Fallo Completo STJ
| Organismo | CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
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| Sentencia | 27 - 23/03/2023 - DEFINITIVA | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Expediente | RO-01100-L-0000 - ROSSI LUIS ALBERTO C/ PROVINCIA ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (L) | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Sumarios | No posee sumarios. | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Texto Sentencia | General Roca, 22 de marzo de 2.023.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "ROSSI LUIS ALBERTO C/ PROVINCIA ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (L)" ( Expte. N° RO-01100-L-0000)"
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a Dr. Nelson Walter Peña quien dijo:
I.- RESULTANDO: Se inician los presentes actuados con la demanda incoada por Rossi Luis Alberto contra la Provincia ART S.A. por accidente de trabajo por la suma de $407.253,02 en concepto de prestaciones dinerarias de los arts. 14 ap. 2 inc. a) de la LRT y art. 3 de la Ley 26.773 o lo que más o menos resulte de la prueba a producirse en autos, más intereses y costas.
Peticiona que la Cámara Laboral se declare competente para intervenir en las presentes actuaciones según la Ley 1504, Ley Orgánica del Poder Judicial, la Constitución Provincial y la Nacional. Plantea la inconstitucionalidad del art. 46 de la LRT y del art. 17 inc. 2 de la ley 26.773 en cuanto establecen la competencia federal en lo litigios derivados de infortunios laborales, lo que provoca inescindiblemente la inconstitucionalidad del art. 1, 8, inc. 3, 21 y 22 de la ley 24.557. Afirma que las citadas disposiciones violan el sistema federal de estado al sustraer de la justicia provincial el conocimiento de causas comunes no federales. Cita el fallo "Castillo, Ángel Santo c/ Cerámica Alberdi S.A" de la CSJN.
Manifiesta que el 08-02-1.995 comenzó a trabajar para Moño Azul S.A., desempeñándose como trabajador permanente de prestación discontinua (CCT 01/76), en la categoría de embalador de primera, en el galpón de empaque de la firma ubicado sobre la Ruta 22 en la localidad del Villa Regina,
Afirma que trabaja para Moño Azul S.A. hace más de 22 temporadas y postemporadas, con una jornada de 48 hs. semanales.
Describe que sus tareas consisten en embalar peras y manzanas, que caen sobre los tambores rotativos: la fruta se deposita en cajas, que una vez completas alcanzan 22 kilos de peso. Dichas cajas llenas de fruta deben ser trasladadas manualmente por el trabajador hasta un riel mecánico, el cual las transporta a otra sección del empaque.
Hace hincapié en que un trabajador de su experiencia embala más de 150 cajas diarias, en turnos de 4 horas continuas, lo que se traduce en un movimiento de más de 3.000 kilos por día. Ello pone en evidencia una carga sobre su columna, brazos y hombros que repercute directamente sobre las mismas. Resalta que estas labores se realizaban de forma manual sin ningún tipo de asistencia o elemento de seguridad alguno.
Dice que nunca padeció dolencias en sus miembros superiores, hasta la temporada 2016. Alrededor del 26 de enero comenzó a sentir dolores en su hombro izquierdo. En un primer momento fue atendido por su obra social debido a que la empresa se negó a denunciar el accidente, razón por la cual acompañó certificados médicos que indicaban reposo laboral.
Señala, que su médico tratante le advirtió que su dolencia era una consecuencia directa de su tarea laboral, por lo que el 02-02-2.016 remitió telegrama laboral a su empleadora intimando prestaciones médicas por dolencia en su hombro izquierdo, causada por el hecho y ocasión del trabajo.
Que ante la pasividad de la empleadora en realizar la denuncia, el 1° de marzo de 2.016 remitió telegrama a Provincia ART S.A. por el que denunció la enfermedad profesional
Refiere que inicialmente la ART rechazó que la dolencia constituyera una enfermedad profesional, comunicándoselo por carta documento de fecha 30-03-16. Que posteriormente, el 02-05-2.016, Provincia ART S.A. procedió a citarlo ante la Comisión Médica n°35 de General Roca, donde se dictaminó que la aseguradora debía continuar con prestaciones médicas. Así la ART le brindó solo 5 sesiones de fisiokinesioterapia y en fecha 26-05-2.016 le otorgó el alta médica.
Que continuó con dolores, por lo que el 02-06-2.016 se presentó ante la Comisión Medica n°35 solicitando continuar con el tratamiento por divergencia en el alta médica otorgada. Se dio inicio al expediente n° 115782/16, y en dichas actuaciones en fecha 23-06-2.016 la Comisión dictaminó que la dolencia constituía una enfermedad profesional y que la ART debía continuar con las prestaciones, indicando rehabilitación FKT x 10 sesiones, con una frecuencia 5 días por semana. La ART brindó 15 sesiones de FKT y nuevamente le otorgó el alta médica el día 19-07-2.016, con derivación a la obra social.
Agrega que debido a que continuaba con intensos dolores, se presentó nuevamente ante la Comisión Médica, la cual en fecha 01-08-2.016 dictaminó que presentaba tendinosis del supraespinoso del hombro izquierdo y que debía continuar con prestaciones por parte de la aseguradora, indicando 15 sesiones de Kinesiología.
Que el 06-09-2.016 la ART otorgó el alta médica por tercera vez, derivándolo a su obra social.
Afirma que el 21-10-2.016 se realizó una RMN de hombro izquierdo a través de su obra social, la cual evidenció "cambios en la intensidad de la señal anormalmente aumentada del tendón del supraespinoso compatible con tendinosis...".
Que sin perjuicio que continuaba con dolores en su hombro izquierdo, la ART inexplicablemente le rechazó el siniestro, demostrando claramente la desaprensión con que la ART se comportó con el actor y su clara intención de incumplir con las prestaciones de la Ley 24.557.
Asegura que luego fue examinado por el Dr. Damián Pinolini el que diagnosticó que presentaba "Omalgia e impotencia funcional de MM.SS izquierdo secundaria a proceso inflamatorio crónico del tendón suprespinoso". Agregó que la actividad laboral que llevaba a cabo, le implicaba realizar actividades mecánicas con carga que provocaban polimicrotraumatismos que desencadenan la patología que padecía. Determinó una incapacidad laboral del 25.00%, que es por la minusvalía que reclama en esta actuaciones.
Practica liquidación considerando un IBM de $15.810,74 y la incapacidad aludida.
Funda su reclamo en derecho, ofrece prueba, hace reserva del caso federal y peticiona se haga lugar a la demanda con intereses y costas.
A fs. 60 se ordenó correr traslado de la acción.
A fs. 68/73 Provincia ART S.A. contestó la demanda, solicitando el rechazo de la misma y con expresa imposición de costas.
Solicita que se rechacen los planteos de inconstitucionalidades de la LRT porque el accionante dogmáticamente cuestiona el régimen sin demostrar el perjuicio que le apareja.
Reconoce que suscribió el contrato de afiliación n° 138781 con la empresa Moño Azul Sociedad Anónima Comercial Industrial, con vigencia desde el 01-11-2.012 al 31-10-2.017 en los términos de la Ley 24.557, otorgando cobertura por las contingencias previstas por dicha ley.
Negó todos los hechos invocados con excepción de los expresamente reconocidos. Especialmente negó la fecha de ingreso, tareas, jornada de trabajo, categoría, CCT, remuneración y demás circunstancias invocadas de la relación laboral. Negó además que el actor padezca enfermedad profesional e incapacidad alguna; haber incumplido con sus obligaciones de ART.; adeudar prestaciones médicas y/o dinerarias como consecuencia del presunto hecho denunciado; que el actor tenga derecho a los montos, por los rubros y por la supuesta incapacidad que pretende; que las fórmulas utilizadas fueran correctas, así como también el ingreso Base Mensual (IBM) denunciado; que el actor padezca incapacidad alguna y menos aún la del 25% de la T.O.; que se adeude al actor suma alguna al actor; que el actor haya tenido 40 años de edad al momento de ocurrido el presunto infortunio; y que correspondiera aplicar el índice RIPTE.
Rechazó los planteos de inconstitucionalidad de la LRT, de sus decretos reglamentarios y demás normas que cita el actor y desconoció la documental acompañada con la demanda.
Sostiene que el reclamo que efectúa el actor resulta improcedente y carece de todo sustento fáctico y jurídico, sosteniendo que siempre cumplió con todas las prestaciones que por ley le correspondían.
Afirma que el 02-03-2.016 el actor denunció que padecía tendinitis en su hombro izquierdo y a partir de allí fue atendido por el personal médico prestadores de la ART y se llevaron a cabo todos los estudios y tratamientos necesarios para la debida atención del mismo. Finalmente se le otorgó el alta médica con fecha 06-09-2.016, haciéndole saber que en caso de discrepancia con el alta otorgada podía concurrir ante la Comisión Médica a fin de que se determinara si existía una eventual incapacidad parcial y definitiva, a la que el actor no concurrió.
Considera que la prendida incapacidad que el actor invoca en su demanda deviene en absolutamente infundada.
Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y peticiona que se rechace la demanda, con costas.
A fs. 78 se ordenó la producción de la prueba pericia médica y se designó consultor técnico de la parte actora.
A fs. 85 y 88 se ordenó la realización de estudios médicos complementarios al actor, a cargo de la ART demandada, bajo apercibimiento de astreintes.
A fs. 106/107, 120/122 y 146/147 se agregaron los estudios complementarios de RMN y EMG de hombro izquierdo ordenados por el Tribunal.
A fs. 150/151 se agregó pericia médica y se corrió traslado a las partes (a fs. 152), siendo impugnada por la demandada a fs. 155.
A fs. 160 obra acta de audiencia de conciliación en la que consta la presencia de las partes y la imposibilidad de arribar a acuerdo alguno.
A fs. 161 se ordenó la producción del resto de los elementos de prueba ofrecidas por las partes y se fijó fecha de audiencia de vista de causa.
El 02-09-2.021 la demandada acompañó documentación en su poder.
En fecha 06-09-2.021 la empleadora del actor, Moño Azul S.A. acompañó recibos de haberes del accionante.
En fecha 25-10-2.021 se recepcionó respuesta al oficio remitido al Dr. Fernández.
En fecha 09-11-2.021 la demandada desistió de la prueba confesional.
En fecha 10-11-2.021 se incorporó informe de Afip.
El 12-11-2.021 se recepcionó informe de SRT y del Dr. Lavigne.
El 15-12-2.021 se celebró la audiencia de vista de causa con la presencia de las partes. En dicho acto declaró el testigo Luis Alberto Quilapan, la parte actora desistió del resto de las testimoniales, ambas partes solicitaron que se las tenga por alegadas y el Tribunal ordenó el pase de autos al acuerdo para dictar sentencia definitiva.
II.- CONSIDERANDO: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establecido en el artículo 53 inc.1 de la Ley 1504, lo que a mi juicio son los siguientes:
1. Que en fecha 08-02-1995 Luis Alberto Rossi ingresó a laborar bajo la dependencia de Moño Azul S.A., desempeñándose en la categoría de embalador de primera (conf. a los recibos de haberes fs. 3/15, cuya autenticidad se acredita con el informe de la empleadora incorporado en el expediente en fecha 06-09-2.021, acompañando recibos del trabajador).
2. Que al momento del siniestro de autos, la empresa Moño Azul S.A se encontraba amparada por las contingencias derivadas del sistema de riesgos del trabajo por Provincia ART S.A, mediante contrato de afiliación nº 138781 con vigencia desde el 01-11-2.012 al 31-10-2.017 (hecho expresamente reconocido por la demandada a fs. 69/70).
3. Que en fecha 02-02-2.016, mediante telegrama nº CD 676012190 el actor denunció ante su empleadora que presentaba enfermedad profesional en su hombro izquierdo por las tareas que realizaba como embalador, intimando a que se le brinden las prestaciones y se denuncie la contingencia a la ART que lo aseguraba (a fs. 32).
4. Que luego realizó la denuncia ante la aseguradora, siendo rechazada por ésta la contingencia. A raíz de ello, solicitó la intervención de la Comisión Médica n° 035, la que mediante dictamen de fecha 15 de abril de 2.016 calificó a la dolencia como enfermedad profesional. En el acápite de las conclusiones dijo expresamente que: "...Se inician las presentes actuaciones a solicitud de 20250934042 Rossi Luis Alberto - Documento Único: 25093404 por el motivo RECHAZO. Que se trata de un trabajador que presenta una patología que atribuye a su trabajo como embalador desde hace 20 años. Que manifiesta la sintomatología a partir de la fecha 2/2/16 como primera manifestación invalidante. Que fue asistido por su Obra Social con diagnóstico de tendinosis supraespinoso. Que realiza la denuncia en la aseguradora, siendo luego rechazada la misma, a través de carta documento de fecha 28/03/16. Que esta Comisión Médica realizó el examen físico detallado ut- supra. Que de los estudios obrantes surge: tendinosis supraespinoso. Que es opinión de esta Comisión Médica que de acuerdo a las constancias obrantes en el expediente, el trabajador padece una Enfermedad Profesional. La aseguradora deberá citar al trabajador para otorgarle las correspondientes prestaciones según normativa vigente...", el subrayado es mío (conf. instrumental agregada al expediente por Provincia ART S.A. en fecha 02-09-2.021).
5. Que en fecha 02-06-2.016 el actor solicitó la intervención de la Comisión Médica nº 35 en el Expte. nº 115782/16, por divergencia con el alta médica que le fuera otorgada en fecha 26-05-2.016, dictaminando la Comisión en fecha 23-06-2.016 en los siguientes términos: "DIAGNÓSTICO: ... Traumatismo del tendón del manguito rotatorio del hombro - Omalgia izquierda... CONCLUSIONES... Que refiere sufrir por las tareas laborales que realiza omalgia izquierda, denunciando como fecha de primera manifestación invalidante el día 2/2/16. Que el trabajador, fue asistido por el prestador de la ART, en donde recibió tratamiento: médico, farmacológico y fisiokinésico otorgándose el alta médica de fecha 26/05/16, con regreso al trabajo. Que esta comisión médica realizo el examen físico detallado Ut-Supra. Que del análisis de los antecedentes reunidos, la documentación obrante del expediente, el examen físico realizado en la audiencia y los estudios complementarios, en sesión plenaria esta Comisión Médica concluye que deberá continuar con las prestaciones por parte de la Aseguradora indicadas en el presente dictamen... Prestaciones medicas y farmacéuticas: SI; Plan Terapéutico: SI; Cual: Evaluación traumatológica, rehabilitación FKT x 10 sesiones; Prestaciones de rehabilitación: SI; Frecuencia: 5 día(s) por semana; Duración del tratamiento: 10 sesión(es); Región Anatómica: omalgia izquierda..." (conf. instrumental agregada al expediente por Provincia ART S.A. en fecha 02-09-2.021).
6. Que en fecha 22-07-2.016 el actor nuevamente solicitó la intervención de la Comisión Médica nº 35 en el Expte. nº 154298/16, por divergencia con el alta médica de fecha 19-07-2.016, dictaminando la aludida Comisión en fecha 01-08-2.016 en los siguientes términos: "DIAGNÓSTICO:... Contusión del hombro y del brazo - OMALGIA IZQUIERDA... CONCLUSIONES:... Que en los estudios de diagnóstico obrante en el expediente se visualizan: tendinosis del supraespinoso hombro izquierdo, manifestaciones que no se pueden desvincular del siniestro en cuestión. Que del análisis de los antecedentes reunidos, la documentación obrante en el expediente, el examen físico realizado en la audiencia y los estudios complementarios, en cuestión, en sesión plenaria esta Comisión Médica concluye que deberá continuar con las prestaciones por parte de la Aseguradora indicadas en el presente dictamen... Damnificado debe continuar con prestaciones: SI; Prestaciones médicas y farmacéuticas: SI: Plan terapéutico: SI; Cual: fkt x 15 sesiones; Prestaciones de rehabilitación: SI; Frecuencia: 5 día(s) por semana; Duración del tratamiento: 15 sesion(es); Región Anatómica: hombro izquierda" (conf. instrumental agregada al expediente por Provincia ART S.A. en fecha 02-09-2.021).
Que en dicho expediente, en fecha 04-08-2.016 la demandada cuestionó el dictamen, solicitando rectificatoria y que se dejen sin efecto las prestaciones; afirmó que el trabajador no estaba expuesto a movimientos repetitivos del miembro superior y que presenta múltiples patologías degenerativas en el hombro izquierdo.
Consecuente con el planteo impugnatorio realizado, en fecha 08-08-2.016, la Comisión Médica nº 35 dictaminó "Que en los estudios de diagnóstico obrantes en el expediente se visualizan: tendinosis del supraespinoso hombro izquierdo, manifestaciones que no se pueden desvincular del siniestro en cuestión. Que del análisis de los antecedentes reunidos, la documentación obrante en el expediente, el examen físico realizado en la audiencia y los estudios complementarios, en sesión plenaria esta Comisión Medica concluye que deberá continuar con las prestaciones por parte de la Aseguradora indicadas en el presente dictamen", ratificando el plan terapéutico dispuesto mediante dictamen del 01-08-2.016.
7. Que del expediente surgen las siguientes constancias médicas:
a). Informe médico del Dr. Jean Pierre Lavigne Fecha ilegible) en el cual consigna: "Paciente con hombro doloroso, lado izquierdo, que torna corresponder a sus tareas laborales (refiere ser embalador de fruta). Dicho cuadro debería de ser corroborado con ecografía de partes blandas y eventual RMN, para determinar si se trata de tendinitis y/o lesión de músculos de manguito rotador u otra etiología. Sugiere iniciar: fisiokinesioterapia, realización de estudios indicados, reposo laboral, analgésicos- antinflamatorios, control por traumatología (con estudios ya realizados)" (constancia de fs. 29, cuya autenticidad surge del informe del Dr. Jean Pierre Lavigne incorporado al expediente en fecha 12-11-2.021).
b). Certificado médico de fecha 28-01-2.016, emitido por el Dr. Juan Gerardo Fernández que diagnostica tendinitis aguda severa de hombro hombro, sugiriendo reposo laboral por 3 días (conf. constancias de fs. 36, cuya autenticidad surge del informe del Dr. Fernández al expediente en fecha 25-10-2.021).
c). Certificados médicos de fecha 10-02-16 y 17-02-2.016, emitidos por el Dr. Jean Pierre Lavigne, mediante los cuales se indica reposo por "Diagnóstico: Tendinosis hombro izquierdo" (constancias de fs. 40/41, cuya autenticidad surge del informe del Dr. Jean Pierre Lavigne incorporado al expediente en fecha 12-11-2.021).
d). Informe de RMN de hombro izquierdo de fecha 14-03-2.016 del Instituto Radiológico General Roca, del cual surge "El tendón del manguito rotador se observa engrosado y con cambios en la intensidad de señal intrasustancia a nivel de la inserción del tendón del supraespinoso, compatible con tendinosis.... Cambios degenerativos iniciales acromio-claviculares" (conf. surge de la instrumental acompañada al expediente por la demandada en fecha 02-09-2.021).
e). Surge de la RMN de hombro izquierdo de fecha 21-10-2.016 de la Clínica Radiológica del Sur: "No se observan alteraciones de la articulación acromioclavicular. Se visualizan cambios en la intensidad de la señal anormalmente aumentada del tendón del supraespinoso compatible con tendinosis leve. El resto de los tendones que constituyen el manguito rotador son de características habituales... CONCLUSIÓN: Tendinosis leve del tendón del supraespinoso" (conf. informe de RMN acompañado a fs. 25 cuya autenticidad fue informada al expediente en fecha 09-11-2.021).
f). Informe de RMN de hombro izquierdo, de fecha 26-03-2.018, del centro médico "Imágenes del Comahue", de cual surge que "No hay alteraciones en la articulación acromio-clavicular. Se observan signos inflamatorios en el tendón del supraespinoso, con un área de edema focal sobre el sector central. Esto no provoca engrosamiento significativo del tendón" (conf. estudios intimados a fs. 115 y acompañados al expediente a fs. 122/123).
g). Informe de RMN de hombro izquierdo de fecha 22-04-2.019 de la Clínica Humana de Imágenes: "El tendón del manguito rotador se observa ligeramente engrosado y muestra cambios en la intensidad de señal intrasustancia a nivel de la inserción del tendón del supraespinoso, compatible con tendinitis.... Cambios degenerativos iniciales acromio-claviculares con hipertrofias facetarias" (conf. surge de la instrumental acompañada al expediente por la demandada en fecha 02-09-2.021).
8. Que el perito médico Dr. Jorge Bazzo en la pericia médica practicada constató un cuadro de tendinitis en el hombro izquierdo del actor, según los estudios médicos practicados.
Asimismo, constató limitaciones funcionales en dicho hombro que cuantificó según la tabla de incapacidades laborales de la Ley 24.557. Al respecto detalló: elevación anterior 100°=3%; abdoelevación 100°=4%; elevación posterior 20°=1%; aducción 30°=0%; rotación externa: 60°=3%; rotación interna: 20°=2%. De tal modo arribó a una incapacidad pura del 13%.
A dicho porcentaje le sumó los factores de ponderación (dificultad para realizar sus tareas habituales intermedia 1,95% -15% de 13%-; no amerita recalificación 0%; edad del damnificado 2%) y así determinó que el actor presenta una incapacidad parcial, permanente y definitiva del 16,95% VTO.
9. Que a la fecha de la primera manifestación invalidante (02-02-2.016) el actor contaba con 40 años de edad (fecha de nacimiento 20-06-1.976, conf. surge de la copia del DNI incorporado por la demandada con la prueba instrumental en fecha 02-09-2.021).
10. Que en el año anterior a la fecha del accidente, la actor percibió las remuneraciones que surgen de los recibos de haberes que obran agregados a fs. 3/15, cuya autenticidad se acredita con los recibos de haberes acompañados por la empleadora al expediente mediante informe de fecha 06-09-2.021.
En la audiencia de vista de causa el testigo Luis Alberto Quilodrán declaró que: "Yo sigo trabajando para Moño Azul. Yo soy embalador, ingresé en enero de 1996. El actor era embalador también en el mismo galpón. No recuerda si el actor ya estaba o entró después pero lo conoció ahí. El actor tiene mucha antiguedad. Creo que él estaba antes que yo. El embalador trabaja cerca de un tambor donde tiene que llenar envases de cartón o madera que saca de una calesita; el embalador va a buscar el envase, lo trae, lo pone en la mesa de embalar que tiene a un metro de alto, y una papelera, llena manualmente la caja con diferentes tamaños de fruta, a veces va empapelada, a veces no y otras va empapelada al 50%. En ocasiones sin bandejas, hoy la pera lleva una bandeja abajo. Termina el bulto y el embalador la cierra con la tapa cuando es de madera, (la jaula no se tapa). Entre la mesa embaladora y el riel hay un metro y medio, el embalador lleva el bulto embalado a mano de la mesa al riel. Si es pera el embalador tiene que hacer 98 cajas diarias y si es manzana es más. Yo con mi antigüedad hago 120 o 130 bultos en pera, en manzana puedo hacer 180 dependiendo del tamaño, del envase. El envase pesa 19 o 20 kg. a veces 22 kg. El horario de trabajo es de 6 a 10 y de 14 a 18 en temporada de lunes a viernes y sábados medio día, hay dos turnos y en invierno hay un sólo turno de 8 horas de 7 a 11 y de 14 a 18. Yo hacía temporada y postemporada y el actor también. En postemporada se trabajan 10 o 12 días por mes, excepcionalmente 4 días. En la temporada se trabajan todos los días, empieza el 12 o 15 de enero hasta abril. La planta de empaque está ubicada sobre ruta 22 en Villa Regina. La calesita pasa por arriba del riel. Los dolores comunes en un embalador son en las muñecas, los hombros y la espalda.
De la declaración testimonial tengo por probado que las tareas de embalador -las que realizaba el actor- requieren movimientos repetitivos de hombros y levantamiento manual de cargas; que un embalador de la antigüedad del actor embala aproximadamente por día entre 120 a 130 cajas de pera y 150 a 180 de manzana; que cada caja embalada pesa entre entre 19 y 22 kg y que deben ser trasladadas manualmente a un riel que se encuentra a 1,5 metros de distancia de la mesa de embalar. Que en ese galpón de empaque las temporadas comenzaban el 12/15 de enero y duraban hasta el mes de abril de cada año; y que luego se trabajaba también la postemporada todos los meses entre 10 y 12 días.
III.- Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver el presente litigio (art. 53 inc. 2 Ley 1504).
1. Inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de la Ley 24.557. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Castillo" (07-09-04) declaró la inconstitucionalidad del art. 46 apartado 1 de la LRT, en cuanto estableciera la competencia federal para entender en acciones judiciales derivadas de accidentes de trabajo, "en razón de vulnerar las autonomías provinciales a la luz de lo normado por el art. 75 inc. 12 CN, por trasuntar conflictos entre privados, y no resultar por la materia ni las personas, cuestión o agravio federal alguno", por lo que las mismas deben ventilarse ante los tribunales laborales locales.
Este criterio fue seguido por el STJRN en "Denicolai" (10-11-04), entre muchos otros, y que determinan la competencia de este Tribunal para entender en la acción planteada.
De igual modo resultan inconstitucionales los arts. 8 ap. 3; 9, 21 y 22 (capítulo IV) de la LRT -en su originaria redacción-, en cuanto imponían el paso previo por las Comisiones Médicas, y el procedimiento administrativo allí regulado, el cual resultaba porque el trabajador no podía ver cercenado el acceso de su litigio al juez natural, que resulta el juez laboral provincial, tal como lo entendiera la CSJN en el citado fallo "Castillo", y ratificado en "Venialgo", "Marchetti" y "Obregón", y por el STJRN en "Denicolai", "Durán", y otros.
2. Enfermedad Profesional. Secuelas derivadas del infortunio.
Las cuestiones a resolver son si la patología que padece el actor puede ser calificada como enfermedad profesional y en su caso grado de minusvalía.
En efecto, el actor reclama indemnización por incapacidad derivada de la enfermedad profesional en su hombro izquierdo que sostiene resultan consecuencia de sus labores de embalador que realiza desde el 08 de febrero del año 1.995.
Por su parte, Provincia ART S.A. negó que el actor padezca una enfermedad profesional ocasionada por sus tareas de embalador para Moño Azul S.A. y en todo caso, que sufra de incapacidad alguna.
Pues bien, respecto de la primera cuestión, esto es si la afección en el hombro izquierdo del actor puede ser calificada como enfermedad profesional, cabe destacar, que la misma viene resuelta desde el primer dictamen emitido por la Comisión Médica n° 035 y que además, la aseguradora consintió.
Conforme lo tuve por probado en el punto II.4., al ser rechazada la contingencia por la aseguradora, la actora solicitó la intervención de la Comisión Médica n° 035, la que mediante dictamen de fecha 15 de abril de 2.016 calificó a la dolencia como enfermedad profesional. En el acápite de las conclusiones dijo expresamente que: "...Se inician las presentes actuaciones a solicitud de 20250934042 Rossi Luis Alberto - Documento Único: 25093404 por el motivo RECHAZO. Que se trata de un trabajador que presenta una patología que atribuye a su trabajo como embalador desde hace 20 años. Que manifiesta la sintomatología a partir de la fecha 2/2/16 como primera manifestación invalidante. Que fue asistido por su Obra Social con diagnóstico de tendinosis supraespinoso. Que realiza la denuncia en la aseguradora, siendo luego rechazada la misma, a través de carta documento de fecha 28/03/16.Que esta Comisión Médica realizó el examen físico detallado ut- supra. Que de los estudios obrantes surge: tendinosis supraespinoso. Que es opinión de esta Comisión Médica que de acuerdo a las constancias obrantes en el expediente, el trabajador padece una Enfermedad Profesional. La aseguradora deberá citar al trabajador para otorgarle las correspondientes prestaciones según normativa vigente...", el subrayado es mío (conf. instrumental agregada al expediente por Provincia ART S.A. en fecha 02-09-2.021).
Tal como se dijo en párrafos anteriores, la aseguradora consintió este dictamen y procedió a otorgarle las prestaciones correspondientes al actor. No sólo este dictamen consintió, sino también los dictados por la misma Comisión Médica con fecha 23 de junio de 2.016, 1° de agosto de 2.016 y 8 de agosto de 2.016, en los que revocó el alta médica otorgada y ordenó continuar con las prestaciones.
Por otro lado, cabe señalar, que el Decreto nº 658/96 en el Listado de Enfermedades Profesionales, contempla la enfermedad "Tendinitis del manguito de los rotadores" en actividades que expongan al trabajador al agente de riesgo "POSICIONES FORZADAS Y GESTOS REPETITIVOS EN EL TRABAJO" en extremidad superior, entre las que menciona "trabajos que requieren de movimientos repetitivos o forzados del hombro".
La declaración testimonial recepcionada, dio cuenta de que el desempeño de las tareas de embalador (las que justamente realiza el actor) implican efectivamente movimientos repetitivos y levantamiento de cargas. Así, dijo que: "...El embalador trabaja cerca de un tambor donde tiene que llenar envases de cartón o madera que saca de una calesita; el embalador va a buscar la envase, trae el envase, lo pone en la mesa de embalar que tiene a un metro de alto, y una papelera, llena manualmente la caja con diferentes tamaños de fruta, a veces va empapelada, a veces no y otras va empapelada al 50%. En ocasiones sin bandejas, hoy la pera lleva una bandeja abajo. Termina el bulto y el embalador la cierra con la tapa cuando es de madera, (la jaula no se tapa). Entre la mesa embaladora y el riel hay un metro y medio, el embalador lleva el bulto embalado a mano de la mesa al riel...".
Conforme a esa declaración testimonial tuve por probado además que un embalador de la antigüedad del actor embala aproximadamente por día entre 120 a 130 cajas de pera y 150 a 180 de manzana; que cada caja embalada pesa entre entre 19 y 22 kg. Que en ese galpón de empaque las temporadas comenzaban el 12/15 de enero y duraban hasta el mes de abril de cada año; y que luego se trabajaba también la postemporada todos los meses entre 10 y 12 días.
A lo expuesto, se agrega que el actor desarrolló esta modalidad de trabajo durante 20 años hasta sufrir la primera manifestación invalidante.
De tal modo, considero que las tareas de embalador desarrolladas por el actor durante el período de tiempo señalado fueron idóneas para generar la dolencia de su hombro derecho, correspondiendo calificar a la misma como enfermedad profesional.
Despejado este punto, corresponde tratar a continuación las secuelas incapacitantes que presenta como consecuencia de la enfermedad profesional y su grado de minusvalía.
Que ello viene definido por el perito médico Dr. Bazzo quien informó que el actor presentaba tendinitis en su hombro izquierdo, remitiendo a los estudios médicos de la causa. Así el experto refirió que "el tendón del maguito rotador se observa ligeramente engrosado y muestra cambios en la intensidad de señal intrasustancia a nivel de la inserción del tendón supraespinoso, compatible con tendinitis".
Y cuantificó la incapacidad en función de la limitación funcional en los rangos de movilidad, según el Baremo de la LRT. Así, el perito determinó una incapacidad laboral, parcial, permanente y definitiva del 16,95% del VTO.
Cabe agregar, que la pericia médica fue impugnada por la ART demandada. Cuestionó por elevando el porcentaje de incapacidad y consideró que la afección que se constató (tendinitis del supraespinoso) no puede justificar la incapacidad asignada. Dijo que "Frente a semejante grado de limitación, es esperable encontrarse con graves y/o múltiples lesiones oseas y/o ligamentarias que expliquen una limitación tan marcada. Sin embargo, los estudios complementarios realizados sólo muestran una tendinitis del supraespinoso, una afección incapaz de justificar el grado de limitación. --- Es decir que los resultado de los estudios realizados no se condicen con supuesta limitación que se consigna en el examen físico.".
Considero que el planteo impugnatorio carece de asidero para conmover las conclusiones del perito.
En efecto, el perito determinó la incapacidad en base a los rangos de movilidad del hombro izquierdo del actor, los cuales son adecuados con los valores de incapacidad establecidos por la Tabla de Incapacidades Laborales (Decreto nº 659/96); a saber: elevación anterior 100°=3%; abdoelevación 100°=4%; elevación posterior 20°=1%; aducción 30°=0%; rotación externa: 60°=3%; rotación interna: 20°=2%; lo que determina una incapacidad pura del 13%.
Por lo que corresponde rechazar la impugnación deducida por la aseguradora.
Y sobre el porcentaje aludido aplicó los factores de ponderación (dificultad para realizar sus tareas habituales intermedia 1,95% -15% de 13%-; no amerita reclalificación 0%; edad del damnificado 2%) que también lucen ajustados al Baremo de la LRT y así determinó que el actor presenta una incapacidad parcial, permanente y definitiva 16,95%.
Cabe destacar, que el peritaje médico efectuado en el propio expediente judicial es la prueba idónea para acreditar el estado de salud del trabajador incapacitado y el porcentaje de disminución en su capacidad laborativa (conf. C.N.A.T., Sala II, 20/03/90, Juárez Guelindo, Benito c/Cartontécnica SRL, D.T. 1990-B, 2213, cit. por Ojeda, Raúl Horacio, Ley de Contrato de Trabajo, comentada y concordada, T. III, págs. 126/7).
De esta forma, la pericia médica practicada en autos cumple suficientemente con las pautas que impone el art. 472 del C.P.C.C. y adquiere con ello plena eficacia probatoria en los términos del art. 477 del mismo cuerpo legal, ambas normas aplicables por mandato del art. 59 de la ley 1.504.
En estas condiciones, concluyo que el actor presenta una limitación funcional en el hombro izquierdo como consecuencia de tendinitis del supraespinoso, dolencia calificada como enfermedad profesional y que padece de una incapacidad laboral, parcial, permanente y definitiva del 16,95% del VTO.
Como tiene dicho nuestro Máximo Tribunal, aun cuando el consejo profesional no es vinculante, no parece coherente con la naturaleza del discurso judicial apartarse de él sin motivo pues, a pesar de que en nuestro sistema la pericia no reviste el carácter de prueba legal, si el perito es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que aquél haya llegado, en tanto no adolezcan de errores manifiestos o no resulten contrariados por otras probanzas de igual o parejo tenor (Conf. dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hizo suyo en CS, 2012-06-12 “B., J. M. s/ Insana”, fallo N° 116.516).
Al amparo de los lineamientos expuestos supra, tratándose de una contingencia cubierta por la LRT, de conformidad con la minusvalía acreditada, corresponde determinar las prestaciones dinerarias previstas en los arts. 14 ap. 2 inciso a) de la Ley 24.557 y art. 3 de la Ley 26773.
3. Sobre la determinación del IBM. Indemnización ILPPD.
Corresponde ingresar en el análisis sobre las distintas variables que prevé la fórmula destinada a determinar el quantum indemnizatorio del cual resulta acreedor el accionante.
A los efectos de determinar el ingreso base mensual en los términos del art. 12 de la Ley 24.557, se considera la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, devengadas en los doce (12) meses anteriores al accidente de trabajo, multiplicando ese resultado por el coeficiente 30,4 para así obtener el valor mensual del ingreso base (inc. 2 art. cit.).
Que en tal sentido y a fin de establecer qué conceptos integran las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones con destino al S.I.J.P. debe estarse a lo dispuesto por el art. 6 de la ley 24.241. Así, la norma de mención dispone que "...Se considera remuneración, a los fines del SIJP, todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia...".
A su turno, el art. 7 Ley cit. determina que no se consideran remuneraciones a las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente del trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones económicas por desempleo, ni las asignaciones pagadas en concepto de becas. Tampoco se consideran remuneraciones las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular.
En estas condiciones, corresponde que el ingreso base sea determinado conforme a los datos que surgen de los recibos de haberes de fs. 03/15 acompañados por el actor, computando no sólo las sumas remunerativas sino también los adicionales, incluidas las "sumas no remunerativas".
Ello así, no sólo por lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Ley 24.241, a lo que remite la norma del art. 12 Ley 24.557, sino también porque por su naturaleza resultan remuneratorios, en tanto integran la contraprestación que recibe el trabajador por su tarea, en forma normal y habitual. Todo lo cual los define más allá de la denominación asignada, tal como lo resolviera la C.S.J.N. en los bien conocidos precedentes "Pérez c. Disco" 01/09/09, "González c. Polimat" del 19/05/10, y más recientemente in re "Díaz c. Cervecería Quilmes" del 04/06/13, con especial consideración del Convenio 95 del O.I.T.
El sueldo anual complementario debe ser tenido en cuenta para la determinación del ingreso base previsto por el art. 12 de la LRT ("Valenzuela Mirna Susana c/ QBE ART S.A. y Fruticultores Reginenses S.A. s/ Reclamo" (Expte. N° 1CT-21811-09), y más recientemente el STJRN en "Pascal Matías c/ Asociart ART S.A. s/ Sumario" del 05/10/16).
Que bajo dichos parámetros habrá de determinarse el IBM, considerando los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante (02-02-2.016).
De los recibos de haberes surge que en periodo comprendido entre 02 de febrero 2.015 y 02 de febrero de 2.016, el actor percibió las siguientes remuneraciones: febrero/15, $14.013,91 (26 días); marzo/15, $16.255,13 (30 días); abril/15, $4.947,71 (11,5 días); enero/16, $6.081,86 (12 días); y febrero/16 $886,06 (2 días; mensual: $11.518,81). Así, en dicho período el actor percibió la suma de $42.184,67 que dividido por 81,2 días computados en los recibos de haberes, obtenemos un IBD de $517,60, los que multiplicamos por 30,4, se arriba a un IBM de $17.598,51.
Que según ya se ha dicho, el actor contaba a la fecha de la primera manifestación invalidante (02-02-2.016) con la edad de 40 años (nacido el 20-06-1.976) por lo que el coeficiente por edad resulta en el presente caso de 1,625.
De acuerdo a la incapacidad determinada en el 16,50%, el actor tiene derecho a las prestaciones dinerarias de los arts. 14 ap. 2 inc. a) de la Ley 24.557 y art. art. 3 de la Ley 26.773.
Por aplicación de la fórmula prevista por la LRT, el valor arribado por incapacidad laboral permanente parcial y definitiva a valores históricos asciende a $ 256.906,33 ($ 17.598,51 x 53 x 1,625 x 16,95%) (art. 14 apartado 2 inc. a de la Ley de Riesgos del Trabajo).
La indemnización precedentemente determinada en base al art. 14 ap. 2 inc. a), supera los valores mínimos previstos por la Resolución MTSS nº 28/2015 de actualización a través del índice Ripte para el periodo. En efecto, la norma en su art. 2º dice: "Establécese que para el período comprendido entre el 01/09/2015 y el 29/02/2016 inclusive, la indemnización que corresponda por aplicación del artículo 14, inciso 2, apartados a) y b), de la Ley 24.557 y sus modificatorias, no podrá ser inferior al monto que resulte de multiplicar PESOS OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS ($ 841.856) por el porcentaje de incapacidad", que en el caso se define en la suma de $ 142.694,59 ($ 841.856 x 16,95%).
En estas condiciones, corresponde además al actor la indemnización adicional del art. 3 de la Ley 26.773, la cual asciende a $ 51.381,26 (20% de $250.085,82).
En consecuencia, el monto por las prestaciones dinerarias por incapacidad laboral parcial y definitiva del actor asciende a $ 308.287,59. 4. Intereses. Que el monto indemnizatorio impago debe integrarse con los intereses moratorios (conf. arts. 508 y 622 Cód. Civil, vigentes al tiempo de operarse la mora -arts. 767, 768 y cc del Código Civil y Comercial-). Cabe destacar, que a partir de la sanción de la Ley 26.773 ha quedado zanjada toda discusión en cuanto al inicio del cómputo de intereses. Así, el art. 2° de la mencionada ley establece: "El derecho a la reparación dineraria se computará, más allá del momento en que se determine su procedencia y alcance, desde que acaeció el evento dañoso o se determinó la relación causal adecuada de la enfermedad profesional". Al respecto, Juan Formaro, Ed. Hammurabi, "Riesgos del Trabajo" pág. 232, dice que: "...si el derecho se computa desde que acaeció el evento dañoso, es la fecha del hecho la que indudablemente genera el crédito resarcitorio, que como bien dice la ley, es independiente del momento en que se determine su procedencia (se admita la naturaleza laboral y la inexistencia de causales de exclusión) y alcance (el porcentaje de incapacidad). A partir de allí se adeudan los intereses, pues sólo así quedará justamente compuesta la situación. Si al trabajador no se le abona el capital con más los intereses desde que sufrió el daño, el imperativo constitucional permanece violado (pues no puede la ley crear, arbitrariamente, momentos de mora distantes del efectivo acaecimiento del perjuicio). "...Los intereses devengados deben ser abonados juntamente con la prestación dineraria que corresponda percibir al trabajador siniestrado o a sus derechohabientes, según el caso (conf. art. 3°, res. 414/99 SRT). Aclaramos que el pago de intereses como accesorio de la indemnización principal se debe aunque el trabajador haya percibido el capital sin hacer reserva alguna sobre los mismos. La percepción por el obrero del valor nominal de la indemnización pertinente, aun sin reserva, no implica que el deudor deba considerar extinguida la obligación, ya que no se configura el efecto liberatorio del pago desde que el mismo ha sido parcial al no abonarse íntegramente con intereses, pues en materia laboral debe estimarse sólo como entrega a cuenta del total adeudado (art. 260, LCT)". Que tal la única interpretación válida, toda vez que las sentencias judiciales poseen efecto declarativo y no constitutivo de los derechos que reconocen. De modo que al efecto del cómputo de los intereses debe estarse al 02-02-2.016, fecha que se fijó como primera manifestación invalidante por la denuncia que efectúa el actor de la enfermedad profesional, naciendo con ello la obligación reparatoria. Que en orden a la tasa de interés aplicable deberá estarse a la doctrina legal obligatoria (art. 42 L.O.P.J. N° 5.190). En efecto, corresponde estar a la tasa para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- del Banco de la Nación Argentina hasta el 31 de agosto 2.016 (conf. S.T.J. in re "JEREZ", Expte. Nº 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de Noviembre de 2.015); a partir del 1° de septiembre de 2.016 hasta el 31 de julio de 2.018 a la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re "GUICHAQUEO", Expte. N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016); y desde el 01 de agosto de 2.018 en adelante la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor (conf. S.T.J. in re "FLEITAS", Expte. N° 29.826/18-STJ, Sentencia del 23 /26 03 de julio de 2.018), sin perjuicio de los que se devenguen a esta última tasa ("Fleitas") hasta el momento del pago efectivo. 5. LIQUIDACIÓN: que siguiendo los parámetros expuestos practico planilla de liquidación al 28-02-2.023: Las costas se imponen a la demandada en calidad de vencida, por estricta aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 25 L.P.L.P N° 1504). Tal Mi voto.
Las Dras. Paula Inés Bisogni y Gabriela Gadano adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, LA CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, RESUELVE:
I.- Hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar a PROVINCIA ART S.A. a abonar al actor LUIS ALBERTO ROSSI, en el plazo DIEZ DÍAS de notificada, la suma de Pesos Un Millón Cuatrocientos Setenta y Siete Mil Trescientos Veintiseis con Cuarenta y Seis Centavos ($1.477.326,46) en concepto de prestaciones dinerarias previstas por el art. 14 ap. 2 inc. a de la LRT y art. 3 de la Ley 26.773. Importe que incluye intereses hasta el 28 de febrero de 2.023, habiéndose aplicado la tasa para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- del Banco de la Nación Argentina hasta el 31 de agosto 2.016 (conf. S.T.J. in re "JEREZ", Expte. Nº 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de Noviembre de 2.015); a partir del 1° de septiembre de 2.016 hasta el 31 de julio de 2.018 a la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re "GUICHAQUEO", Expte. N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016); y desde el 01 de agosto de 2.018 en adelante la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor (conf. S.T.J. in re "FLEITAS", Expte. N° 29.826/18-STJ, Sentencia del 23 /26 03 de julio de 2.018), sin perjuicio de los que se devenguen a esta última tasa ("Fleitas") hasta el momento del pago efectivo.
II.- Con costas a cargo de la demandada, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los letrados del actor, Dres. Fabián Gerónimo Valencia, Hernán Pinolini Carcioffi y Matías Franco, por la suma de $ 289.556 en conjunto (m.b. $1.477.326,46 x 14% + 40%/3) y los de los letrados apoderado y patrocinante respectivamente de la demandada, Dr. Néstor Hugo Reali y Federico Berger, en la suma de $248.191 en conjunto (m.b. $1.477.326,46 x 12% + 40%/2) (Arts. 6, 8, 10 y 40 Ley de Aranceles). Asimismo, se regulan los honorarios del perito médico Dr. Jorge Bazzo en la suma de $ 73.866.
III.- Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.
IV.- Una vez que se encuentre firme la presente Sentencia, por Secretaría practíquese planilla de impuesto de justicia, sellado de actuación y contribuciones al Colegio de Abogados y Si.Tra.Ju.R.
V.- Regístrese, publíquese, notifíquese ministerio legis (conf. art. 8 inc. a Anexo I Ac. 01/2021 S.T.J.), cúmplase con Ley 869.- Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Sres. Jueces Dres. Nelson Walter Peña, Paula Inés Bisogni y Gabriela Gadano por ante mí que certifico.
Dr. Nelson Walter Peña Presidente
Dra.Paula I.Bisogni Dra. Gabriela Gadano Vocal Vocal Subrogante
El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ y se publica en el día de la fecha. Conste.
Secretaría, 22/03/2023
Ante mi: Dra. Lucía Meheuech.
-Secretaria Cámara Primera-
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