Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO - BARILOCHE
Sentencia105 - 26/04/2011 - DEFINITIVA
Expediente21978/10 - JARAMILLO OLIVERA, Oscar C/ AUTOSERVICIO MAYORISTA DIARCO S.A. S/ SUMARIO (l) (M 1268/09)
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaEn la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 26 días del mes de abril de 2011, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de esta Cámara del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judicial, Dres. Carlos María Salaberry, Ariel Asuad y Juan Alberto Lagomarsino, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "JARAMILLO OLIVERA, Oscar C/ AUTOSERVICIO MAYORISTA DIARCO S.A. S/ SUMARIO (M 1268/09)", Exp. N° 21978/10, iniciado el 06/04/2010. Habiéndose cumplido el procedimiento de deliberación previa, de lo que da fe el Actuario, el Tribunal se planteó la siguiente única cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
---Practicado el sorteo, el orden de votación resultó ser el siguiente: primer votante, Dr. Juan Lagomarsino; segundo y tercer votante, los Dres. Carlos M. Salaberry y Edgardo Camperi.-
---A la cuestión planteada, el Dr. Juan A. Lagomarsino dijo:-
---I) Antecedentes:
---Se inician las presentes actuaciones con la demanda interpuesta por OSCAR JARAMILLO OLIVERA, contra AUTOSERVICIO MAYORISTA DIARCO S.A., a fin de que se lo condene al pago de la suma de $ 142.740, con mas el accesorio de los intereses y las costas del juicio, en razón de los hechos y el derecho que invoca y a cuya lectura me remito por razones de brevedad.-
---Practica liquidación y ofrece prueba.-
---Corrido el traslado de ley, comparece AUTOSERVICIO MAYORISTA DIARCO S.A., quien contesta la demanda, negando los extremos de hecho en los que se basa la pretensión. Ofrece prueba y pide el rechazo de la acción, con costas.-
---Abierta la causa a prueba se produjo la agregada al expediente, se celebró la audiencia de vista de causa, alegó la parte actora y quedaron los autos en condiciones de recibir sentencia.-
---II) Los hechos:
---Conforme lo dispuesto por el inc. 1ero. del art. 49 de la ley 1.504, habré de referirme en primer término a las cuestiones de hecho que -relevantes para la resolución de la litis- considero probadas y las que no.-
---Así, con los elementos constitutivos del proceso, demanda, contestación, documentación con ellos adjunto -en tanto no fueran objeto de expreso desconocimiento- tengo por probado que: entre el 3 de julio del 2007 y el 13 de noviembre del 2009 Oscar Jaramillo Olivera personalmente repartió con su propio vehículo la mercadería que Diarco vendía a sus clientes.-
---La documentación acompañada acredita que lo hacía con exclusividad para Diarco, desde el momento que la facturación se presenta correlativa toda a nombre de la empresa demandada.-
---Los testigos que eran clientes del supermercado como Rosi y Carlos Fernandez afirmaron que Jaramillo además de entregarles la mercadería de Diarco se las cobraba y que no pagaban el costo del flete.-
---Los que eran empleados de Diarco como Soto y Jerez dijeron que Jaramillo estaba en la playa, en la entrada, de lunes a sábado y salía a repartir dos o tres veces al día.-
---Quintonahuel -primero dijo que era peón y después afirmó ser encargado de mantenimiento- declaró que lo contrataba para que vaya a comprar materiales que necesitaban, lo cual agrega, pero no quita a lo expuesto respecto de la mercadería que se remitía a los clientes.-
---III) La decisión: :
---Ahora bien, para resolver el debido encuadre jurídico distinguiendo entre el contrato de transporte y el empleado que reparte la mercadería, ésta Cámara sentó la siguiente doctrina.-
---El contrato de transporte se hace con una empresa transportista, normalmente no brinda el servicio con exclusividad para un solo cliente sino que lo hace para una diversidad, cuenta con una organización propia de medios y empleados para tal fin.-
---Mientras que el reparto de mercaderías por personal dependiente se hace personalmente y, normalmente, con exclusividad.-
---Es indiferente que el vehículo pertenezca o no al empleado.-
---En efecto, en un caso similar a este porque también se trataba del reparto de mercaderías de un supermercado a sus clientes con vehículo propio, esta Cámara ha dicho "En el sub examine la propia demandada reconoció la prestación de servicios por parte del actor, al manifestar que contrató a Lizasu para realizar la entrega "a domicilio- de la mercadería que una vez vendida en la sucursal de Bariloche era despachada a opción del cliente a su domicilio o lugar asignado". Y quedó probado que esta tarea se hacía habitualmente todas las semanas en horario matutino y vespertino que el actor respetaba con regularidad. Ello en principio torna aplicable la presunción del art. 23 de la L.C.T establecida en favor del dependiente que invoca la protección de las leyes laborales, aun cuando se utilicen -como en el caso que nos ocupa- figuras no laborales para caracterizar el contrato, en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.....Razón por lo cual, demostrada la prestación de tareas, su retribución y la sujeción a una estructura empresarial ajena, cabe concluir que entre las partes medió una relación de trabajo subordinado en los términos de los arts. 21 y 22 de la L.C.T.""Lizasu c/ Supermercado Norte expte 19167/06)".-
---Si bien, en Lizasu esta Cámara entendió que no correspondía aplicar la sanción del art. 1 de la ley 25.323, la sentencia fue revocada por el Superior Tribunal de Justicia, ampliándola también para este concepto.-
---De ello se sigue que corresponde hacer lugar a la demanda y condenar a Diarco a pagar las indeminizaciones derivadas del despido injustificado, con el incremento del art. 1 ley 25323, la multa 80 L.C.T. por falta de entrega del certificado de servicios, todo en los términos de la liquidación de fs. 301.- Con costas.
---No obstante, a dicha liquidación deberán excluirse: a) el rubro francos adeudados, atento que no son compensables en dinero. "...El descanso tiene una finalidad higiénica y la ley busca que el trabajador lo goce: por eso no hay norma que obligue al pago del descanso no gozado...", pretendiendo evitar que se cambie trabajo prohibido por dinero.- (cf. Dr. Julio A. Grisolia obra "Derecho del Trabajo y la Seguridad Social", ed. Abeledo Perrot, 13era. edición ampliada y actualizada, T. 1 pag. 854) y b) el incremento por art. 2 ley 25.323, por entender que el demandado pudo haberse considerado rozonablemente con derecho a litigar y sostener su postura.-
---Asimismo, el rubro mes de Octubre 2009, prospera por la suma de $ 1.709,82.- que es la diferencia entre el monto abonado ($ 2.814,27.-) en ese mes conforme surge de las facturas que el perito computó en la planilla de fs. 397.- y la última remuneración percibida en septiembre de 2009 por $ 4.524,09.-; monto que a su vez deberá tomarse para liquidar el preaviso, los 13 días de noviembre/09 y la integración del mes de despido.-
---Esto último en virtud que el preaviso tiene como base la remuneración que el trabajador hubiera percibido durante el lapso del preaviso omitido, que se calcula según el salario vigente al momento del cese, es decir se debe tomar el monto de la última remuneración.-
---Mi voto.
---A la misma cuestión planteada, los Dres. Carlos M. Salaberry y Edgardo Camperi dijeron:-
---Adherimos al voto que antecede.
---Por todo lo expuesto, la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, RESUELVE:
---I) HACER LUGAR a la demanda y condenar a AUTOSERVICIO MAYORISTA DIARCO S.A., a abonar al actor, OSCAR JARAMILLO OLIVERA, la suma de $ 80.178 en concepto de capital, con mas la suma de $ 27.260,52 en concepto de intereses -34 %, conforme res. 02/08 de esta Cámara-, mas multa del art. 80 $ 28.512 ( $ 21.600 mas 32 % -$ 16.912-), ascendiendo a un total de $ 135.950,52, la que deberá ser abonada dentro de los diez días de notificada la presente.-
---II) COSTAS a la parte accionada vencida.
---III)REGULAR los honorarios de los letrados Sebastian Marzoratti y Alejandro Quiroga Betancor, en forma conjunta y proporción de ley, en la suma de $ 32.356,22 (17% + 40%), y a Alejandra Autelitano, en la suma de $ 26.646,3 (14% + 40%) de conf. arts. 6, 7, 8, 9, 40 y c.c. de la L.A., la que deberá ser abonada dentro del mismo término que el monto de capital de condena (monto base de la regulación $ 135.950,52).-
---IV) REGISTRESE, protocolícese, notifíquese. Oportunamente archívese.-
ag


EDGARDO CAMPERI JUAN A. LAGOMARSINO CARLOS M. SALABERRY Juez de Cámara Presidente Juez de Cámara
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