Fallo Completo STJ

En la de Ciudad de Cipolletti, provincia de Río Negro, a los 21 días del mes de diciembre de 2023, el tribunal de Juicio integrado por el Dr. Guillermo Merlo (presidente), el Dr. Marcelo Gómez y la Dra. Rita Lucía, del Foro de Jueces de la IV Circunscripción; procede a dictar sentencia en Legajo MPF-CS-01557-2021, “D.J.C. S/ABUSO SEXUAL” respecto de J.C.D. … I- En fecha 5, 6, 7, 14 y 18 de diciembre del corriente año se realizó audiencia de juicio oral y público en los términos del art. 176 siguientes y concordantes del CPP, en la que se encontraba presente -además del Tribunal-, por la acusación pública; el Sr. Fiscal Jefe Dr. Gustavo Herrera y la Sra. Fiscal Adjunta, Dra. Marcela Marchetti; la Sra. Defensora de Menores en representación del menor L.D., Dra. Alicia Merino; el Sr. Defensor, Dr. Pablo Barrionuevo y el imputado, el Sr. J.C.D. Declarado abierto el juicio se advirtió al acusado que estuviera atento a lo que ocurriría en la audiencia que comenzaba, como así también la importancia y el significado de lo que sucedería en su transcurso, se le hizo saber los derechos que le asisten en el debate y se intentaron salidas alternativas (art. 14 CPP), las cuales fueron rechazadas desde la parte defensista. Se consultó a los asistentes respecto a la existencia de cuestiones de previo y especial pronunciamiento, a lo cual el Dr. Barrionuevo indicó tener un planteo previo. En tal sentido, el profesional peticionó la exclusión de prueba respecto a la cámara Gesell por entender que se había violentado el art. 18 CN respecto a la garantía de Defensa en Juicio pues nunca se citó a su asistido a dicho acto abundando en argumentos. Conferido traslado, el Sr. Fiscal (en síntesis) tras realizar un raconto del derrotero investigativo, dijo que el planteo era extemporáneo porque no fue irregular el procedimiento, pues el mismo había sido controlado por su Defensora y que la oportunidad para discutir la admisibilidad, en Río Negro, ya había pasado. En sintonía se expidió la Sra. Defensora de Menores. Refiriendo en uso de la última palabra el Sr. Defensor que el responde Fiscal era inadecuado pues se trataba de una cuestión constitucional. Tras la deliberación, por unanimidad el Tribunal rechazó el planteo formulado, principalmente por extemporáneo mas no por improcedente. No había agravio concreto pues no se acreditó que D. nunca hubiera sabido de la realización de la cámara Gesell más allá de que la norma impone la CITACION A TODAS LAS PARTES, pero eso aparece una exclusión por nulidad, por la nulidad misma ya que era necesario valorar la prueba. La defensa dejó reserva de impugnar. Tras la sustanciación supra señalada, se pasó a las alegaciones iniciales, comenzando la Dra. Marchetti, refiriendo el hecho y la calificación admitida; realizó un adelanto del material probatorio que sustentará su hipótesis teniendo como prueba fundamental el relato del menor. La Sra. Defensora de menores se centró primordialmente en la situación de vulnerabilidad y especial situación en que se encontraba su representado quien merecía un plus protectorio. El Sr. Defensor, indicó que la prueba se podría dividir en dos, los profesionales que relatarán respecto a las falencias de la cámara Gesell pues no se siguieron los mecanismos pertinentes y se verán inconsistencias; y la segunda parte de testigos no profesionales, sino que son conocidos del Sr. D. que relatarán todas las situaciones personales y la animosidad de L. contra su cliente con el solo fin de perjudicarlo. Por todo adelanta que logrará probar la inocencia de su asistido correspondiendo su absolución, estando de acuerdo el Sr. D. adelantando que durante el debate prestaría declaración. Tras ello, se produjeron las siguientes pruebas: ...; Se realizaron convenciones probatorias respecto a la Sentencia dictada por la Jueza de Familia Dra. Gabriela Lapuente, sobre las conclusiones alcanzadas por los peritos del CIF local Ps. Blanes Cáceres y Ps. Giuliana Marzolla, sobre la filiación del menor respecto al imputado. Todo el material producido y convenido, así como la documental oralizada en la sala, quedó registrado por el sistema de video grabación. Previo a finalizar con la etapa probatoria, y previo a las alegaciones finales, el Sr. D. peticionó ejercer su derecho a declarar, haciéndole saber las implicancias y efectos que se producirían con ella y en dicho momento, a lo cual (y tras ser asesorado técnicamente) decidió brindar su versión exculpatoria, siendo por demás detallada y enfatizando principalmente en la imposibilidad que tuvo de defenderse a raíz del desconocimiento principalmente de lo que estaba ocurriendo con el trámite iniciado en su contra en la vecina provincia de Neuquén. Abogó permanentemente por su inocencia, agregó prueba en sustento de sus dichos con noticia a los acusadores y esgrimió como se le había coartado la posibilidad de conocer lo que estaba ocurriendo y de defenderse en consecuencia. Al igual que todo el plexo, quedó registrado en el sistema de grabación de la Oficina Judicial local. Si bien el Defensor nada preguntó y D. refirió que no contestaría preguntas, se realizó un cuarto intermedio a fin de que la Fiscalía estudiara las pruebas aportadas por D. no controvirtiéndola conforme el rito posibilita. Luego de la producción probatoria, las partes realizaron sus alegatos finales. Comenzó la Fiscalía, solicitando la declaración de responsabilidad a tenor del hecho impuesto y su calificación. Refiere que por un lado estaba la declaración de L. y de D.S. contó la historia que le contó L., sintéticamente, que papá le había metido el pitulin en la boca, y por el otro lado D. dijo que había sido por despecho. En esto se reduce el caso. En el plato de la justicia, de la verdad está el testimonio de E.B., de L., de G., de M., de S. y el de C. En la contracara esta su pareja actual, su amiga L., su madre, M. y G. y Martínez Llenas. Esto es lo que había que pesar. Tras parafrasear las versiones testimoniales, enfatizó en el periplo que tuvo que sufrir S., como persona vulnerable y más aún parece ser en Neuquén; pero más allá de todo había algo que era cierto, que el padre le había puesto el pitulín en la boca con apoyatura en las versiones expertas. Valoró negativamente la prueba producida por la defensa y que lo que se había probado en el juicio fue la versión que el niño dio a su bisabuela y a su madre, que solo buscaban justicia citando en su abono jurisprudencia del TI y del STJ; finalizando -mediante la Dra. Marchetti- con el análisis con perspectiva de género con que debíamos abordar el caso. Tras ello, se escuchó a la Sra. S.L. quien enfatizó en que ella era la voz de su hijo y del agotamiento que le había producido todo este proceso. La Dra. Alicia Merino, tras adherir in totum a lo alegado por la Fiscalía, y como representante de la víctima, L.D. de 8 años de edad, abogaba por que se tenga en cuenta el plus protectorio que lo ampara convencionalmente teniendo en cuenta también la opinión del niño, y sus capacidades al momento de dar su versión. Remarca las 100 reglas de Brasilia que incluyen a L. en grupos vulnerables por lo que merece un plus protectorio a cargo del Estado. En último orden, hizo lo propio el Dr. Barrionuevo. Comenzó requiriendo la absolución de su asistido por el beneficio de la duda, pues, tras la valoración probatoria, entendía que con la misma no se había alcanzado la certeza requerida. Que más allá de la negativa a la exclusión probatoria requerida al inicio del debate, se probó que los sistemas procedimentales eran diferentes en ambas provincias, pero por sobre todo, que en Neuquén no se había contado con la participación del juez y de las partes como imponía la ley; que la prueba debe de ser sustanciada en presencia del juez y las partes. Hizo un minucioso raconto del derrotero procesal seguido en contra y en ausencia de su asistido, profundizando en que este tipo de casos, es central la declaración de la víctima que es irreproducible y por ende el valor de la defensa en su producción ajustando técnicamente así todo lo manifestado por D. en su declaración. También cuestionó lo llamativo de un trámite iniciado erróneamente en otra provincia cuando la denunciante contaba con patrocinio letrado (Dr. Aielo). Repaso minuciosamente la prueba técnica de cargo, y la armonizó con la prueba técnica por el producida, la cual en definitiva era abonada por el perito oficial (Blanes Cáceres), y que se ajustaban a las normas UNICEF y la sobre intervención que tuvo el niño entre el supuesto develamiento y la recepción judicial de su testimonio (dos años de intervalo). Remarcó todas las circunstancias que demostraban animosidad de parte de L. en contra de D. y cuestionó férreamente la labor de Molinaroli. Introdujo un pedido de falso testimonio agravado respecto de la bisabuela de L., lo cual surgía de la prueba producida por el propio D. oral y documentalmente; por todo lo cual concluyó que la prueba realizada, no alcanzaba para declarar penalmente responsable a su asistido y que había estado indefenso y la prueba pericial de cargo no había sido concluyente. Desprendiéndose de la alegación un planteo de nulidad por afectación del debido proceso, y así haber sido ratificado, se confirió traslado el Sr. Fiscal, quien (sin utilizar el tiempo ofrecido para preparar su responde) dijo que el planteo ya había sido tratado, y que Molinaroli fue clara en indicar que en Neuquén no participa el Juez por su propio protocolo. Tras tomarse un cuarto intermedio, finalizó su responde refiriendo que el Juez no participa, solo autoriza el anticipo jurisdiccional de prueba, que el sistema estaba convalidado por el Tribunal Superior de Justicia y que ello era insuficiente para para declarar la nulidad. La Dra. Merino, tras adherir al responde Fiscal, entendió que se había planteado la nulidad por la nulidad misma, sin invocar perjuicio concreto por lo cual debía ser desechado el planteo. En la última palabra el Sr. Defensor solo se limitó a indicar que el acto jurisdiccional era de suma importancia por ser prueba anticipada. De ello estuvo en un todo de acuerdo el Sr. D. quien no hizo más que referir ello. II- Concluido el debate, El Tribunal pasó a deliberar en sesión secreta adoptando una decisión conforme lo imponen los arts. 188 y 190 del rito. II-a- Hecho Atribuido: “Ocurrido en el domicilio del imputado … , J.C.D. abusó sexualmente de su hijo biológico L.A.D. (nacido en fecha 23 de enero del 2015, contando cuatro años de edad a la fecha de los hechos investigados). Los hechos ocurrieron en fecha no precisada, en el marco de una visita esporádica que hizo el niño a su padre no conviviente (por lo que éste se encontraba a cargo de la guarda del menor), ubicable entre el el 23 de enero del año 2019 (cuando el menor víctima cumplió cuatro años de edad) y el mes de Julio de 2019 (cuando cesó el contacto del niño con el imputado). En tal circunstancia, encontrándose solos en el inmueble y estando el niño en el comedor del domicilio indicado, D. dijo a su hijo “vamos al baño”, lo llevó por fuerza hacia ese lugar agarrándolo de la mano y del pelo, y en el sector ducha le puso el pene en la boca, lo que configuró un sometimiento sexual gravemente ultrajante para el menor víctima por la circunstancia en que se realizó...” II-b- Calificación Legal: El hecho previamente enunciado contra D. constituye el delito de ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE DOBLEMENTE AGRAVADO POR EL VINCULO Y POR RESULTAR ENCARGADO DE LA GUARDA, siendo J.C.D. responsable a título de AUTOR, de conformidad con los arts. 119 2° párrafo inciso b) y 45 CP. III- Incidencia: Nulidad. Respecto a las cuestiones supra planteadas, previo a tratar el fondo del caso sometido a conocimiento del Tribunal que toca presidir, deberé expedirme por la nulidad planteada, pues de su resolución dependerá la continuidad del tratamiento y valoración probatoria. Reseñado lo sucedido en la audiencia de debate e individualizado el hecho objeto de acusación cabe introducirse en el tratamiento de la incidencia, la que se relaciona con la garantía debido proceso legal, de la defensa en juicio y sus derivaciones, por lo tanto, el tratamiento de la misma debe realizarse a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales; es decir, en clave constitucional y convencional. Estas actuaciones comenzaron su trámite en la vecina provincia de Neuquén y luego, por declaración de incompetencia en razón del territorio llegaron a nuestra provincia. Más allá de ello, ambas jurisdicciones locales compartimos el sistema de enjuiciamiento penal, de estricto corte acusatorio; por lo cual los principios rectores son los mismos, e inclusive con pocas diferencias, son similares ambos códigos de forma. En este tren de ideas, Alvarado Velloso (El fracaso de la Justicia, pag. 39/44, ed. AVI, Rosario, 2023), enseña que el sistema acusatorio de enjuiciamiento, es un método bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desiguales discuten pacíficamente en igualdad jurídica asegurada por un tercero que actúa al efecto en carácter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para, llegado el caso, sentenciar la pretensión discutida. En tal sentido es que este tipo de estructura procesal se enrola en el sistema acusatorio/adversarial, pues las partes son las dueñas absolutas del impulso procesal, y como natural consecuencia de ello el juez actuante carece en absoluto de aquella capacidad, debiendo aceptar sin más los hechos admitidos como ciertos por las partes como también conformarse con los elementos de prueba rendidos debiendo resolver con ajuste estricto a lo que es materia de controversia, estando a lo dispuesto previa y legalmente por las reglas de la carga de la prueba, que en nuestro rito corresponde al Fiscal conforme el art. 13 (en Neuquén en idéntico sentido mediante el art. 14 CPP). Tras lo enunciado, vemos que el proceso en adecuada sintonía constitucional y convencional es un fenómeno que une a tres sujetos en una relación dinámica que puede ser caracterizada de la siguiente manera: solo puede ser iniciado por una de las partes, nunca por el Juez; el impulso está a cargo de las partes, nunca del Juez; el Juez es un tercero impartial (no es parte), imparcial (no interesado en el resultado del litigio), e independiente (no recibe órdenes); el imputado debe saber siempre de que se lo acusa, quien lo acusa, quien es el Juez de su caso, y cuáles son las pruebas de cargo. Dicho lo anterior, el presente caso se estructura sobre la base de la declaración del menor L.D., tal como se ventiló durante el debate y tal como fue expresamente referido en las alegaciones finales por parte del Sr. Fiscal Jefe, por ende, tal declaración aparece como “la prueba” sobre la que reposa el resto del plexo probatorio de cargo. En este sentido, la solicitud defensita reposa en la violación de la garantía del debido proceso (principalmente) pues en la producción de la prueba anticipada no ha participado el Juez de Garantías correspondiente de la vecina provincia, y que tal acto ha sido utilizado en esta jurisdicción con los alcances probatorios de tal. Previo a ingresar al fondo del asunto, cabe aclarar que la declaración de los menores mediante el sistema de cámara Gesell (art. 150 CPP), es una medida tendiente a lograr la declaración testimonial de un menor, a los fines de que sea prestada en condiciones especiales de cuidado, mediante la entrevista realizada por un psicólogo en un gabinete acondicionado; considerando que el niño presuntamente abusado no está en condiciones de ser interrogado por un tribunal judicial, ni por las partes en forma directa. Por ello es que se recepciona su testimonio bajo la forma de prueba anticipada garantizándose en su producción, el pleno contradictorio. Ello, deviene de la implementación y reglamentación de la Convención sobre los Derechos del Niño, al establecer que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", como asimismo que es deber del Estado argentino garantizar al niño, niña y adolescente "...la oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo, ya sea directamente o por medio de un representante..." (art. 3 y 12.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño; art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional). Ahora bien, a la par del interés superior de los derechos del niño, la Constitución también consagra el derecho de defensa (art. 18 CN), acerca del cual, en lo que nos interesa la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo que "...conforme los arts. 8.2 f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la defensa tiene el derecho de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos (fallo "BENÍTEZ"). En sintonía, con cita de Piedrabuena (único CPP comentado de Nqn) al referirse a la realización del anticipo jurisdiccional, cuya letra legal es idéntica a la rionegrina, indica con meridiana claridad que su primera condición es la citación de todas las partes, como condición ineludible para su realización, bastando la debida citación, cuestión que en el presente no se ha realizado a la luz de la prueba arrimada por el propio acusado del cual surge que el 30 de agosto de 2021 la funcionaria de Fiscalía, Dra. Othaz, notificó a la defensora técnica, a DDNN y denunciante, mas no así a D., cuestión que debe ser tenida por cierta al no encontrar resistencia por parte de la Fiscalía a tales alegaciones y producción probatoria realizadas por el propio acusado. Por tanto, los principios de defensa del imputado y otros vinculados con los del interés superior del menor víctima, tienen consagración constitucional y no pueden ser interpretados de modo excluyente, tal que uno implique la negación del otro, lo que obliga a realizar una tarea de armonización, para preservarlos a ambos, atendiendo a los fines y propósitos que parecen haber guiado su formalización. De tal modo que, el derecho de defensa en juicio y consecuentemente el debido proceso legal exige que el imputado haya tenido, una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo que hubiera hecho declaraciones en su contra, por tanto debe considerarse que si el sospechoso de ser autor de un delito contra un menor, se encuentra identificado, es menester otorgarle la oportunidad de que designe un abogado defensor de su confianza, con anterioridad a la ejecución de la medida. Ello fue así realizado tal como surge, y nuevamente sin ser controvertido por el Fiscal, de la constancia de la misma funcionaria neuquina, Dra. Othaz, en fecha 28 de julio de 2021 labró un acta consignando todos los datos personales de D. mas no constando quien era el defensor oficial que le correspondía, cuestión central que conforme lo dicho por el propio D., y probado documentalmente, nunca le designaron el defensor, enterándose recién de quien era su defensora (Dra. Giuliani) con la declaración de incompetencia. Asimismo, cabe señalar que la Cámara Gesell es merituada como una de las pruebas más importantes para emitir un pronunciamiento en este tipo de delitos, que por sus características se cometen en un ámbito de privacidad, por tanto cobra elevada importancia la declaración de la víctima, que será la manifestación que más incriminación podrá generar contra la situación procesal del imputado, toda vez que fue ella la que soportó el episodio, por tanto proporcionará circunstancias de tiempo, lugar y modo que ninguna persona más ofrecerá. Si algo hemos advertido en el debate como fruto de la inmediación, fue la permanente defensa material desplegada por el propio D., quien en el particular abogó por el desconocimiento de la realización de tal medida y que, de haber sabido, hubiese hasta llevado a su propio perito para que realizara preguntas. Tampoco se ha probado que su Defensora hubiera asistido al acto. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la producción de tal prueba debe ser restringida en el proceso (realizada en una única vez), por ende, es una oportunidad fundamental que tienen las partes para efectuar las preguntas que consideren pertinentes y útiles, como también verificar que el testimonio sea espontáneo, libre, voluntario, lo menos tendencioso posible, en definitiva, tener la posibilidad de controlar la legalidad de la medida. Para ello, el imputado debe estar informado de la ejecución de la misma y poder entrevistarse previamente con el defensor, que en el particular ni siquiera supo quién lo defendía hasta la declaración de incompetencia, así la doctrina tiene dicho "la primera entrevista que el Defensor tiene con el imputado tiene un alcance importante. Ello, porque el hecho de estar cara a cara, permite un conocimiento de visu mutuo, y así se podrá personalmente desentrañar ante qué tipo de persona se está (su edad, educación, situación económica-social, profesión, antecedentes penales, forma de pensar y ver las cosas, etc.). También servirá dicha conversación para tomar razón, según su relato, del hecho investigado, y cuál es su posición personal frente al mismo." (Sánchez Freytes, La defensa en juicio, Ed. PubliFadecs, 2003, pág. 10). Del derrotero del debate, hemos tomado conocimiento, y no ha sido controvertido, que el imputado estuvo individualizado desde un comienzo en la denuncia de S.L., y que fue citado a Fiscalía a fin de designar defensor y brindar sus datos personales de contacto. Que pasado tiempo, fue notificado personalmente de una decisión que había tomado la Fiscalía de Neuquén respecto a la declaración de incompetencia en razón del territorio remitiendo las actuaciones a Río Negro, Fiscalía descentralizada de Cinco Saltos. Que allí tomó conocimiento que se había realizado una declaración en cámara Gesell respecto de su hijo L., quien en el presente sería la víctima sin haber sido anoticiado de que se iba a disponer tal medida probatoria ni tampoco haber sido entrevistado por su Defensora (Dra. Giuliani) ni ser citado a la declaración, no acreditándose tampoco que se hubiere realizado la audiencia o acto de admisibilidad, quienes concurrieron al mismo y si hubo controversias allí. Por consiguiente, la defensa material -y repetimos, según surgió en el mismo debate sin ser resistido- no tuvo posibilidades reales de controlar o confrontar dichas pruebas, siendo que la fecha de notificación de la declaración de incompetencia, tal prueba, como anticipo jurisdiccional en territorio neuquino ya había sido producida sin prueba de existencia, de hecho todo lo contrario se vislumbró, de comunicación alguna al imputado, previo a la realización de la medida probatoria, siendo que el mismo ya estaba indicado como autor del hecho, ya había brindado todos sus datos de contacto (de hecho a esos datos fue notificado de la incompetencia) por tanto podía hacer valer sus derechos (arts. 40 y 44 del CPP). En tales condiciones, nos encontramos ante un supuesto de defensa formal, en oposición a otra real o material, violatoria del art. 18 de la Constitución Nacional y del marco convencional, constitutiva de una nulidad absoluta, siendo que la actuación del defensor oficial en Cámara Gesell, no puede ser entendida como una real defensa en juicio, entendiendo el tenor de la diligencia practicada, más aún estando individualizado el presunto autor. De tal forma que, el encartado careció de un real y efectivo derecho de defensa, durante la producción de la principal prueba en su contra, con lo cual se lo privó de la posibilidad de controlarlas y ejercer su efectiva defensa proponiendo preguntas, tal como reclamó y tal como hemos visto en el debate mismo. Cabe precisar que distinto es el caso, por ejemplo, cuando no hay sujeto individualizado, o cuando existan motivos de urgencia que ameriten la impostergabilidad de la Cámara Gesell, cuestión que no sucedió en el contexto del presente caso, de hecho, la declaración del menor fue tomada a dos años del inicio de las actuaciones, por lo cual no se entiende porque no se procuró, por parte del interesado (Fiscalía), la comparecencia del imputado J.C.D. Traspasado ello, nos centraremos en la procedencia de la nulidad por violación del debido proceso legal por la no participación del juez competente reclamado por la Defensa, entendiendo que el responde del Sr. Fiscal Jefe esinsuficiente para resistir tal pretensión, ello por cuanto debemos hacer un simple análisis de constitucionalidad, recordando la estructura piramidal propuesta por Kelsen. De ella se desprende que en el vértice se encontraría el art. 18 de la CN (e instrumentos internacionales), que luego de traspasar las leyes nacionales como sería en el particular el Código Penal, no topamos con las leyes provinciales, donde nos encontramos, como dijimos más arriba, con los códigos procesales de Río Negro y de Neuquén, que son contestes con las garantías previstas por el mentado art. 18 CN. La falla en el responde del Fiscal se advierte al invocar la comunicación que tuvo con un colega de la vecina provincia, quien lo ilustró sobre el protocolo que se utiliza, protocolo que fue informado por la Lic. Molinaroli en la sala de audiencia, de donde se desprende que en dicha provincia no participa de la diligencia el juez, cuestión propia de la provincia pero que para el suscripto no puede en modo alguno ser admitida en esta provincia ni por este Tribunal, toda vez que las prácticas propias de otra jurisdicción no pueden ser aceptadas en la propia si se advierte violación al debido proceso, más allá de que en aquella se hubieren cumplido reglamentariamente. Volviendo al protocolo, solo sabemos a partir lo los dichos del Fiscal que ha sido realizado mediante acordada del Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, lo cual como la lógica elemental indica, no nos obliga, por ende, aquí se agota el análisis de constitucionalidad vislumbrándose un estancamiento, procediendo así la nulidad impetrada, por contar con un agravio de imposible saneamiento y no convalidación, ello en contestación principalmente a lo postulado por la Sra. Defensora de Menores, y doy razones. Cierto es que la nulidad por la nulidad misma es ineficaz e improcedente, tal como afirma nuestro STJ (Se.84/15 y 42/16), pues ella debe surgir del principio de trascendencia de las formas, y que ella haya causado un agravio concreto a los intereses de la parte, el que no se verifica si, eliminado hipotéticamente el argumento en cuestión, de todos modos se mantiene incólumne la certeza del pronunciamiento; así las cosas el planteo de nulidad aparece procedente si él trasciende el principio de las formas en desmedro de las garantías constitucionales, como ha ocurrido, a mi entender, en el presente caso. Lo dicho se vincula estrechamente con la actividad desarrollada por el propio acusado en el juicio mismo, lo que se mantuvo durante todo el debate, por lo cual, y si bien es un derecho (no obligación) D. lo ha ejercido en pos de demostrar su inocencia, muestra de ello ha sido su detallada declaración, que como le fue advertido (por el momento y la forma en que la realizó) quedó a disposición de ser valorada por el Sr. Fiscal (y producir prueba de refutación), pero más allá de ello, en la misma además de enfatizar en cuál fue su (no)participación en el procedimiento ocupándose de ilustrar mediante imágenes, mensajes, videos, etc., que si se le hubiese dado la participación a la luz del debido proceso legal, convocándolo a la audiencia de admisibilidad hubiese exigido de la funcionaria que lo asistía en el acto determinada actividad en pos de indagar en los hechos y en sus contextos en el afán, como dije antes, de demostrar su inocencia. En síntesis, la no intervención de D. (inclusive su desconocimiento) en el acto más importante de este tipo de casos, y como propuso en las alegaciones finales la acusación: El Acto, ciertamente lo ha afectado y ello afecta a todos los actos sucesivos que de él dependieron (teoría del fruto del árbol venenoso). En tal tónica se ha expedido la CSJN y nuestro STJ: “Frente a un delito de dificultosa acreditación probatoria, así lo tienen establecidos nuestros máximos tribunales federal y local (CSJN “VERA ROJAS” y STJ “URSINO”), le corresponde al Ministerio Publico Fiscal diseñar una teoría del caso que proteja y acompañe a la única prueba directa que es la víctima. Frente a esa situación la acusación debe realizar sus mayores esfuerzos para acreditar el hecho, porque le incumbe la carga de la prueba (artículo 13 del CPPRN), porque le corresponde la tarea de destruir el estado constitucional y convencional de inocencia. Producir la prueba suficiente en la audiencia de juicio para pedir la condena de una persona más allá de toda duda razonable”. A la postre, la afectación al debido proceso legal, como garantía per sé, se ha visto realizada por la no participación del Juez, cuya participación en la realización del proceso es esencial y contemporáneamente junto a las dos partes procesales; quien pretende (Fiscal), y quien resiste (Imputado y su Defensor); pues él es el llamado a heterocomponer el litigio operado entre ellas. De ahí que el juzgador sea siempre un sujeto esencial, y, por ende, necesario en la formulación conceptual lógica de todo proceso. (Alvarado Velloso – Meroi, “Manual de Derecho Procesal, teoría general del proceso”, pag. 341/342, ed. AVI, Rosario, 2023). Para simplificar, el agravio que hace prosperar el reclamo nulificatorio reposa en que se debe tener en cuenta que una cámara Gesell es un anticipo jurisdiccional de prueba, ingresa directamente al debate para ser valorada por el Tribunal, no se litiga en juicio sobre ella porque justamente, ya es prueba; entonces, ¿podríamos siquiera imaginar que durante el juicio declare un testigo sin la presencia del juez? ¿Podríamos aceptar ello bajo el argumento de que hay acuerdo de partes? Para el caso de responder a ello afirmativamente, en los juicios abreviados, ¿cuál es el rol del Juez entonces? ¿Devendríamos en jueces escribanos o estaríamos llamados a custodiar la legalidad del acto? Me inclino sin lugar a dudas por la segunda alternativa. Así, de haber ello ocurrido el juez neuquino -seguramente- se hubiere asegurado de que se cumpliera con la letra de su rito local, al menos. (art. 156 CPP-Nqn). Colofón de lo supra dicho, respecto a que la nulidad prospera por imposibilidad de saneamiento y por no convalidación, ello ocurre por lo siguiente; la información surgió del debate mismo, en particular, luego de la reproducción del video y con la declaración de la entrevistadora (Lic. Molinaroli), por lo cual no se podría, y tampoco fue requerida la realización de una nueva entrevista al menor, y respecto a la no convalidación (y más allá de que el imputado pudo haber requerido previamente una nueva declaración) lo cierto es que la información surgió en pleno debate y la carga probatoria recae sobre el acusador público (art. 13 CPP) por lo cual no se le puede exigir al imputado el ejercicio de un derecho. Por último, y respecto a la posición de la Fiscalía en cuanto a que este planteo ya había sido resuelto al inicio del debate, y si bien la defensa lo ha reclamado como exclusión probatoria, entendimos en dicha oportunidad (previa) que debíamos avanzar sobre la prueba dado que la petición (admisibilidad) devenía en extemporánea, pero ello no impedía (como resolvimos) que fuera reeditado tras sustanciar la prueba y valorar justamente su sustancia. Tras tal actividad dialogal propia del debate advierto (sin resistencia plausible) la irregularidad del procedimiento especial de producción probatoria anticipada desarrollado en la vecina provincia, lo que fue detalladamente explicado por la propia parte acusada sin ser siquiera controvertido por la Fiscalía ni por la Defensoría de Menores. Por todo lo dicho, permite arribar a la conclusión siguiente: el anticipo jurisdiccional de prueba ha sido realizado en violación al debido proceso legal con infracción también al derecho de defensa en juicio en ajuste constitucional y convencional y con aplicación de la teoría del fruto del árbol venenoso, lo cual me impide continuar con el análisis sobre el fondo, pues como se ha propuesto y sustanciado “La Prueba” es la aquí anulada. Por lo tanto, dados los argumentos expuestos, los cuales se compadecen con lo propiciado por nuestro Superior Tribunal de Justicia en el caso “Mendez”, Leg. MPF-CI-00213-2017 mediante la Se. 91/22, la persona juzgada tiene derecho a ser escuchada por el tribunal siendo de importancia el efectivo conocimiento de la realización de la audiencia por parte de la (parte) imputada cobrando relevancia el modo en que se realizó la notificación. Así mismo, el cimero Tribunal indicó que era oportuno recordar lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que "no puede imputarse al procesado la inoperancia -a la que ha sido ajeno- de la institución prevista para asegurar el ejercicio de su derecho constitucional, cuya titularidad ostenta exclusivamente y cuya inobservancia puede acarrear responsabilidad internacional al Estado Argentino (art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental; arts. 1 y 8, párrafo 2, incs. d y e, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2.1; 14.3.b y d; Fallos: 318:514)" (CSJN causa "Rodríguez", Fallos 329:1794, considerandos 6 y 11). Sentada así la línea argumental, es que me expido en sentido positivo a la nulidad impetrada por el Dr. Pablo Barrionuevo con adhesión de su pupilo, el aquí acusado J.C.D., debiendo resguardarse la documental incorporada en el debate (sobre 1: la entregada por la Fiscalía; y sobre 2: la entregada por el Imputado) en Oficina Judicial hasta que la presente adquiera firmeza, momento en el cual, de corresponder, deberá restituirse a quien la hubiera aportado. ASÍ VOTO. El Dr. Marcelo Gómez y la Dra. Rita Lucía indicaron compartir las consideraciones y conclusiones, votando en idéntico sentido por haber sido ello fruto de la deliberación realizada. VI- Resolución. Por ello y conforme arts. 188, 189 y 190 del rito, el Tribunal de forma unánime; RESUELVE: 1- HACER LUGAR A LA NULIDAD IMPETRADA POR EL DR. PABLO BARRIONUEVO EN EJERCICIO DE LA DEFENSA TÉCNICA DEL SR. J.C.D. Y DISPONER LA ABSOLUCIÓN DEL NOMBRADO (ART. 88CPP). 2- RESÉRVESE EN CALIDAD DE SECUESTRO EN OFICINA JUDICIAL LA DOCUMENTAL INCORPORADA EN EL DEBATE (sobre 1: la entregada por la Fiscalía; y sobre 2: la entregada por el Imputado HASTA QUE LA PRESENTE ADQUIERA FIRMEZA, MOMENTO EN EL CUAL DEBERÁ RESTITUÍRSE A QUIEN LA HUBIERA APORTADO Protocolizada. Por Oficina Judicial efectúese las notificaciones y comunicaciones de Ley.


Firmado digitalmente por
MERLO Guillermo Daniel

Fecha: 2023.12.21 12:59:35 -03'00'

Firmado digitalmente por
GÓMEZ Marcelo Alcides
Fecha: 2023.12.21 13:16:06 -03'00'

Firmado digitalmente por
LUCIA Rita Angela

Fecha: 2023.12.21 13:05:46 -03'00'