna pretensión en su contra por el mero hecho de haber accedido a su servicio por intermedio de este tipo de contrato corporativo o de grupo.
Así sea que el beneficiario haya accedido al servicio de medicina prepaga por medio de contratación directa o bien por contrato corporativo, el régimen de defensa del consumidor es plenamente aplicable al contrato de medicina prepaga, lo que determina que la interpretación de las cláusulas y prerrogativas insertas en el contrato o reglamento deberá efectuarse con arreglo a los principios de la normativa consumeril (Cnfm. CSJN, "PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de cláusulas contractuales").
Si bien es factible reconocer que la medicina prepaga cuenta con características propias y que también tiene legislación específica como lo sostiene Shina “esa especialidad no la aleja del estatuto de los consumidores, sino que por el contrario las normas que la regulan se integran a la ley 24.240” por lo que debe de considerarse al contrato de medicina prepaga como un contrato de consumo. (Shina, F. Daños al consumidor. Soluciones jurisprudenciales a casos célebres. 1ª ed. Buenos Aires. Editorial Astrea. Año 2014. Pág. 247).
Por otro lado, y en cuanto a la falta probatoria de la postura de la parte demandada, traigo a colación lo resuelto por el S.T.J. En “Coliñir c/ La Campagnola”-voto de la Dra. Piccinini- que resulta de aplicación en autos: “... estando de por medio una relación consumeril, el principio de las cargas dinámicas es llevado a su máxima expresión. El proveedor tiene una obligación legal que consiste en colaborar con el esclarecimiento de la situación litigiosa. En consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal, con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor. (cf. Junyent Bas, Francisco - Del Cerro, Candelaria, Aspectos procesales en la ley de defensa del consumidor, La Ley 2010-C, 1281; SCBA, ´G., A. C. c/ Pasema S.A. y otros s/Daños y perjuicios´, del 1.05.2015). En tal orden de ideas, no solo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, sino también porque la legislación vigente le impone un rol activo, tanto en el aporte como en la producción de aquellas pruebas que se encuentren dentro de su alcance, que ayuden a esclarecer la controversia, la demandada no puede válidamente escudarse en una mera negativa genérica de los hechos denunciados por la actora”.
Cabe recordar que como muchas veces hemos dicho, la regla “in dubio pro consumidor” se extiende también fundamentalmente al ámbito de los hechos y la prueba. Esa ha sido la práctica judicial más extendida de la que participa esta cámara, contando con apoyo doctrinario muy calificado, que luego se plasma en la Ley de Defensa del Consumidor con la modificaciones introducidas por la ley 26.361 al disponer la obligación de los proveedores de “aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. (art. 53, tercer párrafo). (Ver ´Manual de Derecho del Consumidor´ por Jorge M. Bru, Inés D’Argenio, Belén Japaze, Roberto Pagés Lloveras, Diego H. Zentner, dirigida por Dante D. Rusconi, segunda edición, págs. 147 y sgtes.).
Por último no puedo dejar de advertir que la argumentación de la accionada constituye una falacia, pues si los contratos corporativos mediante los cuales los beneficiarios acceden a sus servicios no se encuentran amparados por el régimen consumeril por esa sola circunstancia, pues entonces le sería muy fácil eludir la aplicación de ese régimen protectorio. No se sostiene su argumentación.
8.5.- El recurrente menciona que los aumentos en el monto del servicio estaban contemplados en el Reglamento General de Contratación más específicamente en el punto 4° del mismo.
Que ello quedó reflejado en la prueba pericial si transcribió el punto 4° titulado “PERIODICIDAD Y MONTO DE LOS AUMENTOS”.
La sentencia hace referencia a este punto pero resalta que el acuerdo no contaba con la firma del actor, detalle de no menor importancia, pues implica no solo el asentimiento de las condiciones contractuales, ya que como bien sabemos es un contrato de adhesión, sino también implica puesta en conocimiento de los términos contractuales y su aceptación.
Concatenado con ello, el recurrente en su séptimo agravio apela a la teoría de los actos propios como argumento para contrarrestar los efectos de la falta de rúbrica y de información que no ha brindado al consumidor, mencionando que el actor nunca antes había cuestionado los aumentos.
La normativa es clara, al respecto el art. 12 de la Ley 26.682 impedía a la demandada aplicar aumentos sustentados en la superación del rango etario por parte del consumidor y su esposa, ya que contaban con la antigüedad suficiente exigida como beneficiarios del servicio, a pesar de ello la demandada violento la manda y aplicó los aumentos.
No puede plantearse una validación de acuerdos contractuales que van en contra del ordenamiento jurídico, violentando no solo la normativa en particular del servicio de medicina prepaga -art. 12- , sino el régimen de protección del consumidor, ambas normas de orden público, con lo cual el argumento esgrimido no tiene asidero legal alguno.
Ese supuesto acuerdo tácito que plantea el demandado proviene de una base espuria ya que intenta beneficiarse de una nula información brindada al beneficiario, lo que queda demostrado en la falta de acompañamiento de copia del Reglamento General de Contratación con su firma, por lo cual es imposible tomarlo como un argumento válido para impugnar la sentencia, correspondiendo el rechazo del agravio.
Por último la argumentación de la accionada en este aspecto importa precisamente venir contra sus propios actos. En efecto, luego de sostener que no habido contrato alguno con el actor pretende, sin embargo, oponerle al mismo un reglamento de contratación.
8.6.-Menciona el recurrente que hay una falencia del actor en la acreditación de los pagos, así como de los montos que han sido cobrados en demasía respecto del servicio brindado.
En principio, al interponer su demanda el mismo ha acompañado comprobantes de pago de la tarjeta de crédito Faro (ver fs. 10/15, 31/106), en los que se hace referencia al pago del servicio de medicina prepaga del SMG con número de socio 583966, el mismo que identifica su carnet de beneficiario ante Swiss Medical S.A. La autenticidad de los resúmenes de tarjeta ha sido debidamente acreditada mediante la informativa a la Coop. Faro (ver presentación 17/03/2021).
En ningún momento el recurrente ha desplegado una actitud colaborativa con la resolución de la presente causa, sin siquiera haber informado cual era el monto por el plan del que gozaba el actor y su mujer.
Intimado con fecha 12/02/2020 en los siguientes términos “Intímese a la demandada a manifestar en autos en el término de tres días si la documental requerida ya fue agregada en autos, caso contrario, intímase a la misma para que en el término de VEINTE días acompañe la misma bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 389 del C.P.C”, nada hizo ni aportó documental alguna.
El ofrecimiento de pericial contable por la parte actora trató de despejar dudas respecto del rubro reclamado, por la sobrefacturación del servicio.
Así, la perito informó respecto del punto C) al ser consultada por este tema, “RESPUESTA: No es posible dar respuesta a este punto dado que de la documental puesta a disposición por la demandada no surgen los montos del plan del actor desde que alcanzó los 65 años de edad y 10 años de antigüedad como afiliado.”
Surge de esta respuesta que en etapa probatoria tampoco ha prestado colaboración la firma aquí recurrente, en franca violación de lo determinado por el art. 53 de la Ley 24.240 “ … Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.”
En cuanto a que los comprobantes de pago deban ser emanados de quien presta el servicio para ser considerados como prueba del abono del mismo, si precisamente ha destinado ríos de tinta para aludir a una contratación corporativa por intermedio de Faro, es claro que el comprobante de pago de las cuotas del servicio se encuentra en los resúmenes de la tarjeta de esta última y cobrados por ella.
Por lo demás, si el actor no hubiera abonado el servicio, es muy probable que el prestador -hoy recurrente- hubiera suspendido el servicio de medicina prepaga, lo que no fue planteado en autos, por lo cual los pagos mensuales del servicios los ha recibido y la modalidad de pago – a través de tarjeta de crédito- ha sido autorizada por el proveedor del mismo.
8.7.- Con relación a la oposición de la concesión del daño moral, y la queja también por su cuantía, corresponde adelantar que tampoco ha de prosperar.
Se alza por entender que el actor solo ha experimentado simples molestias que no superan el umbral requerido para ser indemnizadas.
Disiento con este criterio. El nuevo CCCN desde la nueva perspectiva de análisis sistémico del derecho se ha priorizado el respecto a la persona humana y su dignidad -art. 51-.
De esta manera, respecto de la procedencia del daño moral se ha dicho que “En la actualidad ha descendido notoriamente el “piso” o “umbral” a partir del cual las angustias, molestias, zozobras, dolor, padecimientos, etcétera, determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección de la persona humana. Incluso el eje ha girado desde el inicial “precio del dolor” al actual “precio del consuelo”, llegándose también a sostener la existencia de “daños morales mínimos”, en base a la constitucionalización de la tutela de la persona humana.” (Galdós José Mario. La Responsabilidad Civil. Tomo II. Editorial Rubinzal- Culzoni. Pág. 242/243).
Corresponde ilustrar este análisis con lo dicho por el STJ., en el precedente “DAGA”: “d)La demandada también se agravia del fallo dictado en cuanto se ha acogido el reclamo por daño moral, argumentando la indebida aplicación de los arts. 1716, 1721, 1726, 1741 y 1744 del Código Civil y Comercial. Sostiene además que la decisión exhibe falta de fundamentación y que el daño moral no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo invoca (art. 1744 del CCyC), siguiendo la tradición del Código de Vélez que así lo imponía cuando su fuente era un contrato. (cf. art. 522 del Código Civil). Adelanto mi opinión contraria al progreso de este planteo. Doy razones: En primer término cabe señalar que a partir de la sanción del Código Civil y Comercial no existen diferencias en relación con la procedencia de la reparación del daño moral (consecuencias no patrimoniales o daño extrapatrimonial) en los ámbitos extracontractual y contractual. El nuevo Código en su art. 1716 establece un solo régimen de responsabilidad civil, con una regulación común, independientemente de que la fuente del deber de resarcir provenga de la violación del deber genérico de no dañar o del cumplimiento de una obligación preexistente, equiparando así la regulación de los efectos entre las otrora llamadas obligaciones extracontractuales, o cuasi delictuales, con el incumplimiento de una obligación en general y en especial las nacidas de los contratos.En tal inteligencia y partiendo de la premisa que donde la ley no distingue no debemos distinguir, podemos afirmar -a contrario de lo postulado por la recurrente- que no solo han quedado derogadas las disposiciones de los arts. 522 y 1078 del Código Civil sino también superadas las diferencias que establecían. En línea con dicha interpretación, se suma además:a) El Cap. 3 del Título Preliminar del Código Civil y Comercial que regula el ejercicio de los derechos.b) Un art. 2º CCyC, que impone interpretar la ley teniendo en cuenta las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos, los principios y valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico.c) Un único tratamiento para el incumplimiento del deber de no dañar como del incumplimiento de una obligación contractual. d) El art. 1744 CCyC impone que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, salvo que la ley lo impute o presuma, o bien surja notorio de los propios hechos. De manera que se debe presumir la insatisfacción injustificada cuando surge notoria. e) La procedencia de la indemnización no está diferida a la potestad del Juez (como era en el art. 522 del Código Civil). f) No hay una cuantificación legal mínima que establezca insatisfacciones tolerables no indemnizables, de aquellas otras injustificadas indemnizables. Las únicas diferencias están enunciadas en el art. 1718 CCyC (cf. CSJN, Fallos 334:376).De lo expuesto surge sin hesitación que el Código Civil y Comercial ha ampliado la posibilidad de resarcir las consecuencias no patrimoniales producidas por el incumplimiento contractual. En la actualidad no hay restricción alguna para resarcir: la reparación de la lesión a las afecciones espirituales legítimas (el otrora daño moral) está contemplada de manera única en el art. 1741 CCyC sin cortapisa alguna para el daño patrimonial y para el daño extrapatrimonial. La reparación en todos los casos debe ser plena, por imperio de los arts. 19 de la Constitución Nacional y 1740 CCyC.
En materia contractual este concepto de "insatisfacción no justificada" se ve reafirmado por lo dispuesto en los arts. 8º bis, 37 y 40 bis, de la Ley 24.240, además de tener que atender a lo establecido en el art. 3º del mismo cuerpo legal, como también por lo impuesto en los arts. 1094, 1095, 1096 y ss, CCyC. También es dable destacar que en materia contractual el art. 961 CCyC, resulta mucho más claro y determinante que el derogado 1198 Código Civil, ya que establece que los contratantes se obligan a todas las consecuencias que puedan considerarse en los términos obligacionales del contrato, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor, lo que interpretado en un coherente diálogo de fuentes normativas impone al proveedor profesional en una relación de consumo o al predisponente contractual a una mayor y más amplia asunción obligacional, por que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias (cf. art. 1725 CCyC). En tal orden de ideas no se advierte que la sentencia de Cámara haya incurrido en las violaciones normativas invocadas y mucho menos, en falta de fundamentación. Es que, acreditada la falta de cumplimiento adecuado del deber de información y de trato digno -extremos cuya determinación nos conduce a cuestiones de hecho y prueba, irrevisables en casación-, no resulta luego irrazonable presumir las consecuencias no patrimoniales (daño moral) por configurar una derivación del incumplimiento contractual. Máxime, teniendo en cuenta que la sentencia de Cámara al hacer lugar a la reclamación del actor y dejar sin efecto el contrato ordenandole restituir a la demandada el bien adquirido y a ésta a restituirle en el plazo de diez días el importe abonado más los intereses, se está expidiendo en definitiva sobre el incumplimiento contractual de un proveedor profesional que, resulta razonable considerar, configura una lógica inferencia (cf. art. 1744 CCyC) que habilita el reconocimiento de las consecuencias no patrimoniales que se indemnizan mediante la ponderación de las satisfacciones sustitutivas y compensatorias” (“DAGA, PABLO C/CUOTAS DEL SUR S.A. S/SUMARISIMO S/CASACION”, Expte. N° B-2RO-311-C2018, Se. 28/06/2021).
Concuerdo con el análisis prestado en la sentencia respecto de la procedencia del rubro, agregando que estamos ante un servicio de importancia esencial para la vida de una persona, que se relaciona directamente con un derecho humano, el cual es el acceso al derecho a la Salud, el que guarda a su vez intima relación con el derecho a la vida; y si bien en autos no se ha realizado un reclamo directo respecto de una falencia en el funcionamiento del servicio, si se relaciona indirectamente con ello, lo que ha generado un malestar en la espiritualidad del actor.
A lo que se agrega haber acompañado, mientras el conflicto expuesto en autos se desarrollaba, el tránsito de su mujer por una enfermedad oncológica.
No puede negarse que ello haya generado un impacto en un bien jurídico a proteger como lo es la tranquilidad espiritual de la persona, esta afección espiritual ilegítima debe ser indemnizada, tal como se ha ordenado.
Con referencia a la impugnación de la aplicación de intereses sobre el monto de condena del daño moral, tratándose dicha obligación indemnizatoria de una deuda de valor (art. 772 del CCyC), cuantificada dinerariamente la misma por la magistrada a valores actuales al momento de la sentencia, los intereses a la tasa pura (por tratarse de un capital actualizado) determinados en la sentencia se devengan desde el momento del perjuicio (arg. Art. 1748 CCyC), tal como reiteradamente ha sido expuesto por la doctrina legal obligatoria (art. 42 Ley 5190). Por caso y entre muchos otros remito a la lectura de los precedentes “ALDERETE, Mónica Graciela c/ PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ORDINARIO s/CASACION” (Expte. Nº 29028/17-STJ-) y "BARROS, LUISA DEL CARMEN C/ QBE ARGENTINA ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l) S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte. N° 28504/16-STJ).
8.8.-En cuanto a sus reproches contra el otorgamiento del daño punitivo entiendo que no corresponde hacer lugar al agravio.
Concuerdo con el análisis que se ha elaborado en la sentencia en este punto, ya que se ha tomado el precedente “Cofre” como guía, bajo las pautas brindadas en dicha doctrina legal ha comprobado la procedencia del daño.
Y así lo ha valorado la magistrada, considerando que la actitud que ha prestado el demandado ameritaba la sanción punitiva, por su total indiferencia ante los reclamos del actor, así como los derechos que se encuentran en juego respecto del servicio que brinda en el mercado.
Se ha acreditado un abuso por parte del prestador de servicio al cobrar por un servicio por demás a lo legalmente permitido conforme la regulación legal del mercado de salud, esto es en violación del art. 12 de la Ley 26.682.
No se desconoce que estamos ante una actividad mercantil por parte de una empresa que busca sus réditos económicos brindando servicios médicos dentro del mercado de la salud, pero su actividad debe estar estrictamente ajustada a lo regulado en la norma específica para el servicio, así como de la normativa de protección del consumidor, ya que tutelan derechos fundamentales tales como la salud, la vida, la seguridad e integridad de las personas, y en dicho marco el servicio no debe permitir desprolijidades de ningún tipo.
Por ello las soluciones que se planteen ante la pugna de estos intereses debe hacerse en forma razonable, equilibrada y con conciencia que la vida humana debe prevalecer sobre los derechos patrimoniales, y aquí se revaloriza la función ontológica de la génesis de los daños punitivos como herramienta para corregir y disuadir practicas abusivas en el mercado de bienes y servicios.
En relación a los intereses impuestos al daño punitivo, es correcto el criterio sentando ya que aplica los mismos a partir de la fecha de la sentencia, y no con anterioridad, con lo cual no se detecta un yerro en su aplicación conforme doctrina jurídica del STJ.
Así en “Guiretti c/ Guspamar” quedó establecido que “La estimación de una multa debería llevar accesorios desde el momento en que queda firme la sentencia. En efecto, la fijación del monto de la multa por daños punitivos constituye una tarea delicada, siendo premisas a tener en cuenta: que no se trata de un resarcimiento; que es una sanción; que la gravedad de la falta tiene directa incidencia en su cuantificación y, por último, que debe cumplir una función preventiva, disuadiendo al infractor de reincidir en conductas análogas. Ello lleva a la conclusión que el decisorio que impone la multa es de indudable carácter constitutivo del derecho del consumidor y que, por lo tanto, es a partir de allí desde cuando se deberán computar los intereses” (Voto de la Dra. Zaratiegui sin disidencia).
Por último la cuantía de la partida no puede ser cuestionada a poco que se adviertan los precedentes anteriores que han sido colacionados, en los que se ha reprochado a la recurrente igual conducta que aquí.
8.9.-No se detecta arbitrariedad alguna en la sentencia, configurada aquélla cuando la sentencia no constituye una derivación razonada del derecho con ajuste a las particularidades de la causa, situación que en modo alguno se verifica en autos.
El recurrente se ha limitado a una extensa transcripción de citas jurisprudenciales sin hacer mención alguna al caso que nos ocupa, careciendo de valor para fundar un recurso, pues la cita de la opinión de un Tribunal, por más prestigiosos que sean, no constituye la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal, pues nada aporta a la labor recursiva.
9.-Ingresando al recurso planteado por la parte actora, ésta cuestiona la cuantía de los rubros daño moral y punitivo, por considerarlos bajos.
9.1.- En cuanto al daño moral, la suma otorgada ha sido de $ 500.000.-, más intereses.
Es criterio reiterado de este tribunal en estas y en anteriores integraciones que: "…la indemnización por daño moral es una tarea extremadamente difícil, porque precisamente el dolor y las afecciones de orden espiritual, no resultan por esencia medibles económicamente. Hay siempre una gran dosis de discrecionalidad en la decisión jurisdiccional, que desde mucho tiempo se viene tratando de acotar, procurando acordar mayor objetividad y consecuente legitimidad a la decisión, atendiendo a lo decidido con anterioridad en casos que pudieran ser de algún modo asimilables. En nuestra jurisdicción desde el viejo precedente ´Painemilla c/ Trevisan´ (Jurisprudencia Condensada, t° IX, pág.9-31), se ha sostenido que ´no es dable cuantificar el dolor ya que la discreción puede llegar a convertirse en arbitrio concluyéndose en cuanto a la tabulación concreta de este rubro, que su estimación es discrecional para el Juzgador y poca objetividad pueden tener las razones que se invoquen para fundamentar una cifra u otra. Es más, el prurito de no pecar de arbitrario que la efectiva invocación de fundamentos objetivos, lo que lleva a abundar en razones que preceden a la estimación de la cifra final. La única razón objetiva que debe tener en cuenta el Juzgador para emitir en cada caso un pronunciamiento justo, es además del dictado de su conciencia, la necesidad de velar por un trato igualitario para situaciones parecidas... Por cierto, que nunca habrá de agotarse en la realidad, pero la orientación emprendida en esta tarea, el catálogo de las posibilidades que nos pondrá de manifiesto la realidad´ (´El daño moral en las acciones derivadas de cuasidelitos´, Félix E. Sosa y Mercedes Laplacette, pág. 6). Por otra parte, como también venimos insistiendo, no debemos comparar solo los números, sino al poder adquisitivo o valor constante de las indemnizaciones de manera que el fenómeno inflacionario no resulte ser un incentivo para quien rehúye la reparación del daño, ni que nos aleje de la reparación plena que además de una incuestionable base legal, tiene sustento constitucional y convencional” ("GUIRETTI DENISE MARIANA C/ GUSPAMAR S.A. Y OTROS S/ SUMARISIMO ", Expte. N° 24949/16).
Dando cumplimiento a la carga de fundamentación requerida en el señero precedente “Painemilla” la recurrente trae a colación el precedente “F.E.L.” a raíz de entender que las condiciones del caso referido guardan similitud con su caso, invocando la condición de consumidor hipervulnerable acorde a la edad presentada, así como el haber transitado el conflicto con la accionada mientras su mujer padecía una enfermedad oncológica.
A mi entender los casos no guardan similitud en cuanto al resarcimiento del daño moral, allí se trataba de reparar los daños causados por los inconvenientes que tuvieron que atravesar como familia en un país extranjero, sin un diagnóstico certero de una enfermedad y con la necesidad de llegar urgente a su país de origen. La premura de la solución que les fue negada agravó el daño, y por ende abultó la suma a resarcir.
Dicho ello, ingresando a la comparación que considero pertinente, corresponde ilustrar esta tarea con los siguientes precedentes:
-"FERNANDEZ CARLOS ALBERTO S/ SWISS MEDICAL S.A s/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (EXPTE NRO B-2RO-212-C5-15), Sentencia de Cámara 05/11/2018. Cámara, ante la apelación de la demandada, confirma el daño moral en la suma de $ 50.000 a la fecha de la sentencia de primera instancia 11/09/2018. Actualizando el monto a la fecha de la sentencia de primera instancia en autos da una suma de $ 274.561,26.-
-”CÁNEPA MARIA DEL ROCIO C/ TELECOM ARGENTINA S.A. S/ SUMARISIMO” (Expte. N B-2RO-333-C9-18), Sentencia de Cámara 12/08/2019. Cámara confirma el monto de $ 50.000 otorgado por 1° instancia en fecha 01/04/2019, el que había sido apelado por su elevación por la actora, y por su baja por la demandada. Se trae en comparación este precedente pues en el mismo se sobrefacturó un servicio, tal como ha sucedido aquí. Actualizando el monto a la fecha de la sentencia de primera instancia en autos da una suma de $ 206.721,38.-
En atención a lo expuesto y no encontrando razones para elevar la partida, propongo al acuerdo confirmar la suma otorgada.
9.2.- En relación a la suma acordada por la sanción punitiva, esta ha quedado determinada en la suma de $ 1.000.000.-, más intereses conforme el precedente “Fleitas” a correr desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su efectivo pago.
Tal como se ha dejado sentando en autos, no es el primer caso que llega a conocimiento de esta instancia en la que se debaten practicas abusivas desplegadas por esta prestadora de seguros de salud, así se encuentran similitudes a los planteos realizados en los expedientes: “B-2RO-297-C9-18”; “B-2RO-212-C5-17”; “RO-70485-C-0000”.
Así en el precedente “Fernández” (B-2RO-212-C5-17), ante la apelación de la demandada se confirmo una multa punitiva en la suma de $ 70.000 a la fecha de la sentencia de primera instancia 11/09/2018, lo que actualizando el monto asciende a $ 542.616,41.-
En el expediente N° RO-70485-C-0000, esta Cámara elevó la sanción punitiva a $ 800.000.- al 11/11/2021, considerando que esta causa si bien tiene aristas similares no es igual al caso tratado ya que allí hubo un corte de cobertura del seguro de salud. Actualizando el monto a la fecha de la sentencia de primer instancia nos arroja un importe de $ 1.758.032,88.-
Entiendo que cuando, como en el caso, la empresa reincide, es evidente que las sanciones anteriormente determinadas no modifican la ecuación empresaria entre su pago y las utilidades que obtiene de su ilícito proceder. Es decir, resulta demostrativo que le resulta más rentable económicamente incumplir y pagar la multa fijada que cumplimentar sus obligaciones.
Comparto además el análisis realizado por la actora de la conducta reticente desplegada por la accionada en el pleito, la que sin dudas debe ser valorada a los fines de la cuantía de la partida. Por lo demás, esa conducta ha quedado explícitamente expuesta en la resolución de fecha 16/06/2020, la que como he dicho, se encuentra firme y consentida por la accionada.
En base a ello propicio la elevación del daño punitivo a la suma equivalente a dieciocho (18) canastas básicas totales para tres personas (arts. 52 bis y 47 inc. b, LDC) para el mes de febrero del corriente año ($ 140.963.-; https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/canasta_03_23423CF673B4.pdf) con más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia.
10.-Resumiendo propicio al acuerdo rechazar el recurso de la accionada en todas sus partes y acoger parcialmente el de la actora elevando el daño punitivo a la suma equivalente a dieciocho (18) canastas básicas totales para tres personas (arts. 52 bis y 47 inc. b, LDC) para el mes de febrero del corriente año ($ 140.963.-; https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/canasta_03_23423CF673B4.pdf) con más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia. Con costas de ambos recursos a cargo de la accionada (art. 68 CPCC).
Habiéndose diferido la regulación de los honorarios de primera instancia a la etapa de ejecución de sentencia no corresponde en consecuencia proceder a una nueva regulación (art. 279 CPCC).
Por la actuación en esta instancia regular los honorarios de los Dres. Dante Cauquoz, Diego Janavel y Andrea Suarez, patrocinantes del actor y Guido Poma Borghelli y Edgardo Nicolás Albrieu, apoderado y patrocinante de la accionada, respectivamente, en el 30 % y 25 % de los que se atribuyan oportunamente a cada representación letrada en primera instancia (art. 15 LAAP).
Así lo voto.
11.-Si mi propuesta fuere receptada FALLO:
11.1.-Rechazar el recurso de la accionada en todas sus partes y acoger parcialmente el de la actora elevando el daño punitivo a la suma equivalente a dieciocho (18) canastas básicas totales para tres personas (arts. 52 bis y 47 inc. b, LDC) para el mes de febrero del corriente año ($ 140.963.-; https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/canasta_03_23423CF673B4.pdf) con más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia.
11.2.-Con costas por ambos recursos a cargo de la accionada (art. 68 CPCC).
11.3.-Por la actuación en esta instancia regular los honorarios de los Dres. Dante Cauquoz, Diego Janavel y Andrea Suarez, patrocinantes del actor y Guido Poma Borghelli y Edgardo Nicolás Albrieu, apoderado y patrocinante de la accionada, respectivamente, en el 30 % y 25 % de los que se atribuyan oportunamente a cada representación letrada en primera instancia (art. 15 LAAP).
EL SR. JUEZ DR. GUSTAVO ADRIAN MARTINEZ, DIJO: Compartiendo en lo sustancial los argumentos desarrollados por el colega que me precediera en el orden de exposición, adhiero a su propuesta de solución del caso. TAL MI VOTO.
EL SR. JUEZ DR.VICTOR DARIO SOTO, DIJO: Que atendiendo a la coincidencia de opinión de los dos primeros votantes, se abstiene de emitir su opinión (art.271 C.P.C.).-
Por ello, y en mérito al Acuerdo que antecede, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería,
RESUELVE: 1.-Rechazar el recurso de la accionada en todas sus partes y acoger parcialmente el de la actora elevando el daño punitivo a la suma equivalente a dieciocho (18) canastas básicas totales para tres personas (arts. 52 bis y 47 inc. b, LDC) para el mes de febrero del corriente año ($ 140.963.-; https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/canasta_03_23423CF673B4.pdf) con más los intereses fijados en la sentencia de primera instancia.
2.-Con costas por ambos recursos a cargo de la accionada (art. 68 CPCC).
3.-Por la actuación en esta instancia regular los honorarios de los Dres. Dante Cauquoz, Diego Janavel y Andrea Suarez, patrocinantes del actor y Guido Poma Borghelli y Edgardo Nicolás Albrieu, apoderado y patrocinante de la accionada, respectivamente, en el 30 % y 25 % de los que se atribuyan oportunamente a cada representación letrada en primera instancia (art. 15 LAAP).

Regístrese, notifíquese de conformidad con lo dispuesto en la Acordada 36/2022-STJ, Anexo I, Artículo N° 9 y oportunamente vuelvan.

Se deja constancia que el Dr. SOTO no firma la presente Sentencia por encontrarse en uso de Licencia, habiendo participado del Acuerdo.-

Ante mi:

SECRETARIA SUBROGANTE