Fallo Completo STJ
| Organismo | JUZGADO CIVIL, COM, MIN Y FAM SAO NRO 9 |
|---|---|
| Sentencia | 230 - 18/12/2024 - DEFINITIVA |
| Expediente | SA-00755-F-0000 - L.J.E.I. C/ F.M.A. S/ CUIDADO PERSONAL(F) (VIRTUAL) |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia |
San Antonio Oeste, 18 de diciembre de 2024.-
VISTOS: Los presentes obrados caratulados: “L.J.E.I. C/ F.M.A. S/ CUIDADO PERSONAL(F) (VIRTUAL)”, Expte. Nº SA-00755-F-0000, traídos a despacho para resolver, de los que resulta:
I.- ANTECEDENTES:
1.- HECHOS-PRETENSIÓN:
El 25 de abril de 2022 se presentó el Sr. J.E.I.L. DNI. 3. en representación de sus hijos L.E.L.F. DNI. 5. y M.M.L.F. DNI. 5. e interpuso demanda de cuidado personal contra la progenitora Sra. M.A.F. DNI. 3., solicitando se le atribuya el cuidado personal unilateral de sus hijos.-
A tales fines, relató que con la demandada se separaron aproximadamente en el año 2020, que en un primer momento los niños quedaron a cargo de la misma, pero por el mal desempeño de sus competencias maternales y luego de manifestar ante la SENAF su deseo de no tenerlos más a su cargo, el Organismo Proteccional radicó la denuncia por violencia que tramitó en Autos: SECRETARIA DE NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA SAO (REPRESENTACION MENORES L.F.M.M. Y L.F.L.E) C/ B.M.P. Y F.M.A S/ VIOLENCIA, Expte. Nº SA-05261-F-0000 y, asimismo, implementó la medida excepcional de protección de derechos que tramitó en los Autos: "SECRETARIA DE LA NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA - SAO (L.F.L.E. Y L.F.M.M.) S/ MEDIDA DE PROTECCION DE DERECHOS (VIRTUAL)", Expte. Nº SA-03772-F-0000.-
De acuerdo al relato del progenitor, durante el plazo de vigencia de la medida proteccional, siempre luchó para recuperar el cuidado de sus hijos, por lo que actualmente los niños viven con él. Agregó que L. y M. no tienen vínculo con la progenitora ni tampoco manifiestan su deseo de hacerlo, atribuyendo su razón a los hechos vividos con su madre. En tal sentido, manifestó que por dicho motivo no efectuaba ninguna propuesta de sistema de comunicación entre los niños y la Sra. F..-
El Sr. L. aseguró ser la figura más idónea para ejercer el cuidado personal de los niños, peticionando se le otorgue el cuidado personal con la modalidad unilateral.-
Finalmente, peticionó como medida cautelar que se otorgue el cuidado personal provisorio de los niños.-
De dicho modo, el progenitor ofreció prueba, fundó en derecho y concretó su petitorio.-
2.- INICIO DE LA ACCIÓN:
Se inició así la presente causa, imprimiendo a la misma el trámite sumarísimo conf. Art. 41 CPF.-
Se ordenó el traslado de la demanda por el término de 5 días, emplazando a la progenitora para que comparezca a estar a derecho, conteste demanda y ofrezca prueba.-
En los términos del Art. 103 CCyC, la Defensora de Menores e Incapaces asumió la representación de L. y de M..-
3.- CONTESTACIÓN DE DEMANDA. RECONVENCIÓN:
El 16 de mayo de 2022 se presentó la Sra. M.A.F. DNI. 3. y contestó demanda y solicitó su rechazo, negando los hechos expuestos por el actor y realizando su propio relato.-
La progenitora indicó que junto a sus hijos han atravesado situaciones de extrema vulnerabilidad, algunas causadas por el aquí actor y otras por su ex pareja. En este aspecto, profundizó al manifestar ser víctima de la violencia de género ejercida por el Sr. L. mientras estaban en pareja y que dicho contexto de vulnerabilidad hizo que se viera afectada psíquica y emocionalmente, por lo que no pudo ejercer adecuadamente el rol materno.-
Entre los antecedentes de denuncia por violencia, enunció la que tramitó en Autos: “F.M.A. C/ L.J.E. S/ LEY 3040", Expte. Nº SA-03155-F-0000, por ante ese Juzgado.-
La Sra. F. manifestó que debido a que no se encontraba emocionalmente apta para cuidar de los niños, solicitó ayuda a la SENAF y a otros Organismos como Desarrollo Social Municipal. Así, la SENAF implementó una medida excepcional de protección de los niños, quienes en un primer momento fueron acogidos por familias solidarias, en razón de que el progenitor no era una buena opción para los mismos. Según la demandada, fue recién ahí cuando el actor comenzó a preocuparse por los niños, porque antes de ello nunca colaboró con su crianza, contribuyendo a que su situación sea insostenible debido a su falta de ayuda.-
La progenitora señaló que desde que los niños están al cuidado del progenitor, ha solicitado en muchas oportunidades a la SENAF que se establezca un sistema de comunicación pero que, sin embargo, hasta el momento el Organismo no ha dado respuestas. Indicó tener conocimiento de que sus hijos no quieren verla, manifestando no entender la actitud de aquellos y que el Organismo no haya trabajado para mejorar el vínculo, toda vez que la figura materna es muy importante para el desarrollo de los niños.-
En cuanto a su situación actual, manifestó que pese a ser su deseo y a haber trabajado para lograrlo, no tiene vínculo con sus hijos. En tal sentido, sostuvo haber realizado tratamiento psicológico en el Hospital local, que se mudó y que se encuentra en búsqueda de un empleo que le permita construir su casa en un terreno adquirido en Las Grutas.-
Asimismo, en su presentación, la Sra. F. dedujo reconvención, con el objeto de obtener que el cuidado personal de los niños de autos, bajo la modalidad compartida indistinta con domicilio principal en el domicilio materno.-
Finalmente, como medida cautelar, la progenitora solicitó que se inicie la revinculación con sus hijos.-
Así, la progenitora ofreció prueba, fundó en derecho y concretó su petitorio.-
4.- CONTESTACIÓN DE TRASLADO:
El 22 de junio de 2022 el Sr. L. contestó el traslado conferido, solicitando el rechazo de la reconvención.-
5.- PROCEDIMIENTO:
El 2 de agosto de 2022 se celebró audiencia de escucha con los niños, en presencia de la Defensora de Menores e Incapaces.-
El 10 de agosto de 2022 se celebró la audiencia del Art. 46 CPF y en dicha oportunidad se abrió la presente causa a prueba, atento la imposibilidad de avenimiento entre las partes.-
El 6 de octubre de 2022 se agregó informe del Jardín Nº 88. Ese día, se celebraron las audiencias testimoniales de L.L.G., M.F.L. y E.E.F..-
El 31 de octubre de 2022 se agregó informe de la Escuela Nº 365.-
El 29 de marzo de 2023 se agregó informe de la Escuela Nº 359.-
El 16 de mayo de 2023 se agregó informe de la SENAF.-
El 30 de junio de 2023 se agregó informe del Equipo Técnico Interdisciplinario de este Juzgado.-
El 8 de agosto de 2023 se agregaron las pericias sociales practicadas por el Departamento de Servicio Social. De las mismas, se corrió traslado a las partes.-
El 27 de mayo de 2024 se agregó informe del Servicio de Salud Mental.-
El 27 de agosto de 2024 se clausuró el periodo de prueba.-
En fecha 31 de octubre de 2024 la Defensora de Menores e Incapaces emitió su vista definitiva.-
Así, el día 11 de noviembre de 2024 se llamó a autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y motiva el dictado de la presente.-
II.- DERECHO APLICABLE:
Traídas las presentes actuaciones a despacho a fin de dictar sentencia, corresponde analizar los términos de la pretensión de acuerdo al modo en que la litis quedara trabada. Así, el quid de la cuestión radica en determinar la modalidad de cuidado personal que resulte más beneficiosa para los niños L. y M., de acuerdo a las prescripciones de los Arts. 646, 648, 649, 650, 651, 652, 653, 654 ss. y cc. CCyC.-
Conforme lo regula nuestro Código Civil y Comercial, la responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.-
Sobre dicha base, se afirma que aquella responsabilidad implica el ejercicio de una función que corresponde ser ejercida por ambos progenitores, en un claro reconocimiento del principio de coparentalidad, colocando a ambos progenitores en pie de igualdad, sin preferencias de género ni concepciones estereotipadas acerca de quién debe ejercer los cuidados.-
En tal sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño determina de modo expreso que el derecho y deber de cuidar y criar a los hijos está a cargo de ambos progenitores sin discriminación ni preferencia alguna y siempre enmarcado en el interés superior del niño. Establece, asimismo, que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño y que a ellos incumbe la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño.-
En el ámbito nacional, el Art. 7 de la Ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone que ambos progenitores tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos.-
Existe, entonces, un reconocimiento concreto respecto a que ambos progenitores se encuentran en pie de igualdad en todo aquello que involucra a la crianza, desarrollo y concreción de los derechos de los hijos, permitiendo así que la desavenencia y separación parental repercuta lo menos negativamente posible en los niños, a la vez que posibilita la participación de ambos en su vida.-
Siguiendo todos estos lineamientos, el Código Civil y Comercial en su Art. 646 CCyC enumera los deberes de los progenitores hacia los hijos, indicando en su primer inciso el deber de cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo. El Art. 648 CCyC establece que se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.-
Así también se determinan pautas concretas en relación al cuidado de los hijos producido el cese de la convivencia de los progenitores. De esta manera, en el Art. 649 CCyC dispone que cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos. En su Art. 650 CCyC establece que el cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto, brindando algunas precisiones respecto de ambos regímenes. Conforme el Art. 651 CCyC, a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.-
Por su parte, el Art. 652 CCyC, regula que en el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo. En relación al cuidado personal unilateral, establece en el Art. 653 que dicha modalidad sólo es procedente ante circunstancias excepcionales, debiendo el Juez ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.-
III.- FONDO DE LA CUESTIÓN. PRUEBA. RESOLUCIÓN:
Al regular los principios relativos a la prueba, el Art. 710 CCyC establece que los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba, recayendo la carga de la prueba en quien está en mejores condiciones de probar.-
Asimismo, y conforme tiene dicho la Cámara de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, "salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa (conf. Art. 386 CPCC titulado apreciación de la prueba)" (Ralinqueo Débora Soledad c/ Indaco Ricardo Víctor y Otra s/ Ordinario", Expte. 0732/2005).-
Cabe recordar que los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las constancias de la causa, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones (Fallos 311:571), como tampoco están obligados a tratar todas las cuestiones propuestas por las partes sino sólo aquellas que estimen conducentes para la correcta solución del litigio (Fallos 311:836), ni a analizar los argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (Fallos 311:1191).-
Dicho esto, a fin de ponderar los elementos probatorios incorporados al proceso los cuales, se destaca de los mismos que:
Con las partidas de nacimiento acompañadas, el Sr. L. acreditó los vínculos filiatorios de los niños con ambos progenitores.-
A partir de las declaraciones testimoniales, interpretadas armónicamente con las constancias de autos, se puede apreciar dificultades en el ejercicio de los roles paterno y materno.-
Así, de la declaración testimonial de la Sra. L.L.G. -progenitora del Sr. L.- se desprende que los niños viven con su padre desde agosto de 2021 y que se encuentran bien con él, que reciben un buen trato y tienen todas sus necesidades tanto materiales como emocionales cubiertas. En cuanto a la madre, la testigo manifestó que no se vinculan, que no se acuerdan de ella y que L. “no la quiere ni ver”. Asimismo, expresó que al progenitor se le complica trabajar y cuidar a los niños, por lo que ella lo ayuda, ya que la madre no colabora en ningún aspecto.-
La testigo M.F.L. -hermana del actor- declaró que los niños viven con su hermano desde que la SENAF se los restituyó, que él los atiende bien, que se ocupa todo el tiempo, los lleva y busca de la escuela, les lava la ropa, etc. Indicó que los niños se encuentran con el progenitor. En relación a la progenitora, manifestó que los niños no tienen vínculo con ella y que principalmente L. es consciente de todo lo que vivió con su madre, de todo el maltrato. Detalló que es el progenitor quien se hace cargo de la contención de los niños sin ayuda de la madre ni de la SENAF.-
Finalmente, la testigo É.E.F. manifestó haber sido niñera de L. y M., que cuando los conoció sólo se relacionaban bien con su padre. Que ha sido testigo de que el Sr. L. les ha consultado a los niños si querían ver a su madre y/o a su hermana mayor, pero que L. llorando le suplicaba que no lo llevara con su mamá. Que, por su parte, M. tenía leves recuerdos de su madre, pero L. le decía que la olvidara, que era mejor no recordarla y que estaban mejor con su papá. La testigo relató que el Sr. L. se ocupa de los niños sin ayuda de la Sra. F.. En cuanto al vínculo entre el progenitor y los niños, lo describió como afectuoso, que cuando lo ven llegar, o cuando ellos llegan de la escuela, corren a abrazarlo.-
Los establecimientos educativos a los que asisten los niños informaron que el progenitor acompaña a los niños a clases, que participa de los talleres, trabajo áulico y reuniones (conf. Jardín Nº 88) y que muestra interés y responsabilidad en la educación de sus hijos (conf. Escuela Nº 359).-
En la pericia social practicada en el domicilio del progenitor, la profesional observó un trato respetuoso y afectuoso entre padre e hijos, logrando los pequeños describir algunos aspectos de su rutina y manifestando finalmente su conformidad con la permanencia en el hogar paterno, señalando que este referente los cuida, asiste en la satisfacción de sus necesidades y les brinda un trato adecuado, al igual que su abuela L..-
En relación al progenitor, la profesional interviniente concluyó que: “J.E.I.L., conforma una estructura familiar monoparental en vías de consolidación, que se desenvuelve con claras pautas de organización. Reside en una vivienda cedida a préstamo, cuyas condiciones de habitabilidad cubren los requerimientos de albergue aunque la escasez de dormitorios y la parcial infraestructura, limitan las posibilidades de privacidad y confort de sus moradores. Con ingresos mínimos y variables provenientes de su trabajo informal junto a la economía de gastos compartidos que conforma con la señora H. y sin colaboración material de la progenitora de sus hijos, logra satisfacer las necesidades de subsistencia de su grupo. En este contexto, luego de la conflictiva separación de la joven M.F., procuró cumplir con sus obligaciones parentales aunque las denuncias por violencia de género y abuso sexual que aquella efectuó, instalaron el distanciamiento paterno-filial. En esa realidad, luego de que la progenitora abdicara sus responsabilidades maternas en el Estado y en función de sus insistentes reclamos formales, logró retomar el contacto y reasumir sus obligaciones parentales, ejerciendo desde entonces una función protectora por la que promovió la integración de la descendencia a un entorno familiar continente y seguro, cubrió sus necesidades materiales, afectivas y formativas, gestionando al mismo tiempo, procesos judiciales para restituir derechos vulnerados. En esta compleja trama, el fuerte vínculo paterno-filial conformado, el deseo de sus descendientes por sostener la convivencia y el positivo despliegue de habilidades parentales, son indicadores que evidencian un adecuado ejercicio de su rol y respaldan la continuidad de la modalidad de cuidado implementada, escenario en el que, mantener la responsabilidad que hasta la fecha viene desarrollando, garantizará a L. y M. la continuidad de su crecimiento y bienestar, favoreciendo el pleno acceso a sus derechos consagrados”.-
Respecto de la progenitora, la profesional arribó a las siguientes valoraciones: “M.A.F. integra una díada conyugal de reciente conformación y en vías de organización, a la que se integró transitoriamente su primogénita. Reside en un departamento, propiedad de la red de su compañero, cuyas condiciones de infraestructura y habitabilidad resultan insuficientes para cubrir los requerimientos esenciales de sus moradores. Sin ingresos propios debido a su situación de desempleo, la reproducción de su vida cotidiana depende de los ingresos que su pareja obtiene por su actividad laboral en el mercado formal y las ganancias devenidas de la renta, los que junto a los beneficios asistenciales que administra en favor de su hija mayor, le permiten satisfacer solo necesidades de subsistencia. Luego de la disgregación de la unión matrimonial que mantuvo con el Sr. J.L., transversalizada por la violencia de género, permaneció a cargo de los hijos en común, marco en el que, el desentendimiento paterno de sus obligaciones, su fragilidad económica y la reedición de un vínculo de pareja disfuncional, configuraron un escenario en el que expuso a los niños a vivenciar situaciones de vulneración psicofísica y afectiva, lo que decantó en su decisión de delegar la responsabilidad parental en la SENAF. En este contexto, sin adherencia a un tratamiento psicoterapéutico que coadyuve a desarrollar y fortalecer sus habilidades parentales así como a superar las condiciones de vulnerabilidad emocional en las que se desenvuelve desde las primeras etapas de su vida, reconoce el distanciamiento materno-filial instaurado y las negativas implicancias que ello pudo traer aparejado en el vínculo con los niños. Sin embargo, la escasa autocrítica sobre las inadecuadas conductas de crianza desplegadas, el parcial tratamiento realizado por el consumo problemático de sustancias y su resistencia a sostener un abordaje psicológico, sumado a las limitaciones materiales en las que reproduce su vida cotidiana, son algunos de los factores que conjugados entre sí, restringen sus posibilidades para reasumir sus obligaciones de cuidado. Compleja trama, en la que resulta fundamental una intervención profesional externa que promueva en la titular, su asistencia sostenida a un espacio psicoterapéutico individual que le permita adquirir y fortalecer habilidades para un ejercicio materno protector, a fin de favorecer -a mediano plazo- una progresiva revinculación con L. y M., supeditada al deseo infantil y mediada por el organismo proteccional, que restituya derechos infantiles vulnerados”.-
No obstante dicha conclusión profesional, considero pertinente destacar otras cuestiones vertidas en el instrumento pericial en análisis. Entre ellas, que la Sra. F. ha sido víctima de violencias desde su niñez, ejercidas tanto por integrantes de su propio grupo familiar, como por parte de sus parejas. Dichos antecedentes, asimismo, no son desconocidos por la suscripta, puesto que este grupo familiar registra numerosas intervenciones judiciales y administrativas. Otro aspecto relevante, es que la relación sostenida entre el actor y la demandada se desarrolló bajo una estructura patriarcal con distribución tradicional de roles, toda vez que el Sr. L. oficiaba de proveedor, al tiempo que la Sra. F. se ocupaba de los niños y tareas del hogar. Finalizada la relación de pareja, la Sra. F. con prácticamente nulos aportes del progenitor, debió responsabilizarse de los cuidados de L. y M., al tiempo que inició otra relación de pareja signada por la violencia doméstica. Un tercer aspecto que considero preciso destacar, es la ausencia de redes sociofamiliares positivas que presenta la progenitora.-
Estas consideraciones serán retomadas más adelante, previo a emitir mi pronunciamiento.-
El Equipo Técnico Interdisciplinario advirtió que tanto la progenitora como el progenitor cuentan con competencias parentales deficientes, basadas en indicadores que atañen a su propia historia de vida, que operarían de manera insuficiente y poco favorable en la crianza de los niños. Previo a ello y remontándose a su intervención del año 2020, el Equipo describió un contexto de violencia física, psicológica, verbal, emocional, ambiental y sexual ejercida por parte del Sr. L. a la Sra. F., siendo los niños testigos y víctimas directas.-
Asimismo, las profesionales señalaron que el accionar de M. se correspondía con el de una mujer maternando en un contexto de violencia, de extrema vulnerabilidad y una nula red de contención.-
En cuanto al progenitor, detallaron que el mismo presenta una posición defensiva respecto de la intervención técnica, rigidez cognitiva incurriendo en justificaciones y generalizaciones, negación de las situaciones de violencia denunciadas, falta de implicancia en la interrupción del contacto con sus hijos y derivando la responsabilidad en terceros (vgr. Organismo Proteccional). Conforme lo evaluado por el ETI, el Sr. L. no esgrime dificultades en el ejercicio de su función, endilgando las mismas funciones en contraposición a la figura de la Sra. F., a la que describe como deficiente, desprotectora y desresponsabilizada, y relatando las situaciones de violencia en las que también participó la ex pareja de la misma. Acerca del vínculo materno-filial, el progenitor mencionó que los niños no recuerdan a su madre, para posteriormente y de modo contradictorio, afirmar que M. tenía recuerdos negativos. No obstante ello, manifestó su conformidad con establecer un régimen comunicacional, pero condicionando dicho sistema a la supervisión técnica o policial. Otro aspecto examinado por el ETI fue el consumo de alcohol del progenitor, aspecto negado por el mismo, aludiendo que se trataba de un consumo social.-
En lo que respecta a la progenitora, el ETI advirtió la persistencia de un posicionamiento de dependencia material hacia la figura de quien es hoy su pareja. Respecto de la ocasión en la que solicitó ayuda a la SENAF, la progenitora manifestó que no se sentía bien psicológicamente, reparando en los malos tratos dispensados por ella y por su ex pareja (Sr. B.), a quien habilitó el ejercicio de violencias como método de establecimiento de límites. Que, de tal modo, la progenitora infirió que dicha situación podría empeorar, como así también en las situaciones de violencia de género de las que fue víctima. En dicho contexto, la progenitora refirió haber iniciado tratamiento psicológico y solicitar su inclusión en el dispositivo grupal de apoyo a la crianza, sin lograr retomar la convivencia de su hijo debido a -según sostiene- las respuestas institucionales. No obstante ello, según la evaluación del ETI, la progenitora no logra explayarse acerca de los aspectos relativos a las formas de crianza que habría revertido, advirtiendo únicamente las condiciones económicas y habitacionales. Asimismo, es dable señalar que la progenitora aún no logra comprender las situaciones que dieron origen a las medidas proteccionales adoptadas en resguardo de sus hijos. Con respecto al consumo de sustancias, problemática que viene de larga data, la progenitora refirió haber ingerido pastillas (aún en convivencia con L. y M.) con intenciones de quitarse la vida, y por otra parte, destaca un consumo excesivo de cocaína y alcohol que habría dejado por iniciativa propia al entablar su relación de pareja actual. Por otra parte, si bien la Sra. F. sostiene no ver a sus hijos hace más de dos años, reconoció no haber hecho nada al respecto.-
En cuanto a los niños, el ETI señaló que los mismos presentan un discurso adulto, reconociendo los malos tratos propinados por su madre y por su ex pareja. Acerca del progenitor y la abuela paterna, los niños manifestaron que por momentos tienen conductas bientratantes y otras maltratantes, mediadas por retos. En cuanto a su relación con la progenitora, los niños manifestaron extrañarla, no obstante es algo que no pueden expresar abiertamente, debido a los enojos que se generaron en el núcleo familiar paterno.-
En el informe presentado por el Servicio de Salud Mental, la Lic. Paula Sosa Ballesio indicó que la Sra. F. ha sido atendida por el Servicio en virtud del abordaje establecido en el marco de la medida proteccional implementada en resguardo de A. (hija mayor), que ha mantenido tres contactos por consultorio externo desde el año 2020 a la fecha los días 2/12/2020, 20/5/2021 y 3/9/2021 y que dichos espacios evaluativos fueron solicitados por la Sra. F. ante indicaciones de la justicia o bien por indicación de la SENAF. En relación a lo evaluado en dichas instancias, la profesional indicó que: “Evaluándose a la misma en todas las evaluaciones vigil, lúcida, orientada en tiempo y espacio, con curso del pensamiento conservado, relatando situaciones de elevado monto de labilidad emocional a lo largo de toda su vida; víctima de situaciones de agresión sexual intrafamiliar y violencia doméscitca. Como victimaria relató conductas abusivas (violencia física, verbal y psicológica) ejercidas por parte de la misma para con sus hijos. Verbalizando demanda de atención, pero sin predisposición a modificar y/o dialectizar lo expresado. Sin implicancia o vínculo transferencial, por tal motivo se dificultó trabajar los señalamientos realizados. Justificando sus actos y sin problematizar las condiciones que llevaron a la adopción de las medidas de protección para con sus hijos. Actualmente no es paciente del Serv. de Salud Mental”.-
El Organismo Proteccional, arribó a las siguientes consideraciones: “De lo trabajado en la situación familiar de M. y L., se ha evaluado que el progenitor ha adherido de manera favorable a los señalamientos realizados por el Organismo en relación a su capacidad para brindar resguardo a sus hijos, y ha demostrado un progreso significativo en la adquisición de herramientas y habilidades necesarias para garantizar el bienestar de los mismos. A lo largo del proceso, el progenitor ha trabajado de manera comprometida con el equipo técnico, participando activamente en las intervenciones propuestas y mostrando una actitud colaborativa. Es importante destacar que, a pesar de las dificultades iniciales y de la complejidad de la situación, el progenitor ha logrado consolidarse como un referente positivo para sus hijos, brindándoles un ambiente seguro, afectivo y estimulante para su desarrollo. En este sentido, se evidencia una clara mejora en la calidad de vida de los niños y en su integración en el entorno familiar y social. De esta manera, se destaca que el Sr. L. ha demostrado una clara disposición para mejorar su desempeño como referente cuidador de sus hijos y para seguir avanzando en la consecución de los objetivos planteados. Respecto de la progenitora, atraviesa ciertas dificultades en su proceso de maternaje, las cuales han sido identificadas por el Organismo y abordadas en el marco del proceso de intervención. Sin embargo, no se ha registrado una modificación de estas situaciones, ni una adherencia a las recomendaciones brindadas por el equipo técnico. Se considera que estas dificultades presentadas por la progenitora, responden a su propia historia de vida y que pueden estar incidiendo en su capacidad para brindar cuidado y protección a sus hijos. En virtud de lo anterior, se sugiere la necesidad de que pueda acceder nuevamente a un proceso terapéutico que le permita sanar cuestiones propias de su historia de vida y mejorar su capacidad parental. En cuanto a la posibilidad o pertinencia de fijar un sistema de comunicación con la progenitora, se considera que debe, en primer lugar, escucharse el deseo y opinión que expresen los niños al respecto. No obstante ello, se señala que la progenitora no ha adherido a los señalamientos realizados en torno al adecuado ejercicio de su rol marental, lo que se considera de especial importancia para no exponer a situaciones de riesgo y vulneración de derechos a los niños. Finalmente, la evaluación realizada permite concluir que actualmente es el Sr. L. quien se encuentra en mejores condiciones para ejercer los cuidados de L. y M., en el marco de un ambiente seguro, afectivo y estimulante para su desarrollo, considerando que el mismo cuenta con las capacidades y recursos simbólicos necesarios para posicionarse como referente positivo para sus hijos”.-
Considerando las diferencias significativas en los criterios técnicos de los equipos intervinientes (ETI, Departamento de Servicio Social, SENAF y Salud Mental), dicha prueba deberá ser compulsada con los demás elementos probatorios y con las extensas constancias de este Juzgado, a efectos de arribar a la solución que mejor consulte el interés superior de los niños de autos.-
De dichas constancias, que fueron asimismo ofrecidas como prueba instrumental, es posible destacar lo siguiente:
Asimismo, tendré en cuenta lo dialogado en la audiencia de escucha celebrada con los niños, espacio en el que los mismos lograron expresarse con claridad.-
Del análisis de aquellos elementos, surge que los niños viven hace tres años con su progenitor y su abuela paterna, quienes han procurado en la medida de sus posibilidades satisfacer las necesidades de los mismos. También se encuentra acreditado que producida la reunificación paterno-filial, el rol de la progenitora quedó desdibujado lo que se debe, por una parte, al propio comportamiento de la progenitora, quien ha discontinuado su espacio terapéutico y -dicho por ella misma- no hizo nada para verlos, sin embargo, por otra parte, ello también se debe al posicionamiento asumido por el progenitor, advertido por el ETI.-
Como señalé párrafos atrás, son varias las cuestiones a sopesar en la presente realidad familiar, y la suscripta tiene el deber de examinarla bajo el prisma de la obligada perspectiva de género.-
Nuestro Superior Tribunal de Justicia ha dicho que: “Juzgar con perspectiva de género implica detectar durante un procedimiento judicial una situación de desigualdad en razón del género, para corregirla a través de la interpretación y aplicación de la ley, teniendo en cuenta la especial situación de quien la padece; es una herramienta metodológica para el Juez que implica un esfuerzo intelectual por comprender la complejidad social, cultural y política que existe en relación al género para evitar situaciones de desigualdad. La incorporación de la perspectiva de género en la labor jurisdiccional implica cumplir la obligación constitucional de otorgar tutela judicial efectiva haciendo efectivo el derecho a la igualdad (Bramuzzi, Guillermo Carlos "Juzgar con Perspectiva de género en materia civil", www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF190109, 19/06/2019)” (STJ Río Negro en Autos: “LLEBANA, MARINA C/ YASCO, ANTONIO S/ LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONVIVENCIAL(f) (S / CASACION)”, Expte. Nº BA-26980-F-0000, Se. 2/2023 dictada el 2/2/2023).-
La Cámara de Apelaciones de esta Circunscripción comparte lo anterior, al considerar que: “El derecho, entendido este como una construcción social, cuando establece la obligación de juzgar con perspectiva de género, nos está dando una directiva a los intérpretes, respecto a cómo deben merituarse los hechos, las pruebas, las posiciones de las partes, pero principalmente cómo debe leerse el marco jurídico íntegramente, para elaborar una solución justa, porque lo que se busca es desarticular las concepciones patriarcales que anidan en las normativas y en la formación de los propios operadores, en tanto naturalización de un determinado orden social. A partir de ello no es posible afirmar, que existan casos excluidos de ser juzgados con perspectiva de género, las desigualdades son transversales y constitutivas del marco jurídico, de su interpretación, como de la apreciación de la prueba y los hechos, porque legisladores e intérpretes estamos formados desde esa cultura que con esfuerzo, deconstrucción y capacitaciones mediante se viene intentando revertir. Pero aun cuando no se comparta lo dicho, no se puede omitir la mirada de género, si lo que se debate es la atribución del hogar familiar” (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de Viedma, Autos: “O. J. E. c. A. A. M. E. s/ Atribución del uso de la vivienda familiar”, 29/11/2022).-
Ello, claro, sin obviar el interés superior de los niños que será la consideración primordial en mi decisión, de acuerdo al Art. 3 CDN, Art. 3 Ley 26.061 y Art. 10 Ley 4.109.-
Así las cosas, para decidir debo contemplar la presente dinámica familiar desde el contexto de violencia que la atraviesa desde sus albores. La Sra. F. ha sido sistemáticamente víctima de violencia, y -dato no menor- también lo ha sido respecto del Sr. L.. Dicha situación de violencia es estructural y ha impactado profundamente en el ejercicio de su rol materno y ha condicionado el despliegue de su función de cuidado hacia sus hijos y hacia sí misma, al tiempo que ha generado cierta dependencia económica y asistencial de sus victimarios. Este escenario de violencia no es algo casual ni aislado, sino que se trata de un patrón repetitivo que atraviesa prácticamente toda su vida. Dentro de este contexto de profunda vulnerabilidad que la aqueja, se suma la falta de una red de apoyo, lo que ciertamente ha generado una sobrecarga en el ejercicio del rol materno.-
En un contexto de semejantes características la Sra. F. hizo el intento de maternar, intento que a las claras devino infructuoso y me pregunto ¿cómo podría haber sido de otra manera? si se encontraba inmersa en un círculo de violencia doméstica, sin acompañamiento familiar ni comunitario, con consumo problemático de alcohol y sustancias, atravesando también vulnerabilidad económica y habitacional.-
Es entonces allí desde dónde debo posicionarme para diseñar una solución acorde a las características y necesidades de este grupo familiar.-
No puedo dejar pasar esto por alto, y mucho menos no puedo dejar de advertir la responsabilidad que tuvo en ello, quién hoy está pidiendo un cuidado personal unilateral.-
Entonces, realizadas estas consideraciones, y teniendo en cuenta que en su escrito de inicio el Sr. L. solicitó se le atribuya el cuidado personal unilateral de los niños, modalidad que es una excepción al principio de otorgar prioritariamente el cuidado personal compartido con modalidad indistinta, deben darse las excepciones que el Código prevé, los cuales fueron enunciados en la Sección II, y para este caso una de las principales, la del inc. a, no está garantizada por éste, todoa vez que no facilita a sus hijos, a mantener un trato regular con la progenitora, sino que se advierte -según los informes- todo lo contrario, sosteniendo que es ella quién no quiere verlos, o que sus hijos no la quieren ver, y allí se posiciona, sin modificación de conducta alguna o de trabajar para que esto pueda ser revertido.-
Por ello, para que el cuidado personal unilateral sea procedente, deben darse determinadas circunstancias consistentes en que la preferencia legal del cuidado compartido con modalidad indistinta, no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.-
Se ha postulado al respecto que: “El cuidado compartido de los hijos en general y en la modalidad indistinta en especial es considerado el mejor sistema legal al reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente las responsabilidades y deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales. En este orden de ideas, se ha entendido con acierto que el compartir las responsabilidades paternas sobre el hijo es mucho más que la elección de los lugares de residencia. Se trata de reafirmar desde la ley la importancia de que los padres desarrollen un actuar conjunto y solidario, el que se entrelaza con el interés social que aspira a la mejor formación de las nuevas generaciones y el interés individual de los que integran el núcleo familiar. Significa legitimar un modelo alternativo, frente al sistema ya "naturalizado" de una guarda unipersonal” (Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.) -- Código Civil y Comercial de la Nación comentado -- Tomo II -- Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2015 -- pág. 344).-
Asimismo: “la nota característica del cuidado personal compartido indistinto radica en la permanencia más prolongada del hijo/a en uno de los dos hogares, es decir, de intensidad temporal en la convivencia, confiriendo un cuidado personal continuo al progenitor conviviente, pero conforme la última parte del artículo, ello no altera que las funciones de cuidado sigan siendo compartidas, sin perjuicio de dónde o con quién resida el hijo/a” (Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián (Dirs.) -- Código Civil y Comercial Comentado, Tomo 2 -- 2a ed. -- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Ediciones SAIJ, 2022 – pág. 499).-
En efecto, toda vez que la norma establece que el cuidado compartido indistinto es la regla excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo, debo señalar que en el caso sub examine dicha excepción no sería ajustada al interés superior de L. y M., ya que lo que más favorecerá a estos niños es ser cuidado por ambos padres, quienes deben asumir sus responsabilidades por igual, teniendo la obligación y también el derecho de hacerlo, siendo además la modalidad que más favorece el ejercicio de la coparentalidad.-
El hecho de no modificar el domicilio donde residen los niños obedece a los principios de estabilidad y realidad, a los efectos de no alterar la situación actual de convivencia, con la que los niños manifestaron sentirse a gusto y surge de los informes analizados que, aunque con alguna dificultad que puede abordarse técnicamente, allí tienen sus necesidades garantizadas y conforma hace años su centro de vida.-
No obstante ello, ya me he referido precedentemente en torno a los altos niveles de conflicto entre los progenitores, lo que ha llevado a que no logren sostener acuerdos con anterioridad y lo que ha vulnerado los derechos de M. y L.. Por ello, considero pertinente instar a ambos progenitores a mantener un diálogo respetuoso en relación a la crianza de sus hijos y las decisiones que en dicho marco deban tomar, toda vez que sin una buena comunicación y sin flexibilidad, volverán a surgir los desacuerdos, y con esos desacuerdos, los más perjudicados serán los niños.-
Asimismo y toda vez que los niños vivirán en el domicilio del progenitor, el mismo deberá garantizar y favorecer la comunicación de M. y L. con su madre, la que se realizará de modo progresivo y bajo los lineamientos técnicos que proponga la SENAF, a quién se le dará nueva intervención con el dictado de esta sentencia.-
IV.- PARA L. Y M.:
¡Hola, chicos! Soy Vanessa, la Jueza, ya nos conocemos desde hace algún tiempo!.-
Les cuento que estuve trabajando en el pedido que hizo su papá J. para que sigan viviendo con él, que sé que lo vienen haciendo hace un montón! Por eso decidí que continúen viviendo con él y con la abuela, pero que también sea su madre M. quien comparta junto a su papá las cuestiones que tienen que ver con la crianza de ustedes.-
Me parece que esta decisión es la mejor para ustedes, ya que tienen derecho a ser cuidados tanto por papá, como por mamá, y además tengo en cuenta lo que hablamos esa vez que vinieron a verme al Juzgado.-
Espero que estén bien, y que si necesitan algo, pueden venir a verme al Juzgado y pedírmelo, que juntos vamos a tratar de solucionar todo aquello que los afecte.-
Les mando un abrazo!!
Vanessa.-
V.- HONORARIOS Y COSTAS:
Que, en relación a las costas del presente proceso y por principio general, se imponen en el orden causado, Art. 19 del CPF.-
Asimismo a los fines de regular los honorarios de los Abogados, debe tenerse en cuenta las pautas establecidas en el Art. 6, 7, 9 de la Ley G 2212, conjugadas con las disposiciones del Art. 38 de la ley citada, en orden a las tareas y etapas efectivamente cumplidas, así como la calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado.-
Por todo lo expuesto y en orden a lo establecido en los Arts. 638, 641, 650, 651, 654 ss. y cc. CCyC, Arts. 3, 9 y cc. CDN, Ley Nacional 26.061 y Ley Provincial 4.109, y oída que fuera la Defensora de Menores e Incapaces, RESUELVO:
1.- RECHAZAR la pretensión de cuidado personal unilateral realizada por el Sr. J.E.I.L. DNI. 3., y ESTABLECER el cuidado personal compartido bajo la modalidad indistinta con residencia principal en el domicilio paterno del niño L.E.L.F. DNI. 5. y M.M.L.F. DNI. 5. por parte de sus padres, J.E.I.L. DNI. 3. y M.A.F. DNI. 3., en los términos del Art. 651 y cc. CCyC.-
2.- Hacer saber a los progenitores que deberán mantener una fluida y respetuosa comunicación en relación a todo aspecto relativo a la crianza de sus hijos en común.-
3.- A los efectos de que trabajen en el fortalecimiento del rol materno de la Sra. M.A.F. y en el rol paterno del Sr. J.E.I.L., así como en la revinculación materno-filial, dése nueva intervención a la SENAF de esta localidad, quien deberá presentar un informe cada 30 días y por el plazo de un año. Atales efectos, se hace saber a dicho Organismo que ya se encuentra vinculado.-
4.- Imponer las costas por su orden, Art. 19 del CPF.-
5.- Regular los honorarios de la Dra. Gabriela YALTONE en la suma de $521.720 (10 JUS), según Arts. 6, 7, 9 y 51 de la Ley G 2212, los que deberán ser depositados por los condenados en costas en la cuenta corriente Nº 250-900002139, CBU 0340250600900002139002 del Banco Patagonia S.A. Sucursal Viedma.-
Regular los honorarios del Dr. Alejandro PÉREZ PIERONI en la suma de $521.720 (10 JUS), según Arts. 6, 7, 9 y 51 de la Ley G 2212, los que deberán ser depositados por los condenados en costas en la cuenta corriente Nº 250-900002139, CBU 0340250600900002139002 del Banco Patagonia S.A. Sucursal Viedma.-
6.- Regístrese, notifíquese conf. Acordada 36/2022 STJ y a la Defensora de Menores e Incapaces.-
7.- Hágase saber que la Sección IV.- de la presente deberá ser confeccionado en cédula aparte y cuando se le lea la misma a M. y a L., deberán estar acompañados por su progenitor para que los ayude a su comprensión, debiendo en su caso el Oficial Notificador regresar al día siguiente dejando aviso del cumplimiento de este cometido.-
K. Vanessa Kozaczuk
Jueza
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