Fallo Completo STJ
| Organismo | TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN |
|---|---|
| Sentencia | 132 - 21/06/2023 - DEFINITIVA |
| Expediente | MPF-CI-03313-2020 - U.G.O. S/ ABUSO SEXUAL |
| Sumarios | Todos los sumarios del fallo (9) |
| Texto Sentencia | TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN En la ciudad de Viedma, capital de la provincia de Río Negro, a los 21 días del mes de junio del año 2023, se constituye el Tribunal de Impugnación Provincial conformado por la Jueza María Rita Custet Llambí y los Jueces Carlos Mohamed Mussi y Adrián Fernando Zimmermann, presidiendo la audiencia la primera de los nombrados, para dictar sentencia en el caso “U. G. O. S/ ABUSO SEXUAL (N)” legajo MPF-CI-033132020. En función de lo dispuesto por el artículo 239 del CPP, como consecuencia de la impugnación ordinaria interpuesta por la defensa del imputado, se convocó a las partes a audiencia oral que se realizó de manera remota a través de la plataforma Zoom, en la que se escucharon los argumentos a favor y en contra de los agravios sostenidos contra el pronunciamiento jurisdiccional. Intervinieron, por la Acusación la representante del Ministerio Público Fiscal, doctora Rocío Guñazú Alaniz, por la parte querellante, la señora G. C. junto con el doctor Ivan Chelia, y por la Defensa el doctor Rafael Cuchinelli, en representación de G. O. U. -quien participó en la audiencia-. 1.- Antecedentes. Mediante sentencia de fecha 29 de noviembre de 2022, el Tribunal de Juicio de la IVta. Circunscripción Judicial de la provincia, resolvió condenar a G. O. U., a la pena de ocho años de prisión efectiva, accesorias legales y costas del proceso, como autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual con acceso carnal (2 hechos), en concurso real, todo conforme arts. 45, 26 a contrario sensu, 119 tercer párrafo, 55, 12, y 29 del CP.- b) Notifíquese, comuníquese y firme que sea líbrese oficio al ReProCoInS (art. 191 tercer párrafo del CPP). Oportunamente, el tribunal juzgó acreditados y condenó a U. por los siguientes hechos: PRIMERO: “Ocurrido en la localidad de Cipolletti, en fecha que no determinada con exactitud, toda vez que se sucedió en idéntico modus operandi y en una cantidad indeterminada de veces, desde el mes de diciembre de 2013 hasta septiembre de 2015, circunstancias en que la denunciante C. G. N. se encontraba en su vivienda sita en …................, su pareja conviviente U., G. O., abusó sexualmente de ella toda vez que estando ella acostada en el dormitorio matrimonial, por la fuerza, la accedía carnalmente por vía anal y vaginal, contra la voluntad expresa de la denunciante, provocándole dolor y sangrado en ocasiones. Conducta que se habría repetido dos o tres veces por semana durante el el período señalado.” SEGUNDO: “Ocurrido en Cipolletti, en fecha no determinada con exactitud pero ubicable entre septiembre de 2015 y mediados de 2019, en horario de la noche y en el domicilio ubicado en …..........., oportunidad en que la denunciante C. G. N. se encontraba en el dormitorio matrimonial de la morada (en el cual convivían), descansando, su pareja en ese momento el encartado U., G. O. se recostó junto a ella en la cama y sin su consentimiento y tomándola por la fuerza, la accedió carnalmente por la vagina y analmente, provocándole dolor y sangrado, hasta que el encartado terminaba y se dormía.” 2.- Habiendo sido escuchadas todas las partes, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia (artículo 240 del CPPRN). Luego de nuestra deliberación sobre la temática del fallo, se transcriben nuestros votos en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes CUESTIONES A RESOLVER: Primera: ¿Es admisible el recurso interpuesto por la Defensa?, Segunda: ¿Qué solución corresponde adoptar?, Tercera: ¿A quién corresponde la imposición de las costas? 3.- VOTACIÓN A la primera cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí, dijo: En su escrito la Defensa acredita que presentó el recurso en tiempo, ante la Oficina Judicial y reúne los requisitos de objetividad y subjetividad. Para completar su presentación el defensor expresa cuales son los agravios que le causa la decisión judicial atacada (artículos 222, 228, 230 y 233 del CPPRN), por lo que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso. ASÍ VOTO. A la misma cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi y el Juez Adrián Fernando Zimmermann, dijeron: Adherimos a la solución expuesta por la Jueza Custet Llambí. ASÍ VOTAMOS. A la segunda cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí, dijo: 4.- Presentación de los agravios y respuestas. Agravios de la Defensa Narra los dos hechos por los que fue acusado U. y sostiene que la sentencia se basa en una ideología radicalizada en la que, a merced de la configuración patriarcal de la sociedad, toda relación de un hombre con una mujer sería un abuso sexual, porque siempre habría una relación de asimetría, de poder y de jerarquías dentro de la pareja, que la pondrían a esta última en una situación de no poder dar su consentimiento libremente. Refiere que el relato central de la víctima es que ella consentía las relaciones sexuales con su pareja bajo el pretexto de que era su deber como mujer y que resignificó esos hechos con la ayuda de una psicóloga que la trató y se dio cuenta que eran abusos sexuales. Entiende que la sentencia ha incurrido en arbitrariedad por cuanto no hace un análisis razonado de la prueba producida y, asimismo, que ha habido una insuficiencia probatoria que impide superar la duda razonable. Aduce que los acusadores no han podido acreditar su teoría del caso más allá de toda duda razonable y que el tribunal de juicio, al concluir que se había demostrado la acusación, realizan una afirmación meramente dogmática. Señala que el primer yerro de la sentencia es sostener que el imputado admitió los hechos denunciados. Y esto no es cierto, porque el imputado admitió que dentro de la relación de pareja mantuvieron relaciones sexuales con la denunciante, de hecho concibieron un hijo, e hizo referencia a determinadas prácticas sexuales consensuadas, pero de ningún modo reconoció o confesó los eventos como se denunciaron. Enfatiza que la fiscalía y la querella trajeron una sola prueba directa, la declaración de la denunciante, y asevera que las restantes pruebas periféricas no alcanzan para sostener ese relato en soledad y para alcanzar el estándar probatorio requerido para condenar. Entiende que, en este caso, no se verificaron la coherencia interna, externa y la persistencia del relato, para corroborar la declaración de la denunciante. Critica la valoración efectuada en la sentencia de las declaraciones de la Lic. Orange, la Lic. Piergentile, y de la Dra. Cuadrado, que a su criterio, no validan el relato de la víctima. Puntualiza estos testimonios y destaca que, en el caso de la Lic. Piergentile, ésta admitió que fue ella quien la ayudó a C. a resignificar como abuso sexual esos hechos cuando la víctima no le daba el carácter de tales. También indica que existen contradicciones internas en el relato de C., y que tienen que ver con la modalidad comisiva de los supuestos abusos. Señala que la sentencia descartó la existencia de violencia de género, de modo que solo quedó la fuerza física, lo que, en su opinión, no surge del relato de la víctima. Refiere que ella dijo que hizo fuerza y que fue bruto, pero no habló de violencia física. Menciona los dichos de la denunciante, que, a su entender, dan cuenta de un consentimiento que pudo ser manipulado, pero que no está dentro de lo que se acusó. Dice que de ello da cuenta el alegato final de la querella que hizo hincapié en que el hecho de que ella haya tolerado los actos no significa que los consintiera. Continúa diciendo que también debe tenerse en cuenta, al analizar el relato de la víctima, que era directora de un colegio y que había recibido educación sexual, de lo que infiere que es poco creíble que no se haya dado cuenta durante la relación de que esos actos eran abusos sexuales. Señala como otro yerro del tribunal, en lo que respecta a la coherencia externa, al decir que el estrés postparto que padecía la denunciante, era lo que producía que la víctima no pudiera consentir las relaciones sexuales. Esto no fue dicho por la Lic. Orange ni por la Lic. Piergentile, sino que lo introdujo sorpresivamente el tribunal. Cuestiona que el tribunal excluyera la prueba del Lic. en informática Obreque, que declaró sobre unos chats que se produjeron entre el imputado y la víctima entre el 2011 y el 2017, porque no se especificó la fecha de cada una de las conversaciones. Entiende que esto se debió meritar como desincriminante para el imputado. Respecto de la persistencia del relato, aduce que tampoco se acreditó porque la única que dice que le develó algunas situaciones, es la Lic. Piergentile sin entrar en mayores detalles, y ello luego de la separación. Anteriormente nadie supo de la situación. El segundo agravio tiene que ver con la arbitrariedad de la sentencia por existir contradicciones insuperables en su fundamentación, lo que la descalifican como un acto jurisdiccional válido. Argumenta que la sentencia mal puede descartar la existencia de violencia de género, y luego afirmar que el imputado se habría aprovechado de la vulnerabilidad de la denunciante, situación que, además, es distinta al uso de la fuerza por el que sí fue condenado. Como tercer agravio esgrime la violación del principio de igualdad al analizar las circunstancias del hecho que afectan tanto a la denunciante como al acusado. Refiere que el tribunal no tuvo en cuenta lo que la defensa expuso en la etapa de cesura y que debieron ponderar para la etapa de la responsabilidad. La Lic. Piergentile dijo que la víctima consentía los actos por estar inmersa en una sociedad patriarcal, pero U. también estaba inmerso en la misma sociedad, entonces, se pregunta el defensor, qué hace suponer que U. sabía que realizaba un acto delictivo. En cuanto al cuarto agravio, postula una violación al principio del contradictorio y en fundamentalmente al principio de imparcialidad, porque los juzgadores no pueden suplir las deficiencias de los acusadores y hacer actividades de parte. Sobre este punto, refiere que la sentencia, al descartar la pericia informática de la defensa, sostuvo que los mensajes pudieron ser del período en que eran novios, pero esto no fue planteado por la Fiscalía ni la querella. El quinto agravio tiene que ver con la inversión de la carga de la prueba y violación al principio de inocencia. En este aspecto, aduce que los jueces pusieron en cabeza de U. que diga expresamente cada uno de esos mensajes en qué fecha se produjeron, de modo que, a su entender, se le está pidiendo que demuestre su inocencia. Finalmente, expone una violación al principio de congruencia ya que, al momento de sentenciar, el tribunal, sostuvo que se trataba de un hecho del tipo real continuado y esta es una calificación jurídica distinta a la que dio la acusación. Además, esta modificación fue en perjuicio del imputado. Por estos agravios, solicita que se revoque la sentencia y que el tribunal asuma competencia positiva sin reenvío. Subsidiariamente, solicita una disminución de la pena ya que al considerar el delito como continuado multiplicaron los hechos durante el período acusado y no fue lo que solicitó la Fiscalía. Respuestas de la Fiscalía y Querellante La Fiscal refiere que es un caso complejo donde los hechos han sido reiterados en el tiempo, y explica que se estableció la plataforma fáctica de esa manera, por un cambio de domicilio. En relación con el primer agravio, refiere que el defensor no explica por qué existe arbitrariedad. Solamente se remite a testimonios y no especifica el error judicial en el que cae el tribunal. Afirma que si bien no comparte la postura de no tener por acreditada la violencia de género, el hecho se determinó desde el control de acusación en adelante, o sea que no hay una violación al principio de congruencia. Dice que el defensor confunde lo que es la coherencia interna del relato con el análisis de credibilidad, y esto último con la veracidad que le de el tribunal. Puntualiza el relato de la víctima sobre las circunstancias de los hechos y resalta que no comparte en absoluto lo que dijo el doctor Cuchinelli de que una persona preparada, docente y demás, no pueda ser víctima de violencia de género y de un abuso sexual. Eso es un estereotipo. Afirma que la sentencia hace como un racconto para tener por acreditada la utilización de la fuerza, aunque descarta la violencia de género. Aduce que la defensa no planteó como teoría que U. tuviera un error de prohibición, sino que la postura de la defensa fue que el motivo de la denuncia era por venganza por la denuncia que U. le había hecho por maltratar al hijo que tenían en común. Respecto de la pericia de Obreque, refiere que en ningún momento la defensa le consultó la fecha de los mensajes. No puede achacarle a la fiscalía no haber realizado una prueba o no haberla ejecutado de manera correcta cuando era una prueba propia de la defensa. Desmiente que se haya puesto en cabeza de U. demostrar su inocencia, ya que lo que valoró el Tribunal es que la prueba de cargo fue contundente y también que hay cuestiones que no se pueden corroborar por la vergüenza que sentía G. Respecto del concurso real, asegura que ello no perjudicó al imputado al establecerse la pena. Solicita, por lo expuesto, que se confirme la sentencia impugnada. Consultada por el Tribunal si la señora se da cuenta en el 2018 que eran agresiones sexuales, ¿cómo el imputado se pudo dar cuenta de que eran agresiones sexuales?, responde que la víctima dijo que ella le manifestaba que no quería tener relaciones sexuales. Expresa que había diferentes situaciones, por ello la acusación se centró en la violencia de género, de por qué ella no podía decir un no rotundo. A su turno, la querella adhiere a lo manifestado por la Fiscal y agrega que desde el nacimiento del hijo de la pareja en el año 2013 ella desarrolla una depresión postparto. A causa de esta situación se encontraba con un fuerte desgaste tanto físico como emocional y por ese motivo no tenía deseo de mantener relaciones sexuales. Esto se lo manifestaba al imputado pero éste lo que hacía era accederla carnalmente de todas formas. Que a veces los hechos ocurrían mediando fuerza y otras veces lo que ocurría era una suerte de ataque tendiente a diezmarle la autoestima a la víctima para que cediera y así evitar un conflicto mayor. Con respecto a las contradicciones insuperables que constituyen el segundo agravio, expresa que puede ocurrir tranquilamente un abuso con violencia física y que la víctima como mecanismo de defensa lo interprete distinto a lo que fue para preservar su integridad psicológica. Aclara que esto es una posibilidad fáctica que no se planteó en el debate pero lo dice para responder la crítica del defensor. Considera que tampoco es válido el planteo del principio de igualdad, por cuanto la perspectiva de género es una regla de interpretación que tiende a ver los hechos desprovistos de cualquier tipo de estereotipo. Respecto de la inversión de la carga de la prueba y violación al principio de inocencia, refiere que la tarea de la acusación es acreditar los extremos de la imputación y la defensa introdujo circunstancias de excepción, que debían ser probadas por ellos mismos por imperativo del propio interés. La acusación acreditó suficientemente la plataforma fáctica y la defensa no probó que los mensajes fueran relevantes temporalmente. Solicita que se rechace el recurso de impugnación. Réplica de la Defensa Refiere que no es cierto que la señora C. en su testimonio haya dicho que decía que no y la tomaba por la fuerza igual, dijo que él insistía y que ella terminaba accediendo, lo toleraba, porque era un mandato social. Respecto del error de prohibición, enfatiza que lo introdujo en la etapa de cesura y no fue tenido en cuenta por el tribunal. Entiende que la contradicción de la sentencia radica en que, al excluir la violencia de género, no explica por qué le cree a la víctima en una parte del relato, y en otra no. Palabra del imputado Expresa que G. lo denuncia después que él la denunció a ella el 14/08/2020. Que él no abusó de ella, que tuvieron relaciones como pareja. Palabra de la señora C. Deja en claro que los chats que menciona la defensa son del principio de la relación cuando ella aún vivía en Catriel y eran novios. Que no hubo ningún tipo de conversación de ese tipo luego de que se juntaran en el 2013 en adelante. Que en algún momento sí permitió algunas cosas pero cuando ella decía que no, él no la respetaba. Que ella lo echó de su casa y en ningún momento le pidió volver. 5.- Solución del caso. 5.1. Ante el juzgamiento de un presunto delito sexual cometido en el marco de una relación convivencial, corresponde tener presente el juzgamiento con perspectiva de género. Ahora bien, tal perspectiva de ninguna manera implica despojarnos de un análisis racional de la prueba con prescindencia de parámetros exigentes para la imposición de una condena. Por el contrario, implica desapegarnos de estereotipos genéricos -tanto positivos como nocivos- no solo sobre mujeres, sino también varones y personas no binarias. Consiste en preguntarnos metodológicamente por la situación de las mujeres, sin desatender a las pruebas rendidas y teniendo presente la desigualdad estructural entre los géneros, advertir la naturalización de roles generizados y jerarquizados, así como también la falsa neutralidad del derecho. Aunque ello, claro está, “no exige una decisión a favor de la mujer. Más bien, el método exige a quien toma decisiones el buscar prejuicios genéricos y alcanzar una decisión que en el caso que sea defendible a la luz de esos prejuicios” (Barlett, Feminist Legal Methods, Harvard Review, 1990). 5.2 Luego, en el marco de la revisión integral que se debe al imputado, debe señalarse que el mismo no puede correrse del marco de las proposiciones fundamentales de la plataforma acusatoria, la cual claramente se presenta confusa e imprecisa. Confusa en el primer hecho porque no se entiende si se refiere a varios hechos acaecidos en una cantidad indeterminada de veces con el mismo modus operandi -como surge de la primera parte- o un hecho como surge de la segunda parte. Más defectuosa en el segundo hecho porque resulta injustificado que conforme a las circunstancias del caso- el hecho contenido no haya sido ubicado en un marco temporal más preciso (nótese que se detalla un acceso carnal vía anal y vaginal por la fuerza en el marco de un período de cuatro años sin ninguna otra referencia temporal). 5.3. Previo a introducirme en el análisis de los agravios traídos por la defensa -que se imponen como límite para no caer en la reformatio in pejus- tengo presente que la sentencia ha descartado que los ataques sexuales se hubieran dado por “abuso de poder con sometimiento de violencia de género” y que las razones que ha dado el Tribunal resultan suficientes para descartar tal medio comisivo con respecto a ambos hechos. Entonces, como sostiene la defensa, el único medio comisivo que la sentencia da por acreditado es la fuerza (puntos resolutivos primero y segundo de la sentencia). Cabe destacar además que la sentencia refiere: “concluyo en relación al punto que debo dar por acreditado (sic) la existencia de los hechos, en cuanto a accesos carnales en contra de la voluntad de la víctima; y sin duda alguna la autoría en cabeza del enjuiciado, valiéndose como medio comisivo de la fuerza o aprovechándose de que la víctima no podía consentir los mismos atento las circunstancias”. Esta última situación de aprovechamiento no se encuentra contemplada en la plataforma fáctica y tampoco es tenida como acreditada al enunciar los hechos comprobados (puntos primero y segundo citados). 5.4. Sentado ello, la defensa se agravia, en primer término, de que el fallo refiere que U. aceptó los hechos, cuando ello no fue así. En efecto, el acusado aceptó haber tenido relaciones sexuales con la denunciante, pero negó que hayan sido bajo las circunstancias y las modalidades referidas por la acusación. En su descargo, expresó en juicio “creo que tuvimos 5 audiencias de control de acusación donde me informaron en algún momento que la pena que me iban a solicitar abarcaba de 5 a 15 años o 6 a 15 años si no me equivoco. Luego tuvimos un primer ofrecimiento el acuerdo donde desaparecía ese tiempo y aparecían 3 años si yo me declaraba culpable, dije que no porque no es así. Después volvieron a ofrecer otra cosa y dijeron "te recaratulamos la causa a intento abuso, a intento de violación, entonces te damos 2 años", y les dije "¿por qué?", mis abogadas me dijeron "no es mala opción, es una opción que podés tomar porque se terminaría acá, porque saldríamos del problema", pero no soy yo solo en esto, no estoy yo solo acá, está nuestro hijo también, yo no puedo aceptar declararme culpable y dejarlo a él aparte. No me declaré culpable porque no lo soy, no me declaré culpable porque soy inocente, yo no abusé de mi ex pareja, repito "quizás hice algo peor, yo denuncié a mi ex pareja" y eso no te lo perdonan”. Sin perjuicio de que no resulta comprensible, en el marco del principio de legalidad y objetividad, que la fiscalía sostenga una acusación en este juicio por abuso sexual con acceso carnal y que previamente haya realizado los ofrecimientos referidos por hechos que se alejan claramente de la figura acusada, lo cierto es que U. expresó ante los jueces -y nadie lo desmintió- que se negó a los acuerdos ofrecidos que le aseguraban una pena muy inferior a la correspondiente a la presente acusación, quedando más que claro que no aceptó los hechos. 5.5. Claro está que si los hechos hubieran sido aceptados como fueron relatados por la Sra. C., sin duda estaríamos ante la certeza de la existencia del delito enrostrado. Ello por cuanto, este Tribunal ha reiterado con relación a la existencia de consentimiento sexual, que “los estándares internacionales establecen claramente que el elemento principal en la configuración de delitos sexuales es la ausencia de consentimiento libre, voluntario e inequívoco” (Protocolo para juzgar con perspectiva de género, CSJN, México). Sucede que, ante la negativa del imputado de que el contacto sexual haya sido en el contexto y por los medios referidos por la denunciante, corresponde estar a las pruebas rendidas con ajuste al debido proceso legal. 5.6. La defensa se agravia porque considera que existe una arbitraria valoración de la prueba y que los dichos de la denunciante no tienen suficiente corroboración. Existen, a su criterio, contradicciones insuperables en su fundamentación, lo que la descalifican como un acto jurisdiccional válido. Argumenta que la sentencia mal puede descartar la existencia de violencia de género, y luego afirmar que el imputado se habría aprovechado de la vulnerabilidad de la denunciante, situación que, además, es distinta al uso de la fuerza por el que sí fue condenado. En efecto, adelanto que entiendo que le asiste razón a la defensa y que, al condenar, el tribunal ha incurrido en arbitrariedad porque efectivamente los jueces descartaron abuso de poder por sometimiento por violencia de género y trajeron una circunstancia no incluida en la plataforma fáctica: la imposibilidad de consentir. 5.7. Para avanzar en el tratamiento del agravio relativo a la arbitraria valoración de la prueba, cabe recordar que el Superior Tribunal establece criterios rectores en cuanto a la metodología de valoración probatoria. En principio, expresa el Superior Tribunal que el testimonio de la víctima es la prueba fundamental, luego -y no menos importante- que debe ser analizado integralmente, y asimismo, que por sí solo no alcanza para dar por acreditado el hecho por cuanto tiene que ser corroborado por otros indicios y pruebas. Estos indicios y pruebas deben ser analizados rigurosamente a lo que se suman algunas precisiones más: “resulta oportuno traer a colación los parámetros fijados por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Español con respecto a la declaración de una víctima. En concreto, establece una serie de factores que deben valorar los tribunales con la finalidad de indagar sobre la credibilidad y verosimilitud de un testimonio para poder constituirse como prueba de cargo: a) ausencia de incredibilidad subjetiva: se valora la credibilidad del testimonio y se tiene en cuenta la posible existencia de móviles espurios; b) persistencia en la incriminación: que la víctima mantenga una identidad sustancial en el relato de los hechos, y, por último, c) verosimilitud del testimonio: que sea lógico y esté dotado de coherencia interna y externa, es decir, que el propio hecho de la existencia y autoría del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (STS 238/2011, STS 150/2015, STS 722/2017, STS 605/2019, entre muchas otras)”. (STJ Se. 10/22). 5.8. Para dar respuesta a los agravios vertidos, he repasado la totalidad de la información brindada en debate. Con respecto a la credibilidad subjetiva, la defensa apunta a la ausencia -en el testimonio- de credibilidad subjetiva suficiente. Ello, por cuanto la denuncia fue realizada contra G. U. con motivo -y con posterioridad- a la denuncia que él le hizo a la G. C. por violencia física contra el pequeño hijo de ambos (I.). En el debate quedó acreditado que el día 23 de febrero de 2020 U. denunció a C. porque el hijo de ambos presentaba un eritema de 30 cm de largo por 5 cm de ancho en su espalda (testimonio Dra. Nadal). La semana siguiente -según lo informado y no controvertido- la Sra. C. interpuso una denuncia por abuso sexual contra el Sr. U.. El imputado dijo que hizo la denuncia porque temía por la integridad física de su hijo. Ante ello, la teoría de la defensa encuentra cierto asidero. Ello sin perjuicio de que, si bien es sabido que por sí sola la denuncia previa del imputado, no alcanza para desvirtuar el testimonio de la denunciante por cuanto podrían darse determinadas circunstancias que corroboraran su veracidad, lo cierto es que tal situación amerita un exigente y riguroso análisis del testimonio único. La fiscalía sostiene que no hay motivo de odio de C. hacia U. porque ella le dejaba ver a su hijo. Sin embargo, esta situación fue antes de la denuncia por maltratos al niño. De hecho, las cosas cambiaron luego de la denuncia y no antes. La testigo C. quien le alquilaba al Sr. U. en el año 2019 relató que la Sra. C. llevaba a I. casi todos los días de 16 a 18 hs. a la casa del imputado, pudo advertir la buena relación entre los adultos durante mayo y junio de 2019 y que U. cuidaba con dedicación a su hijo. La sentencia soslaya estos extremos de análisis, entre otros necesarios que paso a detallar a continuación. Con relación al episodio objeto de la denuncia de U., C. sostuvo que fue la única vez que le pegó a su hijo I. y que era porque estaba desbordada por la situación con U.. Sin embargo, no solo para esa época ya estaban separados, sino que la testigo N. S. M., narró muy conmovida en debate que ella cuidó a I. en la pandemia y que detectó la violencia a que era sometido el niño por parte de su madre (el niño le habría dicho que su madre le había puesto la almohada en la cabeza y que le había pegado). Por ello -ante la reticencia de U. a denunciar- fue ella misma quien hizo la denuncia a la Senaf, envió mails al juzgado de familia y fue a la Comisaría. Aclaró que no supo si finalmente U. denunció, que jamás la llamaron para preguntarle nada -ni de la Senaf, ni del Juzgado de Familia-. Ella siente que todo esto pasó por su denuncia y requiere con urgencia -visiblemente angustiadaque se aborde adecuadamente la situación del niño. La testigo contó que con su pareja tenían contacto asiduo con U. y C., y que había presenciado -en la época que estaban juntosmaltrato verbal por parte de C. (concretamente en consonancia con lo expresado con U. dijo que la denunciante trataba al niño como “pendejo de mierda” y “pendejo boludo”). Además, expresó que consideraba a G. U. como de su familia. La testigo se sometió con entereza al contrainterrogatorio (que vale la pena recordarle a la fiscalía debe ser respetuoso y decoroso) e impresionó sincera y nadie desacreditó sus dichos sobre las denuncias realizadas en agosto de 2020 contra C. por maltrato a su hijo. 5.9. Con relación a la coherencia interna y externa, cabe señalar que la denunciante hace un extenso relato sobre la relación de pareja y expone, muy angustiada, sus sentires respecto de la relación y lo sola que se sintió al dar a luz. Se había mudado de ciudad y el imputado trabajaba todo el día y además él se tuvo que hacer cargo de la atención de su padre quien en esos momentos se le diagnosticó cáncer. Con relación a los actos sexuales, C. dijo que, si bien al principio las relaciones sexuales eran consentidas, luego no fue así. Expresó: “de noche I. dormía con nosotros, entonces yo me acostaba con él y le daba la teta y había noches en las que G. quería tener relaciones y yo no quería porque estaba con el bebé, o a veces lo estaba amamantando, y él insistía y yo lo corría, y él me penetraba igual. A veces yo estaba amamantando el bebé, y esa situación me provocaba mucho asco porque yo le decía "pará que estoy alimentando al bebé", aparte de que no era una situación agradable porque considero que cuando hay una relación hay un cierto disfrute o goce, y en ese momento lo único que yo tenía era asco porque tenía a mi hijo amamantando, y había veces que yo decía "no" y lo corría y él se enojaba y me empujaba o ponía una almohada al medio... F: luego de que estas situaciones pasaban ¿vos le manifestabas a él disconformidad de lo que había pasado? ¿vos consentías lo que pasaba? V: no porque yo no quería y él lo sabía, aparte si decís "no, ahora no" y a veces el bebé lloraba”…F: y esto que pasaba ¿con qué frecuencia pasaba? V: al principio pasaba más seguido, o sea era como que dos veces, tres por semana. Yo no sé que pasaba por su cabeza porque a veces cuando yo lo corría, que él se enojaba, ponía la almohada, y esa situación a mi me ponía muy mal porque después él me ignoraba, él se enojaba conmigo, yo lo sentía como que era mi deber de mujer tener que consentir sus relaciones, me sentía como hasta en falta.F: ¿te sentías en falta cuando vos te negabas y él respetaba eso o cuando él no lo respetaba? V: que si yo no quería , yo me sentía como en falta porque era como mi deber de mujer también tratar de que él se sintiera bien conmigo, pero yo no quería, yo decía "está el nene", o sea no es contexto para vos me estés penetrando, y aparte no había ningún tipo de satisfacción de mi parte, igual él terminaba, se dormía y listo, y yo me quedaba ahí con el bebé, o sea a veces me levantaba pero me levantaba porque no soportaba y me iba al comedor. Una vez I. tuvo fiebre, había estado varios días enfermo y quiso tener relaciones y yo le dije que no, que no quería, y se enojó, por varios días no me habló”. Agregó que en 2013 estaban teniendo relaciones anales que comenzaron como consentidas pero que luego ella quería cortar: “hubo un día que él quería tener sexo anal y yo no quería, o sea al principio cedí pero como me empezó a doler le dije que no, y él no paró, para mi fue con mucha brutalidad, esa vez yo dije "nunca más", yo no quiero, porque es como que él no para, no para, me lastimó, y yo le decía que no, y yo me quejaba del dolor porque fue muy dolorosa. Desde ese día dije "yo no quiero que tengas más" porque la verdad que estuve varios días después con dolor y sangrado, como que no le importaba, la verdad que yo sentía que no le importaba, era satisfacer sus deseos nada más porque yo cero disfrute de nada porque no lo había”. Relató otro hecho: “el 2015 a mi me operan de vesícula. La verdad que me la pasaba enferma, hoy en día por suerte no, pero en esa época yo vivía enferma, siempre tenía algo. Me operan de vesícula y de una hernia porque del embarazo me quedó una hernia en el ombligo, me dolían los puntos porque le hago reacción a los hilos, es como se me encarnan, me costaba un montón curar, él quería en esos días tener relaciones sexuales, yo le había dicho que no porque me dolía y él insistía, él insistía, yo le decía que no, que esperara porque me dolía y me decía "ay tanto te va a doler". Él no podía entender, a mi me dolía y me tiraba. Esa fue una tarde, no fue a la noche, los chicos no estaban, I. estaba durmiendo, tiene relaciones sexuales vía vaginal pero muy fuertes, él en el teléfono ponía videos porno, los miraba y me penetraba. Fue muy bruto esa vez, yo le decía que parara porque a mi me dolía, fue muy muy bruto, cosa que yo pensé que se me había desgarrado los puntos. Al otro día tuve que ir al médico, obviamente no le dije lo que había pasado, le dije que yo había levantado al nene que era chiquito. En ese momento cuando yo vuelvo del médico me dice "bueno disculpame, no pensé que te doliera". Como tercer hecho relató: “Después en otra oportunidad en esa misma casa nos habíamos mudado de habitación porque como era más fría o no sé, nos habíamos cambiado de habitación, habíamos hecho un cambio de habitaciones, él tiene sexo anal conmigo que yo no quería porque yo siempre me negaba porque me hacía mucho daño, y esa vez también me lastimó un montón, yo fui al baño y sangraba, y en un momento pensé ir al médico, pero era tal la vergüenza. Al otro día le dije, y esto me lo acuerdo, estábamos en la cocina, yo estaba parada contra la cocina y él estaba parado en la puerta del patio y le digo "me hiciste mierda, me duele un montón". Dijo que el imputado era violento con I., que le pegaba un montón, que esas situaciones se veían en el jardín (sobre este punto volveré más adelante). 5.10. Por su parte, U. dijo que C. nunca le perdonó que él atendiera a su padre -que tenía cáncer, - luego del nacimiento de I.. No es cierto lo que sostiene que ella sola se encargaba del niño y que él no atendía a su hijo, que dejó un trabajo para tener más tiempo y cuidarlo especialmente por su condición de imposibilidad de consumir productos con leche que por cuanto ponía en riesgo su vida. Refiere que, si bien comenzaron con una buena relación, luego la misma fue insostenible y que lo dicho por la denunciante respecto de hechos de violencia sexual no es real. Expresa que la relación comenzó como una relación de índole sexual hasta que luego hicieron pareja. Refiere: “Se presentaba entre G. y yo una cuestión de poder, sí había una cuestión de poder, pero de ella hacia a mi, ella es mayor un año y yo soy menor que ella. Esto era así (lee los mensajes): "te voy a violar, violame pendejo". Esa situación de poder tenía ella conmigo que a ver...no me negaba porque lo disfrutábamos los dos y porque era consentido el acto. Lo que nosotros hacíamos era consentido entre los dos, que era lo que yo quería demostrar con esas conversaciones. Hasta le llegaba a preguntar "si en algún momento no te gusta avisame". Concretamente dice así (lee): "si en algún momento no te gusta, decime". Hay otro extracto que dice, yo le preguntaba hasta como hablar: "¿puedo usar un vocabulario más fuerte para hablar con vos, puedo usar otro vocabulario para hablar?". Hay otras partes, esto ya entra cuando yo iba a visitarla a Catriel que dice: "te voy a violar un poquito así salimos a caminar", esto sucedía en las tardes cuando yo iba a verla. Como les dije, esto después lo va a presentar el perito, yo no quiero por ahí leer todo lo que hay ¿si?...en 2014 cuando nos enteramos que I. era APLV, para nosotros fue terrible, no sabíamos que hacer, no sabíamos a que nos enfrentábamos, no sabíamos si se iba a quedar sin respirar por cualquier situación o que le podíamos dar de comer, así que nos cuidamos, tuvimos que modificar nuestra vida, yo les dije recién que dejé un trabajo pero no fui el único que dejó cosas, G. también dejó cosas, G. tuvo que modificar su alimentación porque I. dependía pura y exclusivamente de la teta, era lo único que consumía de leche digamos lo que lo sustentaba… necesitábamos tiempo, nos hacía falta tiempo para solucionar la última etapa de cáncer de mi papá… así que entre las charlas que tuvimos ella dijo "bueno...yo voy a una psicóloga y le pido un certificado psicológico" que hoy es el que mayor tiempo te da para no ir a trabajar, es así, y eso hicimos, por eso la primer psicóloga que ellos ofrecen aparece en el 2014…no fue por otra cosa, yo no abusé de mi pareja como dijo acá ella que tuvo que ir corriendo a buscar una psicóloga, no fue así, necesitamos otras cosas en nuestra vida y nuestro punto de quiebre familiar o nuestra necesidad de tiempo y atención fue nuestro hijo, nuestro hijo era diferente pero era una condición que se le podía pasar, apostamos a eso, no se le pasó. Hoy después de casi 9 años se lo hice saber al juzgado de familia también, le dije: "miren, I. por lo que me dicen hasta teniendo cuidado con su alimentación", entonces me dijeron "llévelo, llévelo usted a hacer lo trámites", y eso lo hice este año, yo hice todo otra vez, los análisis otra vez, todo el recorrido con I. solo con él y que nos enteramos que I. de 4 bajó a 2, I. todavía no es propenso ni a hacer un desafío ni una prueba, recién cuando sea en cero, pero I. era diferente, si, era diferente, I. no era igual que J., J. no molestaba. Decía la mamá: "este pendejo de mierda no es igual a J. que nunca jodió, que nunca dijo nada", J. era más tranquilo pero I. estaba fallado, "este pendejo fallado": eso le decía a un bebé "este pendejo fallado". ..Nunca me perdonó que yo haya atendido a mi papá, jamás, jamás, me lo recalcó cada vez que discutíamos, cada vez que me decía que era un mantenido, cada vez que decía que ella me daba de comer… Ella dice que desconocía cuanto ganaba yo, cuando yo tenía que darle mi recibo de sueldo para que ella se presenta en la escuela por la asignación familiar o algo, hay que presentar el recibo de sueldo, y yo se lo daba a ella y ella lo llevaba, era eso lo que había, me reclamaba más plata que no había, no hay hoy tampoco, es lo que hay. Expreso que en 2018 la situación era insostenible y quería separarse “ le decía "flaca separémosno, flaca me voy, flaca dejame ir", pero no podía, nunca lo logré. Me decía "si te vas te voy a hacer mierda, si te vas te voy a hacer mierda, si me dejas te voy a hacer mierda", y hoy estoy acá después de tratar de defender a I., después denunciar la agresión contra I., no fue un golpe así nomás, le hizo moretón de 30 cmts en la espalda de lado a lado con un cable, ¿se imaginan el dolor que sufrió?, pero pasa a ser todo eso culpa mía, culpa del acoso, no fue solo eso, I. contaba que no quería dormir y no solo que le pegaba a la mañana porque yo tenía llamados a las 3, a las 5 de la mañana, I. me decía "yo papá no comí, mamá está acostada y no se levanta papá, no comí". Así que un día logramos hablar una vez más después de que nos separamos, y en esos 40 minutos le dije que tenía 6 años, que no se podía cocinar solo, que si no podía que me lo deje a mi que yo lo cuidaba. Llegó a amenazarlo con matarlo con un cuchillo de la cocina, por eso I. se quedó 3 meses y medio viviendo conmigo, no se quedó un mes, no se quedó 10 días, fueron 3 meses y medio, casi 4, yo dejé de ver a I. el 14 de agosto del 2020 el día que a mi me denuncia de abuso sexual, ese día dejé de ver a I., fueron 7 meses que no lo vi..: la denuncia la realicé en la comisaría de la familia en Cipolletti… Ese fin de semana pasamos la tarde en el río con I. y le consulté que le había pasado en la espalda porque era evidente el tamaño del moretón que tenía. Primero me dijo que se había caído jugando con A. que era una nenita del jardín que yo conocía que se había golpeado en el parral de la casa, pero nada coincidía en una marca así en la espalda, así que luego se metió al agua, fue, vino, en un momento lo llamé para decirle otra vez que si él se metía mucho más al agua era peligroso porque era más profundo, así que volvió y me dijo "mamá me dijo que no cuente nada porque si lo cuento ella va a ir presa", eso fue lo que me dijo, no me dijo que pasó, no me dijo nada. Desde que me dijo eso que le había hecho la mamá estuve toda la tarde sí, que hacía, que me correspondía, si se iba a cumplir lo que ella me había dicho o no, que tenía que hacer, cual era mi obligación, decidí denunciar. Llegué tarde a la noche ese día del río y fui a denunciar, me tomaron la denuncia y mientras me estaban tomando la denuncia me dijeron "paramos acá, tenés que ir al hospital con tu hijo". Entonces me fui al hospital y me atendió una pediatra, esa pediatra me increpó mal de que le había pasado a I., me dijo "vamos a sacar al nene de acá, vos vas a hablar conmigo", lo sacaron, le dije "lo único que yo la acompaño para ver que la persona con quien se quede I. no le de nada de comer" por la alergia de I.. Hicimos eso, lo dejó con un enfermero y me llevó a otro lugar, me dijo "¿que le hiciste a tu hijo, que pasó con tu hijo?", le dije: "señora, déjeme que le explique, pasó esto, esto, él me dijo que fue la madre, hasta acá sé, no sé nada más, fui a hacer la denuncia y me mandaron acá". Le dije eso y esta mujer llamó a la comisaría, y cuando le dijeron que ellos me habían mandado, recién llamó a I., le preguntó que pasó, le hizo el certificado médico. Lo llevé a la comisaría y ellos me explicaron: "ahora se le va a dar intervención al SENAF que es el organismo que se encarga de estas cosas" 5.11. Ante las versiones contrapuestas, se debe analizar, entonces, si hay pruebas suficientes que apuntalen los dichos de la denunciante y desarticulen el principio de inocencia que asiste al imputado. Entiendo que no hay pruebas suficientes. Veamos. El fallo sostiene la certeza condenatoria en que los hechos relatados por G. habrían sido corroborados por la psicóloga Orange, por Piergentili y por la Secretaria del Juzgado de Familia, la Dra. Cuadrado. Refiere, además, que como la denunciante no contó a nadie los hechos de abuso sexual entonces “es fácil colegir, conforme la sana critica racional, que ese mismo estado psicológico de vergüenza fue el que le impidió…haberle hecho saber de los ataques sufridos a su íntimo amigo C. Al respecto debo agregar, en la misma línea argumentativa que ante la propia terapeuta tratante no pudo en un primer momento referirlos.”. Adelanto que este argumento citado no da respuesta al cuestionamiento de la defensa. Sabido es que las agresiones sexuales se dan en un marco de intimidad y que muchas veces las víctimas no suelen denunciar o hablar al respecto, pero ello no impide -y por el contrario, se impone conforme la amplitud probatoria (ley 26485)- que la corroboración del testimonio se realice por pruebas que sostengan el relato integral de la denunciante. Tal como refiere María Luisa Piqué: “en los casos que involucran violencia contra las mujeres basada en el género, suele afirmarse que la actividad probatoria es compleja dado que no siempre hay registros documentales o fílmicos o testigos directos y ajenos a las partes. Sin embargo, cuando la justicia penal incorpora perspectiva de género y ubica los hechos dentro su contexto, lo cierto es que se puede realizar una investigación exhaustiva” (La recolección y la valoración de la prueba con perspectiva de género en el ámbito de la CABA). En el juicio, la denunciante relató una gran cantidad de supuestas situaciones de violencia contextuales y rutinarias (inclusive delante de otras personas) que no fueron corroboradas mínimamente. Por ello, la defensa se pregunta si tales maltratos existieron cuáles son los motivos por los que no atestiguó su amigo íntimo C., ni el hijo mayor de edad de la denunciante, ni la persona que le dio el dato de la psicóloga Orange, ni ninguna persona que tenía trato con la pareja. Sobre esto nada refiere el Tribunal. Luego de escuchar el testimonio de Orange, concluyo -como lo hace la defensa- que solo acredita el estado de angustia que invadía a G., estado que describió como acompañado de “síntomas compatibles con depresión post parto”. Este estado de angustia ha sido reconocido inclusive por el imputado quien con detalle describió cómo era percibido por él. Mas allá de ello, nada pudo aportar la testigo sobre los hechos denunciados en esta causa y la conclusión de que por ese estado el imputado abusó sexualmente de la denunciante, no solo no fue traído por la acusación, sino que aparece sin suficiente anclaje probatorio. Por su parte, los hechos denunciados por G. no son corroborados con suficiencia por la psicóloga Piergentili. La psicóloga tratante no ha corroborado los extremos relevantes de lo sostenido por la denuncia. Por el contrario, y tal como refiere la defensa, la psicóloga sostuvo que G. “no quería tener relaciones pero que al final terminaba accediendo para no tener conflictos”, que “ella sentía que debía cumplir”, al “principio era naturalizada la situación, luego empezó a ver “lo que quiero”. A mitad de 2018 ella empieza a resistirse (yendo a dormir al sillón por ejemplo) lo que genera conflictos y enojos en U.. Agregó que sabe -por los dichos de la propia C.- que “ella no quería y él la penetraba igual”, “el insistía en el sexo anal pero ella se negaba” y expresó “el NO estuvo presente, al no ser escuchada dejaba hacer, consideraba que no había otra opción”. Como se advierte, si bien la denunciante relató un hecho de penetración anal pese a su negativa, luego refirió otro hecho luego de haber sido operada y un tercer hecho de penetración anal por el cual le recriminó al día siguiente que la había lastimado, ninguno de estos hechos fue referido por la psicóloga, tampoco refirió ningún hecho llevado adelante por la fuerza física (por la fuerza y con fuerza no es lo mismo), tal como requiere la plataforma fáctica ya reseñada. La psicóloga dijo que la denunciante consultó a fines de 2017 y comenzó terapia en 2018, que se encontraba muy angustiada por no poder cumplir con el cúmulo de tareas que afrontaba (quedó acreditado que C. trabajaba doble turno, que se sentía desbordada y angustiada). Si bien la plataforma fáctica refiere un período de abusos sexuales desde 2013 a 2019, la psicóloga refiere que es a partir de 2018 que ella comienza a resignificar los hechos, a resistirse, dejando la cama matrimonial y pasándose al sillón. Nótese que el hecho imputado como número uno sostiene que fue cometido “contra la voluntad expresa”, sin embargo, aquí hay poca claridad sobre el punto porque la psicóloga sostiene que hasta 2018 G. consideraba que tenía el deber de asentir las relaciones sexuales no deseadas. En este punto es probable, en el marco del sistema patriarcal en el que lamentablemente vivimos, que la mujer no deseara mantener contacto sexual desde 2013 y que cediera ante la insistencia de la pareja por creer que era su obligación. Ahora bien, una cosa es dar por sentado que en el caso la mujer no deseaba tener relaciones sexuales y otra que existió un delito de abuso sexual con acceso carnal con todos los recaudos que exige la configuración de un tipo delictual. Tampoco sabemos con exactitud cuándo y cuáles hechos la denunciante fue contándole los hechos a la psicóloga, si antes o después de la denuncia de abuso sexual. La psicóloga dijo que hasta la fecha atiende a la denunciante y solo refirió con precisión temporal que a mediados de 2018 ella resignifica los hechos, comienza a resistirse y a tomar conductas para evitar el contacto sexual. Con respecto a los hechos imputados, cabe destacar que debe acreditarse que se ejecutó “tomándola por la fuerza”. Sin embargo, y no obstante lo significativo del mismo, sobre este hecho nada dijo la psicóloga que aporte corroboración a lo expresado por la denunciante. Sin perjuicio de lo dicho por la psicóloga, lo concreto en favor de la tesis de la defensa es que la denuncia de abuso no se hace, ni cuando presuntamente se resignificaron los contactos sexuales que habían tenido en la pareja (a mediados de 2018) ni apenas se produce la separación (principios de 2019), sino una semana después de que C. es denunciada por violencia física (principios de marzo de 2020). Entonces, si bien es sabido que las mujeres denuncian los abusos sexuales como pueden y cuando pueden, resulta al menos llamativo que la denuncia se haya realizado luego de ser ella la denunciada por un hecho de grave violencia contra su hijo. Asiste razón a la defensa cuando refiere que los dichos de Cuadrado tampoco corroboran los dichos en forma suficiente. La secretaria del Juzgado de Familia dio cuenta del trámite llevado adelante una vez que U. hizo la denuncia y que dio por acreditado, pero se limitó a informar sobre lo resuelto en relación al niño, refiriendo que el imputado ejerció violencia psicológica contra el niño y la denunciante ejerció violencia física contra el mismo. Como es sabido, en estos casos no se trata de creer sino de probar, no se trata de centrarnos en probabilidad de la ocurrencia de los hechos conforme menciona la denunciante, sino en la prueba suficiente para despachar una condena de 8 años de prisión. 5.12. En suma, nos encontramos con un testimonio que encuentra en la prueba rendida insuficiente corroboración en sus extremos fundamentales que puedan darle sustento para despejar toda duda razonable. Tal como determinó la sentencia bajo examen, no existe prueba que sostenga el sometimiento por violencia de género y tampoco existe prueba periférica independiente que nos pueda ilustrar sobre el contexto de violencia que refiere la denunciante ni, mucho menos, ningún indicio que pueda llevar a tener por corroborada la fuerza física aludida para cometer los actos sexuales. Este tribunal ha considerado reiteradamente “que la sentencia tiene que valorar la prueba existente y determinar si es suficiente o no para acreditar los hechos, pero de ninguna manera puede estructurar la duda sobre la consideración de potenciales pruebas que los juzgadores estimen que podrían haberse llevado a cabo” (T.I. 82/22, entre otras). En el caso concreto queda claro que el único testimonio que se relaciona en alguna manera (aunque ya se señalaron la insuficiencia y el contexto en el cual se realiza la denuncia) con lo denunciado por C., es de Piergentili y que los restantes extremos contextuales -ante tal insuficiencia- que requerían ser traídos a juicio para sostener el testimonio quedaron sin corroborar. Ante tal ausencia no puede el Tribunal, suplir la insuficiente prueba de la acusación y dar por sentados hechos con base en íntima convicción. Sin perjuicio de que lo expuesto alcanza para desvirtuar la condena impuesta, mayor abundamiento, cabe señalar que los testigos aportados por la defensa le restaron fiabilidad a la información de la denunciante. Las personas que conocieron a la pareja, como C., impresionó sincero, declaró haber viajado con U. y C. a Chile en 2016 por 3 días y que todo era normal entre ellos, a excepción de una agresión verbal de C. a U. que le dijo “boludo” e “hijo de puta” ante lo cual U. la justificó ante el testigo diciendo que ella estaba cansada por el viaje. Esta información la introdujo ante una pregunta de la propia querella. La otra testigo fue la referida M. quien expresó que G. era agresiva, que era una mujer decidida y empoderada, dando sus razones ante el tribunal. La denunciante C. refirió que U. ejercía violencia física continua contra I., sin embargo, la testigo M. la denunció a la propia C. en agosto de 2020 a raíz de lo que el niño le contó. De hecho, ante la intervención del juzgado de familia no se corroboró ninguna violencia física del imputado hacia el niño, lo cual -en la valoración integral de su testimoniotambién le resta fiabilidad a la información que brinda sobre el comportamiento que atribuye al imputado. Por su parte, la testigo C. relató la buena relación que tenían U. y C. en mayo y junio de 2019 cuando la denunciante llevaba diariamente a I. a la casa del denunciado. 5.13. Con relación al agravio relativo a los mensajes de texto entre las partes en los cuales se evidencia las preferencias de ambos adultos por prácticas sexuales específicas, si bien ha sido reconocidos -ante este Tribunal- por la denunciante como el resultado de un intercambio real entre las partes del que ella tomó parte, dijo que fue al inicio de la relación. Por lo cual, entiendo que nada suma ni resta al caso en favor de ninguna de las dos teorías del caso, por cuanto tal como refiere la sentencia no fue acreditado el tiempo en que se produjo el intercambio epistolar entre las partes. 5.14. Ante lo expuesto, se evidencia que los dichos de la denunciante no han quedado corroborados en lo pertinente y resulta acertada la queja de la defensa sobre la falta de certeza respecto de la ocurrencia de los hechos tal cual fue relatado por la denunciante. Más allá de ello, cabe señalar que a todo evento para imponer una condena en este caso y por los motivos expuestos anteriormente, debió acreditarse que el imputado por la fuerza accedió carnalmente a la mujer (como sostiene el fallo) lo que no ha sucedido. Aun en la hipótesis -no incluida en la plataforma fáctica - de la ausencia de consentimiento por imposibilidad de consentir, además se requiere que el sujeto activo haya podido conocer la efectiva ausencia de consentimiento -que en términos jurídicos se entiende como “acto comunicativo”- por parte de la mujer. Ello no implica de ninguna manera que debe presuponerse el “consentimiento implícito” tan desgraciadamente arraigado en nuestra sociedad machista, pero sí, tal como sostiene la doctrina respecto del imputado, el elemento cognoscitivo tiene necesariamente que comprender todos los factores objetivos del tipo, incluso los de carácter negativo (en este caso Creus refiere como ejemplo -con cita a Zaffaroni- la fata de consentimiento de la víctima en la violación) y en su caso, haber tenido presente el resultado como una consecuencia de su actuar. Como es sabido, el elemento subjetivo del tipo penal exige conocimiento por parte del agente activo para integrar el ámbito de la tipicidad. No se encuentra debatido que el consentimiento en el ámbito jurídico es “un acto comunicativo” y que no puede limitarse al “estado mental” (Género y Derecho Penal: debates actuales, Capellino Maria Elena, p. 87-115, Dir. Tarditti y Monasterolo). En suma, la sentencia no da argumentos para tener por configurado el elemento subjetivo del tipo penal en tanto el tribunal de juicio no argumenta sobre la existencia de dolo. En especial porque hay dudas razonables y no superadas sobre el motivo que la llevó a denunciar, pero también por el propio discurso de la denunciante quien sostiene que había naturalizado la situación, que accedía para no tener conflictos, que si le decía que no él se enojaba y ponía una almohada en el medio de la cama, que ante su negativa el imputado no le hablaba por varios días, todo lo cual no lleva directamente a señalar que ante la negativa el accedía por la fuerza (como lo da por acreditado el fallo). La omisión de tratamiento adecuado del tópico, así como las falencias señaladas en la valoración probatoria, descalifican la condena como acto jurisdiccional válido. 5.15. El Superior Tribunal ha dicho: “… la reconstrucción de hechos acaecidos en el pasado que lleva adelante el juez penal en sus sentencias no se produce en idénticas condiciones a las que rodean la actividad de un historiador. Pues, a diferencia de lo que sucede en el campo de la historia frente a hipótesis de hechos contrapuestas, en el derecho procesal penal el in dubio pro reo y la prohibición de non liquet (arg. Fallos: 278:188) imponen un tratamiento diferente de tales alternativas, a partir del cual, en definitiva, el juez tiene impuesto inclinarse por la alternativa fáctica que resulta más favorable al imputado" (CSJN en causa "Tomasi", del 22/12/2020, considerando 6°, último párrafo), que es lo que se ha planteado en autos. Por último, cabe sostener que los criterios de amplitud probatoria resultantes de una hipótesis de investigación de hechos acaecidos en un contexto de violencia de género, aunque hacen necesario meritar los elementos conducentes para la solución del caso justamente en dicho marco (es decir, tomando en consideración las condiciones de desigualdad de poder entre víctima y victimario), no introducen la potestad de una convicción de menor grado, en la medida en que la aplicación de una pena solo puede estar fundada en la certeza del Tribunal acerca de la existencia de un delito atribuible al acusado (ver última parte del tercer párrafo del considerando 11° del fallo de la CSJN arriba citado)” (STJ Se 7/21). A su vez, debe recordarse que “[l]a falta de prueba plena de la responsabilidad en una sentencia condenatoria constituye una violación al principio de presunción de inocencia” En este sentido, cualquier duda debe ser usada en beneficio del acusado” (CIDH Zegarra Martin, 2017). 6. En función de lo expuesto, la sentencia no resulta un acto jurisdiccional válido, deviniendo innecesario el tratamiento de los restantes agravios de la defensa, por lo cual corresponde hacer lugar al recurso de la defensa y anular la sentencia de condena y el debate precedente y reenviar para un nuevo juicio. 7. Por último, ante la contundencia del testimonio de la Sra. M. con relación al niño I., y en especial teniendo presente que nunca fue llamada a brindar información pese a la gravedad de lo que dijo haber escuchado de parte del niño- en aplicación de la ley 4109, ley 26061, art. 3 CDN y art. 22 de la ley 4199 entiendo que debe ponerse su testimonio en conocimiento a la Defensoría de Menores a fin de la intervención que estime pertinente en función del resguardo del Interés Superior del Niño. ASÍ VOTO. A la misma cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi y el Juez Adrián Fernando Zimmermann, dijeron: Adherimos a la solución expuesta por la Jueza Custet Llambí. ASÍ VOTAMOS. A la tercera cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí, dijo: Que en razón de lo resuelto en la precedente cuestión las costas se imponen por su orden (art. 266, CPP), regulando los honorarios de los doctores Rafael Cuchinelli (Defensa) e Ivan Chelia (Querella), respectivamente, en el 25% de la suma que se le fijara a los representantes de cada parte en la instancia de origen (art. 15 L.A.), en razón de la extensión de sus labores, la complejidad del caso, el resultado obtenido, las etapas consumadas y las restantes pautas de la ley de aranceles vigentes. ASÍ VOTO. A la misma cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi y el Juez Adrián Fernando Zimmermann, dijeron: Adherimos a la solución expuesta por la Jueza Custet Llambí. ASÍ VOTAMOS. Por ello, EL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO RESUELVE: Primero: Hacer lugar a la impugnación interpuesta por la defensa de G. U. O. y anular la sentencia de condena y el debate precedente y reenviar para un nuevo juicio. Segundo: Imponer las costas por su orden y regular los honorarios de los doctores Rafael Cuchinelli (Defensa) e Ivan Chelia (Querella) en el 25% de la suma que se les fijara a los representantes de cada parte en la instancia de origen (art. 15 L.A.). Tercero: Comunicar a la Defensora de Menores el contenido del testimonio de la testigo C. a los efectos señalados (art. 22 ley 4199). Cuarto: Registrar y notificar. Firmado por la Jueza María Rita Custet Llambí y los Jueces Carlos Mohamed Mussi y Adrián Fernando Zimmermann. Protocolo N°132. |
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| Texto Referencias Normativas | (sin datos) |
| Vía Acceso | IMPUGNACIÓN ORDINARIA |
| ¿Tiene Adjuntos? | NO |
| Voces | ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL - CONDENA - NULIDAD DE SENTENCIA - ADMISIBILIDAD DEL RECURSO - ABSURDA VALORACIÓN DE LA PRUEBA - VIOLENCIA DE GÉNERO - FALTA DE PRUEBA - DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA - VALORACIÓN DE LA PRUEBA - CONVIVIENTE - VALORACIÓN DEL JUZGADOR - ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA - VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - DOCTRINA DEL SUPERIOR TRIBUNAL - PRUEBA - BENEFICIO DE LA DUDA - MOTIVACIÓN DE SENTENCIAS - ELEMENTO SUBJETIVO - TIPO PENAL - CONSENTIMIENTO - REENVÍO |
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