Fallo Completo STJ

VIEDMA, 6 de septiembre de 2021.-

AUTOS Y VISTOS: Los presentes obrados, caratulados “QUINTANA, NANCY GRACIELA C/TERMINAL DE SERVICIOS PORTUARIOS PATAGONIA NORTE S.A. S/ORDINARIO”, Expte. VI-10036-L-0000 (SEON Nro. 530/12), puestos a resolver la siguiente

En fecha 26/09/2012 se presenta la Sra. Nancy Graciela Quintana, por intermedio de apoderado, por sí y en representación de sus hijos menores de edad, Bruno Isaías Ortiz y Tadeo Patricio Ortiz con el objeto de promover demanda laboral en concepto de indemnización por muerte del trabajador, por la suma de $ 216.323, con más sus intereses, costos y costas.

Relata que su pareja, Sr. Isidro Patricio Ortiz ingresó a trabajar para la empresa SEREX S.A., el 01/03/1983 y que el 06/01/1998 la ahora demandada tomó posesión del muelle y de las demás instalaciones, continuando la explotación anterior y le reconoció la antigüedad al Sr. Ortiz.

Refiere luego que el ingreso ocurrió el 01/03/1989 y que trabajó hasta el 22/03/2012, fecha de su fallecimiento.

Sostiene que el Sr. Ortiz siempre estuvo registrado y que percibió sus haberes según convenio. Relata luego que remitió una carta documento a la demandada intimando el pago de la indemnización prevista en el art. 248 de la L.C.T. en la que, asimismo, hacía saber que en el caso que se presentara otra persona, afirmaba que no reunía las condiciones previstas en el decreto ley 18037/68.

Cuenta que el deceso del Sr. Ortiz fue sorpresivo y abrupto y que la dejó a ella y a sus cuatro hijos sin posibilidades de un ingreso digno.

Expresa que una vez abierto el proceso sucesorio, en forma sorpresiva, fue notificada de una demanda iniciada por la Sra. Lizama Alvarez, por medio de la cual pretendía proteger la supuesta ocupación de una vivienda de propiedad del difunto y que, además, a través de dicho traslado se enteró de que había percibido una suma cuantiosa de dinero en concepto de indemnización.

Detalla los fundamentos jurídicos en los que sostiene su reclamo, practica liquidación, ofrece pruebas, formula juramento de ley y enumera sus peticiones.

Que corrido el pertinente traslado de demanda, se presenta a contestarla el Dr. Gustavo Gabriel Avila, en su carácter de apoderado de la empresa demandada TERMINAL DE SERVICIOS PORTUARIOS PATAGONIA NORTE S.A., conforme copia de poder que adjunta.

Principia por efectuar negaciones y reconocimientos a los hechos narrados en la demanda.

Reconoce en tal sentido la relación de dependencia del Sr. Isidro Ortiz hasta su fallecimiento, la fecha de ingreso y de deceso y el pago de la indemnización por fallecimiento a la Sra. Erica Patricia Lizama Alvarez, en tanto que negó que la actora fuera la pareja del empleado fallecido al tiempo de su muerte.

Controvirtió también que la actora no haya recibido respuesta a la intimación que cursara, que la muerte haya sido repentina, que su mandante se arriegara a pagar mal la indemnización, o que adeude suma alguna.

Cuenta que el Sr. Ortiz sufrió una larga y penosa enfermedad, en cuyo transcurso siempre fue atendido por la Sra. Lizama Alvarez quien, además, fue autorizada por el propio empleado para realizar todos los trámites presentaciones y gestiones referidas a su vida de relación.

Agrega que su mandante asistió en todo lo que correspondía a su empleado y que la propia actora presenta un certificado de defunción suscripto por la Sra. Lizama en su carácter de concubina quien autorizó, en tal carácter, la inscripción del deceso.

Refiere que su mandante abonó en forma correcta y completa la indemnización prevista en el artículo 248 de la L.C.T. y que las cuestiones entre la pareja conviviente y la expareja del empleado le son ajenas.

Expresa las razones por las que entiende que el reclamo debe ser rechazado y pide la citación a juicio como tercero de la Sra. Erica Patricia Lizama Alvarez.

Ofrece pruebas, funda en derecho y detalla sus peticiones.

Dispuesta la citación de tercero y notificada del traslado conferido, se presenta en término la Sra. Patricilia Lizama Alvarez.

Expresa sus negaciones y reconocimientos. Sostiene luego haber vivido en concubinato con el Sr. Ortiz desde el año 2004 y reconoce que su pareja era padre de dos hijos menores que convivían con la madre, hoy actora.

Afirma estar legalmente legitimada para el cobro de la indemnización percibida, que fue utilizada, según su versión, para el pago de los gastos de sepelio.

Dice que su cobro constituye un derecho adquirido y que es ajena a la relación entre la empleadora y la demandante.

Adhiere en lo demás a la presentación de Terminal de Servicios Portuarios Patagonia Norte S.A., ofrece pruebas y detalla sus peticiones.

El 15/08/2013 se dispone abrir la causa a prueba y se cita a las partes a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 32 de la ley 1504, que no se lleva a cabo por incomparecencia de la parte actora.

Se libran los oficios ordenados y se corre vista a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces.

Se incorporan las respuestas a los oficios remitidos a la ANSES, Banco Patagonia S.A., AFIP, Delegación Municipal de San Antonio Este y Municipalidad de San Antonio Oeste.

Se fija fecha de vista de causa y de conciliación previa, las que se llevan a cabo el 23/06/2015.

Se dispone luego la fijación de fecha de vista de causa complementaria para la declaración de los restantes testigos propuestos por la parte actora. El 21/08/2015 el apoderado de la actora presenta un escrito desistiendo de la declaración prevista, atento la incomodidad puesta de manifiesto por los testigos. A solicitud de ambas partes, el 25/08/2015 se dispone suspender el proceso a los fines de intentar un acuerdo conciliatorio.

El 20/03/2017, atento el fallecimiento del letrado apoderado de la actora, se dispone la citación de ésta, a los fines de que comparezca a juicio.

El 24/04/2017 comparece la Sra. Quintana por medio de apoderada.

El 13/03/2019 la apoderada de la actora solicita la continuidad de las actuaciones.

Se dispone la realización de una nueva audiencia de conciliación, que se llevó al cabo el 20/05/2019, a la cual no se presentó la tercera citada y en la que, atento el acogimiento del Dr. Eduardo Roumec al beneficio jubilatorio, las partes presentes prestaron conformidad para que el dictado de la sentencia se efectuara con la integración actual de la Cámara, mediante la utilización del registro audiovisual reservado en Secretaría, para lo cual se requeriría además la conformidad de la defensora de menores y de la Sra. Patricia Quintana.

El 08/02/2021 se ponen las actuaciones a disposición de las partes para alegar.

El 07/05/2021 pasan los autos al acuerdo.

Inicia esta demanda la Sra. Nancy Graciela Quintana, por sí y en representación de sus hijos menores, pretendiendo que se condene a la demandada Terminal de Servicios Portuarios Patagonia Norte S.A. al pago de la suma de $ 216.323, por los siguientes conceptos: licencia por enfermedad, S.A.C, vacaciones, SAC proporcional sobre vacaciones no gozadas e indemnización prevista en el artículo 248 de la L.C.T.

Controvierte la pretensión la demandada sosteniendo que cumplió con sus obligaciones derivadas del fallecimiento del Sr. Isidro Patricio Ortiz, ocurrido el 22/03/2012, con el pago efectuado a la Sra. Patricia Lizama, quien fuera concubina y pide su citación a juicio.

Presentada en autos, la Sra. Lizama ratifica su derecho a la percepción de los importes recibidos, que reconoce, y sostiene que eventualmente la cuestión que se ventila en autos es un problema entre la demandada y la actora y que el cobro es un derecho adquirido sobre el cual no se puede requerir su disminución.

En lo referente a la cuestión fáctica, cabe consignar que existen varios hechos que no se encuentran controvertidos. Las partes están contestes en que el Sr. Isidro Ortiz ingresó a trabajar para T.S.P. Patagonia Norte S.A. el 01/3/1989 y que falleció, siendo empleado de la demandada, el 22/03/2012. También es un hecho indubitado que la empleadora abonó la indemnización prevista en el artículo 248 a la Sra. Patricia Lizama.

Si bien no está expresamente reconocido, surge de la documental acompañada y no desconocida, que la demandada abonó a la tercera citada no solo la indemnización por cese por fallecimiento, sino también conceptos referidos a liquidación final, como los salarios por enfermedad, S.A.C. por egreso, vacaciones no gozadas y SAC sobre vacaciones no gozadas.

Surge del legajo del Sr. Ortiz y así ha sido reconocido además por la Sra. Patricia Lizama, que los actores Bruno Isaías Ortiz y Tadeo Patricio Ortiz eran hijos de aquél y menores al momento de su fallecimiento.

Para resolver el interrogante de quién era la pareja del Sr. Ortiz al momento de su fallecimiento tendré en cuenta la prueba documental, aportada por la demandada, y las declaraciones de los testigos que concurrieron a la vista de causa fijada en autos.

Obra en autos, reservada en la Secretaría del Tribunal, una copia certificada de declaración jurada de concubinato, efectuada por ante la Subcomisaría del Puerto de San Antonio Este, suscripta por el Sr. Pablo Damián Gattoni y la Sra. Erika Rossana Arteaga, en la cual los firmantes dejaron constancia de que Isidro Patricio Ortiz y Erica Patricia Lizama Alvarez vivían en concubinato en el domicilio de calle Kandava Nº 465 desde aproximadamente siete años antes de la fecha de su declaración, efectuada el día 03/01/2011.

Respecto a esta circunstancia concreta, los testigos declararon lo siguiente:

Gustavo Gabriel Rolón, testigo propuesto por la Sra. Nancy Quintana, dijo trabajar en el control de acceso; que Ortiz vivía en su casa dentro de Patagonia Norte; que vivía solo, últimamente con sus hijos; que la Sra. Lizama vivía en el casco urbano; que recuerda haberla visto entrar frecuentemente, aunque en el último tiempo no tanto porque estaban los chicos; que conoce la casa porque fue varias veces y que, más aún, él mismo vivió unos meses cuando se separó; que el Sr. Ortiz tenía una casa en el pueblo, pero que no vivía ahí; que se separó de Nancy uno o dos años antes de fallecer; que él era el mensajero del “Negro” (por el Sr. Ortiz); que él se separó en el 2007/2008; que el Sr. Ortiz en temporada siempre se quedó en Patagonia Norte y fuera de temporada vivía con Nancy; aclara luego que lo que relató sucedió antes, en el 2005; reitera que el “Negro” se separó uno o dos años antes de fallecer, que no lo sabe con precisión; que Ortiz vivía en la gamela; que él conoció a Patricia Lizama cuando salían con Ortiz, en la época en que él vivía en la gamela y que ni Patricia ni Ortiz estaban separados.

El Sr. Moisés Eliseo Castillo, testigo de la actora, aclaró ser sobrino del Sr. Ortiz y referirse a la actora como su “tía”, circunstancia que sería evaluada al momento de meritar la prueba.

Dijo que vivió en la casa de su tío, antes de que falleciera, dentro de la empresa y que después le dieron la gamela. Afirmó también que le prestaron un departamento en la casa que tenía en el pueblo, cuando todavía vivía; que en el terreno había una casa grande adelante y dos departamentos detrás; que mientras vivía en la gamela, el Sr. Ortiz estaba en su casa y después iba a la casa de Patricia, con la que estaba de novio; que no vivía con ella; que después que Ortiz murió le prestaron la casa a ella; que iban a visitarla amigos; siempre los mismos; un amigo, con la camioneta de la empresa; eso ocurría después que falleció.

Repreguntado, dijo que Ortiz tenía una relación con Patricia, desde unos meses antes de morir; que salían; que ya estaba separado de Nancy; que el concubinato con su tía desde el 2005 en adelante ya había finalizado.

Afirmó después que Ortiz murió de cáncer, que su padecimiento duró dos meses; que lo fue a visitar al puerto y después cuando estuvo con Patricia, con la que estaba juntado. Que no sabía si se quedaba a dormir. Reconoció luego que lo asistía Patricia y que lo acompañó en sus viajes.

Preguntado si los hijos de Ortiz conocían la relación contestó que lo iban a ver, pero que no sabía si ellos conocían la relación.

Afirmó que la relación era pública.

Humberto José Ghione, testigo de la demandada, dijo ser de profesión médico, tener relación profesional con la demandada, a quien le factura honorarios.

Afirmó que le consta que Ortiz padeció una enfermedad terminal, que lo conocía desde que llegó a San Antonio, que siempre, cuando por una cuestión o por otra iba al puerto, lo veía, para atenderlo o llevarle algún medicamento por la gastritis, que era lo que más padecía.

Con respecto a las cuestiones familiares dijo no conocerlas profundamente, pero que charlaban cosas, por el hecho de ir a su consultorio; que al momento del fallecimiento y bastante tiempo antes, su pareja era la Sra. Patricia; que no podía precisar tiempo, pero que lo calculaba en tres años; que los problemas de salud de Ortiz hasta su fallecimiento duraron un año y medio, que hubo muchas demoras hasta el diagnóstico.

Contó que le consultó por su pérdida de peso y que se le diagnosticó diabetes, pero seguía con pérdida de peso, por lo que se le ordenaron estudios que dieron negativo; después, en Bahía Blanca, a pedido suyo, nuevos estudios que también dieron negativo; que en Buenos Aires en definitiva se le diagnostica cáncer que lo lleva a la muerte en cuatro o seis meses; que estuvo en el Policlínico internado varias veces, que cuando iba estaba Patricia y había chicos.

Señaló también que cuando llegó vivía en el Puerto, que después se fue a San Antonio y que regresó al Puerto; que no los vio conviviendo.

Fernando Rissoto, dijo ser empleado de la demandada en el área de recursos humanos.

Afirmó que Ortiz vivía en el Puerto, fuera del área de la Terminal, en una casa que conocía, que describió, a la que fue varias veces y que no era la casa que tenía varios departamentos detrás.

Expresó que no sabía cuánto tiempo vivió allí; que fue por el acompañamiento que hacía recursos humanos; que allí vivía Patricia Lizama quien, según Ortiz, era su concubina; que no sabría decir cuándo le manifestó él que convivía, pero sí que fue todo el tiempo que duró la enfermedad, más de un año y medio.

Señaló también que en la oficina de personal tienen los legajos, que es obligación de los empleados mantenerlos actualizados y que Ortiz no lo había hecho. Señaló que la relación con Patricia Lizama era de muchos años.

Contó que hizo muchos trámites relacionados con la enfermedad, entre los que detalla los pagos de los médicos de S.A.O, Bahía Blanca, cuestiones con la obra social, derivaciones y consultas; que el contacto el lo mantenía con el Sr. Ortiz, que siempre estaba acompañado por la Sra. Lizama y que, al final, hablaba solo con ella.

Dijo que entendía que era una pareja normal, de exposición pública, aunque él no tenía contacto social, puesto que vivía en SAO.

Preguntado por el letrado de la actora, aclaró que cuando hablaba de relación de pareja y convivencia entendía que se trataba de concubinato, porque el Sr. Ortiz expresaba que se iba a la “casa de la bruja”; que le consta que vivieron juntos después de la enfermedad, antes no, porque no eran amigos; que vivió un tiempo en una casa que se le dio por sus funciones y otro tiempo afuera en la casa a la que lo fue a visitar; no sabe si tenía otra casa y no tiene presente cuanto tiempo vivió en la casa del puerto.

Expresó luego que las casas del puerto son casas que se otorgan para descanso, porque los turnos son de 24 horas.

Afirmó también saber que estaba separado y que la familia vivía en San Antonio; que producto de la enfermedad lo fue a ver al hospital y allí conoció a Nancy y a dos de sus hijos; que sabe que tenía cuatro hijos; que estaba registrado en el legajo; que la liquidación de la indemnización se consensuó con Gerencia.

Luis Roberto Molina, manifestó ser empleado de la Terminal, con el cargo de capataz, compañero de trabajo durante 23 años del Sr. Ortiz.

Afirmó que el Sr. Ortiz tuvo una relación de pareja con la Sra. Ortiz; que tuvo hijos con ella; que tuvo una relación de pareja con la Sra. Lizama; que no sabe cuánto hace que se separó de Ortiz; que la relación con Lizama duró 6 o 7 años; que era de tipo marido y mujer, que vivían juntos en el puerto; que no tenía una casa dentro del puerto, sino que era una casa para tirarse a descansar; que la casa que tenían era una casa común, que alquilaban.

Contó que no tenía trato con el matrimonio, sino solo con su compañero de trabajo; que la relación era pública; que cuando cayó enfermo lo fue a visitar; vio a los hijos; que la enfermedad duró un poco más de un año, hasta que se hizo los estudios y pasó lo que pasó; que lo acompañaba Patricia.

En respuesta al interrogatorio del letrado de la actora, dijo que no lo visitaba en su casa, pero que el Sr. Ortiz le había contado; que hasta donde él sabe siempre vivieron allí; que la casa en el puerto era para descansar; que la relación con el Sr. Ortiz era exclusiva; que después que falleció Ortiz no mantuvo contacto con la Sra. Lizama.

Expresó luego que los hijos mantenían trato frecuente con él; que hasta donde sabía los iba a visitar a la casa de su madre.

Con la prueba colectada, tengo por acreditado que el Sr. Ortiz se encontraba separado desde varios años antes de su muerte.

También tengo por cierto que mantenía una relación de concubinato con la Sra. Patricia Lizama que tuvo una duración de más de dos años.

Señalo que para llegar a tal conclusión he escuchado y analizado reiteradamente los dichos de los testigos y la prueba documental detallada, a los fines de poder llegar a un convencimiento personal pleno de las circunstancias personales del Sr. Ortiz, al momento de su fallecimiento y en el período anterior.

Es importante señalar que los hechos, relevantes a los fines de la solución del presente litigio, son cuestiones personales que exceden, en mucho, la relación laboral que mantenía el obrero fallecido con la empresa demandada.

Los testigos que declararon, además, estaban en todos los casos fuertemente afectados por las circunstancias, lo que resultó notorio en sus declaraciones, sea por su vinculación con el fallecido, con la empresa, con la demandante o con la tercera citada. Y tan evidente resulta esta circunstancia, que a fs. 153 la parte demandante notifica su decisión de desistir de la declaración de los testigos Martín Enrique Ulloga y Juan Domingo Romero, citados a audiencia de vista de causa complementaria, luego de haber sido impuesta de las incomodidades que les ocasionaba la citación.

La prueba de la circunstancia de la finalización del concubinato que mantuvo el actor con la madre de sus cuatro hijos, aquí demandante, no ofrece mayores dificultades, amén del reconocimiento de la propia actora en su declaración confesional. Todos los testigos de una y otra parte tenían presente que esa relación había finalizado hacía tiempo, desde el 2005 en algunas declaraciones hasta un año y medio en otra. En cualquier caso, la vinculación afectiva y el proyecto de pareja en común ya no existía.

Respecto de la Sra. Lizama Alvarez, la prueba quizás resulte un poco más confusa, por la enorme divergencia en las declaraciones obrantes en la causa. Cabe, no obstante, señalar que el artículo 248 de la L.C.T., establece el derecho a percibir una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de la ley a las personas enumeradas, mediante la sola acreditación del vínculo.

No dispone de ninguna forma para acreditar el hecho y, consecuentemente, no se le puede requerir a la empresa, luego de sucedida la acreditación, que extreme los recaudos más allá de lo que la norma exige para verificar la veracidad de la información.

Se presentó una declaración jurada firmada por dos testigos que atestiguaban la existencia del concubinato con una antigüedad aproximada de siete años, suscripta el 03/01/2011, más de 14 meses antes del fallecimiento. Esto significa que se necesitaban solo diez meses más desde la fecha cierta de la declaración por haber sido efectuada ante funcionario policial, para el cumplimiento del plazo mínimo, y los testigos referían siete años.

Todas las circunstancias relativas a la existencia de una vivienda propia del occiso o al otorgamiento de una vivienda, sea para descansar o para vivir por parte de la Terminal de Servicios Portuarios resultan irrelevantes, a mi criterio, para modificar el convencimiento de la existencia de la convivencia.

Todos los testigos, con excepción del Sr. Gabriel Rolón reconocieron, en alguna parte de su declaración, la existencia de un concubinato de mayor o menor duración, que éste era público y conocido por los hijos. Todos los testigos, excepto Rolón, reconocieron que la Sra. Lizama lo asistió en su última enfermedad.

El hecho de que tuviera otra vivienda propia, reitero, nada cambia la caracterización de convivencial -unión estable, pública, notoria y permanente de dos personas de igual o distinto sexo que conviven y comparten un proyecto de vida en común basado en el afecto (descripción efectuada por el art. 509 CCyC, sancionado con posterioridad a los hechos)- de la relación. Menos aún, que tuviera otra vivienda para descansar o morar en temporada. Aceptar este hecho como óbice para el reconocimiento de la convivencia, implicaría ni más ni menos que generar un impedimento a todas aquellas personas que, porque se desempeñan en trabajos destinados a la producción, tienen que pasar largos períodos fuera de su lugar de residencia. O los obligaría a contraer matrimonio o registrar una unión convivencial, lo que se constituiría en un requisito adicional de prueba que pondría de manifiesto una discriminación intolerable desde el punto de vista de la igualdad consagrada constitucionalmente.

Encuadrada de esta manera la cuestión fáctica, resulta necesario resolver el alcance de los derechos de cada parte en estos autos.

Entiendo que resulta necesario, a los fines de la resolución de este pleito, separar los conceptos reclamados en dos grupos.

Por un lado se analizará la cuestión relativa a la indemnización prevista por el artículo 248 de la L.C.T. y por el otro, las restantes pretensiones.

Doy razones.

El artículo 248 establece una indemnización de derecho propio en beneficio de las personas que enumera y ese derecho aparece cristalizado en el mismo momento en que se produce el fallecimiento.

Es distinto el caso de los restantes conceptos reclamados, por cuanto fueron devengados por el empleado fallecido y su percepción se deriva del derecho sucesorio, en tanto los herederos, en el orden de prelación establecida por el ordenamiento civil, ocupan el lugar del causante a partir de su fallecimiento y tienen derecho a reclamar aquellos créditos que el muerto tenía.

Dice el primer párrafo de la norma aplicable al caso que nos ocupa: “En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el artículo 38 del Decreto-ley 18.037/69 (t.o. 1974) tendrán derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos (2) años anteriores al fallecimiento”.

El plenario “Kaufman” de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo estableció que en caso de muerte del trabajador las personas enumeradas en el art. 38 de la ley 18037 (t.o. 76), tienen derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 248 LCT con la sola acreditación del vínculo y el orden y prelación, sin el cumplimiento de las demás condiciones establecidas para obtener el derecho a pensión por la misma norma.

Cabe señalar que la sentencia, muy utilizada como referencia en la jurisprudencia, es del año 1992 y el Decreto-ley 18.037/69 a que hace referencia ha sido derogado y reemplazado por la ley 24241, sancionada en septiembre de 1993.

La referencia temporal no es menor, debido a que ha generado muy diversas opiniones, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, con respecto a qué ley debe ser aplicada.

Explicado muy sucintamente, la primera posición doctrinaria sostiene que el texto del art. 248 no utiliza una fórmula elástica mediante la referencia a una norma que puede evolucionar en el tiempo, sino que para establecer a los beneficiarios, incorpora el listado de la ley 18037 en una decisión que se considera pétrea, es decir que no se modifica aunque cambie la norma a la que remite.

La postura contraria, entiende razonable concluir que, en la actualidad, la remisión debe juzgarse efectuada a la norma vigente y aplicable en la materia que no es otra que el art. 53 de la ley 24.241 que enumera los sujetos con derecho a pensión dentro del marco previsional.

Entonces, se debe tener en cuenta que conviven ambos razonamientos:

a) Que las personas enumeradas en el art. 38 del decreto-ley 18.037 siguen siendo las beneficiarias de la indemnización prevista en el artículo 248 LCT, posición sostenida entre otros por Machado, Raúl Horacio Ojeda y Vázquez Vialard.

b) Que en la actualidad, las personas beneficiarias de la indemnización son aquellas enumeradas en el artículo 53 de la ley 24.241, o de las que en el futuro las reemplacen. Esta posición es sostenida entre otros por Bossert, Martínez Vivot, Carcavallo y Maza.

El S.T.J.R.N. parece enrolarse en la primera postura doctrinaria, puesto que en los autos “ FERNANDEZ, ANGELA ROSAURA y CURIQUEO MARIA ESTHER C/ SUCESORES DE JOSE CARBO S.H. de MIGUEL INES VIUDA DE CARBO, CARBO RAUL ANIBAL y CARBO TERESA S/ RECLAMO” O-2RO-1055-L201, Se 75 de fecha 16/08/2017 dijo: “En líneas generales, puede entonces aceptarse la opinión de que no ha de leerse en el artículo 248 de la LCT otra cosa de lo que dice; y si era intención reformarlo, la ley 24241 debió haberlo previsto expresamente, por lo que de la evidente omisión no debe deducirse una tácita abrogación”. No aborda la cuestión, aunque en nada objeta el fallo de Cámara que sigue la misma línea en el precedente “Camuzzi Gas del Sur S.A. c/Obregón, Mirta Beatriz y Otros s/Consignación”, Expte. CSI-790-STJ2018.

Si bien entiendo que le defectuosa técnica legislativa no puede llevar a que se mantenga la ultra actividad de una norma expresamente derogada y que la sentencia detallada no resulta ser doctrina legal obligatoria, puesto que el tema a decidir no residía en resolver cuál era la ley aplicable, sino concretamente qué recaudos debían exigirse para considerar a una persona incluida dentro de aquellas que tenían derecho a reclamar la indemnización, y dado que el plenario Kaufman, que cita el fallo como fundamento de su conclusión, es de fecha anterior a la sanción de la ley 24241 y se refiere de modo especial a las condiciones que deben cumplir los beneficiarios de la indemnización, no a su identificación, dejo a salvo mi opinión personal que se enrola en la tesis opuesta máxime teniendo en cuenta que en el caso concreto de estos autos, además, se arriba al mismo resultado.

Así planteada la cuestión analizo la situación de cada parte.

En tanto considero acreditado que al momento del fallecimiento no era ya la concubina del empleado fallecido, no tiene derecho a percibir la indemnización instituida por el artículo 248 de la L.C.T.

La tercera citada ha percibido la totalidad de la indemnización del artículo 248 de la L.C.T.

Presentó ante el empleador prueba de su convivencia por un período superior a los dos años con lo que, cumplido el recaudo previsto por la norma, tenía derecho a la percepción del porcentaje que le correspondía.

Respecto al alcance concreto de su derecho, si se considera que la norma ha hecho una remisión pétrea, debe aplicarse el artículo 38 del decreto ley 18037.

La norma de referencia establece una enumeración taxativa, con un listado y un orden establecido en el inciso 1) que no es excluyente, a diferencia de lo que ocurre con el orden de prelación dispuesto en los restantes, y le otorga el derecho a pensión a la conviviente, en concurrencia con los hijos solteros hasta los dieciocho años de edad. En el caso de autos, por la remisión que efectúa el artículo 248, la Sra. Lizama tenía derecho a percibir la indemnización, en concurrencia con los hijos menores.

Si por el contrario se concluye que resulta de aplicación el artículo 53 de la ley 24241, se verifica que el artículo elimina a algunos de los beneficiarios y el orden excluyente de los incisos 2 a 5. Establece, como beneficiarios a los siguientes parientes del causante:

1. a) La viuda.
2. b) El viudo.
3. c) La conviviente.
4. d) El conviviente.
5. e) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos hasta los dieciocho (18) años de edad.

No establece el artículo la existencia de exclusiones entre los beneficiarios.

Sea cual sea el régimen que se considere aplicable, entiendo que la remisión del artículo 248 apunta a resolver qiué personas tienen derecho a la indemnización y, eventualmente, en qué condiciones.

El derecho a la indemnización, no obstante, es un derecho propio, no derivado del derecho sucesorio. No le correspondía al trabajador, sino que al momento exacto de su muerte se generó el derecho para la conviviente y sus hijos. La L.C.T. solo dispone que tienen derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido.

No remite la ley al sistema normativo del Régimen de Jubilaciones y Pensiones, sea el reglado por el decreto ley 18037 o por la ley 24241, sino específicamente al artículo que establece quiénes son las personas con derecho al haber de la pensión. Entiendo entonces que no resulta aplicable al caso de autos el modo que el Régimen dispone para decidir cuál es el haber de la pensión.

Señalo, a mayor abundamiento, que la ley 24241, establece en el artículo 98 el sistema en que se debe determinar el haber de las pensiones por fallecimiento del beneficiario disponiendo un porcentaje que se aplica sobre el importe de la prestación que se encontraba percibiendo el causante. Si se diera el supuesto caso de que al fallecimiento del trabajador solo le sucediera la esposa o concubina, o alguna de ellas en concurrencia con un solo hijo, por ejemplo, correspondería que percibieran el 70% de la pensión entre ambos. Cabría entonces preguntarse, si el régimen fuera aplicable, qué sucedería con el 30% restante de la indemnización. La circunstancia de que nadie tenga derecho a su percepción sería un absurdo, porque implicaría que el legislador habría querido fijar una indemnización variable sin siquiera mencionarlo, lo que no puede haber sido su intención.

Concluyo por ello que el total del importe indemnizatorio se debe repartir entre las personas con derecho en partes iguales y que, consecuentemente, la Sra. Patricia Lizama tenía derecho a la percepción de un tercio de la indemnización, en concurrencia con los dos hijos menores del Sr. Isidro Patricio Ortiz.

En conformidad con lo expresado respecto a la Sra. Lizama Alvarez, entiendo que tenían derecho a percibir la indemnización en concurrencia con la concubina de su padre, es decir, en partes iguales.

La solución en estos casos es diferente por cuanto se trata de conceptos devengados por el empleado fallecido y su percepción se deriva del derecho sucesorio, en tanto los herederos, en el orden de prelación establecido por el ordenamiento civil, ocupan el lugar del causante a partir de su fallecimiento y tienen derecho a reclamar aquellos créditos que el muerto tenía.

De acuerdo al Código Civil vigente a la época del fallecimiento del Sr. Ortiz los hijos del causante excluyeron a la concubina. Por tal motivo, corresponde reconocer que los importes resultantes de la liquidación final debieron serle abonados a los hijos que demandaron en estos autos.

No obstante lo expuesto, surge del recibo de liquidación final que el empleado Ortiz había percibido, en concepto de anticipo de haberes, una suma superior a la que le hubiera correspondido por los conceptos abonados en la liquidación final, devengados por él con anterioridad a su fallecimiento, por lo que tales importes se consideran cancelados.

La empleadora, como todas las partes han reconocido, abonó la liquidación final y la indemnización del Art. 248 de la L.C.T. en forma total a la concubina del trabajador fallecido.

Como lo expresara, la L.C.T. en forma expresa refiere que la indemnización del artículo 248 se debe abonar ante la sola acreditación del vínculo, sin otros recaudos. Se ha debatido en doctrina, no obstante, si es exigible la declaratoria de herederos para proceder al pago del crédito.

Entiendo que, si se diera el caso de que la empleadora pagara y con posterioridad aparecieran personas con igual o mejor derecho, la patronal habría quedado desligada y los eventuales acreedores deberían dirigir su reclamo a quien cobró en primer término.

Sin embargo, la situación fáctica de autos es diferente. La empleadora conocía, pues ello surge del legajo, la existencia de los hijos menores, por lo que no debió pagar a la Sra. Lizama Alvarez una suma superior a la que le correspondía.

Por tal motivo, sin perjuicio del derecho que pueda ejercer con posterioridad contra la tercera citada respecto de los importes cobrados en demasía, debe ahora abonar a los Sres. Bruno Isaías y Tadeo Patricio Ortiz el porcentaje de indemnización a que tenían derecho.

En conformidad con lo expuesto, los importes que deben ser reconocidos a cada uno de los actores mencionados surge de la siguiente cuenta:

Indemnización Art. 248: $ 167.900/3 = $ 55.966,67

A los importes adeudados se les incorporan los intereses correspondientes, en conformidad con la doctrina sentada por el S.T.J.R.N. en el precedente “Fleitas” Se 62/18 que se publican en la página oficial del Poder Judicial, calculados hasta el 31/08/2021.

Monto Base para cada actor:	$ 55.966,67
Total Intereses:	$ 202.002,75
Monto Base + Total Intereses:	$ 257.969,42

Conforme lo expuesto, propongo al acuerdo hacer lugar, en lo sustancial, a la demanda instaurada por los actores Bruno Isaías Ortiz y Tadeo Patricio Ortiz y rechazar en su totalidad la acción instaurada por la Sra. Nancy Graciela Quintana.

Las costas respecto de la acción intentada serán impuestas proporcionalmente a las partes de acuerdo a los vencimientos respectivos. En cuanto a las originadas en la citación de la Sra. Patricia Lizama Alvarez, teniendo presente la existencia de un pago sin causa a su favor y su negativa a reconocer tal circunstancia, propongo que sean impuestas por su orden.

A los fines de la determinación del monto base para la imposición de costas y regulación de honorarios, tengo presente precedentes dictados por esta Cámara, "MARTIN, C/SUPERCANAL S.A.” y posteriores en similar sentido. Sin perjuicio de sostener mi opinión personal, vertidas en los votos referidos y, debido a la doctrina obligatoria sentada en el reciente fallo del S.T.J.R.N. en autos "MARIN C/PROVINCIA A.R.T. S.A. ", Expte. nº B-1VI-270-L2017, los importes por los conceptos rechazados se consideran a valor histórico. El monto base, consecuentemente resulta de la suma de los importes por los cuales prospera la demanda a favor de los Sres. Bruno Isaías Ortiz y Tadeo Patricio Ortiz y el importe del concepto pretendido por la Sra. Nancy Graciela Quintana cuyo rechazo propicio ( M.B.: $ 257.969,42 + $ 257.969,42 + $ 55.966,67 = 571.905,51).

Los honorarios del Dr. José Alberto Aphal, por su actuación como letrado apoderado de la actora en la primera etapa del proceso y primera parte de la segunda etapa del proceso, se regulan en el 70% del 14%+40%. Complementariamente, corresponde reconocer a la Dra. Ana Soledad Schiavone el 30% del 14%+40%.

En cuanto a los honorarios de la demandada y tercera citada, parto de la existencia de un litis consorcio pasivo, por lo que incorporo el 40% previsto en el art. 12 de la L. 2212 y los divido por la mitad. Regulo los honorarios del Dr. Gustavo G. Avila, por su participación como letrado apoderado de la demandada en el 50% del 10%+40%+40%; los honorarios de los Dres. Damián Torres y Ana Rowe, en conjunto, por su actuación como letrados patrocinantes de la tercera citada en la primera etapa del proceso en el 50% del 50% del 8%+40% y los del Dr. Gastón del Castaño Aguilera, como letrado patrocinante de la Sra. Patricia Lizama en la primera parte de la segunda etapa del proceso en el 25% del 50% del 8%+40%.

En todos los casos los porcentajes de honorarios detallados deben ser calculados sobre el monto base determinado y estarán a cargo de los responsables en el modo y porcentajes establecidos para la imposición de costas.

Para la regulación propuesta se ha tenido en consideración el monto del proceso, la importancia de las tareas desarrolladas, el éxito obtenido y las etapas efectivamente cumplidas.

La distribución de costas y honorarios resulta ser la siguiente:

		Monto Base	Conceptos Acogidos	Conceptos rechazados
		$ 571.905,51	$ 515.938,84	$55.966,67
Porcentaje		100%	90,21%	9,79%
Hon. Dr. Aphal			70% del 14%+40%	$ 78.465,44
Hon. Dra. Schiavone			30% del 14%+40%	$ 33.628,04
Hon. Dr. Avila			50% del 10%+40%+40%	$51.471,50
Hon. Dres Torres y Rowe			50% del 50% del 8%+40%	$ 16.013,35
Dr. Del Castaño Aguilera			25% del 50% del 8%+40%	$ 8.006,68

Propongo en consecuencia al acuerdo: 1) Hacer lugar parcialmente a la demanda impetrada, condenando a Terminal de Servicios Portuarios Patagonia Norte S.A. a abonar a los actores Bruno Isaías Ortiz y Tadeo Patricio Ortiz la suma de $ 257.969,42 para cada uno de ellos, valor calculado al 31/08/2021 y rechazar la demanda impetrada por la Sra. Nancy Graciela Quintana por derecho propio. 2) Imponer las costas a las partes de forma proporcional a sus respectivos vencimientos. Imponer las costas por la citación de la Sra. Patricia Lizama por su orden, por las razones expuestas. 3) Regular los honorarios de los abogados que actuaron en el proceso en los porcentajes detallados más arriba y por los importes que surgen de la planilla incorporada a la presente. (Arts. 1, 6, 8, 9, 10, 12, 40 y ccdts. ley 2212). Los importes así determinados llevarán I.V.A. en caso de corresponder y deberán ser abonados dentro de los diez (10) días de su notificación. 5) Disponer la notificación a la Caja Forense y el cumplimiento de la ley N° 869. MI VOTO.

Adherimos a los fundamentos expuestos por el Sr. Juez Rolando Gaitán y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.