Organismo | CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA | ||||||||||
---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
Sentencia | 56 - 05/05/2025 - DEFINITIVA | ||||||||||
Expediente | RO-13269-L-0000 - PEREZ ROBERTO LUIS C/ MAS MARIA TERESA (REBELDE); BORRMANN RODOLFO SANTIAGO; BORRMANN ALICIA LOTI (REBELDE) Y GALENO ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (L) | ||||||||||
Sumarios | No posee sumarios. | ||||||||||
Texto Sentencia |
General Roca, 30 de Abril de 2025.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "PEREZ, ROBERTO LUIS C/ MAS, MARIA TERESA, BORRMANN RODOLFO SANTIAGO, BORRMANN ALICIA LOTI Y GALENO ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (L)" RO-13269-L-0000;
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Victorio Nicolás Gerometta, quien dijo:
--------ANTECEDENTES: 1.- Se presenta el día 11-07-2017 (fs. 39/49) el Sr. Roberto Luis PÉREZ a través de sus letrados apoderados Dres. Juan Francisco Alberdi y Fernando Gastón Fontán, promoviendo demanda contra la Sucesión WERNER BORRMANN (FUNDICIÓN REGINA) Y GALENO ART S.A., por la suma de $ 1587835,20, derivada del daño sufrido por la enfermedad profesional contraída en su trabajo, y daño moral, más intereses y costas. Relata que comenzó su relación laboral con los demandados en el mes de Junio de 2008, que desarrolló las tareas en el área de fundición y hornos del establecimiento fabril del empleador, en el Parque Industrial de Villa Regina. Que sus funciones eran con gran exposición al esfuerzo físico, dado que acarreaba materia prima, de manera manual desde los depósitos hasta los hornos donde se procedía a fundir bronce, cobre, acero, plomo, hierro fundido, oxido, pintura, materiales desechables, enlozado y aluminio entre otros, sin una adecuada medida de protección. Informa que la manera de realizar la fundición fue variando con el tiempo y el paso de los diferentes hornos, que hasta hace 10 años eran alimentados con carbón de piedras de coque, pasando a ser eléctricos, con posterioridad. Que en las épocas donde se calentaba a carbón, la fundición se realizaba cada dos semanas desde las 6 hasta las 16 o 17 hs. quedando los residuos de la combustión en el aire que respiraban los obreros. Con el cambio de los hornos se comenzó a fundir casi todos los días por tiempos más cortos de dos horas, utilizando el resto del día para realizar la colada, rellenar moldes y realizar estos (con arenas que se reutilizan) y finalmente esperar que el material se enfríe, ante las altas temperaturas utilizadas. Expresa que son tres hornos de 2 metros cuadrados cada uno aproximadamente, lo que producía que quedara el humo, el vapor de la combustión y los vapores que se generan mientras se enfría el material fundido. A ello debía sumarse el gran esfuerzo físico que se realizaba, al acarrear los moldes con material fundido, que tienen un peso aproximado de 150 kilos, que varía según el molde y materia prima utilizada. Dice que dichos moldes deben ser acarreados de forma manual de a uno o dos personas sin herramientas de levante ni protección lumbar. El ambiente de trabajo es altamente peligroso e insalubre, reconocido así por el CCT de aplicación y la normativa complementaria. Afirma que tanto la ART como el empleador fueron requeridos -en reiteradas oportunidades- para que entreguen a los trabajadores el material de protección necesario (filtros de carbono, ropa especial de trabajo, fajas lumbares etc.), y sin embargo los requerimientos eran anotados por la ART en cada visita que realizaba, pero quedaban en promesas sin cumplir, dado que nunca les fueron entregados. Sólo ropa común de grafa, guantes y antiparras, como si éstas fueran tareas comunes y no insalubres. Los incumplimientos se reiteraban en cada visita, pero no se realizaron las medidas de protección que la ley obliga. Que producto de lo explicado, tanto él como sus compañeros de trabajo sufren enfermedades en sus sistemas respiratorio, circulatorio y motriz llegando a las hernias del actor con limitación funcional. En su caso, al realizarse unos estudios le detectan lumbalgia aguda post-esfuerzo observándose protusiones discales, enfermedad profesional que denuncia en autos, debiendo realizarse fisiokinesioterapia. Relata en demanda que el cuadro del actor fue originado a raíz de la exposición continua e ininterrumpida durante años en un ambiente nocivo de trabajo, y por ello fue internado y atendido en la Clínica Central de Villa Regina, Clínica Regina, Clínica de Imágenes, Clínica Roca. Manifiesta que su médico tratante descartó otro origen que el denunciado en autos y que la enfermedad laboral se produjo por reiteración de tareas insalubres. Expresa que trabajó realizando tareas de esfuerzo y con manejo de herramientas y materiales pesados, que por la cotidianeidad, repetición y prolongación en el tiempo (más de 20 años) le generaron un desgaste que se materializó en los problemas físicos que padece en la actualidad y que fueron puestos de manifiesto en el accidente de autos citando jurisprudencia que reafirma su postura. Por último manifiesta que con motivo del accidente laboral que sufriera, las lesiones lumbares, con el accidente reaparecieron patologías en hombros y meniscal, originadas laboralmente y las tareas propias por este desarrolladas, y sostiene que padece de un grado de incapacidad aproximada del 20% dejando planteada la inconstitucionalidad del baremo que no recepte dichas afecciones. Encuadra el presente reclamo dentro de la normativa civil, atento haberlo excluido la ART de las prestaciones y encuadrar la enfermedad como inculpable, sumado a que no cumplieron, ni empleador ni ART, con los deberes de seguridad, al no brindarle elementos de protección, ni propiciar un medio de trabajo acorde con las tareas desarrolladas, por lo que entienden que deben responder por el incumplimiento del deber subjetivo de seguridad, amén de la responsabilidad objetiva de la demandada por todo lo descripto, siendo responsable subjetivamente en función de lo establecido por los arts. 512, 1109 y cc del CC y 75 de la LCT. Denuncia que la conducta de las demandadas es inexcusable, pues han incumplido con el deber de seguridad impuesto en la Ley 19587, Decreto 911/96 y resolución de Superintendencia de Riesgos de Trabajo 195/99 y que sin perjuicio de ello, el infortunio que motiva esta causa, pudo ser evitado de haber sido cumplidos los deberes impuestos por la normativa, lo que hace más evidente la culpa de ambas. Plantea en subsidio aplicación de la LRT y la inconstitucionalidad de los arts. 6, 14, 21, 39, del pago tarifado y de la limitación en cuanto a los rubros indemnizables, el tipo de cálculo y la forma de pago. Practica liquidación, reclaman daño físico y daño moral, lo que conforma la reparación integral. Funda en derecho y jurisprudencia cada pedido y ofrecen prueba, peticionando se haga lugar a la demanda con costas. 2.- Corrido traslado de demanda se presenta a fs. 69/99, el letrado apoderado de GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO y contesta la demanda. Reconoce el contrato de afiliación entre su mandante y la empleadora BORRMAN WERNER SUCESIÓN.
Como primera cuestión solicita aplicación de método de la capacidad restante y acumulación del proceso citando el expediente N° H-2RO-1700-L2-15 Caratulado: "PEREZ, Roberto Luis C/GALENO ART SA S/ACCIDENTE DE TRABAJO" de trámite ante la Sala II de la Cámara del Trabajo de esta ciudad, solicitando subsidiariamente se oficio a dicho Tribunal a fin de que se agreguen las actuaciones de referencia. A continuación opone defensa de límite de cobertura por aquellas enfermedades cuya contingencia no se encuentren previstas por la Ley 24.557 o el listado previsto por el Poder Ejecutivo o de carácter no inculpables, por entender que son esos riesgos por los cuales asegurado/afiliado ha abonado prima y no por otros.
Sigue diciendo que, respecto de la patología que denuncia el actor, no se ha verificado la relación de causalidad adecuada. Plantea falta de legitimación pasiva para ser involucrado en un reclamo fundado en la normativa civil, pues entiende que no puede ser condenado por un reclamo ajeno a la Ley de Riesgos de Trabajo, toda vez que nunca existió un contrato -en esos términos- suscrito con la empleadora. Y que solo le cabe brindar las prestaciones dinerarias y especie de la normativa sistémica, por lo que en consecuencia plantea la inexistencia de cobertura en esos términos. Hace reserva del Caso Federal. Opone defensa de falta de acción por el procedimiento iniciado sin haber acudido a las Comisiones Médicas. Reconoce que la aseguradora recibió la denuncia del siniestro reclamado en autos. Realiza una negativa genérica y particular de cada uno de los hechos denunciados por el actor, en particular la mecánica descripta por la actora, aseverando haber dado cumplimiento con las obligaciones a su cargo, atento aquellas dispuestas por la LRT como de los Decretos Reglamentarios realizando diversas visitas y actividades de prevención en materia de seguridad e higiene, citando al respecto lo dispuesto en el precedente "Rivero C/TECHO TECNICA SRL" al carecer la aseguradora de poder de policía, citando jurisprudencia al respecto. En relación a los hechos, niega la fecha de ingreso denunciada por el actor; niega las tareas laborales y las funciones denunciadas. Niega que el ambiente de trabajo haya sido altamente riesgoso e insalubre. Niega que su mandante hubiera incumplido con el requerimiento de material de protección personal. niega que su mandante no hubiera realizado las medidas de precaución que la ley obliga. Niega la enfermedad denunciada por el actor. Niega la enfermedad laboral por reiteración de tareas insalubres. Niega la responsabilidad en cabeza de su mandante y finalmente desconoce en todos sus términos la documental acompañada por la actora y que su mandante tuviere algún tipo de responsabilidad. Afirma que la aseguradora recibió la denuncia de la patología y procedió a brindar las prestaciones de Ley, concluyendo que la misma resultaba de carácter inculpable por lo que procedió a otorgarle el alta médica, lo que fuera ratificado por la Comisión Médica 035 mediante dictamen de fecha 24.05.2016 -Expediente N° 104141-16- desconociendo en consecuencia el carácter laboral de las dolencias. Contesta los planteos de inconstitucionalidad efectuados, solicitando que sean desestimados citando doctrina y jurisprudencia. Impugna la liquidación practicada por la actora, denuncia decreto reglamentario de la Ley 26.773 y aplicación del índice Ripte. Solicita la improcedencia de la aplicación de intereses-actualización monetaria. Acompaña copia de Dictamen de Comisión Médica y demanda correspondiente al expediente N° H-2RO-1700-L2-15 Caratulado: "PEREZ, Roberto Luis C/GALENO ART SA S/ACCIDENTE DE TRABAJO", ofrece prueba oficiatoria, pericia médica, contable, de higiene y seguridad, confesional y peticiona el rechazo de la demanda con costas a cargo del actor. 3.-Corrido traslado de las excepciones son contestadas por el actor a fs. 105/106, solicitando su rechazo. 4.- Por providencia de fecha 21-10-2019 (obrante a fs. 104), se decreta la rebeldía de los codemandados MÁS ALICIA TERESA, BORRMANN RODOLFO SANTIAGO Y BORRMANN ALICIA LOTI todos ellos herederos de la SUCESIÓN WERNER BORRMANN. 5.- A fs. 107 se provee la prueba pericial médica ofrecida por las partes. 6.-En fecha 21-07-2020 se tiene por presentada a la Dra. Tamborini Juliana en el carácter de nueva apoderada de Galeno Art. S.A. 7.- En fecha 13.04.2022 se agrega pericia médica realizada por el Dr. Juan Manuel PÉREZ, siendo impugnada por la demandada y contestada por el perito en fecha 02.05.2022. 8.-En fecha 22.08.2022 se lleva a cabo la audiencia de conciliación sin que las partes hayan arribado a acuerdo alguno. 9.-Se ordena en fecha 13-09-2022 la apertura de la causa a prueba. 10.- Conforme las constancias de autos se producen las siguientes pruebas: En fecha 03-02-2023 se agregó al SG PUMA pericia psicológica de la Lic. Maria Valeria BECK. En fecha 28-02-2023 se agrega al SG PUMA documental de higiene y seguridad de Galeno ART SA -formularios RAR, denuncias, exámenes médicos, RGRL, Registro accidentes correspondientes al actor y Registro de Siniestralidad- constancias de visitas, en fecha 02.03.2023 se agrega Pericia en Higiene y Seguridad del Ingeniero DELORD. 11.- En fecha 09-05-2024 se lleva a cabo la audiencia de vista de causa, con la presencia de la parte actora y la Dra. Juliana Tamborini en calidad de letrada apoderada de la codemandada Galeno ART S.A. Abierto el acto se deja constancia de la incomparecencia de los codemandados Mas Maria Teresa, Borrmann Rodolfo Santiago y Borrmann Alicia Loti, así como letrado alguno que los patrocine o represente. Acto seguido presta declaración testimonial el Sr. Juan Miguel Ponce. A continuación la parte actora desiste de los restantes testigos oportunamente ofrecidos e insiste en la informativa a AFIP, solicitando se libre oficio reiteratorio. 12.- En fecha 16.12.2024 se presenta el demandado Rodolfo Santiago BORRMAN mediante apoderado haciéndolo por si y en su carácter de administrador de la Sucesión Werner BORMANN. 13.- Que en fecha 27.12.2024 se agrega constancia de pago de honorarios provisorios en favor del perito Delord por la suma de $ 240.000. 14.- En fecha 27.02.2024 se lleva adelante audiencia de alegatos solicitando las partes se las tenga por alegadas ordenándose el pase al acuerdo a los fines de dictar Sentencia Definitiva. ----- ------ II.- CONSIDERANDO. EFECTOS DE LA REBELDÍA: Como consecuencia de la incontestación de demanda en tiempo y forma por parte de los codemandados MAS MARIA TERESA, BORRMANN RODOLFO SANTIAGO Y BORRMANN ALICIA LOTI HEREDEROS DE LA SUCESIÓN WERNER BORRMANN (FUNDICIÓN REGINA) y por aplicación de los arts. 36 de la LPL, 59 y 356 del CPCyC, debe presumirse la verdad de los hechos lícitos afirmados por la parte actora respecto de su empleadora, como asimismo la autenticidad de la documental presentada con la demanda. Este Tribunal desde autos “Guerrero Domingo Enrique c/ Cecive Norma y Cecive Sergio s/ Reclamo” (Expte. Nº 2CT-18.964-06, Sentencia Definitiva del 01-07-2008) tiene establecido el criterio de que la rebeldía no importa acceder automática y mecánicamente a las pretensiones de la parte actora, pues aún cuando la incontestación de demanda cfr. art. 30 implica admisión sobre la veracidad de los hechos en ella invocados, el Tribunal puede apartarse de ellos cuando éstos resulten inimaginables, absurdos o imposibles de concebir según la lógica y la experiencia, o del escrito de inicio surja autocontradicción o sinrazón en el reclamo. Por su parte, cabe tener en cuenta que los efectos procesales de la rebeldía se han ampliado con la actual redacción del art. 60 del CPCC, de aplicación supletoria al fuero, pues según dicha norma la rebeldía una vez declarada y firme, provoca la eximición de la acreditación por parte del actor de la verosimilitud de los hechos que invocó, con el único límite representado por la posibilidad de que esos hechos resulten inverosímiles, o el que emana del ejercicio de la participación directa y activa del juez de la causa, en tanto la norma establece que ello es "sin perjuicio de las facultades que otorga al juez el artículo 36, inciso 2º" del Código. Ello importa la posibilidad de que el juez conmine a la parte a la acreditación de alguna circunstancia que aparezca dudosa o confusa pese a la rebeldía del demandado, de suerte tal que el juez por sí – sin necesidad de que exista requerimiento de parte- puede ordenar las diligencia necesarias para esclarecer la veracidad de los hechos que hubieran invocado...” (cfr. Roland Arazi – Jorge Rojas “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Río Negro”, Editorial Rubinzal, Culzoni, Edición 2007, pág. 42). ----- ------III- Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 55 inc.1º de la Ley 5631 y los efectos de la rebeldía, los que a mi juicio son los siguientes: 1. Que, el Sr. Roberto Luis Perez prestó servicios para la firma Sucesores de Werner Borrmann -Fundición Regina- desde el 02-06-2008 en la categoría "Medio Oficial " permanente continuo (recibos de haberes de fs. 02/15 y hecho reconocido por efecto de la rebeldía). 2. Que, entre el empleador codemandado y GALENO ART S.A. existía, al momento de la primera manifestación invalidante, Contrato de Afiliación N° 236578 (hecho reconocido en el responde de demanda de la ART). 3. Que el trabajo del actor consistía en acarrear de manera manual materia prima hacia los hornos de fundición y luego hacia la sala de enfriado de la fábrica propiedad de la empleadora demandada. (documental obrante en autos, dichos de los testigos, además de ser un hecho reconocido por efecto de la rebeldía). 4. Que en fecha 20.01.2016 denuncia que mientras se encontraba fundiendo con una olla de fundición -cuyo peso estima en 80 kg- se agacho y sintió un tirón en la espalda. (constancia de denuncia fs 16/17). 5. Que inició trámite de divergencia en el alta por ante la Comisión Médica N° 35 bajo el expediente administrativo N° 30261/16 emitiéndose dictamen en fecha 12.02.2016 concluyendo que las dolencias del actor resultan de carácter inculpable ratificando el alta médica otorgada por la ART (Ver Fs. 65/66). 6. Que, el actor al momento de la primera manifestación invalidante tenia 26 años, siendo su fecha de nacimiento el 11-05-1990. 7. Que la ART en primera instancia y luego la Comisión Médica rechazan la contingencia porque niega la mecánica de las tareas descriptas por el actor, es decir que la considera de "naturaleza no laboral", sin atender a la antigüedad del trabajador, el agente de riesgo y la particularidad de la patología. 8. Que obra en el expediente a fs. 28/31 Acta de Inspección de la Secretaría de Trabajo de Río Negro N° 407175 de fecha 02-07-2014 que dio como resultado, en su parte pertinente, lo siguiente: "...Se indicó en forma visible la carga máxima admisible en los aparatos para izar; 22) Se colocó traba de seguridad en los ganchos, en los aparatos utilizados para izar y desplazar cargas. A su vez se verificó que no se dió cumplimiento al resto de los puntos intimados para su adecuación. Por los puntos no cumplidos o parcialmente cumplidos, y que la firma no acredita la documental respaldatoria en materia de higiene y seguridad para la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, INFRINGE: 1)Art. 3, 11 Dec. 1338/96 No acredita Orden de Trabajo emitida por el Colegio profesional que corresponda vinculante entre el Profesional del Servicio de Higiene y Seguridad (Graduado Universitario) y el empleador, habilitante para la prestación del servicio antes mencionado, con carácter de interno o externo a voluntad del contratante 2) Art. 6 Res SET 555/10 No acredita haber actualizado el libro de seguridad e higiene. 3) Art. 12 Dec. 1338/96 No se cumple con las horas profesionales estipuladas y acordadas en el libro de higiene y seguridad, situación que se desprende de la verificación del mismo. 4) Art. 188, Art. 189 Cap. 19, Anexo 1, Dec. 351/79 Res. SRT 299/11 No acredita la entrega de Ropa de, Trabajo y Elementos de Protección Personal. No acredita planilla confeccionada según la reglamentación vigente correspondiente al año en curso. No acredita análisis de riesgo para determinar los Elementos de Protección Personal por puesto elaborado por el profesional responsable e incluirlos en dicha planilla. 5) Anexo 5, Cap. 13, Art, 85 Art 86, Art 87, Res 295/03 Res SRT 85/2012 No acredita medición de nivel sonoro continuo equivalente en los distintos puestos de trabajo. Cuando el nivel sonoro continuo equivalente supere en el ámbito de trabajo la dosis establecida en el Anexo V, se procederá a reducirlo adoptando correcciones (indicar cuáles) 6) Art. 60, Cap. 8, Anexo L, Dec. 351/79 Anexo 1, Decreto 351/79 Anexo III, Resolución MTSS 295/03 No acredita mediciones de carga térmica para el sector de fundición y moldeo, confeccionando un registro de los resultados obtenidos. Incisos 2 y 3, Art 61, Cap. 9, Anexo I, y Anexo III, Dec. 351/79 y Anexo IV Resolución MTSS 295/03 No acredita mediciones de contaminación ambiental (análisis de aire) en el sector de fundición y moldeo a efectos de verificar que los niveles de contaminantes existentes (concentraciones máximas permisibles) se ajusten a las disposiciones legales vigentes, no se confecciona un registro con los resultados obtenidos. 8) Art. 66 y 67, Cap. 11, Anexo I, Dec. 351/79 No se determinaron los niveles de ventilación existente en los sectores de fundición y moldeo, amolado de piezas y pintura a efectos de verificar que la misma se ajuste a las disposiciones legales vigentes. 9) Art. 64, 66, 67 y 69, Cap. 11, Anexo I, Dec. 351/79 No se doto de sistema de ventilación y extracción forzada en los sectores de fundición y moldeo, amolado de piezas y pintura en base a cálculos realizados por profesional competente para determinar las características y especificaciones técnicas más adecuadas 10) Art. 105, Cap.15, Anexo I, Dec. 351/79 No se colocaron las protecciones correspondientes en amoladoras (manuales y de banco) 11) Pto. 3.3.1. Anexo VI, Dec. 351/79 e IRAM 2281 parte II y III No acredita mediciones de la resistencia de puesta a tierra de las masas y no se confecciona un registro de los valores obtenidos, verificando que los mismos se ajusten a los valores de tensión de seguridad y a los equipos de corte elegidos 12) Arts. 208 y 210, Cap. 21, Anexo-l, Dec. 351/79. No acredita registro de capacitación al personal de todos los niveles en materia de Higiene y Seguridad, en prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y en función de los riesgos propios de las tareas que desempeñan previa evaluación por puesto 13) Arts. 213, Cap. 21, Anexo I, Dec. 351/79 No acredita la entrega por escrito al personal de las medidas preventivas tendientes a evitar los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales y las normas de procedimiento operativo por puestos de trabajo (relevados en planilla anexa) según las tareas que realice el personal. 14) Art. 211, Dec. 351/79 No acredita programas de Capacitación en forma anual para el año en curso (Ano 2014). 15) Art. 76 Dec. 351/79 No se Instalo un sistema de iluminación de emergencia en todo el establecimiento el que se accione ante el corte del suministro de la energía eléctrica con el objeto de identificar las salidas con facilidad. 16) Art. 176 y 183. Cap. 18, Anexo I, Dec. 351/79 No se dispone de extintores manuales acordes a las características y áreas de todos los lugares de trabajo, carga de fuego, clase de fuego predominante y distancia a recorrer para alcanzarlos. No se colocaron en lugares visibles, libre de obstáculos y sobre chapa baliza reglamentarla a 1,20 mts del piso 17) Art. 116, Dec 351/79 No acredita haber revisado y ensayado los equipos para izar, por personal competente, antes de utilizarlo y diariamente por la persona encargada del manejo del aparato para izar, verificando el estado de todos los elementos sometidos a esfuerzo. No acredita haber realizará una revisión general de todos los elementos de los aparatos para izar y a fondo, de los cables, cadenas, fin de carrera, limites de izaje, poleas frenos y controles eléctricos y de mando, del aparato trimestralmente por personal especializado 19) Art. 134, Dec. 351/79 No se proveyó a los autoelevadores de luces, frenos dispositivos de aviso acústico y dotado de matafuegos acorde con el riesgo existente 20) Cap. 5 Art. 50y 51 Dec. 351/79 No Se dispone de de vestuarios adecuados con armarios individuales para el personal, El diseño y materiales de construcción de los armarios deberán permitir la conservación de su higiene y su fácil limpieza, los armarios deberán hallarse dentro de los vestuarios formando un conjunto integrado. 21) Acreditar un Programa de Ergonomía Integrado para los distintos puestos de trabajo. Realizar controles de ingeniería, administrativos y seguimientos que correspondan Anexo I Dec 351/79, Res 295 Anexo I. 23) Art.7 Res SRT 37/10. No acredita la notificación a los trabajadores sobre los resultados de los exámenes médicos preocupacionales verificados en el lugar (copias) y periódicos que se les hayan realizado. 24) Art. 4, 6 y 10 Res. SRT 415/02 No acredita registro de la declaración jurada (anexo I) sobre la utilización en el proceso del agente "sílice". NOTA: Luego de finalizada la recorrida por el lugar a los efectos de constatar las adecuaciones se presenta a pedido de los agentes, el Sr. BORRMAN RODOLFO, en carácter de Administrador de a firma. Solicitados los exámenes médicos periódicos realizados, los cuales se intimó a su presentación en le Delegación Zonal de Trabajo en Acta de inspección 402.143 atento a haber constatado irregularidades y no habiéndose presentado los mismos, se reitera el pedido por parte de los Inspectores actuantes durante el Acto Inspectivo. La persona que atiende la Sra. Castro Lorena nos presenta fotocopias de los resultados de los exámenes retirando posteriormente, según sus manifestaciones, "los del personal que se encuentra jubilado recientemente" negándonos el acceso a los mismos por directivas del administrador de la empresa. Solicitado los Originales de la documentación antes mencionada nos acredita los resultados, de los cuales: surge que NECULMAN CUADROS RICHARD REINER, SOTO LUIS ALFREDO, ARRIAGADA OSCAR CRISTIAN, SOSA FLORENCIO ANTONIO, VERGARA REBOLLEDO EDUARDO, PESCE SERGIO ALBERTO, PEREIRA HERMINDO RICARDO, PONCE, JUAN MIGUEL, CAMPOS RUBEN ESTEBAN se encuentran alterados, habiendo en primera instancia arrojado Patologías Laborales y modificado por el médico auditor a Patología No Laboral, no habiéndose desde la fecha, efectuado o reiterado su realización; INOSTROZA LABRIN DANIEL DAVID, RIVERA PINTO HERNAN ANTONIO, NECULMAN ALBERTO, LIPOLIS PEDRO ESTEBAN, con patología Laboral, no habiéndose desde la fecha, efectuado o reiterado los exámenes; CABRO RUBEN MATIAS, BRAIDA PABLO LUIS, CAMPOS ULLOA RICHARD NELSON, PEREZ. ROBERTO LUIS, GAUNA JUAN SEGUNDO, TOBAR VERGARA LENSON ENRIQUE,TOBAR VERGARA RUBEN HERNAN, SANCHEZ NESTOR GABRIEL, con Patología No Laboral, no habiéndose desde la fecha, efectuado o reiterado los exámenes y solo LONCON CARLOS ARIEL con Examen Normal.Dejo constancia de que estos últimos (Con patología no laboral y normal) no fueron controlados por el Médico |Auditor. Quienes rubrican los exámenes son los Dres. IRIGOYEN Miguel Esp. Er Medicina del Trabajo MAT 655 Prov. Nqn y SCORDAMAGLIA Cosme Alejandro Medico Auditor Laboral MN 92548 MP224422 ML 5794...". (SIC, lo remarcado me pertenece). Ello se encuentra acreditado por la documental obrante en autos y efectos de la rebeldía de la empleadora. 9. Pruebas periciales: a.- Pericia Psicológica: Que, la perito psicóloga designada en autos Lic. Maria Valeria BECK presentó su informe pericial en fecha 03-02-2023, en cuyas partes pertinentes informa: "...VI CONCLUSIONES Atendiendo a la evaluación conjunta del material psicológico obtenido en el presente estudio pericial, se concluye que el Sr. Pérez ha transitado su historia vital con recursos subjetivos propiciatorios, que le permitieron atravesar distintas situaciones difíciles de su historia de modo satisfactorio. Utiliza mecanismos defensivos en forma flexible y variada, éstos le han permitido un devenir estable. Los sucesos que promueven las presentes actuaciones, no han tenido para la subjetividad del Sr. Pérez, la suficiente intensidad como para evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico. Se debe tener en cuenta que no es el hecho en sí mismo lo que da la pauta del daño, sino que es una conjunción de este y del impacto psíquico en el sujeto afectado, observando que cada sujeto en su singularidad posee distinta capacidad de elaboración de un suceso dañoso. En el caso del entrevistado, ha podido elaborar adecuadamente los hechos acontecidos, no instaurándose los mismos de modo traumático en su aparato inconsciente. El actor dispone de recursos psíquicos suficientes para responder adaptativamente, a un suceso de la naturaleza de autos. Dispone de recursos subjetivos para responder a las exigencias de la realidad y lograr una adecuada adaptación. De la evaluación psicodiagnóstica realizada al Sr. Pérez se establece una personalidad de base neurótica en sentido estructural y no psicopatológico, no presentando sintomatología de trascendencia al momento del examen, es decir que se trata de una personalidad adaptada a la realidad. Concordantemente a lo arriba expuesto y de lo que se desprende de lo observado al momento de la evaluación, esta perito concluye en que, al momento del estudio, el peritado no presentaría ningún tipo de secuela y/o afección psicológica, cuadro psicopatológico, sintomatología y/o alteración psicoemocional que conforme algún cuadro reconocido y delimitado científicamente que sean de presentación novedosa en su historia vital y atribuible al hecho de autos. A su vez, tampoco ha agudizado ningún tipo de cuadro psicopatológico anterior a los mismos. Por lo expuesto, no se recomienda la realización de un tratamiento psicológico como consecuencia del accidente de autos(SIC). b.- Prueba Pericial Médica: Que, en fecha 13-04-2022 presenta su informe pericial médico el Dr. Juan Manuel Pérez quien informa: "...ANAMNESIS: Refiere que en 2011 comenzó con cuadro de lumbalgia mientras realizaba actividad de moldeo. se realizó denuncia ante la ART donde se definió cuadro de lumbalgia. Manifiesta que pese a que el cuadro mejoró, persistía con dolencias ocasionales, relacionadas a su trabajo. Entre finales del año 2015 y principios de 2016, comenzó nuevamente con lumbalgia, mientras movilizaba el tacho de fundición. Se realizó denuncia ante galeno ART, donde indicaron KNT, reposo y nueva RNM. Posterior a ello se otorgó el alta laboral, recurriendo el actor a SRT donde, según sus dichos, le indican más sesiones de KNT. Luego de ello fue rechazado. Manifiesta que posteriormente siguió en tratamiento en forma particular con Dr. Pastor, quien indica analgésicos (SIC). Continúa diciendo en el apartado CONSIDERACIONES Y CONCLUSIONES que: "De la evaluación de los antecedentes obrantes en autos, del examen médico realizado por quien suscribe y del resultado de los exámenes complementarios mencionados en este informe pericial, es posible afirmar que ; el examinado ROBERTO LUIS PEREZ, comenzó con dolencias a nivel lumbar en año 2011 secundario a esfuerzo mientras realizaba tareas de volcado de material de fundición en moldes. Con motivo de dicho evento, se realizó denuncia ante la ART que su empleador tenia en dicho momento (mapfre ART), realizándose estudio de resonancia magnética, informándose la misma como normal. En el año 2016, el actor presenta nuevo evento de dolor lumbar, realizándose nuevo estudio de imágenes, donde ahora se visualiza deshidratación y protrusiones discales a dos niveles (L4-L5 y L5 S1). La ART otorgo prestaciones médico kinesicas y se otorgo alta, y en instancia administrativa no se otorga incapacidad. Al momento del acto pericial, se interroga al actor respecto del tipo de actividad, manifestando que realizan tapas de cloacas de fundición. Para realizar dichas piezas utilizan un tacho que, encontrándose lleno, pesa aproximadamente 180 KG. Dicho tacho lo movilizan manualmente entre tres personas (uno a cada lado del tacho, y la tercer persona, detrás del mismo para realizar el vertido del material fundido. Dicha actividad se realizaba aproximadamente 3 días en la semana. El resto de la semana realizan tareas de confección de moldes para posterior fundición. Dicha actividad se realizaba a pala. Al examen físico el actor presentaba signosintomatologia compatible con lumbociatalgia. Desde el punto de vista médico laboral,existe evidencia de eventos de lumbalgia, relacionados a esfuerzos mientras realizaba su actividad. En ocasión del primer evento documentado en autos (2011) no se objetivaron alteraciones discales o estructurales de la columna lumbosacra. Sin embargo, en 2015 se evidencia deshidratación discal y dos protrusiones discales a nivel L4-L5 y L5-S1. El actor al momento del primer estudio contaba con 21 años, y para la segunda denuncia contaba con 25 años. La reglamentación vigente, en su decreto 49/14 determina como enfermedad profesional, la existencia de hernia de disco lumbosacra. En los estudios de imágenes se informan protrusiones de disco en dos niveles, las cuales no estarían incluidas dentro del concepto de hernia de disco. No existe en autos informe de relevamiento de agentes de riesgo. Sin perjuicio de lo expuesto, existe evidencia de una evolución a nivel de la columna lumbosacra del actor, desde una columna completamente normal en 2011, a la presencia de deshidratación y protrusiones discales en 2015, sin que pueda atribuirse como causa exclusiva del proceso columnario a un cuadro de etiología degenerativa. La descripción del puesto de trabajo por parte del actor, supone la realización de tareas que requiere de movimientos y posiciones forzadas de la columna vertebral, el cual no puede ser desvinculado de la signosintomatologia que presenta el actor, debiendo considerarse que las alteraciones de la columna lumbosacra tienen, por lo menos en parte, vinculacion con el tipo de actividad. Por lo expuesto, este perito determina que el actor presenta una incapacidad del 14.78% parcial y permanente, secundario a lumbociatalgia. Y dictamina: "Valoración del daño corporal Preexistencias: 3,5% Capacidad restante 96,5% Lumbociatalgia, con alteraciones clínicas y radiológicas y electromiografías moderadas: 10% de CR: 96,5% = 9,65% Dificultad para la tarea: 20 1,93% Amerita recalificación: 10 0,97% Edad: 2,23% Incapacidad 14,78% Grado Parcial carácter Permanente...Preexistencias: 0 %; Lumbociatalgia con alteraciones clínicas y radiográficas y/o electromiografícas leves a moderadas 8 % mano hábil 5% de....... 0,00; subtotal 8 %; Dificultad para la tarea: 15 1,20 %; Amerita recalificación: 0,00 %; Edad: 0,63 0,63 %; incapacidad 9,83 % Grado Parcial ; Carácter permanente...". (SIC). El informe pericial fue impugnado por la demandada en presentación de fecha 25-04-2022 y respondido por la galeno en fecha 02-05-2022, lo cual se analizará in fine en el acápite "Daño Físico y su relación con el Trabajo". 10. Pericia en Higiene y Seguridad: Que en fecha 02.03.2023 se agrega pericia en higiene y seguridad realizada por el Ingeniero Delord quien describe en términos generales las condiciones de trabajo donde consta en foto 1 y 2 el lugar de trabajo y se observa ciertos elementos de peso que deben ser manipulados con levantamiento desde el nivel de piso. Esta condición de ubicación de levantamiento de una carga es una de la más exigente debido a que la persona (actor) a dicho nivel posee la menor capacidad de levantamiento de peso. En el caso de foto 3 se aprecia el tocho elemento de carga de la fundición cuyo peso puede oscilar de 70 kg a 120 kg, evidentemente es llevado por dos personas, como se observa en la foto tomada. Pero en el caso de la menor carga 70 kg se reparte la misma en 35 kg para cada operario, lo cual supera el criterio de 25 kg, como límite de carga impuesto por la legislación. Asimismo este elemento debe ser trasladado (caminado) con sostenimiento de peso situación que es de mucha complejidad y riesgo ergonómico. La falta de documentación y acciones de Seguridad e Higiene (medidas de control) hacen de la tarea desarrollada por el actor, la misma sea bajo una condición sin evaluación de riesgo y asimismo bajo condiciones altas de generar una enfermedad profesional relacionada con el tema de levantamiento de carga. Que respecto de las medidas de protección menciona que las medidas de control (no detectadas) se vinculan a realizar mejoras de ingeniería para limitar el levantamiento manual y asimismo denunciar ante la ART de la exposición a riesgo para que la misma desarrollo los controles médicos periódicos para verificar que el operario no comienza a tener lesiones (situación detectada). Respecto de los exámenes periódicos, se puede indicar que en el documento aportado por Galeno ART (RELEVAMIENTO DE AGENTES DE RIEGO) de fecha 21/09/2016 se indica el apellido del actor (ver línea resaltada) donde se menciona que el mismo se encuentra expuesto a los siguientes agentes de riesgo. Riesgo 1 – Código 80001 -CalorRiesgo 2 – Código 80011 -Carga Posiciones Forzadas y gestos Repetitivos Riesgo 3 – Código 90001 -RuidoRiesgo 4 – Código 40153 -SiliceRiesgo 5 – Código 40160 -Sust. Sensibles de las vías respiratorias- Vemos que la ART tenía denunciado al actor por varias condiciones de riesgo a nivel enfermedades profesionales, pero evidentemente si se llegó a un nivel de daño se puede indicar que las medidas de control dentro del establecimiento (fundición) no fueron suficientes y el trabajador quedó expuesto. 11.- De la Prueba Testimonial:
Que en la audiencia de Vista de Causa de fecha 09-05-2024 declaró el testigo Sr. Juan Miguel Ponce quien dijo conocer al actor porque eran compañeros de trabajo y que hoy en día está jubilado desde el 2014 por tareas insalubres. Ingresó a la empresa en el año 1978 cuando tenía la edad de 16 años. Su última categoría fue oficial especializado. Explicó que en la fundición hay dos sectores donde trabajan, en la fundición y en la tornería. Dice que el actor trabajaba en el sector de moldeados jornada completa 8 horas diarias, el trabajo es manual excepto para el levantamiento de las piezas grandes que se trabaja con guinche. También se trabaja con martillos neumáticos, la empresa les daba fajas lumbares y audífonos pero no el resto de los elementos. Afirma que la ART hacia charlas 2 o 3 veces al año y esporádicas visitas al establecimiento, les daban ropa de trabajo Ombu pero no eran de amianto. En la actualidad se trabaja con horno eléctrico pero hasta el 2011 los hornos eran a carbón. 12.- Se encuentra acreditado en autos que el actor inició previamente acción judicial por ante la Cámara Segunda del Trabajo dictándose sentencia definitiva en el expediente N° H-2RO-1700-L2 en autos: "Perez, Roberto Luis C/ GALENO ART SA S/Accidente de Trabajo" en fecha 25.03.2019 condenando a la demandada a abonar al actor la suma de $ 203055,29 por una incapacidad derivada de un accidente de trabajo de fecha 05.02.2015 por una incapacidad permanente parcial del 7%, expediente este que fuera denunciado por la demandada al tiempo de contestar demanda, debiendo en consecuencia contemplarse eventualmente dicha incapacidad en caso de hacer lugar a la pretensión, al igual que la preexistencia anterior del 3,5% que ya fuera contemplada por el perito oficial, cuyos antecedentes surge del expediente administrativo N° 04272/14 de la Comisión Médica N° 9. IV.- Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 55 inc. 2 L. 5631). Como surge del escrito de demanda, la pretensión que suscita estos autos, está dirigida obtener la reparación integral de los daños, responsabilizando subjetivamente a la empleadora Maria teresa MAS, Rodolfo Santiago BORRMANN y Alicia BORRMANN todos ellos en calidad de herederos de la SUCESIÓN WERNER BORRMANN (FUNDICIÓN REGINA) haciendo extensiva la misma a GALENO ART S.A con sustento en los antiguos arts. 512, 1109 y ccts y 75 de la LCT, y por incumplimiento del deber de seguridad impuesto por la Ley de Higiene y Seguridad del Trabajo N° 19587, el Decreto 351/1979 y la Resolución de SRT N° 295/2003. 1. PLANTEOS DE INCONSTITUCIONALIDAD: 1. a) Al pedido de inconstitucionalidad de los art. 6, 14, 21 y 39, del pago tarifado y la limitación en cuanto a los rubros indemnizables, el tipo de cálculo y la forma de pago: La parte actora plantea la inconstitucionalidad de los arts. 6, 14, 21, 39 de la LRT, del pago tarifado y la limitación en cuanto a los rubros indemnizables, el tipo de cálculo y la forma de pago. No me he de expedir sobre el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 14 y 39 de la ley 24557 pues de conformidad con los datos obrantes en el expediente, la primera manifestación invalidante que permitió al actor conocer su enfermedad, se produce a principios del año 2016, y a esa fecha ya estaba sancionada la ley 26773, la que autoriza, bajo ciertas condiciones, la promoción de una acción como la propuesta, por lo que, no habiendo el actor percibido suma alguna extrasistémica de la ART, el análisis normativo que propone es abstracto. Asimismo con respecto al pedido de inconstitucionalidad de art. 6 y 21 de Ley 24557 y Baremo 658/96, vinculados a las enfermedades profesionales no listadas o extra sistémicas serán tratados a medida que se vayan desarrollando los temas vinculados a ellos. 1. b) Planteo de falta de legitimación pasiva: Entrando en el análisis de la excepción de falta de legitimación -como defensa planteada por la demandada-, la misma se encuentra normada por el inc. 3° del art. 347 del C.P.C.C. de la Provincia de Río Negro, pudiéndose definirla como la ausencia de legitimación procesal, es decir cuando el actor o el demandado no son aquellas personas habilitadas por la Ley para asumir las cualidades respecto a la materia sobre la que trata el proceso. "La legitimación como uno de los requisitos para el ejercicio de la acción, es activa cuando existe identidad entre la persona a quien la ley le concede el derecho de acción y la que asume el carácter de actor. Es pasiva cuando hay identidad entre la persona habilitada para contradecir y quien ha sido demandada. La ausencia de una u otra identidad faculta a la promoción de la excepción de falta de legitimación." (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: Dirección de Elena Highton y Beatriz Arean, Tomo 6, Pág. 780-Editorial Hammurabi-José Luis Depalma-Editor.). En el presente caso no se observa la falta de legitimación pasiva para obrar por parte de la demandada, dado que el evento fue denunciado ante la ART, se trata de un siniestro ocurrido en el ámbito del trabajo, respecto del cual tenía un contrato de afiliación con la empleadora, estando obligada a responder en el marco LRT. La contratación de una aseguradora de riesgo del trabajo desplaza al empleador de todas las consecuencias de un accidente de trabajo, dentro de las llamadas sistémicas, siendo aquella responsable directa de las prestaciones que consagra dicha ley para el trabajador damnificado. Respecto de la responsabilidad civil ya sea por acción u omisión a partir del incumplimiento de deberes y obligaciones que se derivan de la LRT -obligación de prevención-, por riesgo o vicio de la cosa, actividad riesgosa y/o incumplimiento de las obligaciones de higiene y seguridad en el trabajo, siempre que se acrediten los requisitos para la procedencia de la responsabilidad civil, esto es daño, nexo causal, factor de atribución y antijuricidad, debe responder conforme el derecho común y CN, a partir del principio de no dañar a otro (alterum non laedere). 1. c) Defensa de Falta de Acción: La demandada sostiene que la Ley 24557 establece un sistema prestacional por el cual el derecho a recibir estas prestaciones comienza a partir de la denuncia de los hechos causantes de daños derivados del trabajo, y la parte reclamante previo a cualquier acción en sede judicial, debe cumplir con el procedimiento prescripto el art. 21 de la LRT y por el Decreto 717/96. Y en este caso no ha habido reclamo extrajudicial, ni ha seguido el procedimiento previsto por la LRT. Este Tribunal del Trabajo se ha expedido reiteradamente sobre la procedencia de la acción de conocimiento pleno en los términos de la Ley 24557, demandando las prestaciones de la ley, exclusivamente a la ART, sin necesidad de instrumentar el procedimiento previo por ante las Comisiones Médicas (arts. 21, 22 y 46 de la LRT) máxime cuando a la fecha de interposición de la demanda no se encontraba vigente la Ley 27348 por lo que corresponde sin más el rechazo de dicha defensa. 2. Del Daño Sufrido por el Actor y su Relación con el Trabajo. De acuerdo como ha sido planteado el conflicto y atento el resultado de la pericia psicológica efectuada por la Licenciada Beck -que no ha sido impugnada por la parte actora- en donde se concluye que: "Concordantemente a lo arriba expuesto y de lo que se desprende de lo observado al momento de la evaluación, esta perito concluye en que, al momento del estudio, el peritado no presentaría ningún tipo de secuela y/o afección psicológica, cuadro psicopatológico, sintomatología y/o alteración psicoemocional que conforme algún cuadro reconocido y delimitado científicamente que sean de presentación novedosa en su historia vital y atribuible al hecho de autos. A su vez, tampoco ha agudizado ningún tipo de cuadro psicopatológico anterior a los mismos. Por lo expuesto, no se recomienda la realización de un tratamiento psicológico como consecuencia del accidente de autos". (El resaltado me pertenece). Todo esto me permite concluir, el actor al momento de la entrevista con la perito -más de 8 años después del evento dañoso- no presentaba daño psíquico o psicopatológico. En segundo término, el Dr. Juan Manuel Pérez en su pericia médica informa, luego de enunciar los datos personales del actor, así como la anamnesis y luego la realización de examen físico dice: "...CONSIDERACIONES Y CONCLUSIONES La descripción del puesto de trabajo por parte del actor, supone la realización de tareas que requiere de movimientos y posiciones forzadas de la columna vertebral, el cual no puede ser desvinculado de la signosintomatologia que presenta el actor, debiendo considerarse que las alteraciones de la columna lumbosacra tienen, por lo menos en parte, vinculación con el tipo de actividad. Por lo expuesto, este perito determina que el actor presenta una incapacidad del 14.78% parcial y permanente, secundario a lumbociatalgia.
Y dictamina: "Valoración del daño corporal Preexistencias: 3,5% Capacidad restante 96,5% Lumbociatalgia, con alteraciones clínicas y radiológicas y electromiografías moderadas: 10% de CR: 96,5% = 9,65% Dificultad para la tarea: 20 1,93% Amerita recalificación: 10 0,97% Edad: 2,23% Incapacidad 14,78% Grado Parcial carácter Permanente...Preexistencias: 0 %; Lumbociatalgia con alteraciones clínicas y radiográficas y/o electromiografícas leves a moderadas 8 % mano hábil 5% de....... 0,00; subtotal 8 %; Dificultad para la tarea: 15 1,20 %; Amerita recalificación: 0,00 %; Edad: 0,63 0,63 %; incapacidad 9,83 % Grado Parcial ; Carácter permanente...".
Esta pericia fue impugnada por la co-demandada GALENO ART S.A. en los siguientes términos que enumeraré considerando los puntos pertinentes: "... El proceso traumático que describe el experto tiene insuficiente idoneidad para producir las lesiones descriptas. El Baremo contempla como enfermedad profesional la hernia discal lumbosacra que afecte a un solo segmento columnario que no es el caso de autos. Los procesos osteoarticulares crónicos no integran el listado de enfermedades profesionales son de naturaleza inculpable. El experto no informa adecuadamente las tareas desarrolladas habitualmente por el actor". A ello el perito médica responde en fecha 26-04-2022 lo siguiente: "...El baremo de ley no determina que la lumbocitalgia tenga que tener relación a un accidente de trabajo. De hecho, el mismo baremo solo hace mención respecto de accidentes, en cuanto a la sumatoria o no (según corresponda) de la limitación funcional, pudiéndose adicionar la misma en los casos de accidente, y no para la incapacidad por enfermedad profesional. Al exponer la parte demandada la patología discal como accidente de trabajo, este perito señala que la incapacidad otorgada, no esta relacionada a accidente de trabajo, incluso aunque existe evidencia de eventos agudos. Tal como fuera descripto en las consideraciones y conclusiones del escrito pericial. Existe evidencia de estudio de imágenes en fecha 2011, donde no se objetiva alteración alguna a nivel columnario en el actor. Sin embargo, en estudios realizados en el actor en el año 2015 (contando el actor con 25 años de edad en dicho momento) se evidencian cambios discales. Dichas alteraciones discales, en el contexto de un actor que contaba con 25 años de edad, teniendo una antigüedad aproximada en 2015 de 7 años, hacen suponer que el trabajo, en mayor o menor medida, puede condicionar la existencia de las alteraciones antes mencionadas. Cabe mencionar que no existe documental aportada por la demandada, respecto de condiciones y medio ambiente de trabajo, como así también el Relevamiento de Agentes de Riesgo (RAR). Con la descripción del puesto de trabajo por parte del actor en el acto pericial, este perito realiza la presunción del riesgo para posiciones forzadas de la columna vertebral. En el caso particular, el actor tiene al momento del acto pericial 12 años de antigüedad, contando con 30 años de edad y patología incipiente de la columna lumbar a nivel discal, que no puede atribuirse en forma directa y exclusiva a procesos degenerativos o inculpables. Por lo expuesto previamente, este perito determinó oportunamente, que la patología signo sintomatología actual del actor, como así también los fenómenos presentes en la columna vertebral del actor, deben ser considerados por V.S. vinculados, cuando menos en parte, a la actividad laboral. Ahora bien, valorando la prueba pericial psicológica y médica, vale aclarar que la solución a la que se arribe en la presente causa lo será por vía de la consideración de las conclusiones que aportan los peritos actuantes, habida cuenta que su labor cumple suficientemente con las pautas que impone el art. 472 del C.P.C.C. y aportándose al dictamen psicológico y al dictamen médico plena eficacia probatoria en los términos del art. 477 del mismo cuerpo legal, ambas normas aplicables a este procedimiento laboral por mandato del art. 86 de la Ley 5631 (antes art. 59 L 1504). Pues ha dicho este Tribunal en reiteradas ocasiones, la pericia es una actividad procesal desarrollada en virtud de encargo judicial, por un tercero imparcial respecto de las partes en el proceso especialmente calificado por su versación en los aspectos técnicos y/o científicos de la cuestión en debate, siendo su función suministrar al Juez las razones para formación de su convencimiento en relación a aspectos cuyo entendimiento o percepción escapan a las aptitudes del común de la gente. De allí que toda impugnación que se haga a su labor debe contar con la fuerza y fundamento que evidencie la falta de idoneidad en la valoración o exposición de los puntos científicos en que se funda el dictamen, ya que quien pretende apartarse de tales conclusiones, deba a su vez sustentar su posición sobre bases sólidas demostrativas de la equivocación del idóneo, a través de una objeción que contenga fundamentos válidos que formen convicción en el juzgador sobre la procedencia de las impugnaciones (cfr. Autos "Garrido Lagos, José Luis c/ Asociart .S.A ART s/ Accidente de Trabajo" Expte. Nº 2CT-19516-07, Sentencia del 27/11/2009; "Gallegos Delgado Sergio Hernán s/Apelación Ley 24557" Expte. 2CT- 23538-10, Sentencia del 20/04/2012, entre otros). Asimismo, debo señalar que la parte actora consintió la pericia médica. Por lo que este Tribunal entiende que la labor realizada por las peritos psicóloga y médica cumplen suficientemente con las pautas que impone el art. 472 del C.P.C.C., aportando los dictámenes plena eficacia probatoria en los términos del art. 477 del mismo cuerpo legal, ambas normas aplicables a este procedimiento laboral por mandato del art. 86 de la ley 5631, careciendo la impugnación de la pericia medica efectuada por la demandada Galeno ART SA de fundamentos suficientes para apartarse de las conclusiones del Dr. Pérez, tratándose en definitiva de una simple discrepancia por lo que no cabe mas que ratificar las conclusiones médicas arribadas por el perito con la salvedad que efectuare a continuación. Dicho esto procederé a aplicar de acuerdo a los criterios y conceptos del Baremo, teniendo en cuenta la evaluación efectuada por las peritos en psicología y médicas intervinientes, así tenemos: Preexistencia:..............................................................10,5% (se suma la preexistencia de los antecedentes ante Comisión Médica y Judicial) Capacidad Restante:....................................................89,5% Incapacidad psicológica..............................................0.0% Incapacidad por Lumbociatalgia con alteraciones clínicas y radiológicas y/o electromiográficas moderadas (10% de CR 89,5%........................8.95% Factores de Ponderación: Dificultad para la tarea..............................................1,79% Amerita recalificación...............................................0,89% Edad...........................................................................2,23%
Total ILPPD..............................................................13.86% 3.- Responsabilidad de la empleadora BORRMANN RODOLFO SANTIAGO Y BORRMANN ALICIA LOTI HEREDEROS DE LA SUCESIÓN WERNER BORRMANN (FUNDICIÓN REGINA): Debo partir el análisis de que tenemos certeza de la existencia del daño que le produjo una minusvalía física al trabajador conforme las conclusiones arribadas por el perito médico donde consta que el actor comenzó con dolencias a nivel lumbar en año 2011 secundario a esfuerzo mientras realizaba tareas de volcado de material de fundición en moldes. Con motivo de dicho evento, se realizó denuncia ante la ART que su empleador tenía en dicho momento (Mapfre ART), realizándose estudio de resonancia magnética, informándose la misma como normal. En el año 2016, el actor presenta nuevo evento de dolor lumbar, realizándose nuevo estudio de imágenes, donde ahora se visualiza deshidratación y protrusiones discales a dos niveles (L4-L5 y L5 S1). La ART otorgó prestaciones médico kinésicas y se otorgó alta, y en instancia administrativa no se otorga incapacidad. Al momento del acto pericial, se interroga al actor respecto del tipo de actividad, manifestando que realizan tapas de cloacas de fundición. Para realizar dichas piezas utilizan un tacho que, encontrándose lleno, pesa aproximadamente 180 KG. Dicho tacho lo movilizan manualmente entre tres personas (uno a cada lado del tacho, y la tercer persona, detrás del mismo para realizar el vertido del material fundido. Dicha actividad se realizaba aproximadamente 3 días en la semana. El resto de la semana realizan tareas de realización de moldes para posterior fundición. Dicha actividad se realizaba a pala. Al examen físico el actor presentaba signo sintomatología compatible con lumbociatalgia. Desde el punto de vista médico laboral,existe evidencia de eventos de lumbalgia, relacionados a esfuerzos mientras realizaba su actividad. En ocasión del primer evento documentado en autos (2011) no se objetivaron alteraciones discales o estructurales de la columna lumbosacra. Sin embargo, en 2015 se evidencia deshidratación discal y dos protrusiones discales a nivel L4-L5 y L5-S1. El actor al momento del primer estudio contaba con 21 años, y para la segunda denuncia solo contaba con 25 años. La reglamentación vigente, en su decreto 49/14 determina como enfermedad profesional, la existencia de hernia de disco lumbosacra. En los estudios de imágenes se informan protrusiones de disco en dos niveles, las cuales no estarían incluidas dentro del concepto de hernia de disco. No existe en autos informe de relevamiento de agentes de riesgo. Sin perjuicio de lo expuesto, existe evidencia de una evolución a nivel de la columna lumbosacra del actor, desde una columna completamente normal en 2011, a la presencia de deshidratación y 6protrusiones discales en 2015, sin que pueda atribuirse como causa exclusiva del proceso columnario a un cuadro de etiología degenerativa. La descripción del puesto de trabajo por parte del actor, supone la realización de tareas que requiere de movimientos y posiciones forzadas de la columna vertebral, el cual no puede ser desvinculado de la signosintomatologia que presenta el actor, debiendo considerarse que las alteraciones de la columna lumbosacra tienen, por lo menos en parte, vinculación con el tipo de actividad. Esto último ha sido ratificado por el perito en higiene y seguridad en el trabajo y surge de los relevamientos de agentes de riesgos agregados en autos por la aseguradora, dichos del testigo y efectos de la rebeldía de la empleadora.
En función de esto cabe mencionar que no se encuentra discutida la existencia del contrato o relación laboral entre el actor y los co-demandados Borrman Rodolfo Santiago y Borrman Alicia Loti (Herederos de la Sucesión Werner Borrman), la que se desarrolló en el marco de la normativa de la LCT, de las Leyes 24557 y 26773, y a su vez la pretensión encuadra en la normativa del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Por lo que podemos decir que el cauce jurídico del caso, de acuerdo a la pretensión esgrimida está relacionada con el incumplimiento de los deberes determinados en el art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo y en los arts. 4, 8 y 9 de la Ley N° 19587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo, en razón del daño lumbar ocasionado por las tareas de esfuerzo realizadas como Medio Oficial en establecimiento de fundición, debiendo analizar la cuestión dentro de los supuestos de atribución de responsabilidad previstos por el Código Civil y Comercial de la Nación, ya vigente a la fecha de primera manifestación invalidante. Como dice el Dr. Juan J. Formaro en el libro "Incidencias del Codigo Civil y Comercial" – Derecho del trabajo (Tomo 11, pág. 174, Edit. Hammurabi) "...La existencia de un derecho de daños laborales es una cuestión que hace centralmente, a la articulación de la normativa que existe para auxiliar a la victima del daño injustamente sufrido. Se entiende en su marco que el derecho común opera para permitir a los dañados (el trabajador y su familia) arribar a la reparación plena que constitucionalmente corresponde, por encima del mínimo presumido que la tarifación asegura. Sin embargo, es la misma confluencia de las fuentes la que en ocasiones se aduce para escindir el razonamiento y así ampara -tal vez inconscientemente- la desprotección. En efecto el reconocimiento cabal de la naturaleza contractual de la responsabilidad del empleador y de la obligación de garantía ínsita, quita transcendencia a la mera intervención de cosas, a la calificación sobre las actividades o a la prueba de culpas. Lo mismo sucede con la limitación que en este plano corresponde al efecto relativo de los contratos, desde que en el de trabajo se protege al trabajador pero también a su familia, que no puede quedar desamparada en torno a la obligación que resguarda la integridad psicofísica de quien provee los alimentos...". Es decir, que en casos como el planteado en autos entra jugar en el análisis la responsabilidad objetiva, tal como lo señala, el Dr. Horacio Schick "...El art. 1723 define la responsabilidad objetiva de la siguiente manera: Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva. Esta disposición relacionada con la responsabilidad objetiva de naturaleza contractual, tiene una aplicación directa en materia de infortunio laborales, en la medida en que la existencia del contrato de trabajo determina implícitamente el cumplimiento del deber de seguridad, y en la medida en que la primera obligación del empleador es que el trabajar concluya indemne su jornada de labor, mientras el trabajador arriesga diariamente su cuerpo, en la prestación de servicios en el área plena de riesgos de la actividad productiva, las que son realizadas en beneficio del dador de trabajo. Por dicho motivo este último debe garantizar la indemnidad del empleado y, de producirse un daño en su integridad psicofísica, debe repararlo. Precisamente las circunstancias de la obligación que hace referencia el artículo 1723 del CCCN lo constituye el contrato de trabajo que según acepta la doctrina tiene incluida la obligación de seguridad en forma ímplicita, aun antes de su consagración normativa por la Ley de Contrato de Trabajo. A diferencia de otros contratantes que sólo disponen del patrimonio, como objeto del contrato, éste arriesga su propia integridad psicofísica para el cumplimiento de su obligación contractual..." ("Régimen de Infortunios Laborales", Pág.733 y sts, Edit. Erreius"). A su vez en el mismo plexo normativo del Código Civil y Comercial, podemos decir que también entra en juego para responsabilizar directamente al empleador, lo previsto por el art. 1749 que dice: " SUJETOS RESPONSABLES. Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión". Al respecto, y retomando el análisis del Dr. Formaro -que comparto- dice: "... La primera parte de la norma refiere a la responsabilidad directa de quien incumple una obligación. Se trata de la existencia de incumplimiento contractual, que engendra responsabilidad por violación de la prestación debida. Cuando el trabajador y el empleador celebran un contrato de trabajo, el primero pone al mismo su fuerza laboral (integridad psicofísica) y el segundo se obliga a garantizar seguridad (principio de indemnidad y ajenidad el riesgo). Esa obligación resulta básica pues emerge del sustrato mismo del contrato: el patrón coloca al dependiente a realizar por él y en su beneficio la labor correspondiente a la actividad que aprovecha económicamente. Existe pues se sustenta en los principios mismos de la disciplina, pero además campea siempre, aun tácitamente, pues necesariamente accede a la obligación de prestar tareas. Por imperio del propio Código Civil y Comercial los derechos y obligaciones son accesorios "cuando resultan esenciales para satisfacer el interés del acreedor" (art. 856, in fine). En la obligación el interés del acreedor integra el objeto (art. 725, in fine). El cumplimiento del deber accesorio de conducta que atañe al resguardo de la integridad psicofísica del cocontratante adquiere una importancia tal que ni siquiera se concibe el cumplimiento de la pretendida obligación principal sin el cumplimiento de aquella que, aun tácita, en realidad es cualitativamente superior. La responsabilidad del empleador por daños que el dependiente sufre en el marco del contrato es objetiva, pues así lo impone el art. 1723 del CCCN... La norma se conecta en el caso con el art. 961 del CCCN (sustitutivo del art. 1198 del CC), que expresa: " BUENA FE. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor". Las “circunstancias” de la obligación, en el marco del contrato de trabajo, imponen la garantía de seguridad, que es primaria pues concierne a los derechos a la salud y a la vida. Se trata de la única interpretación posible de “buena fe” (…). Reiterando que por imperio legal el contrato no sólo obliga a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en él. En consecuencia, lo único que debe probar el acreedor (trabajador) es el daño sufrido en el marco del contrato, pues aquél acredita el incumplimiento del deudor frente a la obligación. La prueba de la diligencia es, en tos casos, inocua..”. ( "Incidencias del Código Civil y Comercial" – Derecho del trabajo , Tomo 11, pág. 175 y sts., Edit. Hammurabi). Como sabemos, el principio de buena fe contractual implica que el deber de no dañar se encuentre natural y virtualmente incorporado al negocio jurídico, aún en el caso de que las partes no lo hayan contemplado explícitamente. La buena fe cumple así una función “integradora”, al crear al lado de las obligaciones expresamente asumidas por las partes, los “deberes de protección”, completando el plexo contractual con aquellas conductas que son necesarias para que el acreedor pueda alcanzar acabadamente las expectativas tenidas en miras al contratar. Bajo este marco, debemos decir que el deber de seguridad es una de las obligaciones principales del empleador, y cualquier violación del mismo ingresa en el área de la responsabilidad contractual. Esto es más allá de la modificación que tuvo el original art. 75 de la LCT, con lo previsto por la disposición adicional primera el artículo 49 de la Ley 24557, con la que el legislador pretendió limitar junto al art. 39 de la Ley 24557, la responsabilidad civil de empleador. Lo que luego fue restablecido por la Ley 27323 (B.O. 15-12-2016) que vuelve a modificar el art. 75 de LCT, dando todo su alcance al deber de seguridad, dado que el mismo no puede limitarse al cumplimiento de las normas en vigencia, debiendo el empleador adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias. Sin perjuicio de ello, en este caso se trata entonces de determinar el contenido específico de la genérica obligación de seguridad del empleador. De lo contrario sólo constituiría un deber abstracto o un principio general carente de operatividad concreta. Hay un modelo de seguridad en el trabajo o de prevención de riesgos laborales. En nuestro país, el art. 8 de la Ley 19587 obliga a los empleadores a utilizar los dispositivos de protección y resguardos, el suministro de equipos de protección personal y el cuidado de garantizar las condiciones de seguridad en las operaciones y procesos de trabajo. El art. 9 -además de la normativa especial de los reglamentos- prevé que el empleador está obligado a disponer el examen médico preocupacional y el exámen médico periódico de los dependientes; el correcto mantenimiento de las maquinarias, instalaciones y herramientas de trabajo; la instalación de los equipos necesarios para mantener purificado el ambiente de trabajo; el mantenimiento de las instalaciones eléctrica, sanitarias y de agua potable, la limpieza y desinfección; la protección contra las consecuencias del ruido o de las vibraciones; la instalación de equipos para prevenir y afrontar incendios u otras catástrofes; la debida guarda y precaución respecto de las sustancias peligrosas; la disposición inmediata de los equipos de primeros auxilios; la difusión de las medidas de higiene y seguridad y las advertencias acerca de los peligros existentes en las máquinas e instalaciones; la capacitación del personal en materia de salud y seguridad en el trabajo; y la denuncia de los accidentes y enfermedades del trabajo. El trabajador también está obligado, por su parte, a cumplir con las normas de higiene y seguridad, con las recomendaciones que se le formulen respecto del uso, conservación y cuidado de los equipos de protección personal y de las correspondientes a las maquinarias, operaciones y procesos de trabajo. El dependiente está obligado asimismo a someterse a los exámenes médicos periódicos, a observar las prescripciones que se establezcan y a colaborar en los planes de capacitación en materia de higiene y seguridad que se lleven a cabo en el establecimiento. El contenido del deber de seguridad no puede limitarse al cumplimiento de las normas de higiene y seguridad contenidas en la Ley 19587 y su Decreto reglamentario 351/1979 y sus modificaciones. También forman parte de su contenido las normas legales y convencionales referentes a la extensión de la jornada de trabajo, al trabajo insalubre, al descanso entre jornada y jornada y al descanso semanal, que se encuentra en la Ley de Contrato de Trabajo y en numerosos Convenios Colectivos. Se puede concluir considerando que la obligación del empleador de adoptar las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesaria para tutelar la integridad física, se deriva de los arts. 62 de la LCT, 961 CCCN, 8 de la Ley 19587 (Seguridad e Higiene), y antes de ello, constituye un principio general del derecho laboral. Acreditado en consecuencia el evento dañoso ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, pasaré a analizar la responsabilidad extrasistémica que la parte actora dice que les cabe a las demandada en el daño sufrido. El actor funda su reclamo extrasistémico direccionado a su empleadora y a la aseguradora, a partir de la responsabilidad que le cabe por el incumplimiento del deber de seguridad todo ello precedentemente detallado y que el manejo diario por parte del actor de esos pesos y el traslado manual de materiales pesados durante el transcurso de más de 7 años y tratándose de un trabajador que ingresó a los 18 años y comenzó con sus dolencias columnarias a los 21 años de edad deben ser consideradas dentro del marco de la responsabilidad objetiva que deriva del contrato de trabajo -de mantener indemne la integridad psico-física del trabajador-, principalmente por incumplimiento del deber de seguridad y el incumplimiento impuesto por la ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo N° 19.587, Decreto 351/1979 y Resolución 295/2003 (Ergonomía y Levantamiento de Peso). Ello así la firma empleadora ni siquiera se ha presentado en la causa a oponer defensas tal lo descriptos ut supra, con las consecuencias jurídicas que de ello deriva. En este caso ha quedado demostrado que el daño se produjo no solo por las fuerzas constantes del acarreo del peso de la materia prima de un lugar a otro abarcando una distancia de aproximadamente 40 metros. Todo esto se ha probado con los dichos del testigo, el dictamen del perito médico, la pericia en higiene y seguridad y los efectos de la rebeldía. Con arreglo a ello y estando frente a una enfermedad profesional ocasionada por la exposición del actor durante muchos años a estos factores que fueron determinantes. Son requisitos que debe tener una enfermedad para ser considerada profesional: a) un agente en el ambiente de trabajo que por sus propiedades pueda producir un daño a la salud; b) exposición (ello como demostración que el contacto entre trabajador y el agente o condiciones de trabajo nocivas sea capaz de provocar un daño a la salud; c) enfermedad, y d) relación de causalidad que permita entablar un nexo de causal y efecto entre la patología y la presencia en el trabajo de las condiciones laborales no ajustadas a la normativa en seguridad e higiene de manera de mantener indemne la integridad psicofisica del trabajador, hechos que analizaremos a lo largo de estos considerandos valorando las pruebas producidas en torno a las condiciones laborales y la salud del trabajador, motivo por el cual se reclama esta indemnización debido a que ocurrió en ocasión y lugar de trabajo del demandante y por ende, tal como se ha puntualizado, no puede prescindirse, a los fines de la apreciación de responsabilidad objetiva prevista en el Código Civil y Comercial de la Nación. Es dable destacar que en la causación del daño intervino una repetición de movimientos con cargas pesadas durante mucho tiempo. Pues estamos en presencia de una actividad riesgosa, a cumplirse con cosas riesgosas en un ambiente riesgoso como lo es la Fundición de Metales livianos y pesados y respecto de los cuales el trabajador debe recibir una capacitación adecuada y suficiente para evitar que sucedan hechos dañosos como el de autos. Además de adoptar las medidas necesarias de seguridad e higiene, como por ejemplo sobre el apero o recado que desconocemos si cumplía con los requisitos de seguridad para realizar las tareas. En consecuencia, cabe sin dudas responsabilizar BORRMANN RODOLFO SANTIAGO Y BORRMANN ALICIA LOTI HEREDEROS DE LA SUCESIÓN WERNER BORRMANN (FUNDACIÓN REGINA) por las consecuencias dañosas derivadas del accidente de trabajo y la consecuente enfermedad profesional. El empleador debe velar por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4º apart. 1 LRT) y como contrapartida de los poderes de organización y dirección que la ley le otorga; de la misma forma que debe preservar también la dignidad del trabajador cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que le garantiza “condiciones dignas y equitativas de labor” (art. 14 bis CN). De ahí que el principal no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de sus dependientes sino que ello constituye una exigencia derivada del principio de buena fe exigible el buen empleador y lo esperable de éste (arts. 62/63 y ccts. LCT). El Dr. Fernández Madrid destaca el deber de previsión en cabeza del empleador, que abarca el conjunto de medidas que éste debe adoptar en relación a las condiciones particulares de la tarea o función, a fin de evitar que el trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes o se afecte su dignidad. En tal sentido, debe adecuar su conducta para la obtención de dicha finalidad, extremando su diligencia en el ejercicio del poder de dirección, excluyendo toda forma de abuso de derecho y considerando siempre en la toma de decisiones, como prevaleciente, el cuidado de la persona y bienes del trabajador. A través del ejercicio de este deber se manifiesta en toda su importancia el principio protectorio. El fundamento del deber de previsión es el principio de indemnidad ínsito en el cumplimiento regular del contrato, que se expresa a través de distintas disposiciones de la ley, de convenio colectivo y de los reglamentos de empresa. En definitiva, el empleador debe cumplir con los deberes que le impone el contrato (implícitos o explícitos) con cuidado y previsión, como es él quien organiza y dirige la empresa, debe actuar en ese ámbito al que pertenece atendiendo a la persona del trabajador y al cuidado de sus bienes (patrimonio) para que quien aporta su trabajo no sufra menoscabos espirituales o materiales por causa del ejercicio de dichos poderes y facultades.( “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 3ª. Ed. Actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley 2007, T II, pp. 1281-2). La mayor parte de las manifestaciones de este deber están establecidas implícita o explícitamente en la normativa aplicable. Por ejemplo, el deber de seguridad, en reglas precisas que provienen de la Ley 19.587 y de su decreto reglamentario, encuentra un espectro más amplio en las disposiciones de los artículos 62 y 63 LCT, y 19 de la Constitución Nacional. Las normas que disponen el deber de seguridad estiman la integridad del trabajador como un bien socialmente predominante frente a otros bienes y determinan, en consecuencia, cuál ha de ser la conducta del empleador a fin de que se conforme a dicha valoración. Por lo que puede afirmarse que en cumplimiento del deber de seguridad, debe adecuar su conducta a las siguientes pautas generales: -Crear condiciones de trabajo idóneas y seguras de acuerdo con los dictados de la experiencia y de la técnica; en tal sentido, deben adoptarse todas las medidas necesarias para excluir el daño evitable, impuestas por la ley (ley 19857, sus decreto reglamentarios 351/79, 911/96; 917/96 y 617/1997 y demás resoluciones de la SRT y reglamentaciones, y en este caso de resolución del MTSS nº 295/2003) y las que sean necesarias según el tipo de trabajo y las condiciones en que se realiza, aunque no estén previstas por la ley o convenio colectivo (v. gr. la introducción de una nueva tecnología); - Todo establecimiento debe entregar por escrito a su personal, las medidas preventivas tendientes a evitar las enfermedades profesionales y accidentes de trabajo (art. 213 Dec. 351/79). -Adaptar las labores del trabajador a sus posibilidades psicofísicas; al respecto deben practicarse exámenes periódicos de salud, para determinar si la tarea es acorde con el estado del dependiente. -Respetar las normas en materia de descanso y jornada. - Abstenerse de emplear el poder de dirección en forma que pueda atentar contra la salud del trabajador, a cuyo efecto debe actuar con la diligencia. -Practicar los exámenes médicos complementarios establecidos por la Resolución SRT 37/10. -Abstenerse de emplear en la explotación, la maquinaria obsoleta que implique un riesgo adicional para los trabajadores, generando una responsabilidad más para el empleador. -Hacer Mapa de Relevamiento de Riesgos a cargo del empleador, informarlo a la ART y la obligación de ésta de visitar al empleador a fin de verificar la veracidad del estado de cumplimiento de la normativa de salud y seguridad en el trabajo. Con el consecuente deber de formular una denuncia ante la SRT. Muchas de ellas no fueron cumplidas, atento surge del acta de la Secretaría de Trabajo obrante en autos. Por ello, el poder de dirección no consiste solamente en ordenar y organizar la tarea necesaria para la producción del bien o la realización del servicio sino en rodear la orden de todas las garantías necesarias, para que su cumplimiento no sea perjudicial. Como sostiene el Dr. Horacio Schick “… Desde una perspectiva práctica y sucinta, cabe destacar que, para la viabilidad de esta acción fundada en el deber de seguridad, es necesaria la alegación oportuna y la ulterior prueba en un proceso pleno de conocimiento de las siguientes circunstancias: 1) incumplimiento de una norma precisa de seguridad encuadrable en el genérico deber de previsión; 2) presencia de un daño resarcible; y 3) relación de causalidad directa e inmediata entre aquel incumplimiento y el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende. Como ha afirmado la Dra. Zavala de González que en materia contractual las obligaciones de resultado (categoría que comprende al daño sufrido por el dependiente) generan responsabilidad objetiva y no tienen un régimen legal explicito de imputación de las consecuencias dañosas. Por lo tanto se aplica el principio general de la imputación de todas las consecuencias objetivamente previsibles, sean inmediatas o mediatas (arts. 901 y 905, CC). (Zavala de González, Actuaciones por daños, 2004, ps. 157/158) Puedo concluir en el presente caso conforme la valoración en conciencia de la prueba que la empleadora no ha cumplido con el deber de seguridad que le impone la LCT, la LRT y puntualmente la Ley de Higiene y Seguridad Industrial y Dec.351/79, así como la Resolución N° 295/2003 que Aprueba especificaciones técnicas sobre ergonomía, levantamiento manual de cargas, sobre radiaciones, y vibraciones, todo lo cual tiene nexo causal adecuado con la patología derivada del trabajo, que ha incapacitado al actor. 4- Responsabilidad civil de la ART. El actor también pretende se haga extensiva la condena civil a la aseguradora sin extenderse en detalle respecto de los presupuestos fácticos en los que funda su responsabilidad, solo menciona al momento desarrollar su pretensión los argumentos para sostener la legitimación pasiva, manifestando que resulta ser responsable por el incumplimiento de la Ley de Seguridad e Higiene, de los deberes de control que le impone la Ley 24557, y por la omisión de las obligaciones legales de prevención, seguridad y vigilancia (art. 1074 Cód. Civil). Cabe aclarar que para condenar civilmente en estos términos a una ART, el juzgador debe encontrar acreditados los presupuestos de responsabilidad civil: la antijuridicidad, el daño y la relación de causalidad adecuada entre las omisiones referidas y el daño. La verificación de los presupuestos de responsabilidad remite a cuestiones de hecho y prueba, que se deben analizar caso por caso. Es necesario meditar frente a cada siniestro si la omisión de la ART a sus deberes de contralor, información y capacitación del personal, fue una condición para el acaecimiento del siniestro. Es decir, luego de constatarse el incumplimiento por parte de la ART de sus obligaciones, se debe verificar si dichos incumplimientos tuvieron incidencia en causar el infortunio. Sobre este punto me permito transcribir alguna de las reflexiones realizadas por el Dr. Juan Formaro en su obra "Riesgos del Trabajo" de Editorial Hammurabi cuando se explaya sobre la obligación de las ART de "adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo" conforme artículo 4° Inciso 1° de la Ley 24557, la cual se vincula con lo normado por el artículo 31° de la misma Ley que indica que las ART a) Denunciaran ante la SRT los incumplimientos de sus afiliados a las normas de higiene y seguridad en el trabajo, incluido el Plan de Mejoramiento, c) Promoverán la prevención, informando a la SRT acerca de planes y programas exigidos a las empresas d) Mantendrán un registro de siniestralidad por establecimiento. Dichas obligaciones se complementan con lo dispuesto por el Decreto N° 170/96 así como las disposiciones emanadas de la Ley 19587, por eso de modo concordante con la obligación la LRT obliga a las empresas a exigir la realización de planes de prevención eficaz que implica: a) Evaluar y detectar los riesgos del ambiente laboral y de cada puesto de trabajo; b) Determinar las medidas técnicas para neutralizar los riesgos detectados; c) Verificar que el empleador cumple con esas medidas de prevención; d) Denunciar al empleador que no adopta las medidas de control de los riesgos del trabajo; La actividad que se les exige es incluso más amplia, pues no abarca solamente los puestos de labor o el establecimiento en general y en abstracto. El deber se extiende a verificar las condiciones de cada trabajador considerando sus particularidades ya que la protección se adecua a los sujetos no a las empresas. En este sentido, debe tenerse presente que los incumplimientos de las ART respecto de las obligaciones impuestas en función de la posición que ocupan, constituyen una conducta que encuadra en lo dispuesto por el articulo 1074 del Código Civil, ya que importan la omisión de diligencias tendientes a prevenir la configuración de daños a los trabajadores, existiendo incluso un mayor grado de imputación de las consecuencias, pues por su posición deben privilegiar la obligación de obrar "con prudencia y pleno conocimiento de las cosas". Es evidente que una aseguradora de "riesgo del trabajo" en un marco constitucional que impone condiciones dignas de labor (articulo 14° CN) jamas puede limitarse a percibir una prima a efectos de brindar prestaciones dinerarias o en especie ante los daños consumados. Debe, ante todo, cumplir con lo atinente a la prevención de infortunios laborales y, por imperativo legal, esa tarea tiene que ser eficaz. Resulta obvio entonces que las ART deben acreditar en los juicios donde se cuestione su accionar el efectivo cumplimiento de todas las medidas aludidas. Sobre este punto se ha pronunciado en anteriores oportunidades este Tribunal, así en el precedente "VALENZUELA MONICA ANGELICA C/ PREVENCION ART S.A.; LA SEGUNDA ART S.A.; NICOLAS CONSTANTINIDIS S.A.; TERSYS S.A. Y DOLE NAT CO S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (L)" (Expte. Nº RO-11868-L-0000) de fecha 05.09.2022 con el voto rector de la Dra. Paula Inés Bisogni se estableció que: "...La responsabilidad civil de la aseguradora obligada a cumplir con tareas dirigidas a la prevención de accidentes, se extiende en el caso por fuera de los términos del contrato, por cuanto sus omisiones culposas contribuyeron con el estado de salud actual de la actora, debiendo responder por imperio de los arts. 1074 y cc. CC (actuales arts. 1749, 1724 y 1725 del CCCN). Para ello se tiene particularmente en cuenta que Prevencion ART mantuvo póliza asegurativa de Riesgos del Trabajo desde el año 1996 hasta el año 2014, siendo responsable de la omisión incurrida en relación a las tareas de prevención durante todos esos años en que la actora desempeñó tareas en el galpón. Se tiene en cuenta que el daño: incapacidad laborativa derivada de enfermedad profesional fue gestándose en el tiempo por la exposición continuada a lo largo de muchos años en las tareas de clasificadora, expuesta a movimientos repetitivos en posiciones no ergonómicas, en las condiciones acreditadas de ausencia de labor preventiva por parte de la aseguradora de riesgos del trabajo (ver pericia médica y en seguridad e higiene laboral). De acuerdo a la doctrina emanada de la CSJN a partir del caso "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro" (31-03-2.009) las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo pueden ser responsabilizadas civilmente, con base en tal normativa, siempre que se demuestre el concreto incumplimiento de los deberes a su cargo -acreditándose de tal modo el factor de atribución subjetivo culpa o negligencia- y la relación causal adecuada (excluyente o no) entre dicho actuar deficiente y el resultado dañoso. En concreto, su deber consiste en no actuar culposamente, pues se sanciona la inobservancia de la obligación general de conducirse con la prudencia, cuidado y diligencia para evitar daños al trabajador, conforme la regla general establecida en el artículo 1109 y 1074 CC. De tal modo, si la aseguradora de riesgos del trabajo no cumplió las obligaciones que le están legalmente impuestas en el campo de la prevención, debe reparar de manera integral y con ajuste al derecho común, los daños que tienen relación causal adecuada con su antijuridicidad por omisión que le sea imputable a título de culpa (arts.1109 CC, arts 1724, 1725 y 1749 CCCN). Que en ese exacto sentido se había expedido el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia ya desde el precedente "Moyano" (Se. N° 110, 18/12/2007), ratificado luego in re "Prevención A.R.T. S.A." (Se. N° 31, 22/07/2013), y más recientemente en "Infante" (Se. N° 34, 12/06/14). Que en el caso bajo examen, de la prueba colectada en autos surge evidente que la codemandada Galeno ART S.A. no acreditó haber dado cumplimiento a las obligaciones que le están legalmente impuestas en el campo de la prevención y control, no efectuando supervisión sobre las condiciones laborales de los trabajadores ni efectuando relevamiento de trabajadores expuestos a riesgos, ni brindando capacitaciones sobre levantamiento, carga y traslado de pesos de forma manual (Dec 170/96, arts. 18 y cc.), durante el extenso periodo en que estuvo contratada bajo los términos de la ley 24557, con cobertura para el contrato de trabajo desarrollado por la actora. Omisiones que guardan adecuada relación de causalidad con la producción del daño. Resulta previsible que ante la ausencia de todo tipo de lineamientos y precaución específica, el actor sufriera en algún momento un infortunio que afectase su salud en el cumplimiento de sus tareas (ver pericia en higiene y seguridad y Acta de Inspección de Higiene y Seguridad realizada por la Secretaria de Trabajo en fecha 09.06.2014 donde se detallan las innumerables infracciones detectadas obrante a fs. 28/29 y que tiene como antecedente una inspección anterior de fecha 31.03.2014. La pericia de higiene y seguridad realizada el 07.02.2023 -luego de evaluar la documentación aportada por la ART- también ratifica los incumplimientos, así por ejemplo se menciona en la parte final de la respuesta al punto a) que "...la falta de documentación y acciones de Seguridad e Higiene (medidas de control) hacen de la tarea desarrollada por el actor que las mismas sean una condición sin evaluación de riesgo y asimismo bajo condiciones altas de generar una enfermedad profesional relacionada con el levantamiento de carga. Nótese por otra parte que el actor se encontraba sometido a un sinnúmero de agente de riesgos en razón de la actividad y tipo de tarea -calor, cargas forzadas y gestos repetitivos, ruido, sílice, sustancias sensibles a las vías respiratorias- concluyendo que las medidas adoptadas fueron insuficientes (Ver respuesta punto b pericia). En el punto c) se hace referencia a que al observar las condiciones laborales en la fundición hay ciertas actividades de carga de elementos fuera de los parámetros normales y excediendo límites -cargas superiores a los 25 kg) siendo muy probable el daño conforme el gráfico de evaluación de riesgos. Concluye que perito que posiblemente la gran deficiencia a nivel seguridad radicó en la falta de medidas de control ya que no se observó documentación y no se detectó en la visita acciones por parte del personal respecto de medidas preventivas (especialmente en materia de levantamiento de cargas), observaciones y conclusiones que no han sido impugnadas por la aseguradora. No existe elemento probatorio alguno del cual pueda extraerse que la ART haya dado cumplimiento eficaz con las obligaciones legales de control y prevención de los riesgos laborales a los que se encontraba expuesta el actor y como lo exige la norma del art. 18 del Decreto 170/96, siendo insuficiente claramente las visitas y recomendaciones efectuadas ante los reiterados incumplimientos; evidenciando con ello su indiferencia en relación a las condiciones en que la trabajadora desarrollaba sus tareas o de las consecuencias negativas que podrían eventualmente derivarse del incumplimiento de elementales normas de seguridad e higiene, no pudiendo comportarse como un mero espectador de la realidad. Por todo ello surge evidente que Galeno ART S.A. resulta civilmente responsable de conformidad a lo dispuesto en los arts. 1109, 1074 CC, del lucro cesante por incapacidad sobreviniente en forma concurrente con los co-demandados. En consecuencia y acreditada entonces la dolencia padecida por el actor, la relación de causalidad entre la afección y el trabajo, es decir, la incidencia directa de las tareas realizadas, el transporte manual de cargas pesadas, más las posiciones forzadas y gestos repetitivos en el trabajo con afectación directa sobre la columna lumbosacra, sin que se demostrara en autos la intervención de factores ajenos del trabajo o atribuibles al trabajador considerando además que hay elementos que surgen del expediente que permiten establecer el nexo causal y atribuir el carácter de “profesional” a la dolencia que padece el actor, por lo que pasaré a efectuar el análisis del caso. V.-DAÑOS RESARCIBLES- Criterios de aplicación del Daño Patrimonial y Extrapatrimonial: Es criterio consolidado de este Tribunal, que todo lo mensurable económicamente en términos más o menos objetivos -atendiendo a costos previsibles o potenciales que puedan verosímilmente darse y ser materia de cálculos matemáticos- debe ser tenido en cuenta por el juzgador como dato de la realidad presente o futura y así volcarlo del modo más preciso posible. Sin que ello suponga que la vida o la salud tenga por sí un valor pecuniario, pues como desde antiguo se ha sostenido no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero. Empero cuando se hacen construcciones económicas, no es que se utilicen fórmulas matemáticas para definir el "valor vida" o "valor salud", sino que se alude sustancialmente al aspecto concreto desde el cual se evalúan los distintos valores que confluyen en la apreciación indemnizatoria que transita por diversos carriles. De ahí que si se utilizan razonamientos matemáticos para obtener parcialidades numéricas específicas que permitan llegar al resultado, es imperioso explicar el método aplicado y las variables introducidas, pues se trata de atender a datos verificados y ordenados mediante un algoritmo previamente justificado, no hallando en ello motivo para sostener la inobservancia de los conceptos que se extraen del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "ARÓSTEGUI, PABLO MARTÍN". En tanto la idea que de allí resulta no es la eliminación lisa y llana de fórmulas como parámetro de aproximación, sino que los Jueces se aten a ellas sin atender al ser humano como una integridad, dejando de lado otros aspectos de la vida de las personas. Por lo que corresponde disponer valores dentro del género "daño patrimonial" en los aspectos relativos a daño emergente, lucro cesante, pérdida de chance, gastos y tratamientos realizados y futuros y daño estético (si de este último derivare una clara disminución de ganancia, dificultad o imposibilidad de obtener trabajo o insuma gastos en la curación de lesiones), todo con la debida explicitación del mecanismo de cálculo. Ello es concordante con el establecido por la CNAT en autos "Méndez" (28-4-08). Con ello se supera el alcance restringido de la reparación sistémica, que sólo indemniza lucro cesante, y éste a su vez en forma menguada. En el ámbito provincial, he de seguir la pauta fijada recientemente por el STJ con el fallo "GUTIERRE, MATIAS ALBERTO Y OTROS C/ASOCIACION CIVIL CLUB ATLETICO RACING Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS S/CASACION" (Expte. N° SA-00125-C-0000), mediante sentencia de fecha 24-07-2.024, donde se realizó "una revisión de la fórmula base establecida en "Pérez Barrientos" (STJRNS3 - Se. 108/09); ratificada en "Hernández" (STJRNS1 - Se. 52/15) entre muchas otras; en el caso en examen, para fijar el perjuicio económico y/o las consecuencias patrimoniales...". Se destaca que la formula continúa siendo básicamente la de "Pérez Barrientos", en cuanto contempla la pérdida de ganancias y de chance, extendiendo el periodo considerado hasta los 75 años de la víctima, es decir más allá de la faz estrictamente laboral pero actualizando el ingreso mensual a la fecha de la sentencia. El fallo en su parte pertinente reza: "...En tal inteligencia, a los fines de hacer viable la conservación del valor del capital, entendemos que para la determinación del monto indemnizatorio se impone una revisión de la fórmula base establecida en "Pérez Barrientos" (STJRNS3 - Se. 108/09); ratificada en "Hernández" (STJRNS1 - Se. 52/15) entre muchas otras; en el caso en examen, para fijar el perjuicio económico y/o las consecuencias patrimoniales que el deceso de M.N.G. provocara a sus progenitores. En ese cometido, respecto a la disyuntiva que se presenta en punto al salario que debe tomarse para el cálculo de la indemnización del daño material por incapacidad parcial y permanente que conforme a la doctrina legal hasta ahora vigente corresponde al ingreso mensual devengado a la época de la ocurrencia del hecho ilícito (siniestro), consideramos que deberá modificarse por el ingreso mensual devengado a la fecha de la sentencia de Primera Instancia (06-09-22). En el caso, por el Salario Mínimo, Vital y Móvil que a la fecha de la sentencia era de $ 51.200 (cf. Res. 11 del 24-08-22 del Consejo Nacional de Empleo, la Productividad y del Salario Mínimo, Vital y Móvil). Ello así, en la consideración que la adecuación de la fórmula propuesta, en tanto obligación de valor, es la que más se ajusta en orden a la preservación del crédito y/o conservación del valor del capital. Es que cuando se trata de una deuda de valor no rige la prohibición de actualizar que estableciera la Ley 23.928, ratificada en lo pertinente por el art. 4 de la Ley 25.561, pues cuando aludimos a las deudas de valor no se trata propiamente de una actualización monetaria sino de una evaluación que se realiza al tiempo del dictado de la sentencia. Es por ello que nada impide que una deuda de estas características se exprese en valores vigentes al momento del fallo. En la especie, que se tome uno de los elementos de la fórmula, el SMVM vigente a la fecha de la sentencia, para calcular el daño. En ese sentido, se ha dicho en relación a las variables de la fórmula matemática financiera, específicamente a la variable aquí en debate, que en el caso de los asalariados los ingresos deberán calcularse actualizados al momento de dictarse la sentencia que fija la indemnización, se trata de una obligación de valor -de un daño futuro-, pues tal circunstancia está permitida por el art. 772 del CCyCN. (Cf. Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial Explicado - Responsabilidad Civil, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 167). Máxime, teniendo presente que -en el caso- la sola aplicación de las tasas de interés establecidas para cada uno de los períodos ("Loza Longo", "Jerez", "Guichaqueo"), desde el momento del hecho (23-02-18) a la fecha de la sentencia de Primera Instancia (06-09-22), no logra de modo alguno la recomposición del capital inicial. En síntesis, frente a la nueva realidad económica financiera imperante consideramos que debe adecuarse la fórmula de cálculo en cuestión, sustituyendo el ingreso mensual devengado a la fecha del hecho ilícito generador de responsabilidad, por el devengado a la fecha de la sentencia de Primera Instancia, pues es la que más se aproxima al objetivo a cumplir, que es lograr la reparación plena de los daños. En tal inteligencia, la nueva fórmula quedaría definida del siguiente modo: (A) = la remuneración anual, que no solo resulta de multiplicar por 13 (teniendo en cuenta la incidencia del S.A.C.) el ingreso mensual devengado en la fecha de la sentencia de Primera Instancia sino que procura considerar, además, la perspectiva de mejora del ingreso futuro que seguramente el daño ha disminuido, teniendo en cuenta para ello que aproximadamente a los 60 años de edad el trabajador medio ha culminado su desarrollo laboral y su ingreso se estabiliza hacia el futuro y ello se plasma al multiplicar por 60 el ingreso anual y dividirlo por la edad del actor a la fecha del siniestro; (n)= la cantidad de años que le faltaban al actor para cumplir 75 años; (i)= la tasa de interés compuesto anual del 6% (= 0,06); el porcentaje de incapacidad laboral; y, finalmente, el (Vn)= Valor actual, componente financiero de la fórmula que se obtiene del siguiente modo: Vn = 1/(1+i) elevado a la "n". Dicha fórmula matemática solo es aplicable a los hechos ocurridos a partir del mes de agosto de 2015 y en los procesos que no cuenten, al momento de la presente, con sentencia firme y consentida sobre el punto (arts. 7 y 772 CCyC)...". En consecuencia, a los fines del cálculo de la indemnización aquí resuelta, se toma la remuneración correspondiente a la categoría "Medio Oficial" del CCT 260/75 UOM, para una jornada ordinaria de 8 horas diarias de lunes a viernes, el valor hora al mes de Abril/2025 según Escala Salarial es de $ 3972,49 x 160 horas, lo que arroja un valor mensual de $ 635598,40.- A los fines liquidatorias además tomaré la edad del actor de 24 años (fecha de nacimiento 11/05/1990) y el 13.86% de incapacidad psicofísica aquí determinada conforme calculadora del Poder Judicial.
Daño Extra Patrimonial-Daño Moral:
Adelanto en este punto que dicho rubro no tendrá una acogida favorable, ello atento el resultado de la pericia psicológica obrante en autos aunado a la ausencia de actividad probatoria alguna tendiente a acreditar lo expuesto en la demanda como fundamento para el reclamo del daño moral.
Conforme lo expuesto se concluye que corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta y en consecuencia condenar a BORRMANN RODOLFO SANTIAGO, MAS MARIA TERESA Y BORRMANN ALICIA LOTI HEREDEROS DE LA SUCESIÓN WERNER BORRMANN (FUNDICIÓN REGINA) y a GALENO ART SA en forma solidaria a abonar al actor la suma de $ 45.273.674.77, importes que comprenden intereses calculados al 31-03-2025.- DRA. PAULA INES BISOGNI -Presidenta-
DR. NELSON WALTER PEÑA -Juez-
DR. VICTORIO NICOLÁS GEROMETTA
El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ. Ante mí: Dra. Lucia L. MEHEUECH -Secretaria-
Certifico: Que el plazo para fallar se ha extendido al día 05/05/2025 atento la licencia de la Dra. Bisogni desde el 23/04/2025 al 24/04/2025 inclusive. Conste.- | ||||||||||
Dictamen | Buscar Dictamen | ||||||||||
Texto Referencias Normativas | (sin datos) | ||||||||||
Vía Acceso | (sin datos) | ||||||||||
¿Tiene Adjuntos? | NO | ||||||||||
Esta Sentencia Tiene Aclaratoria | 139 - 16/05/2025 - INTERLOCUTORIA | ||||||||||
Voces | No posee voces. | ||||||||||
Ver en el móvil |