Fallo Completo STJ

TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN

En la ciudad de Viedma, capital de la provincia de Río Negro, a los 27 días del mes de junio del año 2023, se constituye el Tribunal de Impugnación Provincial conformado por el Juez Miguel Ángel Cardella, la Jueza María Rita Custet Llambí y el Juez Carlos Mohamed Mussi, presidiendo la audiencia el primero de los nombrados, para dictar sentencia en el caso “S. I. N. C/ G. H. H. S/ ABUSO SEXUAL” legajo MPF-VR-01937-2020.

En función de lo dispuesto por el artículo 239 del CPP, como consecuencia de la impugnación ordinaria interpuesta por la defensa del imputado, se convocó a las partes a audiencia oral que se realizó de manera remota a través de la plataforma Zoom, en la que se escucharon los argumentos a favor y en contra de los agravios sostenidos contra el pronunciamiento jurisdiccional. Intervinieron, por la Acusación la representante del Ministerio Público Fiscal, doctora Vanesa Cascallares, y por la Defensa los doctores Federico Diorio y Leonardo Ballester, en representación de H. H. G. -quien participó en la audiencia-.

En cuanto a la admisibilidad formal del recurso de la defensa, de la que no tuvo objeciones la Fiscalía, éste es formalmente admisible habiéndose acreditado la presentación en plazo y forma con los requisitos de objetividad y subjetividad (artículos 222, 228, 230 y 233 del CPP).

1.- Antecedentes.

Mediante sentencia de fecha 14 de abril de 2023, el Juez de Juicio del Foro de Jueces de la IIda. Circunscripción Judicial de la provincia, resolvió declarar a H. H. G., culpable del delito de abuso sexual simple, reiterado en un número indeterminado de veces, en carácter de autor y condenarlo a la pena de diez (10) meses de prisión de ejecución condicional y costas del proceso (arts. 29, 45, y 119, primer párrafo del Código Penal).

Consta en la sentencia que se acusó y condenó al imputado por el siguiente hecho: “Ocurrido en la localidad de Villa Regina, en fecha y horario no precisado con

exactitud pero ubicable entre el día 12 de Enero de 2019 y el día 12 de Enero de 2020, en el domicilio sito en ......................de esta ciudad, vivienda de la Sra. S. C. ex pareja del imputado H. H. G.. En la oportunidad, y en un número indeterminado de veces, el imputado H. H. G., abusó sexualmente de la nieta  de su pareja, la niña M. E. P. S. De 07 años de edad al momento de los hechos; consistiendo dichos actos en haberle efectuado tocamientos con su mano en la cola a la niña y por sobre su ropa, acaeciendo ello en momentos en que la niña se acercaba a él para saludarlo.”

2.- Presentación de los agravios y respuestas.

La defensa radica el primer agravio en que no se pudo tener por acreditado el dolo requerido por el tipo penal para tener por configurado el delito que se le recriminó al señor G., y lo conecta con el segundo agravio que es la orfandad probatoria y la falta de elementos de corroboración.

Explica las circunstancias del hecho acusado y enfatiza que, de haber ocurrido, las personas que acompañaban a la niña -el padre y la abuela- hubieran presenciado la situación. 

Puntualiza los dichos de M. E. P., padre de la niña, a quien consultaron si él en algún momento la dejó sola cuando saludaba, y él siempre dijo que siempre la cuidó, que siempre estaba cuando saludaba, que la niña era reacia de saludar, que él muchas veces le tenía que decir que saluden a G. porque no lo querían saludar. También afirmó no haber visto nada. Refiere que S. C., abuela de M., dijo que siempre estaba cuando recibía a los chicos, que nunca vio que G. tenga ninguna actitud rara, que siempre tuvieron distancia, que generalmente no lo saludaban.

Continúa diciendo que la defensa acreditó en el debate que la denunciante, I. N. S., madre de M., en su momento tuvo una discusión muy grande con la señora C. por una infidelidad y que además, la señora S. se refirió a G. como el novio borracho de la abuela.

Cuestiona que el juez tuviera por acreditada la reiterancia de los hechos con la declaración de la niña en cámara Gesell porque, en su opinión, no ha tenido elementos de corroboración. Expresa que G. declaró y explicó lo que pasó en una oportunidad, que la tocó con el antebrazo, pero que no tuvo ninguna intención de índole sexual. 

Manifiesta que la psicóloga en su declaración dijo que los niños muchas veces ante blancos o ante ciertas situaciones terminan completando las declaraciones con lo que le dicen los adultos.

Como último agravio, critica que el juez valorara que no existía animosidad de parte de S. para denunciar a G., por cuanto, a su criterio, no valoró que surgió que tenía una enemistad manifiesta con la señora C. ni tampoco que su ex pareja sale con la prima del señor G.. Aduce que esta bronca hacia G. de parte de la señora S.

también surge del modo de referirse al imputado, como el novio borracho de la abuela. Aclara que ninguno de los testigos dio cuenta de que G. fuera borracho.

Por lo expuesto, solicita que se revoque la sentencia y se absuelva al señor G. 

En respuesta al traslado conferido, la Fiscal sostiene que los argumentos de la defensa son una apreciación subjetiva de la prueba producida en el juicio. Afirma que lo que lo que se analizó en el juicio fueron una serie de hechos reiterados de abuso sexual que declaró la niña en cámara Gesell, en la que manifestó que cada vez que lo saludaba G. en la casa de su abuela, éste le tocaba la cola. Explica que la niña advirtió que esto estaba mal luego de unas clases de ESI y se lo cuenta muy angustiada a su mamá. Y su madre es quien le comenta a su padre para luego también la niña reiterarle lo que ocurría a su papá.

Indica que el juez al momento de resolver tiene en cuenta el relato de la niña y valora, desde una perspectiva de género, que es coherente, claro y circunstanciado. También considera que encuentra corroboración en las declaraciones de los testigos que se llevaron a juicio. En primer lugar, la madre y el padre, que fueron contestes en qué era lo que les había comentado la niña, cómo estaba la niña muy angustiada, que lloraba, que temblaba.

Con respecto al argumento de la defensa de que nadie vio nada, expresa la Fiscal que la sentencia tuvo en cuenta que son hechos que se producen de manera subrepticia, disimulada.

Asevera que S. C. también corrobora los dichos de la niña y de los padres de cómo sucedieron. Entiende que no hay animosidad, como alega la defensa, por cuanto la abuela también toma una posición de resguardo de su nieta, y le dice a la señora S. que haga la denuncia, porque a los chicos hay que creerle, y luego toma la decisión de separarse de G. 

Refiere que la sentencia también valora las declaraciones de los profesionales que intervinieron, del Lic. Aolita y de las Lic. Yablonsky y Lorena Guillén. Considera que no existe la orfandad probatoria que plantea la defensa, la sentencia analiza el relato de la niña y corrobora su coherencia interna y externa.

En definitiva, solicita que no se haga lugar al recurso y que se confirme la sentencia en su totalidad.

Dada la palabra a la defensa, el defensor refiere que la niña no le comentó a solas al padre, sino que estaba presente la madre, que S. C. no ratifica el relato de la niña y que el Lic. Aolita no entrevistó a la niña, solo a la madre.

Al final de la audiencia, el imputado realiza unas manifestaciones.

3.- Habiendo sido escuchadas todas las partes, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia (artículo 240 del CPPRN).

Luego de nuestra deliberación sobre la temática del fallo, se transcriben nuestros votos en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes CUESTIONES A RESOLVER: Primera: ¿Qué solución corresponde adoptar?, Segunda: ¿A quién corresponde la imposición de las costas?

VOTACIÓN

A la primera cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo: 

4.- Solución del caso.

4.1.- Terminada nuestra deliberación concluimos en rechazar la impugnación. Pasamos a dar los motivos de la decisión.

4.2.- Este Tribunal, metodológicamente -en casos de violencia sexual contra una mujer-, comienza por el testimonio de la víctima por cuanto corresponde una valoración jurisdiccional como presupuesto epistemológico -en clara referencia a la declaración de la niña M.-. Como sostiene la Corte IDH, “resulta evidente que la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho” (“Fernández Ortega c. México”– TI en “Rivera” Sent. de fecha 28-12-21).

El fundamento central de la condena contra el inculpado H. H. G., según la sentencia es el siguiente: “M. declara brindando detalles concretos de autoría, modo de comisión, lugar y tiempo respecto de los hechos investigados. El resto de la prueba le otorga credibilidad a dicho relato. M. realiza un relato coherente, identifica al autor, explica lugares, tiempo y espacio, aportando detalles y precisiones, todo lógicamente acorde a su edad. Explicó la modalidad comisiva “le tocaba la cola sobre la ropa cada vez que lo saludaba”, expresando la incomodidad que esto la generaba. También explica que, si bien había personas en el lugar, ellos no se daban cuenta. Obviamente estos hechos se producen de manera disimulada y fuera de la vista de los demás. Fueron varios hechos”.

En su narración, la niña M. expresó, 

Entrevistadora: por qué viniste hoy acá?,

M. E.: por un abuso

E: contame ¿qué pasó?

M: el novio de mi abuela

E: ¿de cual abuela?

M: de mi abuela S.. Me tocaba la cola y cada vez que lo saludaba 

E: ¿cómo se llama el novio de la abuela?

M: H.

E: ¿Sabés el apellido de H.?

M: no

E: contame un poquito

M: mi papá me llevaba a la casa de mi abuela S., él estaba ahí y cuando me tocaba, saludaba y me tocaba a mi

E: ¿cómo te tocaba?

M: la cola, acá (señala)

E: ¿y como hacía eso?

M: no sé

E: ¿con qué lo hacía?

M: con las manos

E: ¿te tocaba por encima o por debajo de la ropa?

M: con la ropa

E: esto que me estás contando ¿cuántas veces pasó?

M: muchas

E: ¿cuándo fue la primera vez? ¿te acordas cuando fue?

M: no

E: ¿cuántos años tenías vos?

M: no me acuerdo, creo que 8, ahora tengo 9

4.3.- Compartimos con el MP Fiscal, que la Defensa expresa una disconformidad con el fallo al no acreditarse un error judicial en sus planteos.

Para la defensa hay un agravio por no estar acreditado el dolo requerido por el tipo penal, habiendo además orfandad probatoria y de elementos de corroboración. Sobre este aspecto, el juzgador indicó que se verificó la existencia del hecho a través de la credibilidad de la víctima y desde una perspectiva de género, que la parte no impugna por arbitraria. 

Respecto de la declaración d e M. corroborada en la prueba (sin estar desacreditada por la defensa), el fallo indica: “Los dichos de la menor víctima encuentran corroboración en la totalidad de la prueba colectada, especialmente en lo declarado por su madre, a quien le contó en primer lugar lo que le sucedía, quien dio cuenta del estado de ánimo de la niña y que ésta le dijo que por una clase de la escuela se dio cuenta que eso estaba mal, declaración absolutamente coincidente con lo manifestado por la menor en cámara Gesell.” 

“A lo expuesto le debemos sumar lo declarado por M. P., padre de la niña, quien corrobora los dichos de ésta y de la madre, con el solo agregado que él no le preguntó detalles.”

“Los testimonios prestados por Aolita -SENAF- y Yablonsky -OFAVI- dan cuenta del estado de angustia de la niña en su momento, como así también del apoyo de los padres que la contuvieron y ayudaron a superar la situación sin generarle un trauma mayor.”

“La abuela paterna, S. C., corrobora que la niña iba a su domicilio día por medio, que su pareja en ese momento, H. G., se encontraba presente, que la madre de la

menor la llamó para contarle lo que le dijo la niña, expresando la testigo que le dijo que denunciara, lo que nos lleva, claramente, a sostener que le creía.”

“Por último considero necesario destacar los dichos de la Psicóloga Forense, Lic. García Guillen, quien expuso, entre otras tantas cosas ya referidas precedentemente, que la menor no presentaba alteraciones cognitivas o emocionales, que el develamiento la llevó a tener sentimientos de angustia, desgano, malestar, que logra interpretar la agresión sexual gracias a una clase de ESI en la escuela, que M. no cuenta con mecanismos de defensa frente a estas situaciones y que puede discernir entre realidad y fantasía. Agrega que no existen elementos que permitan suponer fabulación de la menor, explicando que por la edad no puede crear un relato y sostenerlo en el tiempo”.

Esa conclusión comprende la existencia de la agresión sexual establecida en el caso en función del 119 1er párrafo del Código Penal, por los tocamientos de G. a la niña.

En respuesta a que el dolo no se encuentra acreditado, se señala que el bien jurídico protegido en este tipo de delito (abuso sexual) es la libertad sexual de las personas, sobre su autodeterminación, también, sexual. El delito de abuso afecta ese derecho individual a la sexualidad. En ese caso concreto se trata de una agresión sexual contra una menor de trece años. El verbo abusar, según la Real Academia Española, es “hacer uso excesivo, injusto o indebido de algo o de alguien” o “hacer objeto de trato deshonesto a una persona de menor experiencia, fuerza o poder”. En otras palabras, abusar sexualmente supone utilizar (indebidamente) el cuerpo de la víctima para actos de significado objetivo impúdico, como lo es el tocamiento imputado al inculpado G.. Es el cuerpo de la niña mujer quien padece

la agresión por la acción del imputado. Es decir, constituye abuso sexual la acción del autor sobre las partes objetivamente impúdicas de la víctima (Núñez, Ricardo Derecho penal argentino T IV, página 310. Ed. Omeba, Buenos Aires. 1964).

La existencia del hecho se tuvo por acreditada y de ese modo el delito queda consumado por el contacto físico en reiteradas ocasiones.

Con relación al planteo del elemento subjetivo, queda en evidencia en las particularidades del caso, como son las edades de víctima y victimario y el malestar

evidenciado en su declaración por la niña y la reiteración del tocamiento. Así, lo señalan quienes observaron a la niña su mamá, su papá. Los profesionales actuantes contaron como observaron a M.. Así, la entrevistadora de la cámara Gesell, licenciada Tapia, explicó que la niña se adaptó a la entrevista y respondía normalmente a las preguntas, hizo un adecuado reconocimiento donde ocurrieron los hechos y la relación familiar con la persona que refirió como autor de los mismos. El psicólogo de la SENAF Aolita, relato que estaba triste, preocupada, lo que es normal en este tipo de situaciones. Por parte de la OFAVI la licenciada Yablonsky dijo que al principio estaba decaída, con angustia, lo que fue superando con el apoyo de sus padres quienes le creyeron y la protegieron. La Psicóloga Forense García Guillén le efectuó una pericia y determinó que a partir del develamiento de los hechos tuvo sentimientos de tristeza y angustia y sobre el develamiento, la madre se vio absolutamente sorprendida por la forma en que la niña se lo cuenta por último no observó en la niña una mitomanía o fabulación, “es difícil que un niño de esa edad arme un relato de algo que no haya vivido y lo sostenga en el tiempo”.

Se suma la acción del varón acusado por su ocasión y oportunidad de realización cuando la niña concurría de visita a la vivienda de su abuela en donde el inculpado G. agredió la libertad (autodeterminación) sexual de la niña víctima contenido en su cuerpo como espacio y reserva de su sexualidad. No hay exigencia del elemento subjetivo especial que tipifique el delito, solo requiere la configuración objetiva de un acto impúdico que ataca la integridad sexual y la dignidad de la persona frente al ultraje de un tercero -Figari, Rubén. Delitos sexuales, página 42/43, editorial Hammurabi. CABA 2019- (TI Martin sentencia 147/22).

La integridad sexual es una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre disposición de la víctima (La Ley. Antecedentes parlamentarios nro 4, 1999). En su declaración la niña víctima expuso quién, cuándo, cómo y dónde fue agredida su autonomía y dignidad inmanente de la persona humana mediante una injerencia arbitraria, que como establece el juzgador no se trató de un solo hecho fortuito sino de “la reiterancia de los hechos y la mecánica de los mismos”.

Así, el agravio no demuestra el error judicial en la valoración expuesta. De tal modo el recurso debe ser rechazado.

4.4.- En cuanto al agravio que se presenta a través de la tesis de la animosidad de la madre de la niña víctima, el fallo dio respuesta a este planteo cuando señala “... la teoría del caso de la defensa, en cuanto a la animosidad a que hace referencia, respecto, no de la menor, sino de la madre de ésta, no encuentran corroboración en la prueba, no ha sido acreditada en autos. No basta para fundar tal aserto una apreciación meramente subjetiva, como resulta el alegato de la defensa”.

Esa conclusión se ajusta a la prueba valorada, en tanto es un hecho que la relación de la mamá de M. con su abuela paterna S. C. no es buena, pero también es cierto

que la parte no vincula cómo I. S. incidió en su hija para que declarara en contra del imputado sobre algo que no sucedió o diera otro contexto al suceso. Nada de ello surge de la cámara Gesell ni de los informes de los profesionales, de tal modo queda en un hipótesis sin probar.

La niña es precisa, a consecuencia de una clase de ESI le devela a su madre las agresiones sufridas, y ello se corrobora con la palabra de su mamá y de las profesionales actuantes (recién referidas), quienes dieron cuenta de ese evento en sus declaraciones. La Fiscalía demostró el origen y motivo del develamiento que no surge de una propuesta de su mamá. Además, el agravio pierde sustento cuando en la sentencia luce que el inculpado habló de celos y no dijo nada de una supuesta animosidad.

De tal modo, este agravio no se acredita.

4.6.- Por lo expuesto, se rechaza la impugnación y en consecuencia se confirma la sentencia dictada contra H. H. G. (DNI ...........). ASI VOTO.

A la misma cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí y el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijeron:

Adherimos al voto del Juez Cardella, por cuanto expresa nuestra deliberación. ASÍ VOTAMOS.

A la segunda cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo:

Que en razón de lo resuelto en la precedente cuestión las costas se imponen a H. H. G.por ser la parte vencida (art. 266, CPP), regulando los honorarios de los

doctores Federico Diorio y Leonardo Ballester (en forma conjunta) en el 25% de la suma que se le fijó por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.), en razón de la extensión de sus labores, la complejidad del caso, el resultado obtenido, las etapas consumadas y las restantes pautas de la ley de aranceles vigentes. ASÍ VOTO. 

A la misma cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí y el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijeron:

Adherimos al voto del Juez Cardella. ASÍ VOTAMOS.

Por ello, EL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO RESUELVE:

Primero: Rechazar la impugnación presentada por la Defensa.

Segundo: Imponer las costas a H. H. G. (artículo 266 del CPP).

Tercero: Regular los honorarios de los defensores doctores Federico Diorio y Leonardo Ballester (en forma conjunta) en el 25% de la suma que se le fijó por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.).

Firmado por el Juez Miguel Ángel Cardella, la Jueza María Rita Custet Llambí y el Juez Carlos Mohamed Mussi.

Protocolo N° 136.