Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N° 5 - BARILOCHE
Sentencia335 - 14/09/2017 - INTERLOCUTORIA
Expediente16069-16 - BALOIRA, DANIEL ALFREDO C/ MUÑOZ SOTO, VICTOR MANUEL y OTRO S/ PRUEBA ANTICIPADA (c)
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaIIIª Circunscripción Judicial de Río Negro.
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería Nro. 5
Secretaría única
Tomo:
Resolución:
Folio:
Iván Sosa Lukman, Secretario

San Carlos de Bariloche, 14 de septiembre de 2017.-
VISTOS: Los autos "BALOIRA, DANIEL ALFREDO C/ MUÑOZ SOTO, VICTOR MANUEL y OTRO S/ PRUEBA ANTICIPADA (c)" (expte. 16069-16).-

Y CONSIDERANDO:-
1º) Que vienen los autos a despacho para resolver, tanto la oposición del accionado a la realización de una nueva pericia conforme lo ordenado a fs. 491; como el recurso interpuesto contra el auto de fs. 522.-
También se encuentra pendiente de resolución el pedido de testado de fs. 438 y 466/476.-

2°) Respecto del primer cuestionamiento, se opone el citado a la decisión de fs. 491 en virtud de los siguientes argumentos:-
Que se trata de un proceso autónomo que tiene por objeto producir una sola prueba, que lo contrario desnaturalizaría y transformaría el presente en un proceso ordinario; y que en consecuencia, el trámite se ha agotado debiendo todo lo demás tramitarse ante el Juez del proceso principal.-
Que la contraria a violado las disposiciones del art. 473 del CPCC; toda vez que tanto el actor como el consultor técnico han presentado observaciones al dictamen pericial (fs. 441/464 y 477/490), correspondiendo el desglose de una de ellas, como así la documentación agregada. Que en todo caso la ultima impugnación debe ser sustanciada con el perito para que este tenga la última palabra.-
Que la resolución en crisis es nula (punto III de la providencia de fs. 491) porque la orden de un nuevo examen profesional debió ser resuelta por auto interlocutorio que anule la pericia anterior; que en el caso no existió.-

En mérito a estos mismos fundamentos, interpone revocatoria y apelación en subsidio contra el referido punto III de fs. 491.-
Agrega que el actor equipara la opinión de Díaz con la de Ahumada, siendo este último solo un consultor de parte con una clara vinculación con el actor, atento las constancias de autos y de la medida cautelar que se funda en sus informes. Que no se ha planteado la nulidad de la pericia de Díaz; y que nos encontramos frente a un proceso de naturaleza preventiva, que se agota con la producción de la prueba por parte de un perito único de oficio.-
Finalmente, se opone a la metodología propuesta por el actor por cuanto existen otros peritos ingenieros en el listado oficial.-

3°) Frente a ello, el auto de fs. 510 dispuso el traslado de la revocatoria, como así tener presente lo demás manifestado por la parte.-
A su turno el actor contestó a fs. 512/521 que conforme lo normado por el art. 473 del CPCC; no es cierto que el perito tenga la última palabra, que el Juez no esta obligado a oír al profesional en cuestión antes de disponer una nueva prueba, y que el ciclo de traslados ha concluido.-
Que los traslados habidos entre la parte y el perito -que no es parte- no constituyen una sustanciación que amerite el dictado de una resolución de las normadas en el art. 161 del CPCC, y que no es necesario anular una pericia, para solicitar una nueva. Sostiene que la misma esta justificada atento los vicios denunciados y verificados por el perito, quien ha incurrido en contradicciones entre sus dictámenes, ha omitido fundar sus conclusiones y ha consentido las del consultor de la actora.-
Finalmente, reitera que el perito ha sido reticente a cumplir su manda, que la documentación presentada por Ahumada es necesaria para ilustrar el informe, y que ante la falta de otros ingenieros en el listado oficial; su propuesta ha sido válidamente aceptada por el Tribunal, ya que los arquitectos carecen de incumbencia en cuestiones estructurales. Cita doctrina y jurisprudencia, y expresa que el pedido de testado de fs. 438 y 466/476 debe ser resuelto sin sustanciación.-

4°) Ingresando en el análisis de los planteos efectuados, se observa por un lado que las normas que rigen este tipo de medidas disponen que:-
"Artículo 326: Los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieran motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba, podrán solicitar que se produzcan anticipadamente las siguientes: ...2. Reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o de lugares...".-
Y que "...El diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único nombrado de oficio..." (artículo 327 CPCC).-

De este modo, la remisión que hace esta última disposición, nos lleva a las normas que rigen la prueba pericial que en lo pertinente expresan:-
"La prueba pericial estará a cargo de un perito único designado de oficio por el juez, salvo cuando una ley especial establezca un régimen distinto..." y "Cada parte tiene la facultad de designar un consultor técnico." (artículo 458).-
"La pericia estará a cargo del perito designado por el juez. Los consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que consideraren pertinentes." (artículo 471).-
"El perito presentará su dictamen por escrito, con copias para las partes. Contendrá la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde. Los consultores técnicos de las partes dentro del plazo fijado al perito podrán presentar por separado sus respectivos informes, cumpliendo los mismos requisitos." (art. 472).-
Y "Del dictamen del perito se dará traslado a las partes, que se notificará ministerio legis. De oficio o a instancia de cualquiera de ellas, el juez podrá ordenar que el perito dé las explicaciones que se consideren convenientes, en audiencia o por escrito, atendiendo a las circunstancias del caso. ...Si las explicaciones debieran presentarse por escrito, las observaciones a las dadas por el perito podrán ser formuladas por los consultores técnicos o en su defecto, por las partes dentro del quinto día de notificadas por ministerio de la ley. ...Cuando el juez lo estimare necesario podrá disponer que se practique otra pericia, o se perfeccione o amplíe la anterior, por el mismo perito u otro de su elección." (artículo 473).-

5°) Es decir que de todo el marco normativo citado, se evidencia que a) la prueba anticipada no es un proceso autónomo, sino que le es aplicable el régimen general de la prueba que se trate; b) que la pericia estará a cargo de un solo perito; c) que de considerarlo necesario, el Juez puede disponer se amplíe la misma o se realice otro examen, ya sea por el mismo profesional o por otro.
En definitiva, los fundamentos del accionado no pueden ser admitidos porque no es necesario remover al perito ni anular su examen, para ordenar uno nuevo o su complemento; ya sea por el mismo u otro profesional.
En el caso, además se justifica designar un nuevo perito para que realice un nuevo dictámen porque, dada la complejidad del tema debatido, su tecnicismo, las múltiples impugnaciones formuladas que están fundadas con un consultor técnico de parte, y la naturaleza de este proceso de prueba anticipada, que no amerita postergación en producir la prueba, ya que la misma podría resultar de dificultosa o imposible producción en un futuro.
Todo ello, sin perjuicio de la valoración que se haga de la pericia al momento de dictar sentencia en el juicio principal (art. 477 del CPCC).
Por otro lado, tampoco surge de tales normas que fuera necesario para ello el dictado de una resolución interlocutoria (art. 161 del CPCC), como así tampoco la previa sustanciación de tal pretensión ni de las impugnaciones o pedidos de explicaciones que le fueron formuladas al perito.
Como consecuencia de todo ello, no se observa que lo actuado en el expediente contradiga las normas citadas, ni que desnaturalice u ordinarice el proceso, afectando el derecho de defensa de las partes y la igualdad procesal; motivo por el cual no cabe declarar la nulidad de la providencia atacada, como así tampoco, admitir el recurso intentado contra ella en este punto.-

6°) Sobre lo dicho, y en este orden de ideas, explica Falcón que en este tipo de medidas "...el perito deberá seguir las pautas relativas a este tipo de prueba, conforme al resto de las normas que atañen al mismo y su dictamen tendrá el valor que la ley le asigna." y que "la nulidad de la pericia ha sido estudiada por la doctrina y la jurisprudencia. Así se encuentran casos de nulidad cuando: a) cuando la pericia contiene alguno de los vicios del consentimiento o de la voluntad...b) o la realizada por quien carece de título habilitante... c) si no se realizó en la forma prescripta por ley..." (Enrique Falcón, Código Procesal Civil, Tomos II y III, pags. 597, 405/ Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992).-

La jurisprudencia a su vez, ha expresado que aún en el caso de que no se hubiere impugnado la pericia, ello "no es óbice para que el juez disponga la realización de una nueva pericia... con fundamento en los arts. 36, inc. 2º y 473 del Cód. Procesal y el art. 63, inc. c) del decreto-ley 1285/58 (Adla, LIII-C, 2543, t. a.). (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E, 11/03/1997, Soler, Gladys c. Mantel, Margarita I., LA LEY 1997-D , 577 DJ 1997-3 , 279, AR/JUR/3272/1997).-

7°) Respecto de la metodología de designación a que refiere la providencia de fs. 491, es decir solicitando al Colegio Profesional una terna; resulta que no existen en el listado oficial de ingenieros otros distintos a los que ya han participado en el expediente (Ingenieros Diaz y Ahumada). Por ello, la dispuesta a fs. 491 sería la única alternativa viable que permitiría cumplir con la manda; correspondiendo rechazar la oposición del accionado, sobretodo considerando que no ha propuesto otra posibilidad y que las incumbencias de un arquitecto podrían no satisfacer el requerimiento de las partes.-

8°) Que por otro lado, corresponde resolver la revocatoria interpuesta a fs. 523/524 que cuestiona la providencia de fs. 522; la cual autoriza a los consultores técnicos de las partes, a participar en la diligencia de constatación previamente ordenada.-
Respecto de ello, manifiesta el accionado que fue este quien la ofreció para verificar el estado de la obra, y que ahora; el actor pretende convertirla en un medio probatorio desnaturalizando el incidente. Que la prueba anticipada se agotó con la realización de la pericia y que ordinarizar el proceso vulnera el debido proceso y la igualdad ante las partes al no haberse limitado la intervención del profesional.-
Tal cuestionamiento, fue contestado a fs. 532/534 donde el actor expresó que la constatación requerida tiene un neto contenido técnico y que no puede ser ajena la participación y asistencia de los consultores técnicos de las partes. Que la contraria solicitó que diligencia fuera dirigida por el perito Díaz, y que el Tribunal admitió solo su participación; siendo que también se ha autorizado la toma de registros fílmicos y fotográficos por parte del Sr. Oficial de Justicia, quien deberá ser dirigido por las partes atento desconocer el fondo de la cuestión.-
Que a todo evento, los consultores solo asesorarán a las partes en el acto y que además, ello honra el principio de amplitud probatoria.-

9°) En este sentido, y además de reiterar los fundamentos ya expuestos en los considerandos que anteceden, resulta que conforme los términos en que fuera ordenada la diligencia en cuestión (fs. 514, 520 y 522), es decir con intervención del perito que actuase oportunamente y de las partes (con sus respectivos consultores técnicos); no se aprecia agravio o gravámen alguno que permita admitir el planteo del demandado. Tampoco que la participación de los consultores desnaturalice la medida anticipada.-
Por el contrario, dado que justamente los consultores técnicos puede presenciar las operaciones ténicas que se realicen (art. 471 del CPCC) con el objeto de asesorar a las partes y suplir en todo caso, el eventual desconocimiento en la ciencia que requiere la medida, y que además ello resulta facultad privativa de las partes (art. 458 del CPCC); cercenar a los litigantes esta posibilidad de defensa, no parece razonable y contradice los mismos principios invocados de bilateralidad, contradicción, e igualdad, que hacen al debido proceso y la defensa en juicio (arts. 16 y 18 de la C.N.). Por ello, se mantendrá la diligencia ordenada (fs. 514 y 520) con la autorización conferida a fs. 522.-

10°) Finalmente, respecto del pedido de testado y sanciones efectuado a fs. 402/403 y 496, se agravia el perito de los términos en que el actor se ha referido a su persona y calidad profesional, en el escrito de fs. 278/340.-
Compulsado el mismo, y dado el criterio restrictivo con el que deben juzgarse tales peticiones a fin de no limitar el derecho de defensa en juicio (CNCiv., Sala F, ED 83-597; CNCiv., Sala F, ED 91-709; CNCiv. Sala B, LL 1980-D-581; CNCiv., Sala E, ED 97-529, nº 100; CNCiv., Sala C, ED 69-140; CNCiv., Sala G, ED 95-269; etc.); no se observa en el particular que deba hacerse lugar a lo solicitado.

11°) Las costas de los planteos efectuados entre las partes se impondrán al accionado vencido, atento el modo en que se resuelve la presente y por no existir mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 69 del CPCC).-

En consecuencia, RESUELVO:-
I) Rechazar el pedido de nulidad y la revocatoria interpuesta por el accionado a fs. 497/509 en mérito a todo lo expresado en los considerandos que anteceden.-
II) Conceder la apelación interpuesta en forma subsidiaria, en relación y efecto suspensivo, teniéndola por fundada con el escrito de fs. 497/509 y por contestado el traslado con el escrito de fs. 512/521.
III) Rechazar la revocatoria de fs. 523/524 de acuerdo a lo manifestado en el considerando 9 de la presente y denegar la apelación interpuesta en forma subsidiaria en virtud de lo dispuesto por art. 379 del CPCC.
IV) Rechazar el pedido de testado y sanciones efectuado a fs. 402/403 y 496 conforme lo expresado precedentemente.
V) Imponer las costas de los planteos efectuados entre las partes al demandado vencido, atento el modo en que se resuelve la presente y por no existir mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 69 del CPCC).-
VI) Protocolizar, registrar y notificar lo resuelto.-

Cristian Tau Anzoátegui
Juez
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