Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N°1 - GENERAL ROCA
Sentencia43 - 15/11/2021 - DEFINITIVA
ExpedienteB-2RO-284-C2018 - HAKIM DIANA BADIA C/ TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. y SPEEDY S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Sumarísimo)
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia General Roca, 15 de noviembre de 2021.-
AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados "HAKIM DIANA BADIA c/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (SUMARÍSIMO) (Expte. N° B-2RO-284-C1-18).-
RESULTA: Que a fs. 38 se presenta la Sra. Diana Badia Hakim, por derecho propio y con patrocinio letrado, promueve demanda sumaria contra la empresa Telefónica de Argentina S.A. y Speedy por el cobro de la suma de $ 207.250.- en concepto de daños y perjuicios y solicita se ordene a la demandada el cese inmediato hostigamiento que viene ejerciendo a fin de compeler el cumplimiento de pagos por servicios nunca cumplidos.-
Relata que contrato con la ahora demandada el servicio de telefonía fija e internet Speedy, obteniendo como número de línea 02984434859, y número de cliente 636922100, cuenta número 780257100 servicios que se encontraban disponibles en el domicilio de calle M. Moreno 1567, que a fines de julio de 2015 se muda a su nueva residencia sita en calle Brasil 98 por lo que con fecha 01 de agosto de 2015 solicita a Telefónica el traslado de los servicios de telefonía fija e internet a dicho domicilio.- A partir de dicha fecha no tuvo los servicios contratados.-
Que siguió abonando los servicios hasta un año después del pedido de traslado, sin que la empresa realizara el trámite, ante la demora realizó el reclamo correspondiente y le informaron que no podrían cumplir con el traslado en virtud que en la zona no había posteo.-
Que la empresa siguió emitiendo facturas pese a no brindar el servicio generando una condición de deudora totalmente improcedente.-
El dia 29 de diciembre de 2017 recibió un mail en el que le reclamaban la suma de $ 4.828,97 y las intimaciones fueron emitidas a través del representante de Telefónica BML Collection Service, a quien también se le contestó por igual medio.-
Que formuló presentación ante Defensa del Consumidor, trámite que no arrojó resultados positivos, tampoco fue positivo el trámite ante mediación prejudicial.-
Por ello concluye que la acción se dirige contra la demandada a fin de lograr la devolución de lo abonado en forma indebida con mas sus intereses, daños y perjuicios, daño punitivo, daño moral y se ordene el cese de la persecución que ha llevado la empresa con el fin de lograr el cobro de servicios no prestados.-
También reclama que la empresa notifique a sus agencias o compañías de cobranzas la inexistencia de deuda por parte de la actora y el restablecimiento del blanqueamiento crediticio de la Sra. Hakim.-
Formula encuadre normativo, denuncia el incumplimiento y violación del art. 8 bis de la LDC, justifica el daño punitivo y daño moral, practica liquidación, ofrece prueba, y peticiona.-
A fs. 52 se ordena el traslado de demanda.-
A fs. 59/65 se presenta la demandada Telefónica de Argentina S.A. por medio de apoderado y con patrocinio letrado, contesta la demanda.- Niega en forma general y particular los hechos invocados en la acción y relata como su versión de los hechos, que reconoce que la parte actora es clienta de Telefónica de Argentina S.A. mediante línea 298-4434859, con titularidad de la Sra. Diana Badia Hakim, con domicilio de instalación en Mariano Moreno 1567 de General Roca, categoría casa de familia, producto básica cliente cota N° 4973130.-
Reconoce que la actora solicito el cambio de domicilio de la línea a la calle Brasil 98, que ante tal petición se le informo que no se habían instalado en la zona el cableado de cobre y el tendido de postes, pero que sí podía acceder a un servicio mediante tecnología LEC inalámbrica que permite una comunicación en las mismas condiciones que la tradicional.-
Este cambio de tecnología ha sido habilitado por ley 27078, que la actora acepto dicha instalación el 24-07-2015 pero luego el 03-08-15 desiste de la misma y les manifiesta que continuara abonando el servicio hasta tanto se instale el servicio por tendido de cables de cobre.-
Reitera que dicha decisión fue por libre voluntad de la actora, pese a la información que le brindaron que en agosto de 2015 no estaba tomada la decisión de ampliar la red telefónica en dicha zona.-
En fecha 13-9-2016 la actora vuelve a solicitar la instalación de la línea LEC y con fecha 04-10-2016 le dio de baja.-
Cuando ya tramitaba su reclamo en la Dirección de Comercio Interior se le informa que no se haría la instalación de una línea tradicional y por ende el 24-7-2017 la actora solicita la baja de su línea.-
Dicha baja se procesa, se hace efectiva desde esa fecha y se dejan sin efecto las facturas devengadas desde el vencimiento de octubre de 2016.-
Señala que de su parte no hubo conducta maliciosa, temeraria, destinada a defraudar a la actora, ni enriquecerse percibiendo indebidamente facturas por un servicio no prestado.-
Resume los hechos ya relatados y concluye que de su parte no hubo mala fe ni intensión de perjudicar a la actora, ni hubo incumplimientos o desinformación respecto de los servicios.-
Impugna los daños y perjuicios reclamados, funda en derecho, ofrece prueba, formula reserva del caso federal y peticiona.-
A fs. 68 se expide el Sr. Fiscal de Camara, a fs. 72 se fija audiencia preliminar, la que se celebra a fs. 73 abriéndose la causa a prueba, y produciéndose a fs. 78/100 documental en poder de la demandada, fs. 104/112 pericial informática, fs. 116 se agrega expediente administrativo " Hakim Diana Badia c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ Presunta Infracción ley 24242 de Defensa del Consumidor" , fs. 118 se agrega informe VERAZ, fs. 134 informativa de Gire, fs. 137 informativa de Correo Argentino, fs. 150/178 se agrega pericial contable en extraña jurisdicción, fs. 188 y 203/206 informativa de SEPSA, digitalizado el proceso, surge que con fecha 24-6-2021 la actora desiste de prueba, se certifica la prueba y se clausura el término probatorio, el 5-7-21 la actora presenta alegatos, el 30-8-21 se da vista al Ministerio Publico Fiscal, quien contesta el 08-09-2021 y el 28-9-2021 se dictan autos para sentencia.-
CONSIDERANDO: Como cuestión preliminar, se advierte que tal como ha quedado trabada la litis, la primer cuestión a analizar será si entre la Sra. Diana Badia Hakim y la firma Telefónica de Argentina S.A ha mediado una relación de consumo, para en caso de así determinarse analizar si se han configurados infracciones a la normativa invocada por la actora, para luego recién analizar si se ha dado el incumplimiento denunciado y si los daños reclamados deben ser indemnizados.-
En primer lugar, el régimen tuitivo de los consumidores encuentra sustento constitucional en el art. 42 de la Constitución Nacional, consagrando tal tutela como principio del ordenamiento jurídico del derecho privado, y que como tal obliga a los jueces a interpretar y aplicar la normativa especial del consumo al derecho de daños con sus valoraciones inherentes, imponiendo sus soluciones tuitivas a ella, teniendo siempre como norte la norma que más favorece a la persona humana, y a sus derechos según sus particulares circunstancias.-
Así, el art. 42 CN que alude a la "relación de consumo" para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean, se refieren, o constituyen un antecedente, o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios? (conf. CNac.Ap. en lo Civil, Sala F, autos ?Torres Erica C/ Coto CICSA y otro?, LL2004A,433, voto de la Dra. Highton de Nolasco).-
A nivel infraconstitucional, es dable recordar que el régimen consumeril ha tenido recepción expresa en el nuevo Código Civil y Comercial como "subsistema" dentro del Derecho Privado. En referencia a la ley aplicable el art. 7 del CCyC establece que "Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo".-
"O sea, las leyes de protección de los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. La norma tiene clara raigambre constitucional y está estructurada sobre la base de una razonable aplicación del principio protectorio propio del Derecho del Consumo, que el CCyC recoge no sólo en los art. 1096/1122 sino que extiende a otros ámbitos específicos...En mi opinión la norma no dispone la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación inmediata" (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Ed. Rubinzal-Culzoni, p.60).-
Por ello, se debe tener en especial consideración el art. 1092 del nuevo código Civil y Comercial de la Nación refiere que la relación de consumo es el "vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social".-
Por dichos argumentos cabe concluir que la concertación base de esta acción promovida por la Sra. Diana Badia Hakim contra Telefónica de Argentina S.A. debe ser encuadrada en el marco de la ley de Defensa del Consumidor.-
La actora reclama el cobro de la suma de $ 207.250.- en concepto de daños y perjuicios que discrima como Daños y Perjuicios $ 30.000.- Daño Patrimonial $ 7.250.- Daño Punitivo $ 100.000.- y Daño Moral $ 70.000.- y solicita se ordene a la demandada el inmediato hostigamiento que viene ejerciendo a fin de compeler el cumplimiento de un pago por servicios nunca cumplidos.-
Las defensas opuestas por la demandada, niega tales incumplimientos y alega que su parte cumplió con las obligaciones a su cargo y que todo el reclamo es improcedente por cuanto fue la propia actora quien por libre voluntad decidió de manera unilateral, los distintos trámites por los que ahora reclama reparación.-
ANÁLISIS DE LA PRUEBA:
La documental en poder de la parte demandada, obrantes a fs. 78 y ss. da cuenta de la impresión de las consultas de historia del trámite de la Sra. Hakim Diana Badia, el codigo trámite es baja de tel. básica línea 298 4434859 con fecha de registro el 24-8-2018 y a partir de fs. 80 los detalles de documentos, de facturas pagadas, con fecha de cancelación el 03/08/2015, 4-9-2015, 05-10-2015, 05-11-2015, 12-12-2015, 05-01-2016, 14-03-2016, 11-02-2016, 26-03-2016, 15-04-2016, 23-05-2016, 24-6-2016, 26-07-2016, 29-08-2016, 26-09-2016, y de fs. 95 obra consulta de historia de trámite por codigo ALS-Tel Básica en observaciones cambio de domicilio solicitado en of. por titular con fecha de registro 13-09-2016y concretamente de fs. 99 el cambio de domicilio sin corte y sin cargo formulado por la Sra. Badia con fecha 24-07-2015.-
Cabe resaltar ese sin cargo que figura en el documento.-
LA PERICIAL INFORMÁTICA: Luego de explicar el modus operandi de las redes y como identificar el ID, detalla los mails recibidos por la actora persiguiendo el cobro de las supuestas facturas impagas.- También reconoce que la documental aportada por la actora es válida y se condice con la bandeja de entrada de la computadora de la Sra. Badia.-
Como conclusión cabe considerar que la empresa ha reclamado por via mail emitidos por terceros el reclamo de períodos en los que no había prestado el servicio.-
LA PERICIAL CONTABLE EN EXTRAÑA JURISDICCIÓN: que la firma Telefónica de Argentina S.A. lleva los libros en legal forma, que la actora es cliente de la demandada por línea 298 443-4859, que fue dada de baja el 24-08-2018, que la actora registra dos pedidos de cambio de domicilio anulados por cambio de tecnología, uno pedido 340364358 del 24-7-2015 anulado el 03-08-2015 desiste por migración tecnológica y pedido 373186502 del 13-09-2016 anulado el 04-10-2016 cancelado por GPYM.- También informa que a la fecha del dictamen la actora no registra deuda.-
Cabe preguntarse si dicha anulación por cambio de tecnología o cancelación por GPYM fue decisión de la actora o fue decisión de la demandada, dicha circunstancia no ha quedado claro en autos.-
Adviértase que el reclamo originario de la Sra. Hakim data del 11 de octubre de 2016 cuando formulo la denuncia en la Dirección de Comercio Interior conforme surge del expediente N° 013123 agregado por cuerda y a la fecha no ha logrado ver reconocido su derecho.-
Esta actitud desaprensiva por parte de Telefónica de Argentina S.A. se verifica también a fs. 28 de dicho instrumento, cuando su apoderado, al formular ofrecimiento conciliatorio, dice: " ofrecer a la denunciante la posibilidad de dar de baja la línea, o solo los servicios adicionales y mantener la línea abonando solo el abono, para luego realizar cambio de titularidad a otra persona que acepte la línea y/o cambio de domicilio a una zona donde tenga disponibilidad".-
Cabe preguntarse era la actora quien debía seguir abonando la línea o solo el abono, buscar un cambio de titularidad a otra persona o cambio de zona a donde tenga disponibilidad la empresa.- No resulta abusivo que el particular le de soluciones a la empresa, cuando es la empresa quien debe brindar el servicio.-
Sin dudas el actuar de la demandada se puede caracterizar como abusivo, toda vez que ha mediado un claro aprovechamiento por parte de la parte más fuerte de la relación, en perjuicio de la más débil, es decir el consumidor. Por lo que las condiciones indignas, inequitativas, o aquellas por las que se aprovechan de la ignorancia o desconocimiento de aquéllos, deben ser impugnadas con base en el art. 42 de la Constitución Nacional.-
En cuanto a la clara violación al derecho a la información que detentaba el actor en la relación de consumo debe ponderarse que el mismo se erige como un deber fundamental que le es debido al cliente en toda la relación de consumo, coincidiendo doctrina y jurisprudencia en que su violación genera responsabilidad por los daños causados.-
"... La información es fundamental en todas las etapas de la negociación, desde los preliminares hasta la extinción del contrato; la información es un bien que tiene un valor jurídico y consecuentemente protección jurídica. Se interrelaciona el derecho a la información con el derecho a un trato digno, ambos con reconocimiento constitucional, dado que el derecho a la información también es recibido por el artículo 42 de la Constitución Nacional, apareciendo como un elemento nivelador de las relaciones interpersonales y como herramienta para el ejercicio de los restantes derechos" (PICASSO, Sebastián y VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, 1a ed, Buenos Aires, La Ley, 2009).-
El fundamento de éste deber de información, es reducir las desigualdades estructurales que existen entre los extremos de la relación de consumo. Así, el art. 4º de la ley 24.240 sienta una directiva general e impone al proveedor el deber de suministrar al consumidor la información relacionada con las características esenciales de los bienes y servicios que provee. Al decir que la información debe ser cierta, la norma impone el deber de suministrar información veraz, exacta, seria, objetiva, ajustada a la realidad.-
"Sin embargo, una hermenéutica sistemática permite entender que, el art. 40, ha sido pensado exclusivamente para subsumir los supuestos de daños causados por el servicio prestado defectuosamente o los provenientes del riesgo creado, en tanto repercutan sobre la persona o bienes del usuario o consumidor...Por tanto, será el servicio defectuoso o riesgoso el que hace actuar esta responsabilidad...La respuesta no resulta sencilla, dado que la proximidad entre esas acciones se acrecienta si admitimos que todas ellas son expresiones de la objetivación de la responsabilidad en el ámbito del Derecho del Consumidor y, por tanto, quedan habilitadas sin necesidad de acreditar la culpa o dolo del proveedor. Tampoco es posible marcar una diferencia en orden la extensión del resarcimiento, ya que el principio de reparación integral se encuentra afianzado en el estatuto de defensa del consumidor, como lo señalamos supra. Sin embargo, pueden apuntarse las siguientes consideraciones: a) El art. 10 bis se refiere a acciones fundadas en el incumplimiento del contrato por parte del proveedor, que habilitan a la reparación del daño intrínseco o extrínseco, según los casos . En cambio, el art. 40 contempla los daños al consumidor en su persona u otros bienes derivados del defecto o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, lo que marca también su diferencia con el régimen de garantías, principalmente cuando se ejercen las acciones de reparación, sustitución o disminución del precio, consagradas en el art. 17 de la ley 24.240; b) El art. 10 bis tiene ?a priori? una legitimación pasiva más limitada, a excepción de los casos donde la existencia de conexidad relevante entre negocios de consumo justifique la ampliación de aquélla; en cambio, el art. 40 consagra una extensa legitimación pasiva; y, c) El art. 10 bis presenta una mayor flexibilidad en orden a los plazos de prescripción, conforme el nuevo art. 50 de ley de defensa del consumidor; en cambio, el art. 40 presenta al respecto una mayor rigidez por la unidad de plazo que contempla. Finalmente, y como ya lo hemos señalado, resulta necesario interrelacionar la norma que anotamos con el art. 5°. En tal sentido creemos que la obligación de seguridad sirve de fundamento ?al menos parcial? a la responsabilidad consagrada en el artículo 40 de la ley de Defensa del Consumidor, lo que de ningún modo importa ?como señalamos al comentar el art. 5°?, ceñir a éste a los supuestos de daños causados por las cosas o servicios defectuosos o viciosos" .-(PICASSO, Sebastián y VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, 1a ed, Buenos Aires, La Ley, 2009.-
En conclusión se entiende que la demandada Telefónica de Argentina S.A. debe responsabilizarse por los daños y perjuicios ocasionados a la Sra. Diana Badia Hakim por su actuar negligente, y contrario a derecho, haciendo uso y abuso de su posición dominante en la relación con la actora.-
En virtud de ello cabe analizar la procedencia de los daños y perjuicios reclamados, por la suma de $ 30.000.- la funda en la ausencia del goce y disfrute de la comunicación telefónica y de internet, asi como en el pago de las facturas por servicios no prestados y que luego se negó a restituir.-
Este rubro como indemnización independiente se debe rechazar por cuanto el fundamento de la ausencia del goce y disfrute de la comunicación telefónica y de internet será considerado y evaluado en el daño moral que se reclama y el pago de las facturas por servicios no prestados, también serán objeto de un rubro en particular, daño patrimonial.-
Por daño Patrimonial reclama la suma de $ 7.250.- ha quedado demostrado por la documental aportada por la actora, la documental en poder de terceros y la prueba pericial contable en extraña jurisdicción, como así también por el propio reconocimiento de la demandada que la Sra. Hakim ha pagado facturas por servicios no prestados, con lo cual se impone su restitución.-
Dicho monto de $ 7.250.- llevará intereses a la tasa fijada por el STJ en causa Fleitas desde que cada erogación se produjo hasta el efectivo pago total.-
Por daño Punitivo solicita la suma de $ 100.000.- siguiendo los lineamientos fijados por el STJ en autos, "COFRE, NICOLAS SEBASTIAN C/FEDERACION PATRONAL SEGUROS S.A. S/SUMARISIMO S/CASACION" (Expte. Nº B-4CI-204-C2015), que dijo: " Es que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva, ya que además debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva. (Cf. Pizarro, Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949).- De allí que para establecer no solo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el art. 49 de la Ley 24.240. (Cf. Téves, Alejandra - Souto, María V., Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la Ley de Defensa del Consumidor, publicado en RDCO 2563, 5.12.2013, 667). En efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, "Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis", Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-II-1198; cf. CNCom Sala F, "Papa, Raúl Antonio c. SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ordinario" del 20.10.2016). La citada disposición establece que: "En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho".- La conducta reprochada es la del proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aun un beneficio que redundará en ganancia.- En definitiva, se trata de supuestos en los que los proveedores utilizan esa política de modo habitual y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (cf. Colombres, Fernando M., "Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa", LL DJ 19/10/2011,1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio.- En consecuencia, de todo lo expuesto no cabe otra conclusión que el carácter excepcional de la figura, que solo procede en casos de particular gravedad".-
Y tal es el caso de autos, en el cual la actora tuvo que superar una conducta disvaliosa por parte de la empresa, que abusó como se dijo de su posición de privilegio.- Por ello se justifica conceder este rubro por la suma de $ 400.000.- a valores de la presente sentencia y teniendo en consideración fallos similares de la Cámara de Apelación, dicho monto llevara intereses a tasa fijada por el STJ en autos Fleitas desde la presente sentencia y hasta el efectivo pago total.-
Por Daño Moral reclamo la suma de $ 70.000.- Se ha señalado el largo derrotero que tuvo que padecer la actora, iniciado en el año 2015, con trámites administrativos, mediación y judiciales para lograr su objetivo de que se aceptara el cese del servicio de telefonía fija e internet, en razón de la inexistencia de dicho servicio al domicilio donde la consumidora iba a fijar su residencia.-
La falta de estructura de cables de cobre y tendidos de postes era ajeno a la voluntad de la actora y por ende, frente a la imposibilidad de brindar el servicio era esperable que la empresa cesará en el cobro de facturas, por una prestación no cubierta.-
Es por ello y siguiendo el lineamiento fijado por el STJ en autos, " Cofre c/ Federación Patronal s/ Casación" cabe señalar la situación particular de la demandada Telefónica de Argentina S.A., de alta litigiosidad en este Circunscripción, se pueden citar los siguientes antecedentes.-
" Miranda c/ Telefónica s/ S" (A-2RO-1462-C1-18).-
" Cifuentes Hnos SRL c/ Telefónica s/ MC" (L-2RO-12-C1-20).-
" Barrera Nicholson c/ Telefónica S/ Ord. "(A-2RO-2169-C9-21).-
" Ruiz Omar c/ Telefónica s/ Ape. " (CA-21733).-
" Vecinos de Paso Cordova c/ Telefónica "R-2RO-16-CC-19).-
" Marini Olga c/ Telefónica S/ Ape. (CA-21.741).-
" San Martin c/ Telefónica s/ Ape. " (R-2RO-11-CC-18).-
" Telefónica en Alasino c/ Telefónica S/ Queja" (E-2RO-450-CC-18).-
En autos "MIRANDA DIEGO C/ TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario) (*) " (Expte. N° A-2RO-1462-C1-18), la Cámara de Apelaciones dijo: " Se ha alzado contra esa concepción de la sanción, aunque corresponde referencia que luego de la fundamentación de su recurso, nuestro S.T.J. se expidió el 04 de marzo de 2021, en los autos "COFRE, NICOLÁS SEBASTIÁN C/FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS S.A. S/SUMARÍSIMO S/CASACIÓN" (Expte. Nº B-4CI-204-C2015); diciendo en lo que aquí importa que "... El art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 modificada por la Ley 25.361 (B.O. 07/04/2008) incorporó la figura del daño punitivo en estos términos: " Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan? La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley?". El daño punitivo se origina en el derecho anglosajón y consiste en una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinada en principio al propio damnificado. Su objeto es impedir que el proveedor siga vendiendo u ofreciendo un producto o servicio que genere perjuicios, estimando que resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad, por lo que se le otorga al Juez la facultad de aplicarlo o no en el caso concreto y graduarlo conforme la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. Esto es, tiende a ser ejemplificador a los efectos de que otros proveedores no incurran en similares incumplimientos. Al respecto, Pizarro y Stiglitz han expresado que el tema presenta particular importancia en el ámbito del derecho del consumo, especialmente en dos supuestos: en los enriquecimientos injustos obtenidos por medio del ilícito (ilícito lucrativo) y en los casos en los que la repercusión socialmente disvaliosa del ilícito es superior, comparada con el daño individual causado al perjudicado. Tal lo que ocurre, por ejemplo, con la responsabilidad del productor de bienes y servicios, cuando, como consecuencia de un proceder antijurídico, se generan microlesiones múltiples, de carácter extremadamente difuso, idóneas para afectar a muchísimas personas, en diferentes lugares y hasta en distinto tiempo, respecto de la causa originaria del daño. La reparación de tales daños difícilmente alcance a concretarse en reclamaciones judiciales. Cuando el daño es muy difuso, la responsabilidad tiende a esfumarse, sobre todo teniendo en cuenta el costo económico y el tiempo desproporcionado que insumen las actuaciones judiciales. Esta realidad es frecuentemente tenida en cuenta por proveedores profesionales poco escrupulosos. Sostienen que la adopción de sanciones en casos de graves inconductas de los proveedores de bienes y servicios puede erigirse en un elemento de prevención y de disuasión de enorme importancia. Es más, consideran que la adecuada implementación de un sistema de penas privadas, especialmente en materia de daños causados por productos defectuosos y por servicios defectuosamente prestados, se puede constituir en un instrumento útil para asegurar, en términos equitativos, el adecuado funcionamiento del mercado y la libre competencia (cf. Pizarro - Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, La Ley 2009-B, 949). En síntesis, se trata de una herramienta de prevención del daño que se aplica como sanción a quien ha actuado con grave indiferencia hacia los derechos del consumidor. Solo procede, entonces, ante la intención o suficiente negligencia que, como tal, amerite sanciones con el fin de desanimar la ocurrencia futura de acciones similares. Y si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada dicha multa civil, en cuanto refiere a cualquier incumplimiento legal o contractual, en la actualidad existe consenso dominante tanto en la doctrina como en la jurisprudencia en el sentido de que los daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva. La aplicación de la multa civil tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo -directo o eventual- o culpa grave -grosera negligencia-, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones "legales o contractuales con el consumidor" mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos. (cf. CNCom., Sala D, "Hernández Montilla, Jesús Alejandro c. Garbarino S.A.I.C.E.I. y otro s/Sumarísimo" del 03.03.2020)...".-
Luego del relato de los hechos y de la prueba objetiva obrante en autos, pues, ha sido pericial y documental, surge claro que la actuación de la demandada ha sido con grave desprecio e indiferencia respecto de los derechos ajenos, en este caso de la Sra. Hakim.-
En función de ello, se estima ajustado a derecho fijar como sanción punitiva la suma de $ 500.000.- Para evaluar este monto se ha tomado en consideración que la sanción implica un llamado de atención para evitar que en el futuro se sigan produciendo hechos como el presente, que sirva para que las empresas que brindan servicios esenciales, como es ahora, la comunicación via telefonía o internet, ajusten sus prestaciones a los derechos de los consumidores, como así también, que fijar una suma menor, para empresas multinacionales como la aquí demandada no les afecta económicamente.-
Dicho monto llevara intereses a la tasa fijada por el STJ en autos " Fleitas" desde la fecha de la presente sentencia hasta el efectivo pago total.-
Como consecuencia lógica de todo el derrotero mencionado, también corresponde hacer lugar a la demandada para que cese en lo inmediato el hostigamiento que viene ejerciendo sobre la actora a fin de percibir pagos por servicios no prestados.-
Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por las normas legales citadas y arts. 1092 y cc del C.C.C. y arts. 377 y 386 del C.P.C.-
FALLO: Hacer lugar a la demanda promovida por la Sra. DIANA BADIA HAKIM contra TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. y en su consecuencia condenar a esta última a abonar en el término de DIEZ días la suma de $ 907.250.- con mas los intereses determinados en los considerandos para cada uno de los rubros.-
Con costas a la demandada.- Regulo los honorarios profesionales de los Dres. Ruth I. Luengo en $ 68.000.- y Federico Ambroggio en $ 68.000.- ambos en el carácter de patrocinantes de la parte actora.- Y los de los Dres. Jose Maria Iturburu en el doble carácter de apoderado y patrocinante en $ 60.125.- y Jorge Luis Fagalde Ulloa en $ 23.125.- Analia Lorena Lucarini en $ 23.125.- y Viviana E. Lopez en $ 23.250.-
Los de la Perito Informática Lic. Maria Alejandra Peschiutta en $ 45.362.- debiéndose deducir lo regulado a fs. 194 de 5 ius.-
M.B. $ 907.250.- Arts. 6, 7, 8, 9, 12, 20, 38 y 40 de la ley 2212 y arts. 5, 6, y 18 de la ley 5069.-
Se deja constancia que en la merituación de los honorarios profesionales se ha tomado en cuenta fundamentalmente la calidad de la actuación, la extensión y complejidad de la causa y el resultado obtenido a través de aquella.-
Notifíquese, cúmplase con la ley 869 y regístrese.-




DRA. MARIA DEL CARMEN VILLALBA
Jueza sustituta










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Texto Referencias Normativas(sin datos)
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¿Tiene Adjuntos?NO
VocesPROCESO ORDINARIO - DAÑOS Y PERJUICIOS - HOSTIGAMIENTO - PAGO DE SERVICIOS - REPETICIÓN DEL PAGO - CONSUMIDORES - LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
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