Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia97 - 19/09/2022 - DEFINITIVA
ExpedienteRO-02392-L-0000 - ALMADA CARINA ALEJANDRA C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (JEFATURA DE POLICÍA) S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (L)
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia
General Roca, 19 de septiembre de 2.022.
VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "ALMADA CARINA ALEJANDRA C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (JEFATURA DE POLICÍA) S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (L)" (Expte. n° RO-02392-L-0000).
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Nelson Walter Peña, quien dijo:
I.- RESULTANDO: Se inician los presentes actuados con la demanda contencioso administrativa incoada por Carina Alejandra Almada, contra la Provincia de Río Negro (Jefatura de Policía), persiguiendo la nulidad del acta n° 04/17 de la Junta de Calificaciones Provinciales de la Provincia de Río Negro (del mes de octubre de 2017) y de la Resolución n° 354 "Jef" (de fecha 05/01/2018) y que se le otorgue la jerarquía de Cabo Primero de la Policía de Río Negro a partir del 1° de enero de 2018. Subsidiariamente, para el supuesto de no prosperar la pretensión respecto de la jerarquía peticionada, solicita se decrete la nulidad de la Resolución mencionada y se disponga que la actora se encuentra habilitada para ser tratada por la Junta de Calificaciones Policiales en el período 2016/2017, a los fines de ser promovida a la jerarquía de Cabo Primero a partir del 1° de enero de 2018.
Asimismo, peticiona que se condene a la demandada a abonar los daños y perjuicios comprensivos del daño material, pérdida de chance por jerarquía, antigüedad, daño moral y diferencias salariales, más los intereses desde la notificación del acto administrativo impugnado, todo con expresa imposición de costas a la accionada.
Manifiesta que en razón de lo dispuesto por el art. 7 inc. c) de la ley 5106, no es necesario agotar la vía administrativa atento plantear la inconstitucionalidad de la norma y de la argumentación de la resolución administrativa.
Sin perjuicio de ello, señala que agotó la instancia administrativa con el recurso de reconsideración subsidiario de apelación del 13-11-2.017.
Afirma que en el mes de octubre de 2.017 se encontraba en condiciones profesionales para ascender a la jerarquía de Cabo Primero, conforme el Reglamento de Promociones Policiales.
Que en noviembre de 2.017 fue notificada del contenido del Acta n° 04/17 de la Junta de Calificaciones Policial Ordinaria, que disponía que se la mantienen en el grado, sin promoverla al grado inmediato superior por numerosas inasistencias al servicio y sanciones disciplinarias.
Dice que frente a la argumentación arbitraria y contradictoria, presentó un escrito ante la Junta de Calificaciones Policiales a fin de que reconsiderara la decisión y consecuentemente se le otorgara el ascenso desde enero de 2.018, explicando las razones por las que se ausentó del servicio, expresando que sus inasistencias habían sido autorizadas por los facultativos de la institución, requeridas con certificados médicos y formularios de inasistencias exigidos por la institución. Y además, destacó que las sanciones por arresto no superaban los 23 días.
Refiere que el día 22-01-2.018 fue notificada de la Resolución nº 354 “Jef” de la Jefatura de la Policía que resolvió mantenerla en el agrupamiento asignado, en virtud de que los argumentos esgrimidos en su presentación impugnatoria no habían logrado variar el concepto desfavorable.
Asevera que para ascender a la carrera administrativa es evaluada por la Junta de Calificaciones por el periodo de 4 años. Que particularmente en dicho periodo, demostró poseer antecedentes profesionales intachables, por lo cual sostiene que la Junta no tuvo en cuenta sus calificaciones policiales de los distintos periodos de la jerarquía de Cabo, las que detalla. Sostiene que su legajo personal demuestran claramente su eficacia e idoneidad exigidas por el art. 51 de la Constitución Provincial, para poder aspirar al ascenso y carrera administrativa, lo que le ha sido denegado a través de actos administrativos carentes de motivación adecuada y expresión de causa. Que ello le ha impedido ascender a la jerarquía de Cabo 1° desde el 01-01-2.018 y percibir la remuneración correspondiente a esa jerarquía.
Invoca el art. 14 bis de a C.N., y el art. Art. 18, inc. 1, 2 y 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto incorporan el derecho a las licencias para el cuidado de familiares e hijos.
Sostiene que cumplió con el requisito de la "idoneidad" para permanecer en el cargo (art. 16 de la CN), durante los cuatro años que dura la permanencia en el mismo, lo que demuestra con las calificaciones. Afirma que sin perjuicio de ello, fue excluida de la posibilidad de ascenso en razón de las ausencias justificadas.
Remarca que el anexo I del Decreto 1646/87 es violatorio de los arts. 16 y 28 de la CN, en tanto en su art. 8, incs. b) y c) dispone que se encuentra inhabilitado para el ascenso: “b) usufructo de licencia por enfermedad o lesiones no motivadas por actos de servicio por más de 60 días corridos o 40 fraccionados”, y ello nada tienen que ver con la idoneidad en el cargo como impedimentos para ascender, toda vez que las mismas fueron por motivos justificados. Cita Jurisprudencia que entiende resulta aplicable al caso.
Distingue entre inasistencias justificadas e injustificadas. Las primeras son las contempladas en la reglamentación policial, son permitidas y aceptadas por la normativa, constituyéndose en prestaciones de la Seguridad Social. Por su parte las inasistencias injustificadas denotan falta de responsabilidad, compromiso o contracción al trabajo. Las inasistencias justificadas son protegidas tanto en el orden interno como internacional, y respetadas por el empleador en el plano de la relación laboral, pero luego utilizadas como penalización, al momento de verificar las condiciones para el ascenso. Por ello afirma que tanto la Ley 679 como el Decreto 1646 son inconstitucionales, porque vedan la posibilidad de ascenso por inasistencias justificadas. El empleador reconoce el derecho (no descuenta los días) pero a la vez, sin embargo, lo utiliza como limitante para el ascenso.
Lo mismo sucede con las sanciones disciplinarias, cuando las mismas no exceden lo reglamentariamente consentido, pues debería ser evaluada la condición profesional y no sancionar nuevamente, impidiendo la proyección de la carrera administrativa por dicha causal.
Solicita que el Tribunal realice el control de convencionalidad respecto de la Ley 679 y del Decreto 1646, así como también de la normativa interna de la Policía de Río Negro, la que inhabilita el ascenso de la agente, al invocar como fundamento una determinada cantidad de inasistencias justificadas.
Sostiene que la Resolución nº 354 "Jef, al ratificar lo decidido por la Junta de Calificaciones, ha sido dictada mediando ilegal y deficiente fundamentación. No precisa qué elementos objetivos motivaron la decisión tomada de no otorgarle el ascenso. Asegura que la arbitrariedad es manifiesta, que la resolución es irrazonable e inconstitucional, y que ha desconocido derechos fundamentales. Postula además, que la Administración como empleadora ha realizado un ejercicio abusivo del poder que ostenta, violando los derechos de la trabajadora, por lo que solicita el control de legalidad del acto administrativo, con la finalidad de obtener su nulidad y subsidiariamente su subsanación.
Hace hincapié que son dos los actos administrativos impugnados, lo resuelto por la Junta de Calificaciones mediante Acta 02/17 y la Resolución n° 354 "Jef" que dispone no hacer lugar al recurso de reconsideración, ratificando lo resuelto por la Junta de Calificaciones. Señala que la Administración violó la finalidad del acto administrativo, desconociendo sus muy buenas calificaciones, capacidad e idoneidad y que por lo tanto los actos administrativos deben tacharse de nulos, de nulidad absoluta, conforme art. 19 inc. a) de la Ley 2938. Además, dice que el acto impugnado carece de causa y de motivación, pues ha considerado hechos o antecedentes inexistentes o falsos para la conformación de la voluntad administrativa (art. 19 inc. b) de la Ley 2938).
Entiende que en el caso ha existido desviación de poder, por lo que resulta patente la nulidad absoluta del acto administrativo, viciado en su construcción y emisión.
Se explaya respecto de la calificación constitucional de empleo público y solicita se declaren aplicables al caso garantías y prerrogativas constitucionales establecidas en los arts. 39 y 51 de la Carta Local.
Enuncia los daños que pretenden sean resarcidos por la demandada, tales como daño material, pérdida de la chance provocada por el comportamiento estatal ilícito coartándole el ascenso a Cabo Primero desde el 01 de enero de 2.018, con el consiguiente aumento remuneratorio. Asimismo, reclama daño moral toda vez que se vio afectada su carrera policial y su proyecto de vida.
Funda en derecho, ofrece prueba, formula reserva del caso federal y peticiona se haga lugar a la demanda, con costas.
A fs. 43 se ordenó correr traslado de la acción.
A fs. 114/119 la Provincia de Río Negro, interpuso excepción de falta de habilitación de la instancia y subsidiariamente contestó la demanda, solicitando el rechazo de la misma en todas sus partes, con costas.
Respecto de la excepción de falta de habilitación de la instancia judicial por falta de agotamiento de la vía administrativa, dice que la actora yerra al sostener que se encuentra exenta de agotar la vía porque alega la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el acto impugnado. En realidad Almada pone en tela de juicio la constitucionalidad misma del acto, por lo cual no se encuentra exceptuado del agotamiento; cita doctrina del STJ.
Sostiene que su equivocación obedece a una errónea aplicación de la normativa, es decir, aplica el Reglamento de Normas de Sumarios Administrativos, cando debió aplicar el Régimen de Calificaciones Policiales, contemplado en el Decreto n° 894-72. Por ello, debió agotar la vía administrativa ante el gobernador de la provincia para acceder a la justicia, y no lo hizo.
Subsidiariamente contestó la demanda. Negó todos los hechos invocados en la demanda que no sean objeto de su expreso reconocimiento. Negó que la actora se encontrara en condiciones profesionales para acceder a la jerarquía de Cabo Primero; que el Acta n° 04/17 sea arbitraria y contradictoria; que las inasistencias que presenta la actora se encuentren registradas y autorizadas por facultativos de la institución, mediante certificados médicos y formulario de inasistencia; que los días de arresto no superen los 23 en 4 años; que se haya notificado a la actora del Acta n° 04/17 sin hacer entrega de constancia alguna; que Almada haya demostrado poseer antecedentes profesionales intachables; que las inasistencias y las faltas disciplinarias no afecten su capacidad de actuar y profesionalismo; que la Junta de Calificaciones haya rechazado el ascenso por inasistencias registradas y justificadas; que ésta haya sido la única fundamentación de la decisión administrativa; que los actos administrativos que impugna carezcan de motivación y expresión de causa; que la decisión administrativa sea arbitraria e injusta; que Almada cumpla con el requisito de idoneidad requerido para ascender; que el Decreto n° 1646/87 resulte violatorio de los arts. 16 y 28 de la CN.; que se haya afectado el derecho a la carrera judicial de la accionante por una incorrecta evaluación de su idoneidad; que se hayan transgredido los límites de la razonabilidad y que los actos emanados de la administración resulten arbitrarios, ilegítimos y viciados de nulidad; que haya existido desviación de poder y vías de hecho en relación a la actora; que la accionante haya sufrido daños materiales, pérdida de chance y daño moral como consecuencia de la decisión de la Junta de Calificaciones.
Manifiesta que la resolución impugnada no se encuentra viciada de nulidad, que la misma ha sido dictada conforme al derecho aplicable y respetando derechos y garantías constitucionales.
Señala que en el hipotético caso de que se haga lugar al planteo de Almada, el Poder Judicial no podría otorgar el ascenso que peticiona, por cuanto es la Jefatura de Policía quien tiene competencia para hacerlo. Lo contrario implicaría violentar el principio de división de poderes. A todo evento sólo podría invalidarse el "APG ("Apto para Permanecer en el Grado") y definir el derecho de Almada a ser reevaluada por la Junta de Calificaciones.
Sostiene que no es cierto que la resolución "APG" es consecuencia directa de la licencia por embarazo y maternidad, tal como lo afirma la actora.
Que según la Ley 679 -Anexo 4- la permanencia mínima para ascender es de 4 años, por lo que la Junta debió tener en cuenta el desempeño durante todo ese periodo, y no solo el periodo calificativo anual. Y así durante el periodo calificado -4 años- la actora presentó numerosas faltas disciplinarias y faltas de servicio que motivaron la decisión de la Junta.
Dice que la actora efectúa una interpretación parcializada de los juicios de los calificadores, a la medida de su pretensión. Que si bien se evaluó positivamente su temperamento y su capacidad de respuesta, también se puso de resalto sus inasistencias al servicio y sanciones disciplinarias, conducta no modificada durante 4 años. Los periodos calificativos sirven no solo a la Administración, (para controlar el desempeño de agentes, en pos de mejorar la institución), sino también para que los policías reviertan faltas y mejoren desempeño.
Asegura que tanto las inasistencias como las sanciones disciplinarias se configuraron en impedimento para el ascenso, en la medida en que se traducen en deficiencia de aptitudes requeridas para un buen desempeño del grado. Un número mínimo de asistencias, constituye presupuesto excluyente para evaluar la idoneidad, por cuanto no se lo puede evaluar en su desempeño a quien no asiste a trabajar. La exigencia de un determinado número de asistencias o el establecimiento de un máximo de inasistencias para permitir el ascenso de un agente policial al grado siguiente de ninguna manera atenta contra la idoneidad como criterio del empleo público, por el contrario, lo reglamenta y su reglamentación es razonable. El ascenso es un premio que se otorga a quien cumple una serie de requisitos establecidos como valiosos por el empleador, entre los que se encuentra la asistencia al trabajo.
En cuanto al derecho a la carrera, afirma que la actora no cumplió con los requisitos de las reglas de procedimiento ni con pautas establecidas para acreditar su idoneidad.
Los aspectos evaluados positivamente de la agente, no fueron suficientes para obtener el ascenso. Postula que la calificación obtenida no le impide a la actora ascender con posterioridad, por lo que el derecho a la carrera se encuentra plenamente garantizado.
Considera que tampoco se vulnera el derecho a la seguridad social, ya que el agente policial tiene garantizado la protección de su empleo y de su salario mientras dure la enfermedad inculpable y tiene acceso a las prestaciones de salud, de modo que las normas cuestionadas superan el control de constitucionalidad y convencionalidad, y por lo tanto corresponde el rechazo de la inconstitucionalidad alegada.
Destaca que la accionante invoca vicios de nulidad de los actos administrativos, los que no fueron alegados en sede administrativa, con excepción del vicio de falta de motivación. Sin embargo, el Acta 04/17 se fundó en las faltas de servicio y en las sanciones disciplinarias, todas éstas documentadas en el legajo de la actora y las fojas de calificaciones parciales y anuales acompañadas en autos, lo que desmiente la ausencia de causa y la arbitrariedad invocada por la actora. De modo que la decisión de la Junta es legítima y justa, y ha sido dictada conforme al derecho aplicable.
Por otro lado, sostiene que la actora violó la congruencia que debe existir entre lo invocado en el reclamo administrativo y la demanda promovida en sed e judicial, ya que al momento de impugnar el acto administrativo sólo refirió al elemento motivación, mientras que en la demanda incorporó otros vicios sobre los cuales la Policía no se pudo pronunciar, afectándose el derecho de defensa.
Agrega, que los actos administrativos impugnados persiguen la finalidad de mejorar la institución policial y la búsqueda de la excelencia en el desempeño de sus profesionales, lo cual redundará en una mejoría del servicio de seguridad y de la institución policial.
También afirma que la actora omite decir qué otra supuesta finalidad persigue la resolución y que la lleva a denunciar una desviación de poder. Tampoco señala por qué la medida es adoptada es irrazonable.
En cuanto a la proporcionalidad, afirma que si bien un APG constituye una calificación desfavorable, ella igual le permite permanecer en el grado y continuar con su carrera administrativa.
Niega que existan comportamientos materiales de la administración carentes de habilitación legal y que cercenen derechos de la actora.
Respecto de los daños y perjuicios reclamados, sostiene que no existe ilegitimidad en el actuar de la Administración por lo que no podría válidamente reconocerse una indemnización en concepto de daños. Sin perjuicio de ello, aún para el supuesto de declararse la nulidad de los actos administrativos, ello no implica per se la existencia de daños, los cuales deben ser probados por quien los invoca, los que en el caso no se verifican, razón por la que solicita se rechacen los rubros indemnizatorios peticionados en demanda.
Funda su reclamo en derecho, ofrece prueba y peticiona se rechace la demanda con costas.
A fs. 120 se tuvo por contestada la demanda en tiempo y forma, y se ordenó correr traslado de la documentación acompañada y de las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de habilitación de instancia y sobre la incorrecta notificación.
A fs. 122/123 la parte actora evacuó el traslado conferido, sosteniendo que el agotamiento de la vía administrativa no resulta aplicable al caso por haberse planteado una acción excluida del requisito conf. art. 7 inc. c) de la Ley 5107. Afirma que nada tiene para manifestar de la documentación acompañada y peticiona el rechazo de las excepciones de falta de agotamiento de la vía, falta de habilitación de instancia judicial e incorrecta notificación.
A fs. 130 obra acta de audiencia de conciliación en los términos del art. 36 ley Ley 1.504, manifestando las partes no haber arribado a acuerdo alguno.
A fs. 131 se abrió la causa a prueba, se fijó fecha de audiencia de vista de causa, ordenándose la producción de la prueba ofrecida por las partes.
A fs. 134/155 se agrega informe de la Secretaría Administrativa de la Policía de Río Negro.
En fecha 29 de junio de 2.021 se celebró la audiencia de vista de causa mediante modalidad remota, en cumplimiento de la Acordada N° 4/2021 del STJ. En dicha oportunidad, se conectaron las partes, las cuales solicitaron un cuarto intermedio a fin de conciliar sus intereses, lo que fue concedido por el Tribunal.
En misma fecha, la parte demandada acompañó al expediente la documental en su poder que le fuera requerida.
En fecha 06-07-2.021 se celebró la audiencia continuatoria vía Zoom, a la que se conectó la demandada e incompareció la parte actora. En dicha audiencia, la accionada solicitó se la tenga por alegada, ordenando el Tribunal el pase de autos al acuerdo para dictar sentencia definitiva.
II.- CONSIDERANDO:
Corresponde a continuación a fijar los hechos que considero acreditados y relevantes para la resolución del conflicto, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc. 1° de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:
1. Que mediante Acta n° 04/17 la Junta de Calificaciones en sesión ordinaria, resolvió "por mayoría" respecto del ascenso de la actora que la misma se encontraba: "...APTO PARA PERMANECER EN EL GRADO: Por considerar la mayoría de los miembros de esta Junta, que las numerosas inasistencias al servicio, sumado a las sanciones disciplinarias registradas en el grado, son facetas negativas por las cuales se le asigna el presente agrupamiento desfavorable. EXHORTACIÓN: Se la insta a revertir lo puntualizado precedentemente si su deseo es seguir progresando en su carrera policial, debiendo tener en cuenta que la contracción al servicio es fundamental para adquirir nuevas jerarquías...". Esta decisión fue notificada ala actora el 13-11-2.017 (a fs. 03 y 55/57).
2. Que en fecha 13-11-2.017 la actora presentó recurso por el que impugnó la decisión de la Junta de Calificaciones, fundado por un lado, en que sus faltas al servicio tuvieron origen en embarazo de alto riesgo y por el otro en que las sanciones disciplinarias ascendieron a 23 días de arresto policial en 4 años, lo que evidencia un número de errores ínfimos para quien trabaja. Asimismo, sostuvo que los juicios de sus calificadores siempre fueron positivos y que siempre cumplió con su deber. Por tales fundamentos solicitó que se revirtiera la resolución y se le otorgara la posibilidad de acceder al grado inmediato superior (a fs. 04/05 y 61/62).
3. Que en fecha 05-01-2.018 mediante Resolución n° 354/18, el Jefe de la Policía de Río Negro resolvió, en lo formal, tener por presentado en tiempo y forma el recurso de reconsideración con apelación en subsidio, y en lo sustancial, no hacer lugar al cuestionamiento formulado, ratificando la decisión de la Junta de Calificaciones, con fundamento en que "...de los elementos de juicio esgrimidos por la recurrente, no surgen argumentos que desvirtúen el dictamen emitido por los integrantes del cuerpo antes mencionado, respecto de algunas condiciones que indudablemente debe reunir quien aspira a un ascenso jerárquico..." (a fs. 06 y 74).
4. Que durante el periodo evaluado por la Junta de Calificaciones (septiembre de 2.013 a septiembre 2.017), se impusieron a la actora las siguientes Sanciones Disciplinarias: a) 15 días de arresto por faltas leves relativas a la disciplina, con fundamento normativo en el el art. 71 acápite E inc. a. del Decreto 1994/94, durante el periodo 31-12-2014 al 05-09-2015 (a fs. 103); b) 14 días de sanciones disciplinarias -sin especificar tipo de sanción-, durante el periodo 04-02-2.017 al 25-07-2.017 (a fs. 110). En el resto del periodo considerado, la actora "NO REGISTRA" sanciones disciplinarias, conforme surge de la documental y Legajo Personal acompañados a autos por ambas partes.
5. Que durante el periodo evaluado por la Junta de Calificaciones (septiembre de 2.013 a septiembre 2.017), la actora registro las siguientes inasistencias por Razones de Atención de Familiar (art. 16. inc. e. del Reglamento del Régimen de Licencias Policiales, Decreto n° 488/73): a) Licencia de 3 días, desde el 8 al 10-09-2.014; b) Licencia de 3 días, desde el 17 al 19-11-2.014; c) Licencia de 3 días, desde el 26 al 28-08-2015; d) Licencia de 3 días, desde el 30-03-2017 al 01-04-2.017; e) Licencia de 11 días, desde el 20 al 30-06-2.017 (conforme surge del informe n° 57 "DGI-DAP-EXT" del Departamento Adm. de Personal de la Policía de Río Negro, obrante a fs. 32 del Legajo Personal de la actora). En el resto del periodo evaluado, no constan faltas al servicio por esta causal, conforme surge de la documental y Legajo Personal acompañados a autos.
6. Que durante el periodo evaluado por la Junta de Calificaciones (septiembre de 2.013 a septiembre 2.017), la actora registro las siguientes inasistencias por Razones de Salud: a) Licencia de 8 días, durante el periodo el 03 al 10-04-2.015; y b) Licencia de 9 días, desde el 10 al 18-09-2.015 (conforme surge del informe n° 57 "DGI-DAP-EXT" del Departamento Adm. de Personal de la Policía de Río Negro, obrante a fs. 32 del Legajo Personal de la actora). En el resto del periodo considerado, la actora "NO REGISTRA" Faltas al Servicio, conforme surge de la documental y Legajo Personal acompañados a autos.
7. Que en el período del 16-11-2.015 al 15-12-2.015 (fs. 17 vta., y siguientes hasta la 23 del Legajo Personal) y del 16-12-2.015 al 06-04-2.016 la actora cursó embarazo de alto riesgo y desde el 07-04-2.016 al 03-10-2.016 gozo de su licencia por maternidad (conforme surge de la Resolución n°99 "DRH-LIC" del Subjefe de Policía y de la Nota D.A.J. N° 1378/19 del Departamento Administrativo de Personal de la Policía, que obra a fs. 05 del legajo personal de la trabajadora).
8. Que desde el 1° de enero del 2.019 la trabajadora reviste en la categoría de Cabo Primero del Escalafón de la Policía de Río Negro (conf. surge de la Nota D.A.J. N° 1378/19 del Departamento Administrativo de Personal de la Policía, que obra agregada a fs. 05 del legajo personal de la trabajadora).
III.- Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver el litigio (art. 53 inc. 2 Ley 1.504).
1.- Excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e inhabilitación de instancia: Ingresando en el tratamiento de las excepciones planteadas, lo cierto es que el agotamiento de la vía administrativa constituye un presupuesto procesal de admisibilidad de la acción, tal como lo tiene entendido la jurisprudencia y doctrina en la materia y la reciente Ley 5106 en su art. 6 del Anexo I (Código Procesal Administrativo de la Provincia de Río Negro).
La exigencia de agotar la instancia administrativa, tiene por objeto que los órganos administrativos competentes examinen las pretensiones de los administrados a fin de evitar juicios innecesarios. Se ha dicho asimismo que la reclamación y la decisión administrativa previa son necesarias para determinar el objeto del juicio y dar a la administración la oportunidad de revisar sus actos, promoviendo el control de legalidad y de conveniencia de los mismos y permitir una mejor defensa del interés público (Diez, Manuel "Derecho procesal administrativo", Plus Ultra, Buenos Aires, 1996, p. 228).-
El mencionado recaudo resulta constitucional, y no importa una violación al principio de tutela judicial efectiva, siempre que no se advierta una irrazonable aplicación, que constituya "al tránsito previo por la vía administrativa en una trampa o carrera de obstáculos para el litigante, y demore injustificadamente el acceso a la jurisdicción", o se advierta que la "vía administrativa previa fuera un ritualismo inútil o significara un excesivo rigor formal" tal como lo tiene decidido la CSJN ("Gorordo", "Boldt").
En este sentido se expidió la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en dictamen del 29-9-99 considerando en relación a esta cuestión, que el principio de tutela judicial efectiva protegido por el Pacto de San José de Costa Rica exige que "el acceso a la justicia no se convierta en un desagradable juego de confusiones en desmedro de los particulares", estableciendo con ello los límites para la aplicación del instituto.
Del cotejo de autos surge que con fecha 13 de noviembre de 2.017 la actora fue notificada del Acta n° 04/2017 de la Junta de Calificaciones a la que hice referencia en el punto anterior; que en esa misma fecha la actora interpuso recurso contra la decisión de la Junta, solicitando se revea y revoque la decisión.
Como consecuencia del recurso interpuesto, se dictó la Resolución n° 0354 JEF del 05 de enero de 2.018 de la Jefatura de Policía de la Provincia de Río Negro que ratificó la decisión de la Junta y desestimó la impugnación.
De modo que de conformidad a lo dispuesto por el Decreto n° 1727/85 (ref. Decreto 1269/91), con la resolución definitiva de la Jefatura de Policía, quedó habilitada la vía contenciosa ante el Poder Judicial.
Cabe destacar, que no procede un nuevo recurso contra la Resolución n° 0354/18 JEF, toda vez que la misma ratificó en un todo el contenido del Acta 04/2017 de la Junta de Calificaciones, que ya había sido impugnada.
Desde otro lado, de los propios términos en los que ha sido contestada la demanda, surge una clara posición negativa a la pretensión de la actora, lo que determina que resultaría completamente ineficaz acudir al sistema de recursos administrativos del modo propuesto por la excepcionante.
Así, en el precedente "AGUIRRE, GRACIELA MARTA C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO S/ ORDINARIO" (fallo del 20/2/14) el Superior Tribunal de Justicia sostuvo que: "...A mayor abundamiento cabe señalar que, en el presente caso, el representante de la Fiscalía de Estado, además de interponer la excepción de falta de agotamiento de la vía, procedió a contestar de manera subsidiaria la demanda, negando en dicha oportunidad el derecho que se peticiona, razón por la cual obligar a la actora a retornar a la instancia administrativa -a los fines de interponer un recurso de reposición contra la denegación tácita del titular del Poder Ejecutivo Provincial- cuando ya se ha adelantado en el expediente la opinión negativa, exacerbaría doblemente el rigor formal, en desmedro del principio de la tutela judicial efectiva y la garantía de revisión judicial de la actuación administrativa".
En tales condiciones, corresponde rechazar las defensas de falta de agotamiento de la vía administrativa y de inhabilitación de instancia interpuestas por la demandada, con costas.
2.- Resueltas las defensas del acápite anterior, corresponde ingresar al tratamiento de la cuestión de fondo. La controversia se circunscribe en determinar si tanto el Acta n° 04/17 de la Junta de Calificación y Disciplina como la Resolución n° 0354/18 "Jef" corresponde sean declaradas nulas, según la pretensión de la actora o si por el contrario fueron dictadas conforme a derecho de acuerdo a la posición de la demandada.
Concretamente la accionante funda su pretensión en que la decisión de la Junta de Calificaciones -y su posterior ratificación por la Jefatura de Policía- no ponderan sus antecedentes profesionales de forma correcta; que los puntos negativos que la Administración destaca, no son suficiente fundamento para determinar que no es apta para el ascenso que pretende; que los actos administrativos en crisis adolecen de vicios por carencia de causa, falta de fundamentación, de razonabilidad y de proporcionalidad; que resultan arbitrarios y ello impide considerar a la decisión como legalmente válida.
Por su parte, la Provincia de Río Negro sostiene que durante el periodo calificado, la accionante presentó numerosas faltas disciplinarias y faltas de servicio que motivaron la decisión de la Junta de Calificaciones; que dichas causas configuran un impedimento para el ascenso en la medida en que traducen deficiencias en las aptitudes requeridas para un buen desempeño del grado; asimismo postula que el requisito de asistencia tiene por objetivo el evaluar su desempeño. La demandada afirma que los aspectos evaluados positivamente en la agente, no fueron suficientes para obtener el ascenso. Refiere que su licencia por embarazo de alto riesgo ni su licencia por maternidad fueron consideradas como faz negativa en sus antecedentes laborales.
Puesto en condiciones de resolver, cabe señalar que el personal subalterno de la Policía de Río Negro (como el caso de la actora), es promovido por disposición del Jefe de la Policía, grado a grado, y con el asesoramiento de las Juntas de Calificaciones (art. 87 de la Ley 679).
A su turno, el Reglamento de la Junta de Calificaciones Policiales (aprobado mediante Decreto n° 1727/85), dispone en su art. 1 que "Las Juntas de Calificaciones tendrán por misión el análisis de los antecedentes de los calificables y las comprobaciones personales y técnicas que se estimen necesarias, tendientes a lograr un acabado conocimiento de las condiciones del personal a los fines de su agrupamiento. Para ello, procederá al estudio de los legajos, fojas de calificaciones y demás antecedentes del personal que se halla habilitado para el tratamiento, conforme lo establezca la reglamentación respectiva."
El Reglamento, en su art. 15, dispone que "Finalizadas las sesiones, las Juntas elevarán al Ministerio de Gobierno y al Jefe de Policías -según de qué Junta se trate- las conclusiones a que hubieren arribado las que han de obrar en las listas de los agentes agrupados como: «Apto para el Ascenso», «Apto para permanecer en el Grado», «Inepto para las funciones del Grado» o «Inepto para las funciones Policiales». Estas conclusiones serán realizadas mediante un amplio informe que refleje la situación particular de cada uno de los agentes. Las Juntas notificarán al personal del agrupamiento que integran, agregando un testimonio del acta de la sesión en que se trató su caso".
Asimismo, la Ley n° 679 del Personal Policial de la Provincia de Río Negro, establece que "para poder ascender será requisito indispensable que en las funciones del grado, se haya demostrado aptitudes morales, intelectuales y físicas suficientes y evidenciar condiciones que permitan, razonablemente prever un Buen Desempeño en el Grado Superior" (art. 88).
En consonancia con ello, el art. 16 del Reglamento de las Juntas de Calificaciones, determina que el agente para poder ser declarado «Apto para el Ascenso», el personal habrá de poseer calificación anual promedio de «Buena» o superior.
A su vez, cabe agregar, que el art. 90 de la Ley 679 norma que la situación de personal inhabilitado para ascenso no serán considerada por las Juntas de Calificaciones, especificando el art. 91 de la misma ley y el art. 8 del decreto reglamentario 1646/1987 que "...Se considerará Inhabilitado para el ascenso el personal superior y subalterno que no reviste en servicios efectivo o que se encontrare en alguna de las siguientes situaciones:... b) Usufructúo de licencia por enfermedad o lesiones no motivadas por los actos del servicio por más de 60 (sesenta) días corridos o 40 (cuarenta) fraccionados. c) Situación de salud, que no reconozca origen en los actos del servicio y que provoque la asignación de tareas que no sean propias del grado, agrupamiento y escalafón a que pertenece el agente, durante más de 90 (noventa) días corridos o 60 (sesenta) discontinuos. d) Uso de licencia por atención de familiar enfermo por más de 30 (treinta) días continuos o discontinuos. e) Uso de licencia por asuntos personales por más de 10 (diez) días continuos. f) Reunir antecedentes disciplinarios en el periodo analizado, de acuerdo a la siguiente escala: Más de siete días de suspensión de empleo o más de treinta días de arresto, siendo personal subalterno de cualquiera de los agrupamientos..." (art. 8 decreto n°1646/87).
Hecha esta descripción normativa aplicable al caso, como punto de partida se advierte una evidente la falta de fundamentación de la decisión de la Junta de Calificaciones en cuanto dispone no otorgar el ascenso a Almada por considerar "...que las numerosas inasistencias al servicio, sumado a las sanciones disciplinarias registradas en el grado, son facetas negativas por las cuales se le asigna el presente agrupamiento desfavorable...", toda vez que no especifica a qué inasistencias o sanciones se refiere, si tuvieron en cuenta inasistencias justificadas o injustificadas o qué sanciones consideraron relevantes a fin de denegar el ascenso. Y ello no es un dato menor, toda vez que la actora en el período considerado cuenta con licencias por enfermedad, por atención de familiar enfermo, de embarazo de alto riesgo y licencia por maternidad, todas justificadas. Asimismo cuenta con sanciones de 15 días de arresto y 14 días de sanciones disciplinarias sin especificación en el legajo.
A idénticas conclusiones corresponde arribar respecto de la Resolución n° 345 "Jef" de la Jefatura de Policía, la que se limitó a ratificar la decisión de la Junta de Calificaciones, en atención a que del recurso interpuesto "...no surgen argumentos que desvirtúen el dictamen emitido por los integrantes del cuerpo antes mencionado, respecto de algunas condiciones que indudablemente debe reunir quien aspira a un ascenso jerárquico...", omitiendo así analizar, dar tratamiento y respuesta a los agravios expuestos por Almada, a saber, que sus inasistencias obedecieron a su embarazo de alto riesgo; que el número de sanciones disciplinarias (que afirma que fueron 23 días de arresto policial en 4 años) no eran suficientes para negar el ascenso; y que sus antecedentes profesionales debían interpretarse a la luz de los juicios de sus calificadores, con los que trabajó en cada periodo y que siempre fueron positivos.
Tomás Hutchinson, en su obra derecho Procesal Administrativo, T. I, pág. 303 señala que: "El poder discrecional se encuentra limitado por los conceptos de: Motivo; objeto, forma, procedimiento, y fin del acto que haya de emitirse. En el concepto de motivo...deben incluirse los hechos, situaciones o actos que preceden y provocan el actuar del órgano encargado de administrar y que representan la etapa primaria de formación de la voluntad administrativa, ya que toda determinación de voluntad es el resultado de los motivos que desde el mundo exterior actúan en ella, y tales motivos resultan del conocimiento y de la valoración de aquellos hechos y situaciones que están en relación con la determinación de que se trata.....El objeto es, por su parte, el efecto que ha de producir la actividad desplegada, en forma inmediata y directa......Los fines de los actos administrativos son, por último, los resultados de los efectos perseguidos por el órgano de origen del acto y se relacionan estrechamente con los motivos tenidos en vista para su dictado. Ambos determinan la actuación del agente público y son estrictamente jurídicos en cuanto están preestablecidos en el contexto del ordenamiento jurídico. Sería esta la valoración del interés público que hace el órgano administrativo....La concurrencia de cada uno de estos elementos en la actividad discrecional del Estado es un límite virtual a la arbitrariedad; su errónea valoración por parte de quien administra viciará el acto que se hubiera dictado. La regla de acción en materia de Derecho Público es la realización del interés general. Por ello debe ser abandonado el principio del Derecho Privado del poder de creación libre de la voluntad. La obligación del agente administrativo de orientar su acción al cumplimiento de un fin, el de la satisfacción de un interés general o interés público, se traduce en una obligación negativa, la de no perseguir un interés privado o personal...".
Desde tal perspectiva y tal como ya fuera anticipado los dos actos administrativos en crisis resultan genéricos, sin ninguna referencia específica al caso concreto, adoleciendo claramente de una motivación suficiente que les de sustento. Y ello los transforma en arbitrarios y nulos por ausencia de fundamentación.
Tal es la solución que prevé el art. 19 de la ley 2938 en cuanto establece que: "El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos: b)...falta de causa por no existir..., o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales...".
Más allá de cómo fue resuelta la cuestión traída a debate, cabe agregar, que los antecedentes obrantes en autos demuestran, por el contrario, que la actora supera las condiciones establecidas por el Reglamento de las Juntas de Calificaciones (art. 16) para ser declarada «Apto para el Ascenso».
En efecto,del cotejo del Legajo Personal de la actora, por un lado, sus calificaciones superan positivamente la condición precedentemente apuntada.
Así de dichas constancias, surgen que en todo momento la actora ha obtenido la calificación "MUY BUENO". A saber:
* En el periodo 25-04-14 al 05-09-14, ha tenido un promedio de 9,16 "MUY BUENO" (fs. 17/18);
* En el periodo 31-12-14 al 05-09-15, ha obtenido un promedio de 8,80 "MUY BUENO" (fs. 16);
* En el periodo 06-09-15 al 05-09-16, ha tenido un promedio de 8,86 "MUY BUENO" (fs. 21 y 106/107);
* En el periodo 06-09-16 al 12-01-2.017, obtuvo la calificación promedio de 8,86 "MUY BUENO" (fs. 63);
* En el periodo 07-02-17 al 25-07-17, ha tenido un promedio de 8,86 "MUY BUENO" (fs. 64);
Asimismo, del juicio concreto de sus calificadores surgen los siguientes informes en cuanto a su desempeño: a) Mediante el Juicio Concreto del Calificador de fecha 05-09-15 se dijo que la actora desempeña sus tareas con total corrección; que si bien ha tenido sanciones, ha sabido aprender de sus errores y revertirlos con hechos; que la actora "Es una novel empleada policial comprometida con la función que evidencia potencial..." (a fs. 105); b) Mediante el Juicio Concreto del Calificador de fecha 05-09-16, se informó que la actora realizó correctamente la tarea que venía desempeñando; que posteriormente se le asignaron tareas administrativas por problemas de salud con su embarazo; que posteriormente estuvo con licencia por embarazo de alto riesgo (16-12-15 al 06-04-16) y licencia por maternidad (07-04-16 al 03-10-16); asimismo se consignó que Almada "es una novel empleada policial que demuestra estar comprometida con la función que evidencia potencial..." (a fs. 108 ); c) Mediante el Juicio Concreto del Calificados de fecha 25-07-17 se informó que la cabo Almada cumplió diferentes funciones en la Unidad y colaboró en los destacamentos dependientes atento a la necesidad operativa; refiere que en el periodo calificado posee inasistencias y sanción disciplinaria;"...En cuanto a lo conceptual no ha variado su accionar; debo resaltar que es una persona que tiene temperamento, capacidad de respuesta ante diversas situaciones, que merece ser tenida en cuenta..." (a fs. 110).
Por otro lado, cabe destacar, que Almada no superaba los estándares objetivos en cuanto a inasistencias y sanciones disciplinarias máximas permitidas en el período considerado, conforme lo determina la normativa aplicable al caso (art. 91 de la Ley 679 y art. 8 del Decreto Reglamentario n° 1646/1987).
Así, de su Legajo Personal, acompañado por la propia demandada, se desprende que en el período calificado, la actora no superó los 60 días corridos o 40 fraccionados máximos de licencia por enfermedad inculpable; no superó 30 días de máxima continuos o discontinuos de licencia por atención de familiar enfermo; y no incurrió en más de 30 días de arresto (ver punto II.5 y II.6).
Cabe agregar, con respecto a las inasistencias justificadas vinculadas a su estado de gravidez y posterior maternidad, que si bien en la contestación de demanda se afirma que ellas no fueron consideradas para rechazar el ascenso, lo cierto es que del análisis de los propios términos en los que el rechazo del ascenso fue dispuesto según Acta n° 04/17 de la Junta de Calificación y Disciplina y ratificado luego por Resolución n° 0354/18 "Jef", no surge tal aseveración, pues no se precisa a qué inasistencias se refiere.
Si realmente fueron consideradas éstas inasistencias, pues es una hipótesis posible según la redacción de los actos administrativos puestos en crisis, se violaría normativa de rango constitucional y supranacional que protege a la mujer de cualquier tipo de trato discriminatorio por razones de género.
Así, el art. 14 bis de la CN establece que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor; y el art. 16 CN que establece que "Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad". Por su parte el art. 75 inc. 22 incorpora tratados internacionales con jerarquía constitucional y que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos por ella, resultando de aplicación al caso la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 2 y 23); la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (éstos dos establecen que los derechos establecidos son aplicables a todas las personas, sin distinción de ninguna clase, y de nuevo, cita expresamente el sexo como una de las categorías que no deben fundamentar dicha distinción) y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). A su turno, la Convención Interamericana para Prevenir, sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, conocida como "Convención de Belem do Pará" ratificada por nuestro país en el año 1996 mediante Ley Nº 24.632.-
A su turno, en la normativa interna, resulta de aplicación al caso la Ley 26.485 junto con el bloque constitucional precedentemente reseñado; dicha norma en su art. 6 establece las modalidades en las que se pueden presentar los diferentes tipos de violencia contra la mujer (del art. 5 de la norma) y dentro de éstas, define en su inc. b) a la violencia institucional contra la mujer, como aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley; a su turno en el inc. c) define violencia laboral contra las mujeres como aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo, entre otras situaciones.
Asimismo, el Decreto Reglamentario nº 1011/2010, precisa el concepto de discriminación en el ámbito laboral y refiere que se configura por “cualquier omisión, acción consumada o amenaza que tenga por fin o por resultado provocar distinción, exclusión o preferencia basada en los motivos mencionados en la ley que se reglamenta o en cualquier otro motivo que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato, empleo u ocupación de las mujeres...”.
La norma bajo análisis, entre sus objetivos expresamente establecidos en el art. 2, establece "La eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida" (inc. a), "Las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones" (inc. c), "La remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres" (inc. e), entre otros objetivos.
Que la decisión de la Policía de Río Negro de negar el ascenso a Almada sin brindarle mayor fundamentación que la ya abordada, de ninguna manera puede colocar a la mujer trabajadora en la situación de menor protección que la que las normas le otorgan frente cualquier forma de discriminación, si de los indicios de la causa surge que la decisión ha tenido por razones circunstancias vinculadas con su género.
Al respecto cabe señalar, que frente al reclamo administrativo interpuesto por la actora, en el que denunció como uno de los argumentos que la negativa al ascenso obedecía a sus inasistencias por embarazo de alto riesgo y licencia por maternidad, la Policía de Río Negro nada manifestó, ni brindó mayores explicaciones para el rechazo.
Cabe señalar, que de igual modo fue resuelto un caso análogo por la Cámara Primera del Trabajo de Bariloche en los autos "A., A. N. C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (l)" (Exp. n° C44C1/17), sentencia de fecha 19 de junio de 2.020. Allí se sostuvo que: "...En este sentido, no puedo dejar de advertir que la Institución Policial no ha cumplido con desterrar sus prácticas discriminatorias de género que van impidiendo u obstaculizando el ascenso en la carrera a las mujeres que ya tiempo atrás han sido incorporadas pero no por eso adecuadamente aceptadas en una institución que fue tradicionalmente masculina. Así, concreta el tribunal de calificación una práctica violatoria de los derechos laborales de la actora por injustificada, infundada y caprichosa. Ni siquiera pueden precisar qué inasistencias registradas constituyen la "faceta negativa" que determina tal dictamen desfavorable. De los mismos vicios insalvables (arbitrariedad y falta de motivación suficiente) adolece la resolución del Jefe de Policía que ratifica el dictamen incurriendo en lo que la ley citada denomina institucional. Nuevamente, habré de resaltar que la ley 26485 - a la que la Provincia adhirió mediante la ley 4650 - tiene entre sus objetivos la remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres y que quienes ejercen funciones jerárquicas y están investidos de poder de decisión en las instituciones que integran – en este caso la Institución Policial - tienen la responsabilidad y obligación de abstenerse de ejercer violencia institucional contra las mujeres cuya definición he citado precedentemente. De este modo y bajo la excusa de haber aplicado una norma aparentemente neutra se concreta por el sesgo de género de las prácticas institucionales una discriminación indirecta hacia a la actora. El concepto de la discriminación indirecta (…) implica que una norma o práctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas… una ley que se aplique con imparcialidad puede tener un efecto discriminatorio si no se toman en consideración las circunstancias particulares de las personas a las que se aplique. (CorteIDH, Caso Artavia Murillo)....".
En estas condiciones, entiendo que lo resuelto mediante Acta n° 04/17 por la Junta de Calificaciones y la consecuente Resolución n° 354 "Jef", lucen arbitrarias y exhiben vicios que las invalidan como actos administrativos legítimos, correspondiendo declarar su nulidad.
3. En este orden de cosas, no cabe que la Jurisdicción disponga el directo otorgamiento del ascenso requerido por la actora, pues ello se encuentra reservado a la actividad discrecional de la Administración, y requiere la evaluación de diversos aspectos que exceden el mero transcurso del tiempo mínimo de permanencia en cada cargo (conf. arts. 86/100 Ley L 679, y disposiciones del cit. Decr. Prov. 1646/87 Reglamento del Régimen de Promociones Policiales).
Que así se ha resuelto por esta Cámara ya desde la primigenia sentencia dictada en los autos "Argañaraz" (Expte. 1CT-14353-01, fs. 505/516), criterio luego reiterado en el precedente "Yapileo" (Expte. N° 1CT-17409-05, Se. del 28/03/2006), y más recientemente en "Torres" (Expte. I-2RO-212-L2013, Se. del 11/11/2014), "Sandoval Miguel Angel c/Provincia de Río Negro (jefatura de Policía) s/ Contencioso Administrativo" (Expte. Nº I-2RO-432-L1-15, Se. del 16/10/2019); "Así se sostuvo en precedente de última mención, y cuadra reafirmarlo en el presente caso, que "...no es del resorte de la Justicia promover los ascensos de los agentes policiales, sino que dicha facultad está reservada a las Juntas de Calificaciones Policiales que es el órgano competente para ello".
"Sin perjuicio de ello, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 6 del Decreto 1.727/85 -Reglamento de las Juntas de Calificaciones Policiales-, se prevé, además de Junta de Calificaciones en Sesión Ordinaria -periódica-, la convocatoria de dichas Juntas por la Jefatura de Policía, en Sesión Extraordinaria (inc. b), para analizar la situación de personal que por diversas causas no fue tratada en los términos del período anual establecido"
"Es criterio que se reitera que si bien la oportunidad, mérito y conveniencia de la actuación de la administración no es materia de análisis por los jueces, sí lo es el cumplimiento de las condiciones legales para adoptar medidas como lo es la posibilidad que otorga el Decreto 1627/87 en su art.6 inc.b que mediante una sesión extraordinaria La Junta de Calificaciones de la Policía meritúe si el reclamante podía o no ascender al cargo...".
Por lo cual, corresponde ordenar a la Jefatura de Policía de la Provincia de Río Negro la convocatoria a sesiones extraordinarias de la Junta de Calificaciones, en el plazo de treinta días de quedar firme esta sentencia -si ello no hubiera ocurrido con anterioridad al dictado de la presente-, y bajo apercibimiento para el caso de incumplimiento de aplicar, a pedido del actor, una pena conminatoria (astreintes), con el objetivo de reconsiderar si Carina Alejandra Almada se encontraba en condiciones de ascender al grado de Cabo Primero a partir del 1° de Enero de 2.018. Y en el supuesto de resultar apto, y por tanto en condiciones de adquirir jerarquía retroactiva a partir de esa fecha, dicte los actos administrativos que fuere menester a esos fines, entre ello la liquidación retroactiva de la diferencia de haberes.
4. Daño Moral. El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo eso así, de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido.
En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y familiares de la víctima y de los reclamantes, porque la indemnización no puede llegar a enriquecer al reclamante, lo que, como decía ORTOLAN (citado por VÉLEZ SARSFIELD en la nota al art. 499 del C.C.), contraría al principio de la razón natural. (Cciv. y Com. San Isidro, Sala II, 29-12-98, Nadal c/Argentino s/ds. y ps.).
El daño moral es aquel que tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen valor fundamental en la vida de la persona y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos. (SCBA, Ac. 63.364, 10-11-98, “Gorosito c/Mois s/ds. y ps.”, en DJBA 156, 17).
El daño o agravio moral, normado en el art. 1741 del Código Civil y Comercial, ha adquirido rango constitucional a través del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, pues en los artículos 5 y 11 del Pacto de San José de Costa Rica (Ley 23.054) encuentra recepción y tutela dicho bien jurídico. (SCJBA, Ac. 57.531, 16-2-99, "Sffaeir, L. C/Provincia de Buenos Aires, Ministerio de Salud y Acción Social s/demanda contencioso administrativa".).
En el presente caso, considero que el daño surge por el sólo hecho de la acción antijurídica de la Administración acreditada en autos (art. 1744) y por ello corresponde hacer lugar al reclamo de daño moral de la actora, en cuanto se acreditó que existió un actuar ilegítimo de la Administración negando injustamente el ascenso pretendido por la actora desde enero año 2.018. Habré de valorar el daño en la suma de $ 70.000, por cuanto -según consta acreditado en autos- la actora obtuvo su ascenso a Cabo Primero desde enero de 2.019, lo cual lleva a concluir que la situación de padecimientos se prolongó por espacio de un año.
5. En cuanto al planteo efectuado por la accionante sobre la constitucionalidad y convencionalidad del Régimen de Promociones Policiales, establecido mediante Decreto Nº 1646/87, advierto que el planteo deviene abstracto en virtud de lo resuelto precedentemente.
TAL MI VOTO.
Las Dras. Paula I. BISOGNI y María del Carmen VICENTE, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.-
Por todo lo expuesto, la CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, RESUELVE:
I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por CARINA ALEJANDRA ALMADA condenando a la JEFATURA DE POLICÍA DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO a convocar a sesiones extraordinarias de la Junta de Calificaciones, en el plazo de TREINTA (30) días de quedar firme esta sentencia -si ello no hubiera ocurrido con anterioridad al dictado de la presente-, con el objeto de reconsiderar si Carina Alejandra Almada se encontraba en condiciones de ascender al grado inmediato superior (cabo 1°) al que ostentaba (Cabo), a partir del 1° de Enero de 2.018 (período calificativo 2.014/2.017); y para el supuesto de resultar "Apto para el Ascenso", y por tanto en condiciones de adquirir jerarquía retroactiva a partir de esa fecha, dictar los actos administrativos que fuere menester a tales fines, entre ellos, la liquidación retroactiva de la diferencia de haberes. Todo bajo apercibimiento para el caso de incumplimiento de aplicar, a pedido de la actora, una pena conminatoria por cada día de atraso (astreintes). Asimismo, condenar a la Provincia de Río Negro, a abonar a la actora, en el plazo de 10 días de notificada, la suma de Pesos Setenta Mil ($ 70.000) en concepto de daño moral (cf. art. 1741 del Código Civil y Comercial)
II. Costas a la demandada, en su calidad de vencida (art. 25 L.P.L. P N° 1504), regulando los honorarios del Dr. Edgardo Pérez en la suma de $ 63.290 (M.B.: Indeterminado, regulación equivalente a 10 Jus - Valor JUS $ 6.329). Se deja constancia que para la mensuración arancelaria se ha tenido en cuenta la tarea efectivamente desarrollada, complejidad, tiempo, etapas cumplidas, mérito, éxito de la misma y demás pautas dosificadoras del arancel (arts. 6, 7, 9, 38, 40 y 48 L.A. G 2212). Asimismo, no corresponde remunerar las tareas profesionales de la letrada de la demandada, atento lo dispuesto por el art. 17 de la ley 88 (texto modificado por la Ley K 4739).-
III. Firme la presente, por Secretaría, practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones.
IV. Regístrese, publíquese, cúmplase con Ley 869.-
Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Sres. Jueces Dres. Nelson Walter Peña, Paula Inés Bisogni y María del Carmen Vicente, por ante mí que certifico.-
Dra. Paula Inés Bisogni
-Presidenta-

Dr. Walter Nelson Peña Dra. María del Carmen Vicente
-Juez- -Jueza Subrogante-



El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ y en el marco de las Acordadas 9/20, 10/20, 11/20, 13/20 art. 4 y 14/20 se publica en el día de la fecha. Conste.
Secretaría, 19 de septiembre de 2.022.


Ante mí: Dra. Marcela B. López
-Secretaria-
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