Fallo Completo STJ

//neral Roca, 23 de abril de 2024
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "L.M.E. EN REPRESENTACIÓN DE SU HERMANA L.L.E. C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO (MINISTERIO DE SALUD) S/ AMPARO" RO-00359-L-2024; Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la asistencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Daniela A. C. Perramón, quien dijo:

I.- RESULTANDO: 1-. Se inician las presentes actuaciones en fecha 09-04-2024 con la acción de amparo interpuesta por la Sra. L.M.E. en representación de su hermana L.L.E., a fin de que se condene al HOSPITAL FRANCISCO LOPEZ LIMA (MINISTERIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO) a que provea el siguiente insumo médico PEMBROLIZUMAB 100 mg amp x 2=dos para tratar el padecimiento de la Sra. L.L.E. diagnosticado como TUMOR MALIGNO DE LOS BRONQUIOS Y EL PULMON, peticionado por su médico tratante Dr. Pablo Romero.

Informa que su hermana es paciente oncológica y que necesita de la medicación para tener una mejor calidad de vida y continuar su tratamiento. Informa que la Sra. L.L.E. es una persona que padece de una discapacidad y adjunta certificado de discapacidad emitido por JUCAI Resolución 1411/02-Legajo 12326.

Denuncia que la solicitud de ese medicamento se realiza a través de su médico de cabecera Dr. Pablo Romero de la Institución Leben Salud de esta localidad y que son ellos los que le requieren la medicación al Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro para continuar con el tratamiento de la amparista.

Solicita de manera urgente que se le provea del medicamento requerido. Adjunta certificados médicos de Leben Salud firmado por el Dr. Pablo Romero, estudios médicos, mail del Ministerio de Salud-Hospital de Allen de fecha 03-04-24 firmado por la auditora médica Mónica Zini Carbone; solicitud de prestaciones extrahospitalarias para sesiones de inmunoterapia; quimioterapia y sala de recuperación y Documento Nacional de Identidad. Dice haber concurrido en varias oportunidades a LEBEN SALUD, pero que no ha habido novedades respecto de la medicación requerida.

2.- En la misma fecha se ordena prueba informativa a la accionada, consistente en: "...: 1) informe sobre el estado de la solicitud del Sra. L.L.E. respecto de la medicación peticionada por su médico tratante Dr. Pablo Romero -Médico Oncólogo- del Instituto "Leben Salud" que consiste en la medicación PEMBROLIZUMAB 100 mg amp x 2=dos para tratar su padecimiento diagnosticado como TUMOR MALIGNO DE LOS BRONQUIOS Y EL PULMON. 2) Adjunte toda la documentación que acredite lo informado. 3) Denuncie Nombre, apellido, DNI y teléfono directo de la persona responsable del área encargada de dichas gestiones; todo lo cual deberá ser evacuado en el término de 24 HS (1) días hábiles, bajo apercibimiento de astreintes...".

Requerimiento notificado mediante CE N° 202402004671; 202402004672; 202402004673 y 202402004674 en fechas 09-04-2024; 10-04-2024 y 16-04-2024.

3.- En fecha 12-04-2024 se intima al Hospital Francisco López Lima a que en el término de 24 HS de cumplimiento con el pedido de informe de fecha 09-04-2024, e informe el estado de la solicitud de compra de los mismos y fecha cierta de entrega bajo apercibimiento de aplicar astreintes y pasar los Autos al Acuerdo a dictar sentencia con los elementos obrantes en Autos.

4.- En fecha 18-04-2024 se presenta, a través del Correo Oficial de este Tribunal, un mail del Hospital Francisco López Lima informando lo siguiente: "...Pablo Maida , abogado, MP 1457 asesor legal de salud publica, con domicilio legal en calle Gelonch n.° 721 de la Ciudad de General Roca, me presento ante V.S y digo; Vengo a informar que la paciente no pertenence a este nosocomio, es del Hospital Allen, correspondiendo al Nosocomio de cabecera solicitar y/o reclamar la medicacion prescripta en el nivel central . No obstante ello se notifico al Hospital de Allen y al nivel central para que resuelvan a la mayor brevedad posible , según nos confirman de nivel central esta en proceso de compras Asimismo es dable aclarar que este Hospital no tiene servicio de Oncología. el servicio de oncologia lo presta una empresa de salud privada LEBEN SALUD, sin embargo si es correcto que el estado da cobertura a los usuarios que NO tienen obra social...". (SIC).

5.- En 19-04-2024 se presenta la Dra. Magagna, Yanina en su carácter de Asesora Legal del Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro informando lo siguiente: "...Me dirijo a Usted en el marco de las actuaciones de la referencia, a fin de poner en vuestro conocimiento que desde este Ministerio de Salud se está Ilevando a cabo la compra de Medicación PEMBROLIZUMAB mediante Expte Nro 183847-S-2024 para los pacientes ontológicos de la provincia que se encuentran bajo Programa e idéntica medicación, siendo la S.L., una de ellas. Asimismo hace saber que el mencionado expediente se encuentra realizando el correspondiente circuito administrativo de acuerdo al Reglamento de Contrataciones, en el día de la fecha se encuentra en Órgano de Control externo Fiscalía de Estado, para intervención de Proyecto de Resolución Si perjuicio de 1o informado se adjunta lo que se nos ha enviado desde el Hospital de Allen respecto a la paciente. Cualquier novedad se hará saber a la brevedad. Sin otro particular, saludo atentamente ...". (SIC).

Asimismo adjuntan informe del Hospital de Allen que dice: "...1- Desde este nosocomio (Hospital Ernesto Accame de Allen) informamos que no obra historia clínica, solicitud de medicación peticionada por su médico tratante Dr. Pablo Romero- médico oncólogo del instituto Leben salud. 2- Se adjunta resumen de historia clínica del hospital de Allen,2 carillas 3- No podemos informar desde este nosocomio nombre, apellido, DNI y teléfono directo de la persona responsable del área encargada de dicha gestiones ya que como se mencionó anteriormente dicho profesional no pertenece al plantel de médicos de esta institución. El profesional mencionado en el oficio Dr. Pablo Romero formaría. parte del plantel de LEBEN SALUD...". (SIC)

Asimismo adjuntan certificados médicos firmado por los Dres. Adela Sukerman , Dr. Valentín Flavio y Dr. Rubén Agudiar de fecha 04-05-2021, 06-05-2021 y 26-01-2023.

6.- Finalmente el 22-04-2024, se le da vista de lo informado a la amparista, se ordena la recaratulación de las presentes actuaciones atento a todo lo informado precedentemente, quedando la acción interpuesta contra el MINISTERIO DE SALUD de la Provincia de Río Negro y, se ordena el cumplimiento del pase de AUTOS AL ACUERDO ordenado en fecha 19-04-2024.

II. CONSIDERANDO: A. Como sabemos la apertura de la vía del amparo exige la concurrencia de especiales requisitos de procedibilidad formal y sustancial. A saber: la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, así como la demostración de un daño concreto y grave a derechos o garantías de raigambre supralegal, que sólo pueda ser reparado acudiendo a esta vía urgente y de excepción. Es por ello que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: “...La acción de amparo constituye un remedio de excepción, cuya utilización está reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para resolverlas puede afectar derechos constitucionales, máxime cuando su apertura requiere circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y la demostración, por añadidura, de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del citado proceso constitucional...” (C.S.J.N., octubre 4/1994, in re: Ballesteros José s/ Acción de Amparo, fallo citado por Gozaíni, Osvaldo Alfredo, El Derecho de Amparo, págs. 8/9).

Con criterio similar el Excmo. Superior Tribunal de Justicia de esta Provincia, ha sostenido que "....En punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado, sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (cf. CSJN, H. 90 XXXIV, Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional Ministerio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, P. LL 18-05-01, Nro. 102.015)" (STJRNCO.: Se del 29-03-2006, "Sacchetto Patricia s/Acción de Amparo s/Apelación", Expte. 20507/05; y en igual sentido Se. Nº 150 del 28-11-01, "Abecasis Ricardo y Alegre María V. s/Amparo s/Apelación", Expte. 16.272/01 -STJ-; Se. Nº 151 del 04/12/01, "Garrido Antonio s/Mandamus", Expte. 16.204/01-STJ-)".

B. Sentadas tales consideraciones generales, cabe analizar la situación aquí planteada:

1.- Que, la amparista Sra. L.M.E. se presenta en representación de su hermana Sra. L.L.E.. (hecho no controvertido, acreditado con la adjunción de los DNI de las partes).

2.- Que la Sra. L.L.E. padece una discapacidad (sordomuda). Ello surge del certificado de discapacidad Legajo N° 12326 emitido por JUCAID y del inicio del amparo.

3.- Que, la Sra. L.L.E. es paciente oncológica padeciendo de un tumor maligno de los bronquios y del pulmón. Ello se encuentra acreditado con el Certificados Médicos de LEBEN SALUD firmado por su médico tratante Dr. Pablo Romero, estudios adjuntados en el inicio de la acción, informativa de fecha 19-04-2024.

4.- Que, por planilla de solicitud de prestaciones extrahospitalarias de fecha 20-03-2024, su médico tratante Dr. Pablo Romero solicita al Lic. Nelson Ojeda Director del Hospital de la localidad de Allen AUTORIZACIÓN PARA SESION DE INMUNOTERAPIA, QUIMIOTERAPIA Y SALA DE RECUPERACIÓN, donde surge del resumen de historia clínica que la hermana de la amparista y solicitante de la medicación, es una paciente de 50 años con diagnóstico de Carcinoma E4 por compromiso óseo en plan tratamiento con esquema Pemetrexe Pembrolizumab cada 21 días y Ácido zoledronico cada 28 días. (Solicitud adjuntada a fs. 17).

5.- Que, al día de la fecha se le ha interrumpido, a la amparista, su tratamiento ante la falta de entrega del medicamento PEMBROLIZUMAB 100 mg amp x 2= dos necesarias por mejorar su calidad de vida y no interrumpir su tratamiento y cuya compra se está tramitando mediante N° de Expte Nro 183847-S-2024 del Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro. Ello se encuentra acreditado por informativa de fecha 19-04-2024.

C. Con estos elementos probatorios, pasaré a analizar los pedidos del amparista de acuerdo al marco normativo aplicable al caso. En primer término debo precisar que no se encuentra controvertido en autos el derecho de la Sra. L.L.E. a la cobertura del tratamiento dispuesto por su médico tratante consistente en proveerle de la medicación PEMBROLIZUMAB 100 mg amp x 2=dos , sino que el conflicto ronda sobre la demora en la entrega de la misma por parte del MINISTERIO DE SALUD de la Provincia de Río Negro. En las condiciones descriptas, no se advierte otra vía más apta que la escogida para la dilucidación del conflicto, desde que, en las condiciones en que ha sido planteado, se impone actuar de un modo expedito y rápido que sólo la acción de amparo posibilita, pues si bien hay información por parte de nosocomio local que el Ministerio de Salud se encuentra en tratativas de una compra de medicamentos para pacientes oncológicos que tramita bajo el número de Expte. 183847-S-2024, al día de la fecha no se haya cumplido con lo requerido por el Dr. Pablo Romero y por el amparista, tras innumerables reclamos. Lo contrario implicaría ir en desmedro de la directiva del art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), según el cual “…toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales…”.

Como ha dicho el STJRN: "El amparo es procedente siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales" (STJRN S4 Se. 163/17 "DUARTE"). Las acciones procesales específicas (arts. 43 a 45 de la Constitución Provincial) quedan reservadas para los casos de extrema urgencia y de una gravedad tal que habilitan al Juez a proveer el amparo del derecho vulnerado, pero que no todo desconocimiento de un derecho pone en acto esta intervención excepcional. De ese modo, se ha dicho que la acción de amparo sólo procede cuando se ha cercenado derechos y garantías constitucionales que no encuentran adecuados medios para su defensa. Puesto que en las acciones previstas en los arts. 43, 44 y 45 de la Constitución Provincial son de imprescindible acreditación los requisitos de urgencia, gravedad, irreparabilidad del daño e ilegalidad manifiesta, requisitos que adquieren valor jurídico cuando caracterizan una violación a un derecho constitucional, pero no a cuanta violación soporte todo derecho consagrado por el constituyente. Esta garantía no se aplica automática y genéricamente, y sólo esta contemplada para aquellas situaciones que ante la urgencia y la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta no puedan hallar remedio en otras vías idóneas disponibles (STJRNS4 Se. 77/18 "CÓRDOBA", Se. 158/14 "LONCOMAN", Se. 132/15 "COLEGIO DE PSICÓLOGOS").

III.- DECISIÓN: Considerando las particularidades señaladas corresponde declarar procedente la acción de amparo (art. 75 inc. 22 CN y demás Tratados citados). Así las cosas, se deberá resolver conforme el artículo 43 de la Constitución Nacional, ya que la acción de amparo procede contra todo acto u omisión -de autoridades públicas o de particulares- que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad ilegalidad manifiesta los derechos garantías reconocidos por la Constitución, Tratado o una ley. Tenemos entonces, y como contexto jurídico para resolver este conflicto, los derechos plenamente operativos, consagrados en el bloque de constitucionalidad (art. 31 y 75 inc. 22 de la CN), (arts. 33, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 14, 35, 43 y 59 de la Constitución Provincial; arts. 5.1., 25 y 31 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A su turno, el marco convencional debe ser interpretado "en sus condiciones de vigencia", "el plus protectorio" que brinda la ley R N° 2739 que sostiene en su Artículo 1º - Declárase de interés provincial la lucha contra el cáncer, los linfomas, las leucemias y demás enfermedades neoproliferativas malignas sumado al "plus protectorio" de ; la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad que goza de jerarquía constitucional conforme Ley 27.044; la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; las Leyes provinciales D 2055 que instituye un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad, D 3467 de adhesión a la normativa nacional Ley 24901, D 4532 - Adhesión a la Ley Nacional 26378 aprobatoria de la "Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo". La Ley 22.431 y la Ley 24.901, y Ley Nacional N° 26.657, debiendo el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro, HACER ENTREGA del medicamento PEMBROLIZUMAB 100 mg amp x 2=dos para tratar su padecimiento diagnosticado como TUMOR MALIGNO DE LOS BRONQUIOS Y EL PULMON a la Sra. L.L.E. DNI: 22.012.224 (solicitados por su médico tratante Dr. Pablo Romero, mediante certificado adjuntado a autos, en las proporciones allí establecidas, sin interrumpir el tratamiento y hasta tanto un diagnóstico médico disponga un cambio en el mismo), dentro del plazo de 10 días hábiles, (Conf.. Doctrina Legal del STJ en los autos "BELTRAN NATALIA PAOLA C/HOSPITAL FRANCISCO LÓPEZ LIMA - MINISTERIO DE SALUD (PROVINCIA DE RIO NEGRO) S/AMPARO - APELACIÓN" SENTENCIA: 55 - 25/03/2024 -), bajo apercibimiento de astreintes en caso de incumplimiento total o parcial de $ 250.000 (pesos doscientos cincuenta mil) por cada día de demora a partir del vencimiento del plazo otorgado y a favor del amparista, las que se imponen a la condenada y en forma personal a la Sra. Ministra de Salud Lic. Ana Senesi y/o quien la reemplace.

IV. COSTAS: Finalmente no se imponen costas atento la actuación directa y sin patrocinio, por la parte actora. TAL MI VOTO.

Los Dres. María del Carmen Vicente y Juan Ambrosio Huenumilla, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

Por todo lo expuesto, LA CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD; IV.- RESUELVE:
1) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. L.M.E. en representación de su hermana L.L.E., condenando AL MINISTERIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO, a otorgar dentro del plazo de DIEZ DIAS HABILES (10) días hábiles el medicamento PEMBROLIZUMAB 100 mg amp x 2=dos para tratar su padecimiento diagnosticado como TUMOR MALIGNO DE LOS BRONQUIOS Y EL PULMÓN, bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento de lo aquí ordenado se aplicarán astreintes diarias por la suma de $ 250.000, las que se impondrán en forma personal a la Sra. Ministra de Salud Lic. Ana Senesi y/o quien la reemplace.

2) Líbrese cédula por Secretaría en la forma de estilo al Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro y a la Sra. Ministra de Salud Lic. Ana Senesi con copia de la presente resolución. Comuníquese asimismo que la respuesta a la requisitoria podrá ser remitida a esta Cámara del Trabajo al correo electrónico: a camlabroca-s2@jusrionegro.gov.ar. A tal fin habilítese día y hora.

3) Sin costas por no mediar intermediación.

4) Regístrese, notifíquese conf. artículo 25 LPL.

dal.

DR. DANIELA A.C PERRAMÓN
-Presidenta-

DRA. MARIA DEL CARMEN VICENTE
-Jueza-

DR. JUAN AMBROSIO HUENUMILLA
-Juez-

El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ.

Ante mí: DRA. MARÍA EUGENIA PICK

-Secretaria-