Fallo Completo STJ
| Organismo | JUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N° 9 - CIPOLLETTI |
|---|---|
| Sentencia | 87 - 13/05/2019 - INTERLOCUTORIA |
| Expediente | B-4CI-487-C2019 - PROVINCIA DE RIO NEGRO C/ EMPRESA DE ENERGIA DE RIO NEGRO S.A. (EDERSA) S/ MEDIDA CAUTELAR(c) |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia | Cipolletti, 13 de mayo de 2019. VISTAS: Para resolver en las actuaciones caratuladas: ' "PROVINCIA DE RIO NEGRO C/ EMPRESA DE ENERGÍA DE RÍO NEGRO S.A. S/ SUMARÍSIMO S/ MEDIDA CAUTELAR(c)" ' RESERVADO (EXPTE. N° B-4CI-487-C2019), de las que, RESULTA: I. A fs. 77/100 se presenta Agustín Pedro Ríos en su carácter de Inspector General de Personas Jurídicas de la Provincia de Río Negro, con patrocinio letrado del Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro, y en el carácter invocado solicita se decrete una medida de Intervención judicial de la sociedad comercial Empresa de Energía de Río Negro S.A. (EdERSA), con domicilio social en la ciudad de Cipolletti, la que encuadra en lo dispuesto en los arts. 299 inc. 5°, 301 inc. 2° y 303 inc. 2° de la Ley de Sociedades Comerciales N°19.550, en la Ley K N° 3487 y arts. 222 y ss. del CPCC. A los fines pretendidos, propone para su designación como interventor en al Sr. Lic. Miguel A. Giacinti, a quien solicita se le otorguen las facultades y competencias que el estatuto social de EdERSA otorga a su directorio. Con relación a la causa que motiva la pretensión cautelar, bajo el apartado III expresa que Edersa es la principal empresa concesionaria del servicio público de distribución de energía eléctrica de la Provincia de Río Negro, encontrándose su actividad sujeta a las previsiones de la Ley J Nro. 2902 marco regulatorio del servicio eléctrico- y el Contrato de Concesión suscripto en el año 1996. Asimismo expresa que la fiscalización del contrato de concesión se encuentra a cargo del Ente Regulador de Electricidad de Río Negro (EPRE). En ese marco, denuncia que la concesionaria se encuentra incursa en incumplimiento de sus obligaciones asumidas con la proveedora de electricidad mayorista, Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico (CAMMESA), situación que la acreedora encuadra en la norma del art. 2 de la Res.124/2002 de la Secretaría de Energía de la Nación como distribuidor moroso crónico, en tanto su calidad de agente prestador del servicio público de distribución con deudas vencidas e impagas acumulada por montos equivalentes o superiores a dos (2) facturaciones mensuales. Así las cosas manifiesta que se hizo pública en fecha 08/04/2019 la deuda que EdERSA mantiene con CAMMESA y que resulta en un pasivo de $2.874.860.877,30. Enfatiza que dicha situación genera el riesgo de una inminente interrupción de la regularidad del servicio público de abastecimiento de energía en la Provincia de Río Negro. Denuncia que con anterioridad a la mencionada noticia, EdERSA se ha negado sistemáticamente a brindar la información relativa al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en todas las oportunidades que le fue solicitada por el EPRE, en su función de organismo fiscalizador de la actividad materia del servicio público. Reitera la accionante que, la mora endilgada a la empresa quien resulta sujeto pasivo de la medida de intervención solicitada, compromete la sustentabilidad del servicio eléctrico al mercado minorista, en la medida de que ello PUEDE dar lugar a restricciones en el abastecimiento por decisión de la empresa proveedora mayorista a partir del 15 de abril del corriente año y cuyos efectos negativos potenciales van desde la disminución de la calidad del suministro hasta la suspensión. En esa línea agrega que como posible consecuencia del proceder de la sociedad deudora, existe riesgo de una sanción de reducción del nivel de tensión eléctrica que la transportista entrega a la distribuidora, lo que directamente se traduciría en una insuficiencia del recurso energético, y la consecuente conflictividad social generada por las dificultades directas para atender las necesidades de consumo de los usuarios finales durante la época invernal. A los fines de abonar lo expuesto, menciona lo comunicado por nota N° 72/2019 del Secretario de Estado de Energía a la accionante, que resume en la siguiente transcripción: ?? se ha comunicado por correo electrónico el Gerente técnico de la empresa Transcomahue S.A. para informar que se ha puesto en contacto personal de CAMMESA a los fines de comunicarles que a la brevedad se enviarán instrucciones en cuanto a medidas de restricción previstas en el Art. 5° punto d) y e) de la Res. 124/02 de la Ex-Secretaría de Energía de la Nación, lo cual se efectivizará a través de la reducción del nivel de tensión en forma escalonada en las barras de 13,2 KV de las EETT, lo cual conllevará inmediatamente a una merma en la calidad del servicio a la totalidad de los usuarios de la Distribuidora EdERSA?. Así la conducta reticente y temeraria de EdERSA, coloca a la pretendiente en la obligación de actuar a los efectos de evitar la situación de endeudamiento, las restricciones en el abastecimiento de energía y posibilitar el acceso a la información financiero-contable imprescindible para evaluar las condiciones financieras de la distribuidora; y funda lo alegado en derecho, con base a la normativa que surge del Art. 42 de la CN, Art. 80 de la Cn.Pr., la Ley J N° 2902 y el contrato de concesión. Luego, bajo el apartado IV relata los que denomina ?ANTECEDENTES FÁCTICOS Y JURÍDICOS?: Explica que el paquete accionario de la empresa EdERSA, conforme transferencia accionaria efectuada en el año 2013, aprobada por Res. EPRE 53/15, pasó a ser titularizada por Harz Energía Río Negro SA, en el 25,5% de las acciones Clase A y el 24,5% de las acciones Clase B y por Paiguén S.A., con el 25,5% de las acciones Clase A y el el 24,5% de las Clase B. Denuncia que luego de formalizada la transferencia del paquete de acciones, la nueva accionista ha incurrido en un marcado endeudamiento con su mayor proveedor y una negativa de acceso a información esencial solicitada por la concedente y el EPRE, a los fines de evaluar el estado del servicio y el nivel de desempeño de la concesionaria. Luego pasa a detallar el vaivén de comunicaciones mantenidas entre el Ente Provincial Regulador de Energía y la concesionaria EdERSA, como también con la comercializadora CAMMESA, en el marco de sus actuaciones administrativas; siendo el derrotero que a continuación se expone sintéticamente: i. El EPRE requiere a EdERSA por nota 16/07/2015, que acredite de modo fehaciente haber dado cumplimiento a los compromisos desde la nueva conformación, conforme lo pactado sobre desendeudamiento, inversiones, sanciones y desistimiento de recursos administrativos. EdERSA responde con la Nota GG N° 0008 con fecha 21/08/2015, su negativa a suministrar la información requerida por entender que ello implicaba una injerencia indebida por parte de la autoridad regulatoria. ii. Por Nota EPRE N° 801 del 27/10/2015, se requiere a EDERSA que informe sobre el pago de la facturación emitida por CAMMESA, en concepto de venta de energía eléctrica desde el 01/01/2014 a la fecha de la requisitoria, que recibiera por contestación de la requerida por Nota GG N°0014 de fecha 28/10/2015, en la cual la Distribuidora dijo encontrarse "realizando gestiones ante CAMMESA y las autoridades nacionales...? sin mayores explicaciones, incluso negando toda competencia a la autoridad provincial para intervenir en la cuestión. Luego en fecha 11/11/2015 se insiste con el tema objeto de consulta por reiteración contenida en la nota EPRE N° 840/15. A lo que, con fecha 13/11/2015, EdERSA responde la Nota GG 016/15 en la que reiteró su negativa a suministrar la información requerida, y adujo que " se encontraba trabajando en la definición de la posición de acreedora que tiene esta Distribuidora respecto del Estado Nacional". iii. Por Nota EPRE N°835 con fecha 10/11/2015, se solicita a EdERSA diversa información económica y contable relacionada con los balances de sumas y saldos, respondido por Nota GALyR N°497 de fecha 10/12/2015, que el acto de requerimiento carecía de motivación. Señala que la misma postura reticente de EdERSA se observa en las contestaciones remitidas por nota, frente a los intentos reiterados de que cumpla con el pedido de información (remitidos por las Notas EPRE N°926 con fecha 10/12/2015; EPRE N°63/16 con fecha 27/01/2016, EPRE N°75 con fecha 29/01/2016, EPRE N° 163/16 con fecha 04/03/2016, EPRE N° 196 y N° 197 con fecha 16/03/2016, EPRE N° 381/16 con fecha 04/05/2016, EPRE N° 467/16, 468/16 del 12/05/2016 , EPRE N° 503/16 del mes de mayo de 2016). iv. En 01/08/2016 CAMESSA informó a la Secretaría de Energía Eléctrica, mediante Nota B-109435-1, que EdERSA registraba a la fecha 31/01/2016, deuda acumulada con el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) por el monto de $330.269.710,00, y por operaciones posteriores a dicha fecha de $117.619.324,42. Luego de lo informado, la misma Secretaría intimó a la distribuidora, por medio de la nota SEE N° 097/2016, notificada en 18/08/2016, a la cancelación de la deuda dentro del plazo de 10 días, bajo apercibimiento de considerarla incursa en un nuevo incumplimiento a sus obligaciones contractuales sustanciales establecidas en el art. 36, inc. b) del Contrato de Concesión, asimismo formulaba reserva por expreso de accionar judicialmente en resguardo de los intereses propios de acreedor prendario de las acciones Clase A de EdERSA. Esto motivó un nuevo llamado por parte del Organismo de Control Provincial a la sociedad deudora para que regularice su situación de morosidad, en la Resolución N° 265/16, notificada a Edersa en 14/10/2016. Para esta vez la Distribuidora informó en fecha 20/10/2016, que "ha procedido a cancelar la deuda vencida con CAMMESA y a regularizar la totalidad del saldo de esa deuda (mediante acuerdos de pago que han sido sometidos a CAMMESA y Aprobados)". Lo informado por la concesionaria fue contrastado con las resultas del pedido de informes de parte del EPRE a la contraria, obteniendo en la misiva de fecha 01/12/2016: "Que la Distribuidora ha dado cumplimiento a su propuesta de pago de la deuda acumulada a partir del vencimiento operado 11/07/2016 y hasta el 11/10/2016", Con posterioridad el EPRE solicitó un informe ampliado, ante lo cual CAMMESA respondió que existía una refinanciación de la deuda consultada. v. En fecha 09/01/2018, la Sociedad Mayorista informó deuda por nuevos vencimientos operados al 30/11/2017 y por el monto de $ 889.627.805,21, con más intereses, como así también que se encontraba con la deudora en etapa de mediación prejudicial. Luego, frente a los reiterados requerimientos de información por parte del EPRE, esta vez dirigidos a CAMMESA, finalmente esa sociedad contestó que había dado inicio a acciones judiciales en contra de EdERSA, con el objeto de reclamar el pago de $1.115.043.386,57, precisando que ello se debió a la falta de resultados positivos en las negociaciones efectuadas para regularizar la deuda". (Cf. Pág. 20) Por nota 44/18 EdERSA informa al EPRE, que suscribió con la demandante un Acuerdo de Pago, y remitió copia de la Nota N° B-130460-1 suscripta por el Dr. Gonzalo Saliva en su calidad de Gerente de Asuntos Legales de CAMMESA. Mediante Nota EPRE N°342/18 se formularon cargos por la negativa de EdERSA a brindar una copia del acuerdo de pago suscripto con CAMMESA con detalle de las garantías constituidas. vi. Por Nota B131786-1 CAMMESA informa que se venció el término pactado para la constitución de las garantías de la deuda, y que la deudora incumplió con la cancelación total y regularización de la facturación mensual acordadas. vii. Como último hito de la causa, CAMMESA publicó una solicitada en el periódico local Río Negro, mediante la cual dio a conocer a la población rionegrina la deuda que EdERSA mantiene por con el Mercado Eléctrico Mayorista, que ascendía al momento de la publicación a la suma de $2.874.860.877,30, ello en concepto de energía integrada a su comercialización que no fue abonada, y cuyo saldo deudor supera dos períodos de facturación, conforme pautas de la RES. EX. Se. N° 124/2002. Asimismo hace saber que, por tales motivos, EdERSA se encuentra conminada a disminuir la demanda mensual de energía en un 10%, y deja a salvo su facultad de iniciar acciones de la índole que fueren necesarias para resguardar la cadena de pagos y cumplimiento al MEM. Luego de exponer de este modo la plataforma fáctica en sustento de la verosimilitud del derecho invocado, deduce que la distribuidora minorista sería responsable por un incumplimiento ostensible del Contrato de Concesión y demás leyes que regulan su actividad, afirmación que parte del piso legal que emerge del art. 42 de la CN y se repite en el art. 80 de la Constitución Provincial, por el cual resulta que la obligación de la compañía prestadora es la de asegurar el abastecimiento al usuario, valorada como un deber de resultado y cuyo incumplimiento engendra responsabilidad en cabeza de la obligada. Así manifiesta que dicho deber de abastecimiento debe respetar el cabal cumplimiento de las obligaciones que nacen en el contrato de concesión pública, conforme art. 21 de la Ley 24065 y ss., y a nivel Provincial la Ley J N° 2902 y Decr. Regl. N°1291/95. Manifiesta que la concesionaria ha incumplido la disposición del art. 25 inc. w del Contrato de Concesión, que establece que la empresa se encuentra obligada a poner a disposición del Ente de Control, todos los documentos e información necesarios que éste le requiera, para verificar el cumplimiento del Contrato, de la Ley Provincial N°2902, o su Decreto Reglamentario y toda norma aplicable a la actividad eléctrica y a cumplir con las disposiciones y normativas emanadas del Ente y de lo surgido en el art. 3 de la Ley 2986 que le atribuye al Ente facultades de inspeccionar con adecuado resguardo de la confidencialidad de la información que pueda corresponder. En definitiva, expresa que la situación descripta obliga al pedido de medidas inmediatas tendientes básicamente a ??proteger el servicio, asegurar que los importes abonados por los usuarios en concepto de costos de abastecimiento lleguen a su real destinatario, evitar las restricciones en el suministro eléctrico por el que los usuarios están pagando, evitar el agravamiento de la situación de endeudamiento y posibilitar el acceso a la información financiera y contable imprescindible para evaluar las condiciones de la firma?. Bajo el apartado VI, hace referencia a los recaudos de admisibilidad para la medida de intervención que requiere, con cita en doctrina y jurisprudencia atinente a la legitimación pasiva de la sociedad que explota el servicio público, de acuerdo al art. 299 inc. 5° de la L.S; la necesidad de fiscalización permanente en función de la envergadura del interés social involucrado en la actividad desarrollada, por sobre el interés individual de la sociedad anónima; la competencia atribuída a la accionante para peticionar medidas, emanada del art. 303 de la L.S, y del art. 7 de la L K N° 3827; el carácter público y autónomo de la acción que tiene por objeto la medida de intervención, por ser derivación del ejercicio del poder de policía. A continuación trata los recaudos de procedencia de lo solicitado, para lo que remite a lo expuesto antes sobre las irregularidades en el funcionamiento de la firma concesionaria, desprendido de un manejo oculto y endeudamiento extraordinario que compromete el abastecimiento energét Para finalizar solicita se decrete la medida peticionada con amplio alcance conforme el inc. 2 del art 303 de la LS, a lo fines de que el interventor sea investido de facultades y competencias de un administrador ordinario, incluyendo las del directorio, cuya exclusión también persigue por el tiempo que dure la intervención solicita, todo ello para: relevar recursos y distribuirlos eficientemente, supervisar la contabilidad de la sociedad, y en especial el flujo financiero de la empresa desde el año 2013 en adelante, validar los balances sobre cuentas bancarias y fondos de inversión, reestructurar los pasivos existentes, brindar informes al EPRE, analizar la disolución y liquidación de la S.A, por el plazo de 6 meses, con sujeción al régimen de rendición de cuentas en el expediente judicial y pedido de autorización al juez para la toma de decisiones "no cotidianas". Asimismo peticiona, con el fin de ejercer la tutela anticipada de sus derechos hasta tanto se dicte decisión en la presente, se decrete medida cautelar innovativa y a tales fines se libren oficios al BCRA y a CAMESSA, a los efectos de impedir nuevas operaciones con o de parte del Directorio y / o de cualquier representante apoderado, que intentan desplazar con la medida de intervención. Todo ello requiere sea declarado inaudita parte, con fundamento en el riesgo de posibles maniobras de EdERSA que pudiesen poner en peligro al éxito de la intervención, y declara se sujeto exento de contracautela por virtud del art. 200 inc. 1 del CPCC. Concluye la presentación con el ofrecimiento de la prueba, reserva del caso extraordinario federal y finaliza con su petición en concordancia con lo manifestado previamente. II. A fs. 104 se dicta el pase de autos a resolver, providencia que se encuentra firme y consentida. CONSIDERANDO: I. Para resolver correctamente la cuestión sometida a conocimiento, resulta necesario, previo a todo, precisar las circunstancias fácticas por las que ha atravesado el conflicto que se denuncia. Ello con la finalidad de identificar de forma clara los hechos (acabadamente expuestos en el escrito de inicio), despejar las cuestiones que ameritan ser atendidas y definir si la situación merece ser tutelada a través de la excepcional medida peticionada. A tal fin, el análisis de las afirmaciones realizadas por la actora, que ya han sido minuciosamente descriptas en los puntos precedentes, y lo que surge de las actuaciones administrativas acompañadas, puede sintetizarse en que la misma requiere el dictado de una serie de medidas, de modo tal que le permitan proteger el servicio, asegurar que los importes abonados por los usuarios en concepto de costos de abastecimiento lleguen a su real destinatario, evitar las restricciones en el suministro eléctrico por el que los usuarios están pagando, evitar el agravamiento de la situación de endeudamiento y posibilitar el acceso a la información financiera y contable imprescindible para evaluar las condiciones de la firma. II. ANÁLISIS PRELIMINAR: Encuadre normativo. En el contexto en el cual se realiza el planteo, resulta imposible no mencionar aunque sea de manera breve el marco contractual en el cual el mismo se encuentra inserto y en el cual se desarrolla. Las relaciones existentes entre quien pretende la tutela cautelar y sobre quien recaería la medida a dictarse se dan en el marco de un contrato de concesión pública, puntualmente para la distribución de un servicio público de electricidad. A tal fin y en lo atinente a las relaciones existentes entre ambas, cabe remitirse al continente normativo al que se encuentran sometidas las partes, y que básicamente está constituido por el Marco Regulatorio Eléctrico contenido en la Ley 2902 (Pcia. de Río Negro es la concedente del servicio en el marco de esta Ley), el Contrato de Concesión suscripto el 30 de agosto del año 1996 y la Ley 2.986 que regula al Ente de Control de la citada concesión pública. Así, es en este contexto que deberé analizar la medida requerida, teniendo en miras qué es en definitiva lo que se pretende tutelar de manera urgente. III. MEDIDAS PRETENDIDAS: La actora solicita el dictado de una medida cautelar que individualiza como la intervención judicial de la sociedad comercial EdERSA, en los términos de los arts. 299 inc. 5°, 301 inc. 2° y 303 inc. 2° de la Ley de Sociedades Comerciales N°19.550, en la Ley K N° 3487 y arts. 222 y ss. del CPCC. A tal fin expresa que la Ley de Sociedades autoriza a la autoridad de contralor a requerir judicialmente la intervención de una sociedad sujeta a fiscalización permanente, teniendo en miras para ello razones de interés público. Luego, a los fines de trasladar esa situación al caso, expresa que en la Provincia de Río Negro, la Inspección de Personas Jurídicas es la autoridad de contralor indicada en la norma de fondo, y que a través de lo dispuesto por el art. 7 inc. f) de la Ley K N°3827, se establece la competencia del citado organismo para requerir tal tipo de medidas. Ahora bien, retomando el análisis de la medida peticionada, para principiar cabe determinar la naturaleza de la misma; en tal sentido la actora la sindica en su apartado VI.1 como una medida autosatisfactiva, a cuyo fin transcribe distintas citas de doctrina especializada, y abona su postura desde el ámbito procesal en lo dispuesto en los arts. 222 y 225 del CPCC. Luego, no menos importante, resulta determinar qué es lo que en definitiva se pretende amparar mediante la tutela cautelar instada, cuestión ésta que es abordada por la actora bajo el apartado V.1. de su presentación, en cuanto puntualiza que en aras de proteger el servicio público concesionado, requiere de medidas inmediatas con el objetivo de: a) Asegurar que los importes abonados por los usuarios en concepto de costo de abastecimiento lleguen a su real destinatario; b) evitar las restricciones en el suministro eléctrico por el que los usuarios están pagando; c) evitar el agravamiento de la situación de endeudamiento y posibilitar el acceso a la información financiera y contable imprescindible para evaluar las condiciones de operación de la firma. (Cf. Escrito de inicio) A lo expuesto, agrega que: ?En resumidas cuentas, el actual accionista controlante ha aumentado exponencialmente la deuda por electricidad en un escenario de alza significativa de ingresos, poniendo en riesgo concreto e inminente la regularidad del suministro eléctrico, todo ello en un marco de inaudita reticencia a informar sobre su desempeño a la autoridad regulatoria. Esa conjunción de una sistemática negativa de la empresa a proveer información al regulador pese a las reiteradas intimaciones cursadas- con al decisión de desatender sus compromisos básicos en materia de pago de abastecimiento eléctrico y calidad, evidencian la inadmisible decisión de la firma de no cumplir con las obligaciones sustanciales que se desprenden del Contrato de Concesión (art. 25 incs. f,g,w,x y z)? (Cf. Escrito de presentación). III.1. En este escenario cabe entonces analizar si la tutela pretendida puede ser enmarcada dentro de la medida autosatisfactiva requerida, en la medida y extensión dispuesta por la norma de fondo invocada. La medida autosatisfactiva es una categoría especial dentro de los llamados ?procesos urgentes? no cautelar-, que se caracteriza porque procura solucionar coyunturas urgentes de modo autónomo y que se agota en sí mismo (es decir, no accede a un proceso de conocimiento ya que lo perseguido se agota por satisfacción del interés). En el mismo orden se la caracterizó como extraordinaria y admisible ante la inexistencia de otra vía procesal eficaz, que se justifica ante la evidencia del peligro de la frustración del derecho; por ello es que exige una fuerte probabilidad cercana a la certeza de la existencia del mismo. En otras palabras, aquí no basta, como en las cautelares, la mera apariencia del derecho alegado: debe acreditarse, efectivamente, que el derecho ha sido vulnerado (Cf. TSJN, Resolución Interlocutoria Nro. 140/14, entre otras). En la misma línea se ha sostenido que este tipo de medidas, implican requerimientos urgentes que se agotan con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad y decaimiento. Su despacho requiere una fuerte probabilidad de que lo pretendido sea atendible; su dictado acarrea una satisfacción ?definitiva? de los requerimientos y genera un proceso autónomo que se agota en sí mismo (Cf. TSJN, Resolución Interlocutoria N° 152/2010). También se ha señalado que el ?peligro en la demora? es quizás el elemento más importante de los procesos urgentes no sólo como requisito para ser parte del género, sino también para demostrar en su graduabilidad su especie concreta. Es decir, cuanto mayor o más alto sea el peligro estaremos frente a una medida autosatisfactiva y si es menor ante una medida cautelar autónoma o amparo, dependiendo de la irreparabilidad de los efectos que produzca su decisión en tiempo y en forma (Cf. Patricio Alejandro Maraniello, ?El fin o el reciclado de las medidas autosatisfactivas?, Suplemento de Derecho Público, eldial.com). En la misma línea, Peyrano, quien ha sido uno de los mas potentes impulsores de este tipo de tutelas modernas, sostiene que la medida autosatisfactiva es un requerimiento jurisdiccional urgente- fundamentado en una verosimilitud calificada (es decir signada por una fuerte probabilidad de su atendibilidad) del derecho material alegado que se agota con su despacho favorable; despacho que viene a satisfacer ya mismo las necesidades del requirente a quien no le es menester promover concomitante o posteriormente- otra acción para conservar los efectos prácticos obtenidos con la autosatisfactiva. Por su parte, la CSJN ha preferido considerarlas como medidas cautelares típicas o innominadas, aplicando el Art. 232 CPCN., descartando la categorización de ?autosatisfactivas?. Habitualmente las ha caracterizado como cautelares innovativas, sosteniendo que es de su esencia enfocar sus proyecciones, en tanto dure el litigio, sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir el acto o llevarlo a cabo, porque dichas medidas se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o de imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. (Cf. Fallos, 324:2042; 325:2367; 326:970, entre otros). Para terminar con su conceptualización, Berizonce entiende que se trata de potestades genéricas de los jueces de ejercicio discrecional, aunque no arbitrario, fuera de los supuestos que la ley prevé p.e., alimentos provisionales (art. 375, C. Civil); interdictos de recobrar (art. 616 CPCN), exclusión del hogar conyugal (art. 231, C. Civil), protección de personas en general (arts. 234, 235 segundo párrafo CPCN; ley 26.061), violencia familiar (ley 24.417, art. 4), etc., para luego advertir que tales cautelares materiales anticipatorias y excepcionalmente satisfactivas- constituyen una técnica procesal particularmente apropiada para la tutela de los derechos fundamentales de protección preferente. III.2. Ahora bien, frente a ello, cabe analizar la pretensión deducida, aunque en este caso de un modo particular, pues tal como se indicara, el conflicto que ocupa el trasfondo de la cuestión se desarrolla dentro de un contexto contractual en el que se enmarca la relación de quien pretende la tutela cautelar y quien es pretendida. En otros términos, más allá del encuadre general que realiza el presentante, en cuanto busca tutelar distintas cuestiones bajo una misma medida contenida en una ley de fondo -como lo es la de Sociedades-, corresponde hacer una diferenciación entre ellas, en tanto no en todos los casos surge acreditado con el extremo necesario la probabilidad cercana a la certeza que se invoca, como para avanzar en una medida tan extrema como la pretendida intervención, desplazamiento y reemplazo del directorio de Edersa. En este punto puede indicarse que, la improcedencia señalada en cuanto a la viabilidad de la medida pretendida para alguno de los supuestos planteados, y que en lo sucesivo se abordará, no sólo deviene de la insuficiencia en el cumplimiento de los extremos necesarios para su otorgamiento, sino que, y aquí lo esencial, el escollo más grande puede encontrarse en la circunstancia de que el planteo realizado para esos supuestos tenga que ser canalizado por otra vía, que no es la que nos ocupa, cuya naturaleza es provisional, limitada y de excepción. En tal sentido, la descripción cronológica de la problemática denunciada, sopesada con el marco normativo y contractual que engloba a la relación entre las partes, permite avizorar que lo que en el fondo se pretende cuestionar es el cumplimiento del contrato de concesión llevado adelante por la empresa concesionaria, análisis y resolución que claramente excede el marco de una medida autosatisfactiva, cualquiera que sea, tanto en orden a la complejidad de las cuestiones que pueden debatirse, como también en cuanto a la necesidad de contar con un marco de bilateralidad, constitucionalmente necesarios, para resguardar los derechos y garantías de la contraria, ello sin entrar en el análisis de la competencia requerida para el mismo, que claramente sería aquí prematuro. En la misma línea se desprende que, al menos para algunas de las pretensiones cautelares, la inexistencia del requisito de autonomía se encuentra presente, pues su determinación dependerá de otro análisis con un mayor y más amplio debate, y con el cumplimiento de las garantías constitucionales de bilateralidad ya referidas. Entonces, a modo de una primera aproximación, entiendo que deben diferenciarse las cuestiones planteadas del siguiente modo: Por un lado lo atinente al cuestionamiento de la imputación de los fondos percibidos por parte de Edersa, y el destino de los mismos, como consecuencia de la relación -y actual situación- existente con Cammesa. En este punto, y conforme la totalidad de los antecedentes acompañados, y tal como se desprende del propio contrato de concesión, la cuestión no puede ser abordada en el marco de la presente acción pues excede el contexto de una medida autosatisfactiva. Pero, además, el nudo gordiano del conflicto allí contenido es ni más ni menos que el propio cumplimiento del contrato de concesión. Así, de avanzarse en la designación de un interventor en los términos pretendidos, con el simultáneo reemplazo y bloqueo del Directorio existente, el bloqueo del manejo financiero, etc., en esos términos, la intervención parece estar más cerca del ?rescate del servicio concesionado? que del dictado de una tutela cautelar, cuestión que claramente excede la potestad del suscripto y de este tipo de acciones. Además, en el punto cabe recordar que, como lo sostiene el profesor Roberto O. Berizonce, lo que desde la jurisdicción se debe evitar es lo que denomina, la sobreactuación de las medidas de urgencia interinas y aún satisfactivas-, con desmedro a menudo de la garantía de la defensa de la demandada. Entonces, volviendo sobre lo analizado, nada impide que, de encontrarse configurados los extremos contractuales existentes el concedente evalúe una eventual acción en tal sentido, pero que claramente deberá transitar y evacuarse por las vías pertinentes, entendiendo que la resolución definitiva del conflicto sólo será posible de alcanzar una vez que se cuente con todos los elementos de prueba necesarios y de un más amplio debate del tópico, a través de un proceso de conocimiento pleno. IV. Evaluación de las restantes medidas pretendidas: IV.1. Acceso a la información financiera y contable de la Concesionaria distribuidora del servicio eléctrico. La actora solicita el dictado de una medida cautelar por la cual, a través de la designación de un interventor, pueda tomar conocimiento acabado de determinada información financiera y contable de la empresa Edersa, en su carácter de concesionaria del servicio público de distribución del suministro de electricidad, la que entiende esencial a los fines de analizar y evaluar las condiciones en que se encuentra operando la concesionaria, ello frente al público reclamo realizado por Cammesa. Cabe entonces analizar sí, en el citado marco, corresponde el otorgamiento de una medida cautelar que preserve los derechos que denuncia vulnerados y permita acceder a la información requerida, que ha sido sindicada como indispensable. En tal sentido, he de colocar el acento en el valor eficaz del proceso, de modo tal que las normas procesales se conciben -de algún modo- como un medio que permite garantizar la efectividad de los derechos, debiendo entonces analizar el pedido bajo la pretendida tutela cautelar urgente, autónoma, con despacho inaudita parte. La admisión de la medida se encuentra supeditada a la demostración de determinados requisitos que ya han sido mencionados: Así no basta, como en el resto de las cautelares, con la mera apariencia del derecho alegado, sino que debe acreditarse, efectivamente, que el derecho se encuentra vulnerado, o lo que es lo mismo, se debe exigir una fuerte probabilidad que se encuentre cercana a la certeza de la existencia del mismo, pues su dictado conlleva de alguna forma una satisfacción definitiva de los requerimientos y genera un proceso autónomo que se agota en sí mismo. Luego, en cuanto al ?peligro en la demora?, se mencionó con cita de doctrina administrativista de la mano de Patricio Maraniello, que cuanto mayor o más alto sea el peligro estaremos frente a una medida autosatisfactiva y si es menor ante una medida cautelar autónoma o amparo, dependiendo de la irreparabilidad de los efectos que produzca su decisión en tiempo y en forma. IV.1.2. Análisis de los requisitos para su procedencia en el caso: a. Fuerte probabilidad o casi certeza de la existencia del derecho que se invoca: En el caso, adelantaré que la existencia del derecho que la actora esgrime adquiere el carácter requerido a los fines de cumplimentar el extremo. De la documental que fuera adjuntada a la presentación principal, y fundamentalmente del análisis de las actuaciones administrativas aportadas constituidas específicamente por el expediente administrativo EPRE N° 26089-2016, surge acreditada la imperiosa necesidad por parte de la actora de contar con la información financiera y contable, que no ha podido obtener en la sede administrativa. Así, del expediente administrativo tramitado por ante el Ente Regulador, se desprende que desde el año 2015 el ente de control de la Concesión de Electricidad de la Provincia de Río Negro inició una serie de requerimientos a la Concesionaria tendientes a obtener determinada información específica vinculada con el objeto de concesión, la que, como se refleja a lo largo del transcurso del expediente administrativo, resultó sistemáticamente negada. No resulta a esta altura necesario realizar la cita de todas y cada una de las notas y contestaciones existentes en sede administrativa, las que ya han sido abordadas en la descripción efectuada al inicio de este resolutorio, y al que por razones de economía y celeridad me remito. Sin embargo, entiendo relevante mencionar una serie de actos administrativos materializados a través de resoluciones emitidas por el ente de control, en tanto los mismos resultan en sí un acabado resumen de la situación transitada, que guarda directa relación con el punto en análisis. La primera, Resolución EPRE N° 256-2016, que dispuso intimar a Edersa a que regularice la situación de mora existente con Cammesa. (Cf. 62/68 del Expte. EPRE N° 26089-2016) La segunda, Resolución EPRE N° 342-2018, que dispuso formular cargos a la Concesionaria Edersa por el presunto incumplimiento de la obligación contenida en el art. 25 inc. w) del contrato de Concesión, en función del requerimiento oportunamente instado mediante la nota pertinente. (Cf. 136/143 del Expte. EPRE N° 26089-2016) La tercera, Resolución EPRE N° 444-2018, que dispuso sancionar con multa a la Concesionaria Edersa por el incumplimiento a la obligación de informar prevista en el art. 25 inc. w) y numeral 6.7 del subanexo 3 del Contrato de Concesión. (Cf. 221/231 del Expte. EPRE N° 26089-2016) A lo expuesto puede agregarse -como complemento- la trascripción del artículo 25 inc. w) y x) del contrato de concesión, ello así en tanto la claridad de su contenido, permite advertir, en este estado preliminar y provisorio, la existencia de un fuerte derecho en la obligación que se pretende cumplimentar. Bajo el capítulo ?OBLIGACIONES DE LA DISTRIBUIDORA?, el artículo 25 expresa: ?LA DISTRIBUIDORA deberá cumplimentar las siguientes obligaciones? inc. w) Poner a disposición del ENTE todos los documentos e información necesarios, o que éste le requiera, para verificar el cumplimiento del CONTRATO, de la Ley Provincial N° 2.902, de su Decreto Reglamentario y toda norma aplicable, sometiéndose a los requerimientos que a tal efecto la misma realice; x) Cumplimentar las disposiciones y normativas emanadas del ENTE en virtud de sus atribuciones legales.? A ello se suma la Nota B-135630-1 emitida por CAMMESA y dirigida al EPRE, de fecha 19-02-2019, mediante la cual aquella compañía administradora del mercado mayorista eléctrico pone en conocimiento de la autoridad reguladora del servicio el incumplimiento actual por parte de la Concesionaria Edersa, con relación a los acuerdo de pago oportunamente suscriptos para con aquella Sociedad Anónima, como así también la mora en el pago de la facturación corriente por la compra de energía, potencia y otros servicios del Mercado Eléctrico Mayorista, con vencimiento posterior a la firma del acuerdo de pago (incumplido). (Cf. 235/236 del Expte. EPRE N° 26089-2016). A modo de cierre, no puede pasar inadvertida la denuncia pública que realizara CAMMESA, bajo el formato de ?solicitada?, y que fuera publicada en el diario Río Negro el día 8-04-2019, a través de la cual pone en conocimiento de la población la situación de deuda con el mercado eléctrico mayorista que posee la empresa Edersa. A través del mismo informa que, la concesionaria ha pasado a revestir la categoría de ?deudor moroso crónico?, y con ello la automática aplicación de las consecuencias que para tal tipo de categoría prevé la Resolución emitida por la ex secretaría de energía N° 124/2002, y que básicamente se circunscribe a la disminución mensual de energía eléctrica por parte de la concesionaria en un 10% en relación a su consumo histórico, hasta tanto se regularice la deuda con CAMMESA, ello sin perjuicio de las medidas adicionales que la Sociedad Anónima acreedora pudiera adoptar. (Cf. 246 del Expte. EPRE N° 26089-2016) Ahora bien, conforme el marco normativo y de situación descripto, no existe duda acerca del derecho que la actora posee a obtener la información financiera y contable que entienda pertinente para que, en su carácter de concedente y autoridad de control pueda determinar, con información actualizada y fidedigna, los pasos que dentro de su competencia debe seguir a los fines de control una situación que, como se describe, puede afectar de manera inminente la prestación del servicio público concesionado. En este sentido, la negativa por parte de la concesionaria a brindarle todo tipo de información conexa con la pública situación de morosidad que aquella mantiene con CAMMESA resulta, desde donde se lo mire, inadmisible. Más aún, ya no solo la citada obligación se desprende del marco normativo de la concesión (art. 25 inc. w. y x.), sino que surge del propio deber de buena fe con el que las partes deben manejarse dentro del marco contractual que las une. Pues ya no se trata ni siquiera de un supuesto de acceso a la información pública, sino que el análisis resulta más simple, pues se trata del acceso a información esencial del objeto de concesión, inserta en el marco de una concesión pública de un servicio público. El citado deber de buena fe, incluye y conlleva brindar la información contable y financiera, que aun cuando no sea pública, no puede soslayarse que la misma puede ser requerida nada menos que por la concedente o la autoridad de control. El deber en el caso es mayor, pues implica el deber de colaboración que tiene el concesionario con el concedente, que emana de la propia naturaleza del vínculo, y normativamente del contrato de concesión, como ya fuera analizado. Entonces, frente al riesgo para la prestación del servicio público a causa de la intimación que recibió la empresa, la actora tiene facultades mas que suficientes para poder revisar todos los datos e información contable necesaria, de modo tal de poder verificar porque no se paga la deuda en tiempo y forma, el estado de la misma, la celebración de los acuerdos firmados e incumplidos, el estado financiero real de la compañía, y todo otro dato que sea atinente al giro comercial y financiero de la misma. Pues, a mayor abundamiento, habría que evaluar si no se estaría generando una responsabilidad subsidiaria del Estado, como titular del servicio público concesionado, frente al caso en el que la empresa prestataria del mismo quebrase y no pudiera responder por sus deudas, cuestión ésta que, si bien en modo alguno puede ser analizada en este contexto cautelar y provisorio, no deja de componer el elenco de razones que llevan a la actora a pretender muñirse de la información que intenta obtener. Lo expuesto resulta suficiente a los fines de tener por acreditado el extremo en cuestión. b. Peligro en la demora: Como recaudo consustancial al otorgamiento de la medida, debe existir un peligro en la demora, esto es una necesidad impostergable de tutela inmediata. El requisito se encuentra cumplido, y su fundamentación no resulta ajena al escenario ya descripto: En el caso, la existencia de una situación de urgencia, impostergable, como lo es el peligro serio y concreto que comprometa la prestación de manera correcta del servicio público de electricidad da cuenta del efectivo peligro inminente que la situación produce. En el punto, no puede soslayarse que es esencial el interés público que se encuentra en juego, en tanto conforme los elementos que han sido aportados, se encuentra en juego como mínimo la calidad de prestación de un servicio público como es el suministro eléctrico, el que conforme se avizora, de no solucionarse el conflicto para cuyo fin se requiere la información pretendida, podría resultar afectado con carácter inminente. Como elemento principal ya se mencionó la ?Solicitada? publicada por CAMMESA el pasado 8 de abril del corriente, que se suma a las distintas notas contenidas en el expediente administrativo del EPRE acompañado como documental, y que pueden confluir como resumen en la nota obrante a fs. 235/236. En esa línea, en un supuesto en el que el interés general también se encontraba comprometido, se dijo que: ?Los hechos que revelan una situación de urgencia y grave afectación a la continuidad de una obra pública, cuya consecución compromete al interés general, son extremos constitutivos del peligro en la demora que hacen procedente la medida autosatisfactiva? (Cf. Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, Consorcio de gestión del Puerto de Bahía Blanca c/ Pentamar SA y HAM Sucursal Argentina SA s/ Proceso urgente de medida autosatisfactiva y medida cautelar?, cita Rubinzal Online, RC J 3479/2004). Es entonces, desde la necesidad de evitar los daños que provocaría en forma irreparable la dilación en la percepción por parte de la actora de la información necesaria que, en el caso, se impone acordar una medida que ampare el derecho puesto en crisis. c. Contra cautela: La misma se encuentra cubierta con lo dispuesto por el Art. 200 inc. 1 del CPCC, en cuanto exime de su otorgamiento en el caso de que quien obtiene la medida sea el Estado Nacional, Provincial o una de sus reparticiones. IV.1.3. Para terminar, debo tener en consideración la medida originariamente pretendida por la parte actora, aunque también he de ponderar la potestad otorgada a través del Art. 204 de la norma procesal local, en cuanto autorizan a los magistrados a a decretar otra medida distinta de la peticionada o limitarla, atendiendo a la importancia del derecho a tutelar. En tal sentido, la jurisprudencia tiene dicho que: ?? el órgano jurisdiccional tiene facultades para disponer la medida cautelar que mejor se adecue al derecho que se intenta proteger?, agregando que ?en uso del poder cautelar que la ley adjetiva otorga a la jurisdicción para proteger con éste arbitrio la situación de hecho provisional, los magistrados se encuentran autorizados a decretar otra medida distinta de la peticionada o limitarla, atendiendo a la importancia del derecho a tutelar (art. 204, Cód. Procesal)? (Cf. Sala J., Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en autos Desarrollo del Centro S.A. c/ Castrilli, Daniel Oscar y otro s/ Art. 250 C. P. C. incidente civil?). ?? es sabido que dado su carácter provisional y mutable (art. 202 y 203 del CPCC) y las facultades otorgadas a los jueces para decretar una medida distinta a la solicitada, la medida puede modularse a las necesidades del caso? (Cf. CÁMARA CIVIL - SALA B 61938/2018 Incidente Nº 1 - ACTOR: FIDEICOMISO LLERENA STUDIO APARTS s/MEDIDAS PRECAUTORIAS Buenos Aires, de diciembre de 2018). IV.1.4. Por todo lo expuesto, dispondré la designación de un INTERVENTOR VEEDOR cuya función será la de elaborar un informe que proporcione a la requirente la más detallada y segura información financiera y contable vinculada con el objeto que se pretende cautelar. Plazo de la intervención: La designación del interventor veedor, se realiza por un plazo inicial de 60 días, en el que deberá elaborar un informe final, que deberá ser presentado en las actuaciones. Asimismo, a petición fundada por parte del interventor veedor, el plazo podrá ser prorrogado, evaluándose en su oportunidad la vigencia de la modalidad designada y el plazo del nuevo período. Facultades del interventor: A los fines de la medida, el interventor veedor tendrá las más amplias facultades para compulsar los libros, actas toda documentación llevadas por la concesionaria, como así también para solicitar información a la Distribuidora, o realizar las investigaciones que considere convenientes a los fines de dar cumplimiento al objeto encomendado. Elección del Interventor: En cuanto a la determinación de la persona en la que recaerá la designación como interventor veedor, la actora propuso conjuntamente con su escrito de inicio un nombre a los fines de su designación, la que luego amplió en su segunda presentación proponiendo una segunda persona. Ahora bien, tal como puede concluirse del análisis que precede la decisión a la que arribo, la temática sobre la cual el interventor veedor que resulte designado debe actuar no resulta la ordinaria y común de una sociedad comercial estándar, sino que, dada la particular temática que se encuentra involucrada, esto es la distribución del servicio o suministro de electricidad, descarto que la designación de una persona que no posea determinados conocimientos y experiencias pueda servir para alcanzar el fin buscado y tutelado. Sin embargo, también debo ponderar que los listados de peritos con que cuenta el Poder Judicial de la Provincia, no contienen personas con las especificidades requeridas, por lo que para el caso he de utilizar idéntica modalidad a la que se adopta para el caso en el que las partes de un pleito requieren la designación de un experto cuya especialidad o actividad no se encuentra dentro de los listado preconformados, y que recae en su elección por parte del Juzgado dentro de una terna que propone la parte. Entonces, contemplando que la actora ya ha propuesto dos nombres, previo a la selección del interventor veedor, deberá la misma integrar la terna con un tercero, a los fines de proceder por parte del Juzgado con la premura que la medida conlleva a la elección de la persona que será designada, quien deberá luego aceptar el cargo por ante la actuaria. IV.2. La inminente restricción en el servicio como consecuencia de la pública manifestación expresada por CAMMESA. Resta abordar la tutela cautelar pretendida destinada a evitar las restricciones en el abastecimiento de energía por parte de Cammesa. En el punto, además del escenario que ya fuera descripto, el dato esencial lo constituye la determinación por parte de Cammesa de calificar a la concesionaria Edersa en la categoría de ?deudor moroso crónico?. Dicha situación surge acreditada tanto de la publicación en el diario Río Negro de fecha 8 de abril de 2019 (copia obrante a fs. 246 del expediente administrativo EPRE), como del contenido obrante en las notas de fs. 265/273 y 274/276, ambas de las citadas actuaciones administrativas del EPRE. Ahora bien, más allá del eventual peligro que la aplicación de la Resolución Ex SE. N° 124/2002 por parte de CAMMESA pudiera producir en la calidad del servicio público de electricidad, con su implicancia -también directa- en el interés de todos los usuarios, cierto es que no se tienen datos precisos y certeros acerca de su efectiva aplicación, más allá de la advertencia que de manera pública ha sido expresada por parte de CAMMESA. Por tal motivo, previo a la adopción de cualquier medida que pudiera involucrar la cuestión aquí analizada, puntualmente en orden a la eventual afectación en la calidad del servicio de energía eléctrica para los usuarios del sistema, deberá oficiarse a la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA para que, en el plazo de diez (10) días presente en las actuaciones un informe circunstanciado acerca de la situación existente a la fecha con la distribuidora Edersa, y que puntualmente deberá contener: a) Descripción del estado de la deuda que la misma mantiene con aquella Sociedad; b) La existencia o no de un acuerdo de pago vigente; c) Estado de aplicación de la Resolución Ex SE. N° 124/2002, debiendo detallar si la fecha ha sido aplicada alguna restricción a la demanda mensual de energía eléctrica y/o cualquier otra medida que en consecuencia haya sido dispuesta y su estado de ejecución. IV.2.1. Por todo lo expuesto, se dispone librar con habilitación de días y horas inhábiles OFICIO LEY 22.172 A LA COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA), para que en el plazo de diez días informe lo requerido. V. Costas: En atención a las particularidades de la medida incoada, la imposibilidad de cuantificarla a los fines regulatorios y al modo que la misma ha sido resuelta, entiendo que lo adecuado será imponer las costas a la demandada, conforme el art. 68 del CPCC. Por ello, RESUELVO: I. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, en los términos del Art. 204 del CPCC y en consecuencia disponer la designación de un INTERVENTOR VEEDOR en los términos y condiciones detallados en el apartado IV.1.4. II. A los fines de hacer efectiva su designación, la actora deberá proponer en las actuaciones el nombre de otra persona idónea para ser designado como interventor veedor, el que compondrá la terna de la cual se seleccionará al mismo. Una vez seleccionado el interventor veedor, se procederá a su designación con las facultades descriptas en el apartado, las que no resultan taxativas, sino enunciativas. III. A los fines de poner en funcionamiento al interventor veedor, líbrese mandamiento con habilitación de días y horas inhábiles mediante el cual el oficial de justicia se constituirá en la sede de la empresa EDERSA, sita en calle Mengelle N° 145 de la ciudad de Cipolletti, y procederá a notificar la medida aquí dispuesta mediante la entrega de una copia de la presente sentencia a las autoridades correspondientes, y colocar en funciones al interventor veedor designado, todo lo cual deberá quedar plasmado en el acta respectiva. A tal fin el oficial de justicia podrá de requerirse y resultar estrictamente necesario, hacer unos de la fuerza pública para el cumplimiento del mandato aquí dispuesto. IV. Sin perjuicio del mandamiento antes indicado, notifíquese a los sujetos pasivos de la vía, conforme lo dispuesto por el Art. 198 del CPCC. V. Líbrese oficio LEY 22172 a la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA conforme lo dispuesto en el apartado IV.2. VI. Habilítense días y horas inhábiles. VII. Las costas de la presente se imponen a la demandada, difiriéndose la regulación de los profesionales intervinientes para la oportunidad correspondiente. VIII. REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. FEDERICO EMILIANO CORSIGLIA JUEZ |
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