Fallo Completo STJ

SAN CARLOS DE BARILOCHE, 24 de mayo de 2024

Habiendo celebrado Acuerdo, la Cámara Segunda del Trabajo de la Tercera Circunscripción Judicial, integrada por las Dras. Alejandra M. Paolino y M. de los Angeles Pérez Pysny y el Dr. Jorge A. Serra, quienes deliberaron sobre la temática de la causa "CARDENAS, HÉCTOR HERNAN C/ TOLOSA, GUSTAVO JAVIER S/ ORDINARIO - RECLAMO LEY DE CONTRATO DE TRABAJO - RECLAMO SALARIOS ADEUDADOS" - Expte. Nro. BA-00873-L-2022 y qué pronunciamiento corresponde dictar, se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme el orden de sorteo previamente practicado de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 55 de la Ley 5631: 
--- La Dra. M. de los Angeles Pérez Pysny dijo:
--- I) ANTECEDENTES:
--- I- a) Por movimiento I0001 se presentan el Dr. Martin Joos y la Dra. Blanca Carballo, en representación del Sr. Héctor Hernán Cárdenas e inician demanda contra el Sr. Gustavo Tolosa, a quien reclaman la suma de $ 945.846,20, en concepto de diferencia indemnización art. 245 LCT con incremento del Art. 1 de la Ley 25323, diferencia de preaviso y SAC, diferencias SAC, vacaciones no gozadas y SAC, salario abril 2021, indemnización Art. 1 Ley 23592, multa Art. 2 Ley 25323, entrega de la certificación Art. 80 LCT, con más sus  intereses, actualización, costas y/o lo que en más o en menos surja de las probanzas de autos.-
--- Sostienen que su mandante comenzó a prestar servicios para el accionado el 01 de Mayo de 2019, realizando tareas de carnicero, de atención al público en otros sectores como fiambrería, almacén y panadería, reposición y lo que se le requiriera, en el minimercado y carnicería explotado bajo el nombre de fantasía "El Faro", con una jornada que superaba las 48 horas semanales (martes a sábado de 9:00 a 14:00 y de 17:00 a 22:00; domingos de 10:00 a 15:00 horas, con extensión de jornada si era necesario).-

Percibía remuneraciones como vendedor B de acuerdo al CCT 130/75.-

--- Indican que fue despedido sin justa causa (al que consideran discriminatorio) por CD que el accionado le remitiera el 30/04/2021 (recibida el 03/05/2021) y que si bien se le comunicó fecha inmediata de extensión del vínculo, la baja en AFIP fue efectuada el 06/05/2021.-

--- Reseñan que en el año 2016 el Sr. Cárdenas sufrió un accidente de trabajo, que implicó la fractura del quinto metacarpiano de su mano derecha y rotura de ligamento cruzado de la rodilla izquierda, por lo que le colocaron osteosíntesis metálica e injerto en la mano.-

--- Que el 17/10/2019 sufrió un nuevo accidente mientras prestaba servicios para el demandado, cuando se le cayó media res encima, haciéndole fuerza sobre el cuello y la cintura, con traumatismo directo, lastimándose la rodilla derecha con el cuchillo de desposte.-

Refiere que el Sr. Tolosa le indicó que no tenía ART -el contrato fue rescindido por falta de pago- y que por lo tanto debía atenderse en el hospital zonal, lugar al que lo llevó y en el que recibió asistencia médica por guardia (sutura en la rodilla). Fue instado a trabajar de manera casi inmediata, pero que con motivo del dolor, concurrió nuevamente al nosocomio, donde le practicaron un drenaje de sangre de la rodilla.-

Señalan que Tolosa volvió a contratar ART el 17/01/2020, por lo que el 20/01/20 denunció -de manera fraudulenta- el siniestro en Galeno como ocurrido ese día. Le brindaron prestaciones médicas, estableciéndose que presentaba una delaminacion condral que comprometía la vertiente articular anterior del condilo femoral interno de su rodilla derecha lesionada en el siniestro, por ello fue intervenido quirúrgicamente y deambuló con muletas por meses, lo que originó dolor en su mano derecha (operada con motivo del siniestro del año 2016); se constató que la placa estaba rota y presentaba cambios artrósicos. Fue sometido a cirugía para extraer la placa, pero le quedaron fragmentos.-

Indican que ante el alta otorgada el 23/04/2021, la cual fue impugnada ante la Comisión Médica local, concurrió a su lugar de trabajo, le entregó la constancia al demandado para retomar la prestación de servicios, pero éste le indicó que lo llamaría luego de hablar con su contador. Como no era convocado, remitió TCL el 29/04/2021 requiriendo aclare situación laboral; recibió el telegrama de despido días después, decisión  que sostienen se debió a su capacidad laboral disminuida que padecería con motivo de las secuelas incapacitantes.-

Entienden que dicha decisión es una claro ejemplo de discriminación por razón de salud.-

--- Fundan su postura en normas nacionales y supranacionales, jurisprudencia.-

--- Detallan los rubros reclamados (arts. 232, 233, 245 LCT, incrementos indemnizatorios DNU 34/19 y Art. 2 L. 25323, liquidación final y Art. 1 Ley 23592 por reparación de los perjuicios ocasionados por el despido discriminatorio, que cuantifican en seis salarios) -los que liquidan en el apartado c-.-

--- Siendo que el accionado abonó mediante consignación en la DZT sumas y conceptos por un total de $ 544.180, realizan una imputación de las mismas, como pago parcial y a cuenta.- 

Impugnan la certificación de servicios entregada en dicha sede, pues pertenece a otro trabajador; señalan que se encuentra entonces incumplida la entrega de la documentación que en demanda requiere.- 

--- Prestan juramento, fundan en derecho, ofrecen prueba, formulan reserva de efectuar denuncia ante el INADI y peticionan se haga lugar a la demanda, con costas.-
--- I- b) Habiéndose corrido traslado de la demanda, por movimiento E0002 se presentó a contestarla el Sr. Tolosa, con el patrocinio del Dr. Juan Andrés Garrafa.-
--- Niega adeudar la suma que le reclama el accionante y los hechos invocados por el mismo; si bien reconoce la existencia y finalización de la relación laboral, niega la fecha de ingreso denunciada y que el despido pueda ser considerado discriminatorio, como así también la multiplicidad de tareas reseñadas y horario laboral.-

--- Indica que durante la licencia médica, e incluso con posterioridad, el Sr. Cárdenas exteriorizó una conducta violenta, propinando amenazas laborales e improperios hacia su persona, afectando incluso a los demás empleados y clientes ocasionales. Que dicho comportamiento, la forma agresiva, amenazante y violenta de dirigirse hacia el empleador, clientes y compañeros, fueron las causales por las que decidió dar por concluído el vínculo, abonando las indemnizaciones de ley, por lo que niega que el despido haya sido motivado por cuestiones de salud, en tanto cuando se presentó comunicando su alta, ella había sido otorgada sin secuelas incapacitantes.-

--- Respecto de las certificaciones de trabajo, sostienen que por un error administrativo fueron consignadas en sede administrativa las de otro trabajador; que habiendo sido confeccionadas en tiempo oportuno y adjuntas al contestar la demanda, no corresponde la aplicación de multa.-

--- Impugna liquidación; ofrece prueba y solita se rechace la demanda.-
--- I-c) Siendo que he de referirme a las distintas cuestiones planteadas y que componen la litis, me remito a la lectura de los fundamentos expuestos por las partes, evitando así extender en forma innecesaria el presente voto. 
--- I-d) Luego de ser rechazada la revocatoria interpuesta por la actora en relación a la extemporaneidad de la contestación de demanda, contestó el traslado conferido el accionante, refiriendo que no fue acompañado con el escrito defensivo el certificado Art. 80 LCT; se expide respecto de la documental presentada y se opone a la producción de prueba ofrecida.- 
--- Se celebró audiencia de conciliación (fecha 08/03/2023), el Tribunal ordenó la producción de la prueba que estimó pertinente (mov. I0009), la que fue producida por las partes y agregada al sistema; se celebraron audiencias de vista de causa (ver actas de fechas 27/06/2023 y 30/11/2023).

--- Por mov. I0036 se dispuso el plazo para la formulación de alegatos y se puso a disposición de la suscripta el registro audiovisual de la audiencia celebrada al 30/11/2023.-
--- Alegó la parte actora por movimientos E0043.-
--- I-e) Finalmente, se ordenó el pase de los autos al Acuerdo para el dictado de sentencia, por lo que corresponde emitir un pronunciamiento definitivo en este acto, de acuerdo al sorteo efectuado por mov. I0041.-
--- II) HECHOS:
--- Conforme lo dispuesto por el Art. 55 de la Ley 5631, me referiré a las cuestiones de hecho que considero relevantes y conducentes a los fines de resolver la presente litis.-
--- En tal sentido, cabe señalar que:

--- II- 1) Si bien ambas partes coinciden respecto de la existencia del vínculo laboral habido entre ellas, difieren en relación a la fecha de ingreso, la carga horaria y tareas desempeñadas.-

--- El testigo Joaquín Petrof declaró haber sido compañero de trabajo de Cárdenas en el Faro.-

En primer lugar, refirió que los horarios de trabajo eran de 9 a 14, y de 18 a 20 o 23, según el horario de cierre.-

Indicó que Cárdenas empezó a trabajar el 1ro. de mayo de 2019, feriado, y que continuó trabajando hasta después de "su partida" (la cual señaló fue en Octubre/Noviembre de 2019), y que ingresaba a trabajar entre las 9 y 10 horas hasta las 14; luego de 20 al cierre, y tenía un franco semanal, los miércoles. Refirió que los feriados se trabajaba como día normal, de 9 a 23, que el 1ro. de mayo en el que comenzó a laborar el actor él estaba trabajando, y que lo recuerda porque fue despedido el carnicero previo y al día siguiente entró Cardenas.-

--- Tengo así por probado que el actor comenzó a trabajar el 01/05/2019, osea, con anterioridad a la fecha en que fue dado de alta en AFIP; pero respecto de la mayor carga horaria incoada no ha podido probar la misma, como así tampoco la multiplicidad de tareas, habiendo quedado acreditado que se desempeñaba como carnicero.-

Y refiriéndome al alta antes mencionada, advierto que el trabajador fue dado de alta de acuerdo al convenio 56/75, pero sus haberes eran abonados conforme convenio 130/75, categoría vendedor B. Por ello, y sin perjuicio de que fue inscripto bajo el regimen de carniceros aplicable a mataderos y frigoríficos, sus salarios se liquidaban de acuerdo al convenio que resultaría aplicable al establecimiento (empleados de comercio); pero ello, no habiendo sido objeto de reclamo, merece sólo una mención y no ser tratado en este pronunciamiento.-

--- II-2) Respecto del accidente del trabajador, más allá de que nada dijo el accionado en oportunidad de contestar demanda respecto de la imputación que se le hiciera de la falsa denuncia (fecha de ocurrencia) por ante la ART, y más allá de que del informe brindado por la SRT surge que efectivamente fue denunciado en y como acaecido en enero de 2020 (ver mov. I0014) -y que el trabajador se sometió al trámite en el expediente 006083/21 por divergencia en la determinación de incapacidad-, lo cierto es que los testimonios del Sr. Petrof y de la Sra. Nadia Isabel Molina, dan cuenta de la fecha en que acaeciera.-

--- Por su parte Petrof, si bien no recordaba exactamente cuándo ocurrió, señaló que él estaba trabajando, que vio el cuchillo tirado y la media res sobre el mostrador, la rodilla de Cardenas con sangre y que Tolosa lo llevó al hospital; como dije, no logró recordar la fecha, pero indicó que "fue unos meses después de que entró" (el actor). Y considerando que el testigo se desvinculó en Octubre/ Noviembre resulta imposible que haya ocurrido en la fecha denunciada por ante la SRT y luce evidente que pudo ocurrir en la fecha invocada por el actor (17 de Octubre de 2019).-

De hecho, la Srta. Molina, ex pareja del demandado, indicó que ella comenzó a trabajar en el mes de Octubre de 2019, y que Cárdenas estaba con ART; de su testimonio se desprende que nunca trabajaron juntos, ello en función del licenciamiento (por tal razón tampoco pudo brindar datos sobre el horario de trabajo del accionante).-

--- II- 3) Conforme surge de los dichos de las partes y de la documental incorporada a la causa, por misiva impuesta en el correo en fecha 30/04/2021, el empleador comunicó al trabajador la extensión del vínculo sin invocar causa alguna.-

--- Ahora bien, el actor sostiene que dicho despido, en el modo que fue dispuesto, implicó una clara decisión discriminatoria en función de su estado de salud, reclamando en consecuencia los perjuicios que le habría ocasionado.-

--- Por su parte, en oportunidad de contestar demanda, Tolosa invocó que así lo dispuso en tanto el actor "desde el acaecimiento del siniestro... durante todo el transcurso de la licencia médica del actor e inclusive hasta el día de la fecha... no hizo más que exteriorizar la violencia de su persona...", y que cuando el actor se apersonó a comunicar el alta, "lo hizo saber mediante insultos y amenazas que no se reincorporaría a sus funciones "sin que antes se le pagara todo lo que se le había hecho"... Se le hizo saber que "resultó necesario cubrir el puesto la contratación de otro empleado, para el normal funcionamiento del establecimiento que llevo a cargo".-

--- En tal contexto, y tal como surge de las presentes actuaciones, ninguna prueba idónea ha desplegado el demandado a los fines de sustentar su postura, más allá del testimonio de la Sra. Molina, quien recordemos, indicó "en su momento fuimos algo. Fueron un par de meses. Quedamos en buenos términos".-

Dijo Molina que presenció discusiones, que Cárdenas siempre iba a comprar y lo agredía. Preguntada más en profundidad respecto de las situaciones que presenció, indicó que le decía palabras provocativas: "bendiciones para vos y tus hijos", "vas a pagar todo lo que hiciste", "tené cuidado vos y tu familia". Pero también aclaró (asintiendo con la cabeza) que no fueron situaciones anteriores a la extinción del contrato, cuando así fue interrogada (ver minuto 7:34).-

Por otro lado, el testigo Joaquin Petrof refirió que cuando Cárdenas se reincorporó después del siniestro realizaba las tareas con complejidad, y descansaba la pierna. También afirmó que (mientras trabajó) nunca presenció discusiones entre Tolosa y Cárdenas.

Expresó también que cuando volvió al trabajo, pidió otra licencia (la cual advierto se encuentra vinculada con el licenciamiento con motivo de la cirugía de muñeca, punto sobre el que luego volveré).-

--- Si bien el accionado en a fs. 6/7 de su escrito defensivo niega que el actor haya acudido al establecimiento a comunicar su alta y que haya intimado a que se le otorguen tareas y aclare situación laboral, lo cierto es que reconoce luego que concurrió a hacerlo "sin secuelas incapacitantes y sin lesiones visibles", mediante insultos y amenazas, circunstancia ésta última que no probó, como así tampoco que tuvo actitudes violentas con sus compañeros y clientes ocasionales.- 

Por el contrario, con los informes glosados por movimientos I0016 e I0018 quedó probado que el actor curso la intimación de fecha 29 de Abril de 2021 a Tolosa solicitando la asignación de tareas en tanto había sido dado de alta, y se aclare situación laboral.-

--- II- 4) Finalmente, y en lo que refiere al pago efectuado con la consignación realizada en la Secretaría de Trabajo, no existen diferencias en cuanto al monto, pero si en relación a sus efectos liberatorios e imputación, cuestión a la que me referiré más adelante.- 

--- III)  DECISORIO:
--- Conforme lo expuesto y sin necesidad de efectuar otras consideraciones, teniendo por acreditado que el actor trabajaba en relación de dependencia para el demandado, en la forma y durante el período invocado en el escrito de demanda, corresponde expedirme respecto de los dos hechos fundamentales y controvertidos: 1) si prosperan las diferencias indemnizatorias reclamadas, las multas peticionadas y 2) si la decisión rupturista dispuesta como sin causa fue en realidad un despido discriminatorio.- 

--- En este punto resulta conveniente señalar que sin perjuicio de que el actor no probó la jornada laboral más extensa denunciada, ninguna incidencia tiene ello en las sumas reclamadas y la suerte del planteo efectuado, en tanto no efectuó reclamo alguno por diferencias salariales y/u horas extras, ni las inlcuyó en la base salarial.-

--- III- 1) De las diferencias indemnizatorias en función de la fecha de comunicación del despido: Teniendo en cuenta que el alta médica del trabajador fue oportunamente comunicada en el mes de Abril, y que la misiva de despido fue recibida por el trabajador en el mes de Mayo, teniendo en cuenta el carácter recepticio de las comunicaciones, las diferencias reclamadas sobre los rubros liquidados resultan procedentes, ello al advertir que debe considerarse el salario de convenio con más sus adicionales correspondiente al mes de despido, coincidente con la fecha en que fuera dado de baja en AFIP (06/05/2021).-

--- En relación al carácter recepticio de las comunicaciones cabe recordar que éste Tribunal, con voto de la Dra. Paolino, ha señalado en autos "SILVA CHIGUAY, Matías E. y Otro C/ MORAN, Jorge y Otro S/ INDEMNIZACION POR DESPIDO", Exp. N° B77C2/16 que "el máximo Tribunal de la República sostiene que ... por el carácter recepticio que posee la notificación del despido, éste debe considerarse producido en la fecha en que el dependiente toma conocimiento de lo decidido por el principal, siendo indiferente la fecha del despacho telegráfico, atento a que lo que interesa es la recepción de la pieza" (conf. in re: "LOPEZ", en Fallos 304: 351). Voto del Dr. Lutz (SD).- Nro. de Texto: 31506 STJ RN SL: SE. <164/02> "V., L. c/DON S. A. y P., A. E. S/Reclamo S/Inaplic. de Ley" (Expte. N° 15554/00 - STJ). (31-07-02). LUTZ - BALLADINI - SODERO NIEVAS.-

 --- Por ello, prosperará la diferencia indemnizatoria reclamada en los términos del Art. 245 LCT, diferencias preaviso y SAC, diferencia indemnización DNU 34/19, salario de abril (en tanto no se ha probado su efectivo pago, no habiendo el accionado acreditado el mismo ni acompañado constancia alguna en tal sentido), diferencias de cálculo en el SAC, de vacaciones no gozadas y SAC.-

--- III- 2) De la multas reclamadas en los términos de los Art.  1 y 2 de la ley 25323:

--- En cuanto pretende el actor el pago de la multa prevista en el Art 1ro. de la Ley 25.323 y teniendo en consideración que se trata de una relación laboral deficientemente registrada, en tanto se consignó una fecha de alta posterior a la real, es indudable que la multa se torna procedente, como así también la prevista en el Art. 2, por cuanto la empleadora obligó de manera injustificada  al trabajador a litigar hasta esta instancia a los fines de obtener el reconocimiento de sus derechos.-

A los fines de su aplicación efectiva, corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad del artículo 55 del DNU 70/2023 y admitir la procedencia de las sanciones en análisis.-

--- Como lo he reseñado en oportunidad de pronunciarme en "ESQUENAZI, ESTEFANIA C/ CURA CARAM, ROMINA FERNANDA S/ ORDINARIO - RECLAMO LEY DE CONTRATO DE TRABAJO" - Expte. Nro. BA-00321-L-2022 (Sent. 2024-D-80 del 20/05/2024) comparto los fundamentos brindados por los Dres. Emilio Riat y Jorge Serrra en la causa "BLOISE, VICTOR RAUL C/ VELIZ, RAUL Y OTRO S/ORDINARIO", nro. expte. BA-00180-L-2021 (fallo del 7/5/24) (enlace al protocoloweb), por cuanto resulta claro que la modificación de normas que establecen sanciones por ausencia y/o deficiente registración y falta de pago de rubros indemnizatorios, no son cuestiones que expresen una urgencia suficiente como para habilitar el ejercicio de facultades excepciones del Poder Ejecutivo. No advierto, citando a la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, sala II (sent. del 23/04/2024, autos Herrera Juan Alejandro c/ Velazco Sergio Oscar S/ Cobro de pesos laboral), cuál sería la urgencia que estaría fundamentando la omisión de dar la discusión legislativa indispensable para la derogación de una ley cuyo contenido es el indicado ut supra, con el agravante que contiene sanciones cuya naturaleza es penal y con finalidad tributaria.-

Señaló el Dr. Riat que "De acuerdo con la doctrina del Superior Tribunal de Justicia, todo juez puede y debe ejercer el control constitucional ante un caso concreto y justiciable, incluso de oficio, además del control originario de dicho Tribunal a instancias de parte interesada en acción autónoma (artículos 31 y 43 de la CN; 196 y 207 de la CRN; 793 y siguientes del CPCC) (STJRN-S4, “Cedisur SA c/ Municipalidad de General Roca”, 11/08/2023, 069/23; STJRN-S3, “Relmuan c/ Sindicato”, 30/06/2023, 075/23; STJRN-S3, “Fratini c/ Provincia de Río Negro”, 22/06/2023, 072/23; STJRN-S3, “Peralta Oliva c/ Sindicato”, 24/05/2023, 057/23; STJRN-S3, “Panevil c/ Galeno ART”, 18/02/2019, 011/19; STJRN-S4, “Sánchez”, 28/12/2017, 188/17; STJRN-S4, “Vidal”, 29/08/2014, 099/14; STJRN-S4, “Horne”, 21/11/2011, 130/11; etcétera).
--- Por supuesto que esa potestad debe ejercerse con mesura y criterio estricto para no invadir injustificadamente las competencias constitucionales de los restantes Poderes del Estado, ni trabar en lo posible el ejercicio eficaz del gobierno. Por eso, las normas deben ser interpretadas en el sentido más favorable a su validez, teniendo en cuenta su espíritu y su contexto jurídico en relación a otras normas de igual o superior jerarquía; de modo que declarar la invalidez o "inconstitucionalidad" de una norma sea el último remedio del orden jurídico al que debe acudirse, ya que los actos de los poderes públicos se presumen válidos y esa declaración reviste gravedad institucional (STJRN-S3, “Fernández c/ Municipalidad de Cervantes”, 17/04/2024, 087/24; STJRN-S3, "Tripailao c/ SENAF", 04/04/2019, 039/19; STJRN-S4, "Provincia de Río Negro", 10/09/2018, 086/18; STJRN-S4, 14/03/2017, 025/17; STJRN-S3, “Secretaría de Trabajo c/ Municipalidad de Viedma”, 21/09/2016, 092/16; STJRN-S4, "Municipalidad de General Roca", 20/09/2016, 102/16; STJRN-S4, "Ascenzo", 18/09/2006, 108/06; etcétera).
--- No obstante, a pesar de ese criterio estricto, las normas que concreta y específicamente importan en este punto del pronunciamiento (artículos 55 y 70 del DNU 70/2023) no superan un test de constitucionalidad por ser manifiesto el exceso de facultades con que el órgano las dictó.
--- Una norma es inválida (vale decir, "inconstitucional") cuando padece un defecto relativo al órgano que la dictó, o al procedimiento seguido para dictarla, o al contenido mismo del precepto dictado. Hay defecto en el órgano cuando es dictada por quien carece de competencia de acuerdo con las normas superiores; por ejemplo, una ley dictada por una legislatura provincial sobre asunto delegado en la Constitución Nacional al Congreso de la Nación. Hay defecto de procedimiento cuando el trámite seguido para dictarla no se ajusta al previsto por las normas superiores; por ejemplo, una norma dictada por el Congreso de la Nación que incumpla con el procedimiento bicameral. Y hay defecto de contenido cuando lo prescripto en la norma dictada contradice lo prescripto en normas superiores; por ejemplo, una norma legal que niegue el derecho de defensa consagrado por la Constitución Nacional. Incluso puede haber superposición de defectos; por ejemplo, una norma de contenido incompatible con preceptos superiores que además ha sido sancionada por órgano incompetente. Órgano, procedimiento y contenido son, en síntesis, los nidos de toda inconstitucionalidad.
--- En este caso, las normas aludidas padecen un vicio relativo a la competencia legislativa del órgano que las ha dictado, aunque se interprete que el procedimiento observado sea el correcto y que el contenido de lo prescripto sea compatible con las normas superiores e incluso conveniente.
--- El Presidente de la Nación, por regla general, “no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo” (artículo 99, inciso 3, segundo párrafo, de la CN). Las únicas normas de contenido legislativo que la Constitución Nacional le permite excepcionalmente dictar son los decretos delegados, los decretos de promulgación parcial de las leyes, y -justamente- los decretos de necesidad y urgencia; en los tres casos con sujeción a un control parlamentario (artículos 80, 99 -inciso 3- y 100 -inciso 13- de la CN).
--- Las normas que aquí interesan están contenidas en un decreto de necesidad y urgencia (artículos 55 y 70 del DNU 70/2023). Tanto la necesidad como la urgencia son requisitos para el ejercicio de esa excepcional competencia legislativa del Presidente. La necesidad implica una emergencia objetiva; es decir, una situación real y extraordinaria que reclama inexorablemente el dictado de la norma. La urgencia, a su vez, implica la imposibilidad de demorar el dictado. En conjunción, debe existir una emergencia que no admita demoras en el abordaje legislativo. Según los términos de la norma constitucional, la urgencia se configura cuando concurren “circunstancias excepcionales” que hacen “imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes” (artículo 99, inciso 3, de la CN).
--- A partir de esa pauta constitucional y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes” (CSJN, “Verrocchi c/ Poder Ejecutivo Nacional”, 19/08/1999, Fallos: 322:1726).
--- En el caso de las multas en cuestión (artículos 80 de la LCT, y artículos 1 y 2 de la Ley 25323) resulta evidente la ausencia de una necesidad objetiva e impostergable para su derogación. Con otras palabras, no hay necesidad inexorable que lleve aparejada una urgencia, es decir la imposibilidad de esperar los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de la ley respectiva. Es el mismo Congreso que sancionó esas multas quien puede y debe considerar su derogación. Al fin de cuentas, se trata de una cuestión de política económica y legislativa en materia laboral que puede aguardar los procedimientos legislativos ordinarios. Si la emergencia del caso es la necesidad de generar empleo formal, no hay una explicación satisfactoria de que ello sólo pueda lograrse soslayando los trámites parlamentarios".-

Por su parte, y más allá de la suficiencia y claridad de los fundamentos vertidos por el Dr. Riat, agregó el Dr. Serra "que se trata de normas cuyo fundamento legislativo fue sancionar incumplimientos en la registración laboral y la evasión de aportes" (en aquel caso de reclamaba también la multa del Art. 45 de la ley 25345), "por lo que excederían el marco laboral y resultan instrumentos de recaudación fiscal.- Por tal motivo y en función del texto de art. 99 de nuestra Carta Magna, la constitucionalidad del referido DNU debería ser analizada con un criterio claramente restrictivo.-

--- Bajo ese prisma, es claro que no se configurarían los presupuestos de urgencia e imposibilidad de acudir al trámite legislativo establecido en nuestra Carta Magna, insoslayables para modificar o derogar las mismas por la vía excepcional del DNU".-

---III- 3) Del despido discriminatorio:  Solicita la parte actora el resarcimiento por los perjuicios ocasionados producto del despido que califica como discriminatorio, o dicho de otra forma, del acto de carácter discriminatorio que a criterio del demandante subyace en la decisión de dar por disuelto el vínculo, aun cuando ésta careciera de causa expresada.-
--- Como ya señalé en autos "PAREDES" (Sent. 2023-D-110 del 20/09/2023), hoy se encuentran superadas definitivamente las teorías negatorias de la procedencia en el contrato de trabajo de las indemnizaciones que se han dado en llamar “extratarifadas”; lo cierto es que para su viabilidad se requiere identificar en forma precisa el o los incumplimientos que dan lugar a las obligaciones indemnizatorias de esta naturaleza.-
Sostuve en aquella oportunidad que si bien la doctrina desde antiguo entendió que la indemnización tarifada es suficiente protección contra el despido arbitrario previsto por el art. 14 bis. de la Constitución de Nación, no deja de ser el importe derivado de una antijuridicidad destinada a cubrir los perjuicios que se presume que ocurren por el hecho del despido, de modo que la atmósfera jurídica actual comenzó a separarse de la mirada tradicional distinguiendo el despido en sí, de los hechos o circunstancias que rodearon, ya sea precediéndolo o manifestándose recién al momento mismo de efectivizar la extinción.-
Por ello, la reparación integral de los daños ocasionados a la persona en ocasión al despido, más allá de la tarifa establecida como indemnización en la L.C.T, trasciende la especialidad del derecho de trabajo al civil e incluso trascendiendo a la esfera del derecho constitucional (al intervenir en esta cuestión los principios de igualdad, seguridad jurídica, entre otros y lo consagrado por los tratados internacionales respecto a la dignidad de la persona y los derechos del trabajador).-
--- En consecuencia, para entrar en el abordaje de la cuestión en el caso a resolver, no puedo dejar de señalar aspectos centrales con respecto a temática de la discriminación.-

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha acuñado una definición, que abarca tanto el concepto de igualdad como el de no discriminación: "La igualdad importa la obligación de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, con tal que el criterio de distinción no sea arbitrario o responda a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados" (Roque Carranza, Fallos: 229:428, 1954).-
Por otro lado, en el art. 1 del Convenio N° 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), el concepto discriminación laboral comprende "cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y en la ocupación".-
Nuestro máximo Tribunal, reiteradamente, a veces en votos plenarios y otras en disidencias de alguno de sus miembros, ha pretendido precisar que las discriminaciones entre las personas o grupos de personas solo resultan antijurídicas cuando son: a. arbitrarias, b. cuando no existe una razón que las justifique y, c. no responden a desigualdades justificadas de tratamiento jurídico.-
--- Conforme la plataforma en base a la que se desarrolla el reclamo y atento la imputación de despido discriminatorio, estimo que existen en autos hechos objetivos reconocidos por las partes que son de importancia para dilucidar el caso planteado, los cuales concatenados me conducen a la plena convicción de que la conducta de la demandada en el despido operado fue ilegítima.-

Así, analizadas la contestación de demanda (en la que el empleador reconoce que el actor estuvo ausente y fue reemplazado por otro personal, y que al presentarse con el alta su puesto ya estaba cubierto), y la prueba, de manera lógica y razonada, a la luz de los lineamientos establecidos por la Corte desde el caso "Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal" en que basándose en los tratados Internacionales, dictámenes de la OIT y jurisprudencia comparada, sostiene el principio de las pruebas dinámicas que señalan que "Así, a modo de conclusión, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica ...", corresponde en primer lugar referirme al artículo 82 del DNU 70/2023, que  regula los despidos discriminatorios, incorporando a la Ley de Contrato de Trabajo el artículo 245 bis, que prescribe: " Agravamiento indemnizatorio por despido motivado por un acto discriminatorio. Será considerado despido por un acto de discriminación  Aquel originado por motivos de etnia, raza, nacionalidad, sexo, identidad de género, orientación  sexual, religión, ideología, u opinión política o gremial.

En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal, y en caso de sentencia judicial que corrobore el origen discriminatorio el despido, corresponderá el pago de una indemnización agravada especial que ascenderá a un monto equivalente al 50% de la establecida por el artículo 245 de la Ley Nº 20.744 (t. o. 1976) y sus modificatorias o de la indemnización por antigüedad del régimen especial aplicable al caso. Según la gravedad de los hechos, los jueces podrán incrementar esta indemnización hasta el 100%, conforme los parámetros referidos anteriormente.
La indemnización prevista en el presente artículo no será acumulable con ningún otro régimen especial que establezca agravamientos indemnizatorios. 
El despido dispuesto, en todos los casos, producirá la extinción del vínculo laboral a todos los efectos".
Aun dejando de lado la inconstitucionalidad formal del DNU 70/2023, así como la inconstitucionalidad material de ciertos artículos del capítulo laboral de ese reglamento (que, al violar los principios constitucionales de protección del trabajador, progresividad y justicia social, desasegura derechos laborales, degradando el nivel de intensidad de los derechos sociales), la inconstitucionalidad en particular del artículo 82 del DNU 70/2023 es indudable, pues, como se desprende de la comparación de su contenido con los lineamientos de la jurisprudencia constitucional reseñada en los párrafos anteriores, ese precepto está directamente orientado a desactivar todos y cada uno de los indiscutidos estándares nacionales e internacionales vigentes en materia de tutela antidiscriminatoria y protección de los derechos fundamentales, tal como lo enseñan Ricardo J. Cornaglia y Juan Ignacio Orsini en "Licencia patronal para discriminar" (Revista de Derecho Laboral Actualidad. Dossier Nº 8 : Doctrina Digital. La reforma laboral del Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023. / José Alejandro Sudera ... [et al.] ; Director Mauricio César Arese. - 1ª edición. - Santa Fe : Rubinzal-Culzoni, 2024. Libro digital, PDF. Archivo Digital: online ISBN 978-987-30-4915-6).-
Sostienen los autores, con criterio que comparto (y advierto se presenta como más que grave, injuriante y peligroso) es que la norma pretende despojar a los trabajadores no sólo del derecho a reclamar la cesación de los efectos del acto ilícito, sino también la reparación económica plena de los daños derivados de la violación de los derechos humanos. Se aparta así, en perjuicio del sujeto protegido, no sólo del criterio establecido en nuestra legislación general (art. 1740, CCyC) y antidiscriminatoria (art. 1º, ley 25.392), sino también de estándares indiscutidos en el ámbito del Derecho Internacional y Comparado, y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de nuestra Corte Suprema; y por otro lado, pretende erradicar la doctrina judicial que facilita la carga de la prueba en favor del trabajador que alega haber sido discriminado, sentada en el fallo "Pellicori", del que ya hice referencia.-

Por ello, entendiendo que la enunciación efectuada en el nuevo Art 245 bis de la LCT por el 82 del DNU 70/2023  es enunciativa (no taxativa) y que dicho texto normativo se aplicaría al despido discriminatorio por cuestiones de salud, corresponde declarar la inconstitucionalidad del mismo.-
--- Sentado ello, y volviendo entonces al caso, la discriminación por enfermedad está íntimamente ligada a la dignidad del trabajador y a no ser despedido por esa causal solapada en un despido sin causa.-

Como lo reseñara el Dr. Rinaldis en autos "PACE, RICARDO ANTONIO C/ BEBIDAS DEL LAGO S.A. S/ ORDINARIO (l)", Exp. N° B911C2/19 (SD 213 - 28/11/2019 ), Martinez Vivot enseña que, "en general, el empleador que desea despedir a su dependiente por una circunstancia que pudiera ser calificada discriminatoria, la disfraza y usa una causal, que tal vez no pudiera probar, pero que le permite efectivizar el despido, sin reproches o dificultades, a pesar de haber cometido un acto de discriminación" (MARTÍNEZ VIVOT, Julio: La discriminación laboral Despido Discriminatorio. S. l., Universidad del Salvador, Ciudad Argentina, p. 78).-

Se ha resuelto que "el despido del trabajador, verificado casi inmediatamente después de notificar aquel fehacientemente su estado de salud y el tratamiento que debía proseguir crea, más que una presunción, un verdadero indicio cierto respecto de la real motivación para despedir, salvo que se hubiese acreditado otra razón para el despido, aunque no revista carácter de justa causa en los términos del art. 242 Ley de Contrato de Trabajo (CNAT, Sala V, 6/5/2005, «Rossi Rodolfo Alejandro C/ Orígenes AFJP S. A. s/ Despido», MJJ5165 ) Asimismo se ha sostenido que "el sistema de protección resguarda de discriminación a los trabajadores que sobrelleven algún tipo de enfermedad, es decir, los padecimientos sufridos por disfunciones fisiológicas o patologías que no afectan en concreto las aptitudes de trabajo .." (Discriminación laboral - Osvaldo Mario Samuel Pág. 239 y ss. Ed Astrea).-

--- Probada que fuera la licencia por enfermedad (ver informe de Asociar ART, mov. I 0017 por el cual reconoce el parte quirúrgico de la cirugía del 03/02/2021 -incorporado al folio 42 del Expte. 131334/21 divergencia en el alta -mov. I0014-, y la constancia del siniestro denunciado como acaecido en el año 2016 -folio 40 informe SRT mov. I0014), considerando que el actor fue despedido sin invocación de causa, el demandado debió, conforme el principio de las pruebas dinámicas y con las limitaciones del art. 243 LCT, acreditar que existió otra causal, que por otra parte no fue invocada en su comunicación.

En ese sentido no ha podido acreditar la conducta violenta que indilga al trabajador que habrían justificado la decisión rupturista, más allá de los comentarios que pudiera haber efectuado (proferir "bendiciones" o decir que "pagaría lo que hizo"), entendibles incluso para una persona que no contaba con ART al momento de accidentarse y que se puede haber visto obligada a consentir la falsa denuncia a fin de que sus derechos no fueran aún más cercenados, más aún al considerar el oficio de trabajador de carnicero y que la dolencia por el cual se otorgó erróneamente el alta afectaba su miembro hábil (conf. fs. 42 -  del informe médico SRT. Expte. 131334/21), situación que de manera verosinil (y no meramente conjetural) probablemente afectaría su desempeño en la prestación de tareas.-

--- Es decir que conforme lo expuesto considero que el despido del actor fue una consecuencia y reacción de la parte empleadora por su enfermedad laboral, lo que me lleva a considerar dentro de los parámetros de la doctrina y jurisprudencia citada, que el mismo es discriminatorio.-

--- De la cuantificación: Finalmente, y para no continuar extendiéndome en demasía, en autos se reclama la reparación del daño sufrido por el actor en los términos de la le Ley 23592 en un monto equivalente a seis (6) salarios; y si bien no se ha relatado cuál fue concretamente el perjuicio ocasionado, más allá del planteo pretendido detallado, entiendo que el daño que se reclama no reconoce su fuente en un instituto de naturaleza laboral, sino en una ley que reglamenta derechos constitucionales, establecida para todos los seres humanos, independientemente de la situación en la que se de el acto discriminatorio. La circunstancia de que el hecho esté relacionado con una relación de trabajo y que, por ello, deba ventilarse ante este Tribunal, no cambia la naturaleza extralaboral de la indemnización que se pretende, más allá de que tiene una correlación directa con el instituto del despido.-