Fallo Completo STJ

San Carlos de Bariloche, 27 de diciembre de 2023.

VISTOS: Los autos caratulados: P.M.A. (EN REPRESENTACION DE LA MENOR DE EDAD C.Z. ) C/ IPROSS S/ AMPARO, BA-02596-C-2023

Y CONSIDERANDO:-
1º) Que interpuso acción constitucional de amparo en los términos del art. 43 de la C.RN. la actora en representación de su hija menor de edad; en contra de la obra social provincial IPROSS, y en mérito a las siguientes circunstancias.

Que su hija es insulino dependiente y necesita una bomba infusora; conforme pedido efectuado por la Dra. Ruiz Pugliese. Que ello es necesario ante los reiterados episodios de hipoglusemia que ponen su vida en riesgo. Que en junio de este año recibieron una bomba MG 780 Minimed, con los insumos correspondientes y que el 19/07/2023 presentaron toda la documentación para una nueva entrega de insumos; sin haberlos recibido hasta el dia de esta presentación.

Que mientras desde IPROSS le informan que no tienen novedades, y que no han recibido la correspondiente cotización; dese el prestador (I&S Medical) le informan que en agosto remitieron la misma, y que se encuentra pendiente de aprobación por parte de las autoridades de la obra social. Que desde septiembre no tiene insumos, pese a hablar con la delegada y presentar notas en dos oportunidades.

2°) Que requerido el informe de ley, la obra social se limitó a responder el 5/12/2023 que había solicitado a la empresa un mejoramiento de la oferta, dado que el precio cotizado superaba el cuadro comparativo que acompaña a la contestación. Solicitaba en mérito a ello, una prorroga hasta el día siguiente.

3°) Que ante la falta de respuesta, se intimó al IPROSS el 12 de diciembre de 2023 por dos días; para que informe sobre la cobertura de los insumos requeridos por la amparista, bajo apercibimiento de resolver según las constancias de autos; intimación que no fue cumplida ni contestada por la obra social.

4°) Corrida la vista a la Defensora de Menores interviniente, esta manifestó que su representada era una adolescente. Que en ese contexto, el derecho a la Salud es un Derecho Humano elemental que requiere de protección, y que además, la menor cuenta con un plus proteccional dado por su edad. Que la Ley 4109 provincial y 26.061 a nivel nacional, junto a la normativa supranacional; le otrogan prioridad a su atención; por lo cuál adhería íntegramente al amparo peticionado por su madre y solicitaba pasen los autos al dictado de resolución favorable respecto a la cobertura de los insumos solicitados; que permitan el acceso a la salud de manera integral.

5°) Que ingresando en el análisis de la acción interpuesta; se observa en primer término que la hija de la amparista es menor de edad, por lo cuál, a la hora de resolver sobre su situación debe velarse sobre todo, por la satisfacción de su interés superior; como ordenan al Estado Nacional y Provincial las normas constitucionales, convencionales y legales pertinentes (art. 33 y cc de la Constitución de Rio Negro, arts. 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional, art. 3 de la Convención Internacional de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, y art. 3 ley 26.061 y arts. 10 y cc de la ley provincial 4109. Tal interés superior, en el caso, no ha sido considerado por la obra social al omitir el cumplimiento de la obligación de cobertura pese a los sucesivos reclamos de la amparista.

En segundo lugar, de la documentación acompañada, se evidencia que se ha acreditado el diagnóstico, el pedido efectuado por la médica tratante de fecha 07/11/2023, los estudios de laboratorio respaldatorios, las comunicaciones habidas con las autoridades del IPROSS; y el reclamo administrativo efectuado el 28/11/2023 ante la falta de respuesta sobre los insumos requeridos en sus dos notas anteriores que refiere en el mismo. Reclamos, que como se dijera, llegan a este estado aún sin cumplirse.

Que además, todo lo relatado por la amparista no ha sido negado por la obra social, quien sostuvo por el contrario, que los insumos a la fecha no han sido entregados por falta de una cotización acorde a los requerimientos del IPROSS; situación que entiendo, de ninguna manera pueden oponerse a la necesidad de cobertura de salud de la menor; quien con la falta de entrega de los mismos reclamados pone en riesgo su vida. En todo caso, estará a cargo de la obra social, proveer de los insumos que eventualmente estime adecuados a sus requerimientos presupuestarios y que igualmente satisfagan la necesidad de la menor que resulta manifiestamente urgente.

6°) Que por otro lado, en materia de diabetes, cabe recordar que la ley provincial R3249, adhirió en todos sus términos a la Ley Nacional Nº 23.753 (art. 1). Y en consecuencia, se obligó a abordar la problemática de la diabetes con programas de detección precoz, tratamiento insulínico, provisión de material para autocontrol y la asistencia nutricional y psicológica a los pacientes diabéticos (art. 2).

Además, la citada norma local en su art. 3 dispone que "el Instituto Provincial del Seguro de Salud -I.Pro.S.S.- cubrirá en un ciento por ciento (100%) la demanda de insulina, material descartable para su aplicación, hipoglucemiantes orales y derivados y reactivos para autocontrol" y el art. 4 de la misma que "los sistemas de medicina privados, obras sociales nacionales y provinciales con jurisdicción en la Provincia de Río Negro incluirán, necesariamente en sus planes, el aprovisionamiento de medicamentos y elementos de tratamiento del diabético en la misma cantidad y calidad que lo prevé la Ley Nacional Nº 23.753."

7°) Que lo reseñado permite concluir entonces que la falta de cobertura de los insumos demandados importan una omisión por parte de la obra social manifiestamente arbitraria e ilegal; que habilita por ello la vía constitucional de excepción interpuesta por la amparista. Nótese que la falta de entrega de los materiales solicitados para el control y tratamiento de la enfermedad, ponen en riesgo la vida de la menor (30 reservorios MMT 332, 30 sets de infusión MMT 399 cánula de 6mm, 15 sensores de glucosa MMT 7020, y 15 parches Tegaderm; todo ello provisión por 3 meses). Y que estos derechos (a la vida y a la salud), son derechos de raigambre constitucional (arts. 42 C.N. y 59 C.RN).

De este modo, nuestra constitución provincial dispone que "la salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad..." (artículo 59). Además, tal derecho fundamental cuenta con reconocimiento en los tratados internacionales incorporados al derecho interno con jerarquía constitucional (artículo 75, incisos 22 y 23, de la Constitución Nacional -art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Así, la Declaración Universal de Derecho Humanos establece que "toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud, el bienestar..." (artículo 25.1).

La Corte Suprema de la Nación ha resaltado que el derecho a la preservación (de eso se trata en definitiva) se encuentra comprendido dentro del mismo derecho a la vida (Fallos 302:1284), y en sentido similar se ha pronunciado reiteradas veces el Superior Tribunal de Justicia de esta Provincia (por ejemplo en el precedente "Cabral" del 30/09/2005; "SALESSKY" Se. Nº 9/14; "MARQUEZ" Se. del 5 de junio de 2014); entre muchos otros.

8°) Que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva (Fallos 310:576; 311:612; 314:1686; 317:1128; 323:1825). Tal como se evidencia en este caso.

Además, es la vía adecuada para subsanar o impedir que en situaciones de extrema gravedad se irroguen daños irreparables por las vías comunes establecidas al efecto (STJRN, 25/03/1996, SE 31/1996, "Ferro", entre muchos otros). Y que es requisito indispensable la violación normativa notoria y fácilmente constatable del derecho invocado y la inexistencia de otras vías hábiles para resolver el conflicto (STJRN, 27/10/1999, SE 41/1999). Todos extremos presentes en el reclamo iniciado por la actora; donde ante las circunstancias urgentes del caso, no puede aguardarse su resolución mediante otras vías (administrativas o judiciales).

9°) Por todo ello, corresponderá hacer lugar al amparo promovido y condenar al IPROSS a disponer lo necesario para la inmediata entrega de los insumos pendientes de cobertura (30 reservorios MMT 332, 30 sets de infusión MMT 399 cánula de 6mm, 15 sensores de glucosa MMT 7020, y 15 parches Tegaderm; provisión por 3 meses), al 100% de acuerdo a lo expresado en los considerandos que anteceden; y bajo apercibimiento de remitir las actuaciones a sede penal ante la desobediencia a la orden judicial dada; de imponer astreintes no progresivas en favor de la amparista de $10.000 diarios, a cargo del titular del IPROSS y/o de la Provincia de Rio Negro; y de tomar las restantes medidas complementarias que pudieran corresponder.

10°) Finalmente, no corresponde citar a la Fiscalía de Estado ni al Gobernador de la Provincia de Río Negro porque la defensa en juicio se encuentra garantizada con el informe previsto por el artículo 43 de la Constitución Provincial de acuerdo con la doctrina de nuestro Superior Tribunal (23/02/2006, "Curtolo; 12/10/2006, 14/03/2007, "Soto Ojeda"; 30/03/2007, "Cortes" "Vargas"; 15/05/2007, "Tornero"; 26/11/2008, "Matar", etcétera), sin perjuicio de notificar a esos funcionarios la sentencia en los términos del artículo 149 bis del CPCC cuando se justifica en virtud de lo resuelto o del trámite posterior (12/06/2008, "Moyano").-

En consecuencia, RESUELVO:-
I) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora en representación de su hija menor de edad C.Z. y condenar al IPROSS a disponer lo necesario para la inmediata entrega de los insumos pendientes de cobertura (30 reservorios MMT 332, 30 sets de infusión MMT 399 cánula de 6mm, 15 sensores de glucosa MMT 7020, y 15 parches Tegaderm; provisión por 3 meses), al 100% de acuerdo a lo expresado en los considerandos que anteceden. II) Todo ello bajo apercibimiento de remitir las actuaciones a sede penal ante la desobediencia a la orden judicial dada; de imponer astreintes no progresivas en favor de la amparista de $10.000 diarios, a cargo del titular del IPROSS y/o de la Provincia de Rio Negro; y de tomar las restantes medidas complementarias que pudieran corresponder. III) Protocolizar, registrar y notificar lo resuelto a la amparista y la Defensora de Menores en los términos de la Acordada 36/22, anexo I Pto. 9 "a" del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro; por cédula personalmente al titular del IPROSS; y por cédulas al Fiscal de Estado y Gobernador de la Provincia de Rio Negro.