Fallo Completo STJ

VIEDMA, 17 de abril de 2023.

Reunidos en Acuerdo los señores Jueces y las señoras Juezas del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Sergio M. Barotto, Ricardo A. Apcarian, Sergio G. Ceci, Cecilia Criado y Liliana L. Piccinini, con la presencia de la señora Secretaria Silvana Mucci, para el tratamiento de las actuaciones caratuladas: "NONNENMACHER, RUBEN DARIO Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD INGENIERO HUERGO S/ AMPARO (F) (SE FORMA INCIDENTE I - 20)" (Expte. N° VR-12746-F-0000), elevados por el Juzgado de Familia de la IIª Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de Villa Regina, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar de lo que da fe la actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.

V O T A C I Ó N

El señor Juez Sergio M. Barotto dijo:

1.- Antecedentes de la causa:

Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto el 07-11-2022 por el codemandado Franco V. Paravano, con el patrocinio letrado de Milton C. Dumrauf, contra la sentencia dictada el 18-10-2022 por la señora Jueza Claudia E. Vesprini, que hizo lugar al amparo ambiental instado contra la Municipalidad de Ingeniero Huergo y el aquí recurrente. En consecuencia, prohibió el funcionamiento del circuito de motocross para competencias, entrenamiento y prácticas en la Chacra N° 436 de dicha ciudad, e impuso las costas a los accionados, conforme el principio general de la derrota y la materia del juicio.

La magistrada indicó que la decisión recae sobre la determinación del daño ambiental denunciado por los amparistas y su alcance, de acuerdo a lo resuelto el 04-02-2019 por este Superior Tribunal de Justicia. Precisó que la prueba pericial no fue impugnada por los demandados, puesto que la presentación efectuada por el consultor técnico propuesto por el señor Paravano se realizó casi dos meses después de la pericia ambiental. Consideró que el productor de la actividad denunciada es quien está en mejores condiciones de probar su inocuidad, lo cual no acontece, a la luz de los elementos traídos a juicio.

Por último, en virtud del análisis efectuado por la perita actuante respecto a la imprecisión y ausencia de evaluaciones que debían estar presentes en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) presentado ante el Municipio concedente, así como los impactos descriptos sobre el suelo, el agua, el aire, la biota, la vegetación, el medio social, el clima, la presión sonora y la cuenca visual, concluyó que la actividad cuestionada produce un daño ambiental en los términos de la Ley 25675.

2. Agravios del recurso:

El apelante solicita que se revoque la decisión impugnada y se rechace el amparo ambiental, por entender que la vía intentada es improcedente (27-12-2022).

Alega que el fallo no se expidió sobre dicho planteo -que califica como su "...crítica central..."-, formulado al contestar el traslado de la demanda, y que se aparta de la doctrina legal obligatoria de este Cuerpo, relativa al carácter excepcional de la acción deducida y su inhabilidad para impugnar una habilitación municipal concedida en sede administrativa por autoridad competente -cf. art. 42 de la Ley K 5190; STJRNS4 Se. 42/13 "Ronco", Se. 104/22 "Fernández", entre otros citados-.

Aduce que el informe pericial carece de estudios técnicos de campo que avalen la existencia del daño ambiental; que sus conclusiones se basaron únicamente en la observación de fotografías satelitales extraídas de "Google Earth"; que se apartó de los puntos de pericia fijados en la resolución del 28-06-2019 y que solo expresa la existencia de impacto ambiental negativo, lo cual no justifica la medida impuesta.

Arguye que el pronunciamiento es arbitrario al soslayar las conclusiones del informe realizado por el consultor técnico Luis Valdés en virtud de la oportunidad de su presentación, cuando aquel se encontraba agregado a la causa por resolución firme del 07-06-2022.

Cuestiona que se prohíbe "de modo absoluto y a perpetuidad" una actividad lícita, sin posibilitar su desarrollo en el futuro, a lo que agrega que si la magistrada entendió que el EIA tenía deficiencias debió ordenar su subsanación, en lugar de avanzar en una restricción tan drástica del derecho de propiedad.

Destaca que el impacto del proyecto había sido evaluado, cuantificado y estaba dotado de un Plan de Gestión Ambiental.

Finalmente, plantea que las costas debieron imponerse exclusivamente al Municipio codemandado que extendió las habilitaciones ambientales necesarias para que su parte desplegara las acciones que a la postre fueron prohibidas por la sentencia, por lo cual esta tuvo motivos plausibles para litigar y oponerse al progreso de la acción.

3. Contestación del recurso:

Los accionantes, con el patrocinio letrado de Bárbara Sánchez Pulgar, solicitan que se rechace la apelación con costas a los demandados en ambas instancias, por entender que el remedio carece de fundamentación (14-02-2023).

Señalan que la sentencia no prohíbe la práctica del deporte, sino la instalación de la pista en el lugar donde está emplazada, de conformidad con el fallo dictado por este Cuerpo el 04-02-2019 y la pericia presentada por la licenciada Viviana Muñoz junto con el consultor técnico licenciado Pablo Orozco, quienes precisaron los daños que causó la construcción irregular del circuito aludido en la Chacra 436 de Ingeniero Huergo.

Aseveran que se realizaron relevamientos de campo mediante registro fotográfico y que las objeciones planteadas por el licenciado Valdés no conmueven los argumentos del estudio ambiental, que se elaboró sobre el protocolo aprobado por la Jueza del amparo, no impugnado oportunamente.

Agregan que el apelante elude la definición de daño ambiental prevista en el art. 27 de la Ley 25675 y pretende desestimar la pericia, enfatizando un EIA que contiene impresiciones.

Manifiestan que el agravio por la improcedencia de la vía intentada no merece detenimiento, dado que la cuestión se encuentra resuelta en el pronunciamiento mencionado de este Tribunal, sumado a que el trámite impreso a las actuaciones como proceso colectivo ambiental quedó firme y consentido. Por último, citan jurisprudencia e invocan la Ley M 2631, así como los art(s). 378 y 386 del CPCC, respecto de los principios de libertad probatoria y sana crítica racional.

4. Dictamen de la Procuración General:

El Procurador General, Jorge O. Crespo, opina que debe desestimarse el remedio impetrado, dado que no satisface los estándares de fundamentación para motivar un nuevo análisis de la sentencia (Dictamen N° 31/23).

Sostiene que la demandada no impugnó en tiempo y forma la pericia, ante lo cual cualquier alegación sobre el punto se exhibe como extemporánea e inadmisible en esta instancia. No obstante, advierte que las fotografías acompañadas por el consultor técnico de la recurrente también fueron tomadas de "Google Earth" y afirma que la apreciación de los medios probatorios se encuentra exenta de control en esta etapa salvo arbitrariedad, lo cual no se verifica.

Señala que el agravio relativo a la improcedencia del amparo quedó resuelto en el pronunciamiento dictado por este Superior Tribunal de Justicia en fecha 04-02-2019 y que en virtud de ello, resulta un dispendio jurisdiccional innecesario expedirse sobre el punto. Añade que en "Ronco" (STJRNS4 Se. 42/13) y en "Fernández" (STJRNS4 Se. 104/22) invocados por el apelante, se perseguía la nulidad de un acto administrativo, mientras que en estas actuaciones lo central es "dilucidar si existe o no alteración del ambiente y del equilibrio ecológico derivado de la realización de las carreras de Moto Cross...", conforme la sentencia citada en primer término.

Considera que resulta errado entender que la prohibición dispuesta tiene carácter "absoluto y a perpetuidad" si no fue expresamente indicado. Precisa que aquella se mantendrá en tanto no se cumplan las normas aplicables a la realización de la actividad y se verifique la producción de daño ambiental. Finalmente, recuerda que lo relativo a la imposición de las costas judiciales no constituye una cuestión que habilite su revisión en esta instancia, en tanto resulta una tarea propia de los jueces de grado.

5. Análisis y solución del caso:

5.1. Liminarmente, es dable advertir que mediante Sentencia N° 3/19 recaída en las presentes actuaciones en fecha 04-02-2019, este Cuerpo determinó -por mayoría- que "el amparo colectivo en tránsito (Ley B 2779) es el ámbito adecuado para dilucidar si existe o no alteración del ambiente y del equilibrio ecológico derivado de la realización de las carreras de Moto Cross, en la zona de chacras bajo riego dedicadas a la producción frutihortícola, donde reside una comunidad de once familias" (STJRNS4 Se. 3/19 "Nonnenmacher", voto de la Jueza Liliana L. Piccinini, con la adhesión de la Jueza Adriana C. Zaratiegui y el Juez Enrique J. Mansilla, pág(s). 631/640 del expediente en formato papel).

En efecto, más allá de la postura minoritaria encabezada por el suscripto en oportunidad de emitir mi voto de aquel pronunciamiento que transcribe el aquí recurrente en su apelación (al cual adhirió el Juez Ricardo A. Apcarian) y las consideraciones formuladas por el Cuerpo -con distinta integración- en el precedente "Ronco" (STJRNS4 Se. 42/13), citado en "Fernández" (STJRNS4 Se. 104/22), no es posible soslayar que en la causa bajo juzgamiento se admitió el amparo como cauce procesal apto para determinar la existencia o no de daños al ambiente producto de la actividad de la que es titular el codemandado recurrente, tal como se adelantara y surge de la sentencia definitiva impugnada.

En virtud de ello, no corresponde reeditar el cuestionamiento ni pronunciarse sobre el punto, por encontrarse dirimido en el resolutorio firme de este Tribunal antes citado, lo cual, de admitirse, implicaría un dispendio jurisdiccional innecesario, como bien señala el Procurador General; razón por la cual corresponde no hacer lugar al agravio esgrimido al respecto.

5.2. Con relación a los planteos formulados en el punto 3.2.- del memorial de apelación, no se vislumbra que permitan desvirtuar la construcción argumental del pronunciamiento recurrido. El reproche se encuentra dirigido a desacreditar la pericia ambiental practicada, pero dicha medida no fue impugnada en tiempo y forma por el codemandado recurrente, tal como precisó la magistrada.

Al respecto, del exámen de la causa se desprende que el 28-03-2022 se corrió traslado a las partes del informe conjunto acompañado el 08-03-2022 por la perita oficial -licenciada Muñoz- y el consultor técnico de los amparistas -licenciado Orozco-, pero no se formularon observaciones ni pedidos de explicaciones de las partes. Recién el 21-05-2022 el consultor técnico del apelante -licenciado Valdés- presentó el escrito aludido en el memorial, fecha para la cual se encontraba ampliamente vencido el plazo para presentar impugnaciones al dictamen (cf. art(s). 150 y 473 del CPCC), como también el previsto para producir el informe individual mencionado en el art. 472, 2° párrafo del CPCC, en consideración del término fijado para elaborar la pericia -cf. providencia del 21-12-2021-.

De allí que, las alegaciones vertidas en el recurso resultan extemporáneas y por tales, inadmisibles en esta instancia, como sostiene el Procurador General, puesto que era aquel -y no la presente etapa recursiva- el momento procesal oportuno para plantear las objeciones sobre las conclusiones y los métodos de evaluación empleados (v. gr., la utilización de imágenes satelitales extraídas del portal digital "Google Earth"), con sustento en las cuales el recurrente ahora pretende descalificar la decisión que receptó el amparo ambiental.

Además, si bien se aduce que la sentencia incurre en arbitrariedad por no haber considerado la presentación del licenciado Valdés antes mencionada, la cual había sido agregada a la causa por providencia de fecha 07-06-2022, del expediente digital surge que el 26-07-2022 la magistrada dispuso que: "Atento que los informes presentados en fecha 21/05/22 por el consultor Valdez y el informe del día 21/06/22 por el consultor Orozco, no pueden considerarse como un acto de impugnación, a la pericia agregada en autos el 28/03/2022 por resultar ambos extemporáneos, hágase saber que se agregan como mera manifestación", y el codemandado tampoco recurrió dicha providencia, mencionada en las resultas del fallo apelado.

En tal contexto, se torna de ineludible aplicación la doctrina judicial de este Superior Tribunal de Justicia, de acuerdo a la cual si la parte no introdujo los argumentos de su defensa en la etapa procesal oportuna, todos los intentos y argumentaciones a la postre desarrollados para salvar la omisión, resultan vanos por aplicación del principio de preclusión procesal (STJRNS4 Se. 20/23 "Municipalidad de Viedma", voto del suscripto con la adhesión de los señores Jueces Sergio G. Ceci y Ricardo A. Apcarian; STJRNS1 Se. 98/16 "Rayén Cura S.A.I.C."; Se. 21/18 "Molina").

A su vez, no se observa que se haya negado la participación del consultor Valdés en la realización de la pericia ambiental, como asevera el impugnante. Por el contrario, de lo manifestado por la perita oficial se desprende que ella se puso en contacto en distintas oportunidades con dicho profesional a tal efecto, y le suministró el protocolo aprobado por la Jueza del amparo, no obstante lo cual aquel le hizo saber que entregaría un informe propio (cf. presentaciones de la licenciada Muñoz del 15-02-2022, 05-03-2022 y 07-03-2022). Luego, en la introducción del dictamen suscripto por la licenciada Muñoz y el consultor técnico de los accionantes, se señala que "el perito del Sr. Paravano (...) posterior a lo resuelto por el Juzgado respecto de producir un protocolo pericial conjunto, no tuvo comunicación alguna con estos peritos, tanto para producir el citado protocolo como con posterioridad a su aprobación e indicación de proceder a su ejecución en un plazo determinado" (cf. presentación del 08-03-2022, 3° párr.), circunstancias que no fueron desconocidas por el profesional de mención.

5.3. Tampoco se advierte que el fallo impugnado restrinja de manera irrazonable los derechos constitucionales de propiedad y a ejercer toda industria lícita invocados en los fundamentos de la apelación, en tanto no fue expresamente indicado que la prohibición impuesta sea "absoluta y a perpetuidad", como interpreta el recurrente.

Repárese que la decisión adoptada no prohíbe la práctica del deporte, sino "el funcionamiento del circuito de motocross para competencias, entrenamiento y prácticas, en zona rural Chacra N° 436 de la localidad de Ingeniero Huergo", en razón de lo cual las alegaciones vertidas carecen de sustento.

Asimismo, si bien el recurrente esgrime que "el impacto ambiental del proyecto había sido adecuadamente evaluado, cuantificado y diagnosticado, encontrándose dotado de un Plan de Gestión Ambiental que permitía el desarrollo de la actividad dentro de los parámetros ambientales aceptables", la pericia practicada el 08-03-2022 (prueba con la que no se contaba al emitirse el pronunciamiento anterior de este Cuerpo, creo necesario advertir) reveló que existió inobservancia del procedimiento administrativo a los fines de elaborar el EIA -cf. Ley M 3266-. Así, del trámite que precedió al dictado del Decreto 6410/18 del Poder Ejecutivo Municipal, corroboró la pericia judicial que "no obra documento alguno relativo a la convocatoria a audiencia pública, su realización ni conclusiones. Tampoco obra dictamen técnico para constatar que se habría realizado evaluación alguna sobre el EIA con anterioridad a resolver..." (pág. 3), en contravención del art. 7 inc(s). d) y e) de la Ley citada. (cf. ap. "Conclusiones finales del protocolo para pericia ambiental conjunta", ptos. 10, 11, y concs.).

Adicionalmente, al realizar el análisis crítico del EIA originariamente presentado, la prueba valorada en la sentencia concluyó que el circuito cuestionado "provoca un impacto ambiental negativo y de relevancia" que afecta con mayor intensidad a los residentes en sus cercanías, así como también que su construcción "en suelo de aptitud para la producción conduce a un impacto ambiental negativo" y que su operación "a distancias como las existentes en la propiedad Nonnenmacher, respecto de las viviendas y unidades productivas, ocasiona un claro impacto ambiental negativo" (cf. ap. "Conclusiones finales..." ya citado, ptos. 14 y 15), escenario frente al cual resulta acertada la apreciación y encuadramiento legal del daño ambiental efectuados por la magistrada -cf. art. 27 de la Ley 25675-.

Merece ser destacado que el titular del emprendimiento no desvirtuó las consideraciones de la pericia antes reseñadas, dado que -huelga reiterar- no impugnó oportunamente la medida de prueba practicada, ni arrimó elementos pobatorios tales que permitan contrarrestar las deficiencias del EIA señaladas, o bien acreditar la pregonada inocuidad de la actividad, como refiere el pronunciamiento impugnado.

En tal sentido, se tiene presente que "es el productor de la actividad denunciada quien se encuentra en mejores condiciones de probar, conoce sus procesos de producción, los elementos y técnicas utilizados, por lo que la clásica posición de negativa ante los hechos denunciados absteniéndose de realizar actividad probatoria no resultaría acorde con el principio de lealtad procesal y cooperación con el proceso, sino que en miras al bien jurídico protegido debe desplegar toda la actividad probatoria posible para demostrar la inocuidad de su actividad" (Mosmann María Victoria, La prueba en los procesos ambientales, Revista de Derecho Ambiental, Año 2006, N° 7, LexisNexis, pág. 251).

Lo anterior no es sino, una razonable aplicación de la denominada "carga dinámica de la prueba", de acuerdo a la cual se asigna la carga de aportar elementos de prueba conducentes a la dilucidación de los hechos en derredor de los cuales se litiga a quien, por motivos especiales o por su particular situación, está en mejores condiciones de probar; ello, como derivación de los principios procesales de buena fe y de colaboración procesal.

Importante es advertir que de acuerdo al artículo 8.3 del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe (Acuerdo de Escazú), ratificado por la República Argentina por medio de la Ley 27566, "...para garantizar el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales, cada Parte, considerando sus circunstancias, contará con […] e) medidas para facilitar la producción de la prueba del daño ambiental, cuando corresponda y sea aplicable, como la inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba […]".

De tal modo, constatado el daño ambiental, la prohibición impuesta en el fallo constituye una medida conducente a fin de paralizar las consecuencias disvaliosas señaladas en la sentencia que el circuito de motocross ocasiona sobre el suelo, el agua, el aire, la biota, la vegetación, el medio social, el clima, la presión sonora y la cuenca visual, hasta tanto se cumpla lo necesario para garantizar la conservación del ambiente y los recursos naturales dentro de un esquema de desarrollo sustentable -cf. art(s). 4 inc. a) de la Ley B 2779 y 1 de la Ley M 3266-; razón que impone rechazar el agravio en tratamiento.

5.4. Por otra parte, no corresponde hacer lugar al planteo relativo a las costas, en tanto es doctrina consolidada de este Cuerpo aquella según la cual los aspectos procesales que no hacen a la cuestión de fondo del amparo -cuestión constitucional- son, en principio, ajenos al recurso de apelación consagrado por la Ley P 2921 (cf. STJRNS4 Se. 59/19 "Municipalidad de Viedma"), sumado a que no se vislumbra una situación de arbitrariedad o indefensión que habilite una excepción a dicho principio.

La imposición de las costas a los accionados dispuesta en la sentencia resulta consecuente con el principio general de la derrota (art. 68 del CPCC), de manera tal que cuenta con la debida fundamentación legal, y las circunstancias señaladas por el apelante no resultan atendibles para modificar la decisión, a tenor de lo previsto por el art. 12 de la Ley B 2779, en cuanto dispone que "La responsabilidad de los sujetos indicados en el artículo 13 no queda exonerada por la circunstancia de mediar autorización administrativa para el ejercicio de la actividad o el empleo de las cosas que generen la privación, perturbación o amenaza de los intereses colectivos".

5.5. En definitiva, el fallo impugnado luce fundado, acorde a los hechos acreditados en la causa y sustentado en el marco normativo que reconoce el derecho a gozar de un ambiente sano (art(s). 41 de la CN, 84 de la CP, Ley General del Ambiente 25675 y Ley B 2779), por lo cual satisface el deber impuesto en el art. 200 de la CP, a partir de lo cual se tiene que los cuestionamientos esgrimidos por el apelante resultan meras discrepancias subjetivas con el criterio de la decisión, cuyos fundamentos no rebaten.

6. Decisión:

Por las razones expresadas, se propone al Cuerpo rechazar el recurso de apelación interpuesto el 07-11-2022 por Franco V. Paravano contra la sentencia dictada el 18-10-2022. Con costas al vencido (art. 68 del CPCC). Regular los honorarios profesionales del doctor Milton C. Dumrauf y de la doctora Bárbara Sánchez Pulgar en el 25% y 30% -respectivamente- del monto fijado en primera instancia (art. 15 de la Ley G 2212). MI VOTO.

Los señores Jueces Ricardo A. Apcarian y Sergio G. Ceci y la señora Jueza Cecilia Criado dijeron:

Adherimos a los fundamentos expuestos en el voto del doctor Sergio M. Barotto y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.
La señora Jueza Liliana L. Piccinini dijo:

Atento a la coincidencia manifestada entre los señores Jueces y la señora Jueza que me precede en el orden de votación ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 38 L.O.).

Por ello: