Fallo Completo STJ

General Roca, 21 de setiembre de 2023

AUTOS Y VISTOS: Para resolver en estos autos caratulados: "SAEZ VANESA PAMELA C/MINISTERIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO Y HOSPITAL DR. ERNESTO ACCAME S/ AMPARO" (RO-02137-C-2023);y,

I.- En fecha 28 de agosto de 2023 , adjuntando documental se presenta la Sra. Vanesa Pamela Saez, a promover acción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y Provincial contra el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro y el Hospital Dr. Ernesto Accame de la ciudad de Allen, a los fines que autoricen y cubran el costo del estudio " Colangio Resonancia Magnética" que debe realizarse su hija B.F.Castillo - dni 49.950.235.-

Conforme manifiesta presentó la solicitud y se han negado a la realización del estudio aduciendo que su hija cuenta con Obra Social.

Afirma que se ha procedido a dar la baja de Construir Salud- Obra Social del Personal de la Construcción conforme resulta del informe de dicha Obra social de fecha 14/08/2023. Que, incluso, ya no figura su hija en el informe brindado por ANSES con fecha 18/08/2023.

Refiere, por otro lado, que el estudio es necesario para decidir la conducta terapéutica y quirúrgica a seguir, conforme lo indica la médica tratante de su hija, Dra. Nakary Ventura.

II.-En fecha 28 de agosto de 2023 se requieren los pertinentes informes previstos por el art. 43 de la Constitución Provincial y Nacional, al Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Río Negro, al Hospital Dr. Ernesto Accame de la ciudad de Allen con notificación al Fiscal de Estado de la Provincia.- Y se requiere informe a la médico tratante.

III.- En fecha 29 de agosto de 2023 se presenta la parte Actora mediante la Defensora Oficial de Pobres y Ausentes la ciudad de Allen, a quien confirió mandato para que la represente en autos.

IV.- En fecha 29 de agosto de 2023, toma intervención la Defensora de Menores e Incapaces.

V.- En 01 de setiembre de 2023 se presente la representante legal del Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro, manifestado que la hija de la amparista ha recibido atención en el Hospital de origen de conformidad con lo que impone la Constitución Nacional " atención primaria a todas las personas que accedan al hospital" aunque ello no significa - según manifiesta -que de esa atención se desprenda que tiene que realizar su tratamiento por parte de salud pública, no es paciente del hospital, fue atendida en la guardia.

Continúa diciendo que solicitado un estudio fue denegado debido a que la paciente tiene la obligación de tener obra social por ser hija de Castillo, Oscar Daniel, el cual posee cobertura médica ya que en fecha 16/08/23 se encontraba en el padrón.

Circunstancia que -según refiere- ha cambiado en fecha 18/08/23 desconociendo el porque de la carencia, ahora, de dicha obra social ya que la cobertura es una obligación para los afiliados y su grupo sin existir motivos de discriminación, mas aún cuando al momento de pedirse estudio la misma se encontraba empadronada en la obra social.

Sostiene, además, que el estado tiene la obligación de brindar atención, consagrada por la Ley P Nro. 2570, la cual establece en su art. 1 que : " El Ministerio de Salud a través del Consejo Provincial de Salud Pública, cumplirá la función indelegable de garantizar el derecho a la salud consagrado en el art. 59 de la Constitución Provincial; ... asegurando la atención gratuita para las personas que no posean cobertura social ni otros medios para afrontar el costo de las prestaciones; cumpliendo el precepto constitucional que asegura el acceso en todo el territorio provincial al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecudos métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica ..."

Que también la ley Nacional Nro. 23.660 expresa que desde el momento que el afiliado esta empadronado en una obra social ésta tiene la obligación de brindar prestaciones mas allá del caso de que el contrato de trabajo se haya terminado y en el caso que se haya trabajado por más de tres meses la ley otorga el derecho a seguir recibiendo los servicios de la misma durante tres meses mas para el afiliado y su grupo familiar.

Que por ello solicita se declare abstracta o inadmisible la acción por no encontrarse los requisitos legales sustentables para su procedencia y no encontrándose en los hechos motivos para ser el hospital el que preste el servicio, debiendo el amparo ser remitido a la obra social correspondiente.

VI.- En fecha 06 de setiembre de 2023 se presenta la actora, mediante la Defensoría Oficial de Allen, adjuntando informe suministrado por el Hospital de Allen; recibo de haberes de su esposo Sr. Castillo, Oscar Daniel, constancia de baja, informe de AFIP y constancias de Construir Salud que indica que se procedió a la baja del padrón por no cumplir con el art. 10 de la ley 23660.-

Manifiesta que del análisis de la documentación que acompaña surge que su esposo estuvo empleado por espacio de un mes aproximadamente, que luego fue dado de baja, es decir que no llegó a cumplir los tres meses necesarios para tener cobertura en la obra social.

Refiere que por no haber llegado a trabajar tres meses ni el Sr. Castillo ni su grupo familiar tienen acceso a la Obra Social construir Salud. Que por ello se demanda y se requiere del Hospital de Allen y del Ministerio de Salud que cumpla el deber constitucional de brindar el derecho a la salud a una niña, con retraso madurativo, ciudadana rionegrina sin Obra Social que necesita, en forma urgente, realizarse un estudio de complejidad.

Por otro lado, sostiene, que resulta infundada, arbitraria y maliciosa la contestación del Ministerio de Salud que pretende evadir sus obligaciones constitucionales y convencionales ya que dado que el hecho de que figure con Obra Social en Codem el Sr. Castillo no implica que tenga cobertura como consta en la constancia que se acompañó al Hospital de Allen y que pretenden desconocer, siendo que no cuenta con recursos para pagar el estudio que supera los $ 90.000.- habiendo pagado la ecografía por el temor a los riesgos a la salud de su hija.

VII.- También, en su presentación de fecha 06/09/2023, la actora, adjuntó informe de la médico tratante Dra. Nakary Ventura, del cual se desprende que la hija de la amparista, tiene 13 años y retraso madurativo, que el 12 de agosto de 2023 concurrió a la guardia siendo el diagnóstico de ingreso: pancreatitis aguda de atiología a precisar. Solicitándose ecografía abdominal para orientar diagnóstico y, en vistas a su resultado, se planteo diagnóstico de Pancreatitis aguda de etiología biliar y litiasis vesicular. Que debido a la presencia de litiasis vesicular y alteración de laboratorio del perfil hepático y amilasemio se sospecha de obstrucción de vías biliares por litiasis, por lo que se solicitó realizar "Colangio Resonancia Magnética" que es el estudio Gold Standar para evaluar la vía viliar y pancreática para decidir conducta.

Sostiene, que el estudio debe ser realizado para asegurar la indemnidad de la vía biliar y la presencia o no de litiasis en su interior que condicionen la aparición de complicaciones como Síndrome coledociano y pancreatitis aguda. Que de ser normal se planificara una Colecistectomía laparoscopica para solucionar la Litiasis vesicular y de estar alterada debe hacerse Colangiopancreatografía retrograda endoscópica antes de la cirugía mencionada.

VIII.- Conferida vista Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Río Negro, de lo manifestado por la Actora, se presentó en fecha 8/08/2023, ratificando su anterior presentación.

Manifestando, en tal sentido, que el paciente tiene el derecho y la obra social la obligación de brindarle tratamiento debido a que, en caso de estar dado de baja, ésta se realizó en agosto encontrándose al día de la fecha obligados a seguir por lo menos hasta noviembre a brindar prestación según nota presentada por la Obra Social el 14/08/23 y, tal como se acreditó, con los adjuntos de la nota mencionada. Que en caso que la baja se realizó en junio -como lo expresa la certificación de AFIP - igualmente tiene el deber de prestar atención al afiliado y su grupo familiar ya que las obras sociales no pueden negar su afiliación por ningún motivo que sea discriminatorio. Teniendo que dar todas las prestaciones para la rehabilitación de personas con discapacidad.

Añade que la actitud maliciosa es por parte de la obra social que desconoce su obligatoriedad para con sus afiliados y deja desamparada a la hija de uno de ellos por encima de la ley. Que el Ministerio de Salud jamás estuvo en esa postura que indica la Actora. Que por el contrario, llevó adelante la atención primaria sin distinción, lo que no lo obliga a prestar el tratamiento que debe brindar la obra social.

IX.- Conferida vista a la Defensoría de Menores e Incapaces Nro. Uno, refiere que de la documental acompañada por la amparista surge expresamente la urgencia del pedido y que su hija no posee obra social en la actualidad.

Continúa diciendo, que habiéndose solicitado los informes de rigor, las demandadas contestan en fecha 30/08/23 que denegaron el pedido del estudio dado que "la paciente en cuestión tiene la obligación de tener obra social por ser hija menor del Sr. Castillo Oscar Daniel, el cual posee cobertura médica, en donde en fecha 16/08 se encontraba en el padrón circunstancia que se observa ha cambiado en fecha 18/08, motivo que se desconoce el porque de la carencia ahora de dicha obra social". Citando, además, la obligación de la obra social respectiva en virtud de lo dispuesto por la ley 23.660.

Agrega, que en tal sentido, la amparista acompañó en su oportunidad constancia de la obra social donde se indicaba que el Sr. Castillo no poseía obra social alguna por no cumplimentar lo dispuesto por el art. 10 de la Ley 23.660.

Ante ello, sostiene que, nos encontramos con una niña que se encuentra afectada en su salud integral, dado que al día de la fecha no se ha realizado el estudio que su médica tratante requiere para poder poner fin a su dolencia. Que ello, lo corrobora el nuevo informe adjuntado en fecha 29/08/23, donde la Dra. Ventura sostiene: "Se solicita urgente ecografía abdominal para orientar el diagnóstico(...)En vista de estos resultados se plantea el diagnóstico de pancreatitis aguda de etiología biliar y litiasis vesicular (...)Se solicita realizar colangio resonancia magnética (...) para decidir conducta (...) Este estudio debe ser realizado para asegurar la indemnidad de la vía biliar y la presencia o no de litiasis en su interior que condicionan la aparición de complicaciones como Síndrome coledociano y pancreatitis aguda".

Según refiere, ha quedado acreditado que la niña, en la actualidad no tiene obra social, por lo cual las demandadas no pueden desatenderse de ésa realidad. Ello, en primer lugar, por ser el Estado Provincial, a través de sus organismos competentes, garantes del Derecho a la Salud de la misma y en segundo lugar, si se aceptara que la Obra Social debiera cumplir con la cobertura, debe primar el derecho a la salud de la niña y su interés superior, y por lo tanto se cubrir la prestación y luego la Provincia reclamar el reintegro del gasto generado.

Por otro lado, reiteran, que en el presente proceso se encuentran afectados los derechos a la salud de la niña y su interés superior. Siendo el derecho a la salud, reconocido en documentos internacionales que fueron ratificados por nuestro país (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art.XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, art.25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, art.29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.12.1 y 12.2.d). Este derecho significa - mínimamente- la preservación de la vida en condiciones de equilibrio psicológico y biológico y requiere de la acción positiva de los órganos del Estado -también del Judicial- en procura que las personas en riesgo reciban las prestaciones necesarias. Implicando el deber de la judicatura de procurar que la declaración de derechos efectuada en nuestra Constitución no quede en mera retórica, sino que a través de su función se permita la efectiva y eficaz realización del derecho.

Que en relación con lo expresado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o como en el presente caso la compañía de Seguros Horizonte (v. doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros).

En síntesis, respecto del derecho a la salud, el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones en esta materia y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y a otras entidades que participan del sistema sanitario.

En cuanto el interés Superior pasa por garantizar que su bienestar sea el norte que se debe seguir, por lo cual dicho interés resulta protegido de manera particular.

El marco de protección para la niñez lo otorgan los pactos internacionales con jerarquía constitucional que contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños: art.VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art.25, inc.2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts.4, inc.1 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art.24, inc.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art.10, inc.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les debe asegurar. Particularmente, la Convención sobre Derechos del Niño, convertida en ley 23.849, cuyo análisis por la Corte Suprema de Justicia de la Nación coloca su amparo y protección como principio superior utilizado en diferentes temáticas para remover obstáculos en procura de obtener el cumplimiento de los derechos que los documentos internacionales le reconocen.

Respecto a la vía elegida, entiende que es la más idónea para atender el menoscabo que se produce en el pleno goce de su derecho a la salud, ya que los procedimientos ordinarios sólo tienden a dilatar la solución que se exhibe en estos obrados como incuestionable.

En virtud de lo referido en los párrafos anteriores, entiende que la acción intentada está destinada a obtener una respuesta eficaz para la preservación de la salud, lo que concuerde con el espíritu y letra del art. 43 de la Constitución Provincial, esta exigencia de acción rápida y expedita implica que debe satisfacerse de modo inmediato la pretensión procurada utilizando esta vía, debiendo la demandada cubrir el estudio que requiera la niña a la brevedad con la finalidad de poner fin a la dolencia que exhibe la misma. Cita Jurisprudencia.

X.- En fecha 15 de setiembre de 2023 se llama autos para dictar Sentencia.

Atento la naturaleza del planteo a decisión, cabe señalar que la vía excepcional del amparo resulta formalmente procedente toda vez que no existe otro medio para tutelar en forma más rápida los derechos y garantías -de evidente raigambre constitucional- que se avizoran como violentados, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, y cuya protección se reclama a través del presente (conf. C.S.J.N. Fallos 323:1339; en igual sentido S.C.J. de Mendoza, "Fundación Cardiovascular de Mendoza ... s/Rec. de Amparo", del 1.3.93, E.D. 153-164, con nota de Susana Albanese "El amparo y el derecho a la salud"; ídem, S.T.J.R.N., Se. 105/98, "Volmaro Silvana del Valle y Otros s/Mandamus", 30-12-98).

Que el derecho cuya protección se persigue por medio de esta acción de amparo, en el caso que el Ministerio de Salud Pública y Hospital Área Programa Dr. Ernesto Accame, de la ciuda de Allen, autorice y cubra el estudio " Colangio Resonancia Magnética" que debe realizarse la hija de la amparista B.F.Castillo, compromete la salud e integridad física de las personas (conf. C.S.J.N., Fallos 302:1284).

Que tales derechos, a la salud y a la integridad física, así como su necesario correlato constituido por el derecho a la vida, revisten una evidente naturaleza supralegal, toda vez que su consagración en el ordenamiento positivo emerge de las normas constitucionales de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 59 de la Constitución Local y de los arts. 25 inc. 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y 12 incs. 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley 23.313), tratados internacionales estos dos últimos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.).

Que con las constancias de autos cabe tener por debidamente acreditado que la hija de la amparista se le diagnosticó : Pancreatitis aguda de etiología biliar y litiasis vesicular. Que debido a la presencia de litiasis vesicular y alteración de laboratorio del perfil hepático y amilasemio se sospecha de obstrucción de vías biliares por litiasis. Llevando, tal circunstancia, a solicitar el estudio " Colangio Resonancia Magnética " para evaluar la vía viliar y pancreática y así determinar el tratamiento a seguir.

De otro lado, no obstante la oposición del Ministerio de Salud a brindar la cobertura del estudio, ya que al momento de ser solicitado, figuraba en el CODEM que el grupo familiar de la amparista incluyendo su hija B.F.Castillo contaban con Obra Social (Construir Salud), encuentro que con la documental aportada por la parte Actora, se puede tener por debidamente acreditado que el padre de B.F. Castillo, Sr. Oscar Daniel Castillo trabajó en relación de dependencia para la firma "Ingenieria Consultora y Construcciones SRL (ING.CO) durante el mes de mayo/2023 ( 2 quincenas) y parte del mes de junio (1 quincena). Tal empleo importó el alta en AFIP y en la Obra Social Construir Salud. De ahí seguramente que, cuando solicitó la atención y el estudio, resultó que contaba con obra Social.

Sin embargo, con basamento en los recibos de haberes; el reporte de AFIP y la constancia de baja de AFIP enviada el 13 de junio de 2023, se puede afirmar que trabajó a lo sumo un mes y medio.

Tal circunstancia, lo excluye de la previsión del art. 10 de la ley 23.660 que dice : " ... El carácter de beneficiario otorgado en el inciso a) del artículo 8 y en los incisos a) y b) del artículo 9 de esta ley subsistirá mientras se mantenga el contrato de trabajo o la relación de empleo público y el trabajador o empleado reciba remuneración del empleador, con las siguientes salvedades: a) En caso de extinción del contrato de trabajo, los trabajadores que se hubieran desempeñado en forma continuada durante más de tres (3) meses mantendrán su calidad de beneficiarios durante un período de tres (3) meses, contados de su distracto, sin obligación de efectuar aportes..."

Ello por cuanto su relación laboral se extinguió antes de los tres meses que exige la ley para que mantenga la calidad de beneficiario durante un período de tres meses, posteriores al distracto.

Lo expresado - en cuanto a la fecha extinción laboral y baja AFIP : junio/2023- permite concluir que el empadronamiento del Sr. Castillo y su grupo familiar en el CODEM en agosto/2023 (cuando solicito el estudio) sólo puede responder a la falta de comunicación de la extinción laboral y de la baja correspondiente de la Obra Social.

Con lo hasta aquí expresado encuentro que ha quedado acreditado que el Sr. Castillo, Oscar Daniel y su grupo familiar no se encuentran comprendidos en el art. 10 de la ley 23660 y consiguientemente carecen de Obra Social.

Siendo que B.F. Castillo debe realizarse el estudio "Colangio Resonancia Magnética" para asegurar la indemnidad de la via biliar y la presencia o no de litiasis en su interior que condicionen la aparición de complicaciones como Síndrome coledociano y pancreatitis aguda para luego planificar una Colecistectomía laparoscopica para solucionar la Litiasis vesicular o Colangiopancreatografía retrograda endoscópica antes de la cirugía mencionada, queda demostrado la necesidad de realizar el estudio de forma inmediata, por lo que encuentro que el Hospital Área Programa Dr. Ernesto Accame, de la ciudad de Allen y el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro, deben autorizar y cubrir el estudio requerido.

Que cabe en consecuencia concluir que la urgencia del caso y, su consiguiente reparación por la vía excepcional del amparo, se encuentra suficientemente comprobada en atención a la naturaleza del diagnóstico que afecta a la hija de la amparista, a su estado de salud y a la necesidad de contar con con el estudio para determinar tratamiento a seguir (conf. C.Civ. y Com. Fed., Sala III, "Gamallo Jimena Paula c/ Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia de Mendoza s/ Amparo", Causa nº 803/99, Mag. Amadeo-Bulygin ,17/06/99, LD Textos, ficha 7092).

Que desde otra perspectiva es dable señalar que la procedencia de la acción de amparo requiere, además, que la lesión a los derechos y garantías de orden constitucional resulte actual, cuestión que se encuentra acreditada, es decir que subsista al momento de dictarse la sentencia definitiva, por cuanto en caso contrario nos ubicaría frente a una de las llamadas cuestiones abstractas, en la que el Juzgador queda relevado de la obligación de fallar (C.S.J.N., Fallos 247:469, 253:347; conf. Sagües, Néstor Pedro, Acción de Amparo, págs. 112, y 454/7).

Que en tales condiciones, y teniendo por acreditado que el Ministerio de Salud Pública no ha cumplido aún con la obligación -que pesa sobre su cabeza- de autorizar y cubrir el estudio "Colangio Resonancia Magnética" resulta que dicha omisión o demora aparece como manifiestamente ilegal o arbitraria, tornando por ello procedente esta vía excepcional del amparo, en razón de no existir ninguna otra más idónea a los fines de obtener una adecuada, rápida y eficaz respuesta, la que por la naturaleza de los derechos fundamentales implicados exige particular sensibilidad y no admite dilaciones.

Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por el Art. 43 de la Constitución Provincial y artículo 43 de la Const. Nacional.,

I.- Hacer lugar a la acción de amparo promovida, por Vanesa Pamela Saez - dni 31.765.372 y en consecuencia ordenar al Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Río Negro y Hospital Área Programa Dr. Ernesto Accame, de la ciuda de Allen, la cobertura y provisión del estudio " Colangio Resonancia Magnética" que debe realizarse su hija B.F.Castillo - dni 49.950.235 en el término de siete (7) días hábiles de notificado.

Todo bajo apercibimiento de aplicar una sanción conminatoria de Pesos DIEZ MIL ($ 10.000) por cada día de retardo y de incurrir el responsable del organismo en desobediencia a una orden judicial (art. 239 Cód. Penal).

Notifíquese conforme lo dispuesto por art. 36/22-STJ y a la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro, mediante cédula.

Regístrese.

JOSÉ M. ITURBURU

JUEZ