Fallo Completo STJ

General Roca, 15 de marzo de 2.024.

Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "BRAVO PEDRO ADRIÁN C/ ZETONE Y SABBAG S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (L)" ( Expte. N° RO-12618-L-0000).
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Victorio Gerometta, quien dijo:

I. RESULTANDO: Se inician los presentes actuados con la demanda incoada por Pedro Adrián Bravo contra Zetone y Sabbag S.A. por la suma de $568.173,43 en concepto de reparación integral de los daños y perjuicios por incapacidad psicofísica derivada del trabajo fundado en las normas del Código Civil.

Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 6, 21, 19 y 46 de la LRT y del Decreto nº 717/96, por violar la división de poderes, las facultades atribuidas a las provincias, el acceso al juez natural y el debido proceso. Cita el fallo Castillo.

Describe que se desempeñó laboralmente para Zetone y Sabbag desde el año 2.001 en tareas de embalador de primera y que en postemporada hacía repase de las frutas, casi siempre en invierno; que la fruta estaba en las cámaras frigoríficas y túneles a muy baja temperatura.

Describe que la patronal no le entregaba la ropa térmica, adecuada para el frío.

Sostiene que laboró hasta que en julio de 2.015 pidió licencia que le correspondía y sin goce de sueldo para no trabajar en invierno, hasta la próxima temporada 2.016.

Afirma que desde 2.014 en que estaba vigente la cobertura asegurativa con PROVINCIA ART S.A. se le realizaron los primeros estudios que arrojaron que presentaba hipoacusia bilateral, sin perjuicio de lo cual se le negó prestaciones médicas y económicas; continuó realizándose estudios los años subsiguientes de forma particular. Dice que frente a la solicitud de prestaciones a la empleadora, esta lo derivó al hospital local.

Dice que tomó conocimiento de su incapacidad el 20 de abril de 2.016 cuando la ART le remitió carta documento mediante al cual le informó que presentaba enfermedad inculpable.

Refiere que el 03-11-2.014 fue diagnosticado de hipoacusia por perforación de tímpano del oído izquierdo por la Dra. Bauman, certificando que presentaba hipoacusia neurosensorial bilateral de grado moderado, acentuado en oído izquierdo por componente conductivo debido a perforación del tímpano central en el oído izquierdo, con moderado trastorno del lenguaje, sugiriendo audífonos. Que en el año 2.017 la Dra. Aseff informó que no era una enfermedad inculpable; que por el contrario presentaba una enfermedad que causó hemorragias y la perforación del tímpano, derivada de los reiterados y constantes ruidos y el excesivo frío sin protección, por su trabajo en las cámaras frigoríficas y con la máquinas en el galpón de empaque. Afirma que el Dr. Ambroggio dictaminó que presentaba 13,53% de incapacidad.

En fecha 03-02-2.016 renunció a su trabajo.

Sostiene que su hipoacusia y acufenos, tuvieron como antecedente la sobrecarga o sobreuso de la zona afectada; que laboraba durante las temporadas levantando cajas de fruta de más de 20 kgs, con máquinas embaladoras y clasificadoras que producen ruidos ensordecedores. Que durante las postemporadas trabajaba no solo de embalador, sino que ingresaba a las cámaras frigoríficas y túneles a repasar la fruta, sacar cajas para la venta en pleno invierno. Dice que en algunas oportunidades tuvo hemorragias de los oídos, pero iba al médico, lo medicaban y no le indicaban que se cuidara los oídos del frío. Postula que también tiene afectada la columna lumbar.

Refiere que actualmente presenta importante daño físico y psíquico a causa de la enfermedad profesional que padece. Afirma que las secuelas físicas que presenta le han generado patología psíquica, con fuertes matices depresivos; postula que al alterarse su capacidad funcional, ello motivó la disminución de funciones psíquicas importantes.

Formula consideraciones sobre la hipoacusia progresiva por exposición a ruidos y las etapas en su desarrollo.

Refiere que el principal signo diagnóstico de la hipoacusia por exposición al ruido es el cambio del umbral auditivo, objetivable por audiometría. Que cualquier oído sometido a un sonido de intensidad suficiente se fatiga y sufre un aumento de dicho umbral que se recupera en un plazo de tiempo de entre 12 a 16 hs (perdida transitoria del umbral) y que los cambios tras este periodo de tiempo sin exposición, son permanentes.

Menciona que son factores que influyen en la lesión auditiva la intensidad del ruido (limite 80 dB para exposición de 40 hs); frecuencia del ruido, tiempo de exposición; que la lesión auditiva inducida por ruido sigue una secuencia exponencial, siendo que si la lesión es importante puede continuar tras la exposición.

Concluye en que presenta una ILPD del 13,57%.

Plantea la inconstitucionalidad del art. 46 apartado 1° de la Ley 24.557, en cuanto a la competencia federal.

Asimismo plantea la inconstitucionalidad los arts. 14 inc. 2b y 15 inc. 2 y consiguientes, en cuanto establecen el pago de prestaciones en forma de renta periódica; peticiona la inconstitucionalidad de los arts. 6, 21, y 39 de la LRT en cuanto exime al empleador de responsabilidad civil, citando al respecto el fallo Aquino de la CSJN.

Practica liquidación, ofrece pruebas, hace reserva del caso federal y solicita que oportunamente se haga lugar a la demanda, con costas.

A fs. 43 se ordenó correr traslado de la acción.

A fs. 51/59, la demandada Zetone y Sabbag S.A. contestó la demanda. Negó todos los hechos invocados que no sean objeto de su expreso reconocimiento. Negó que el actor presente una incapacidad laboral por enfermedad profesional. Negó que el actor realizara tareas de repaso de frutas en postemporadas en las cámaras frigoríficas; que no se entregara ropa adecuada. Negó que el actor tomara conocimiento de su incapacidad laboral (que niega) el 20-04-2.016. Negó las intervenciones y diagnósticos brindados al actor por especialistas de la salud. Desconoce la pericia del Dr. Ambroggio. Negó que el actor renunciara por las dolencias que dice padecer. Negó que la hipoacusia que el actor invoca, tenga como antecedente la sobrecarga de la zona afectada, desconociendo asimismo que las máquinas de embalar produzcan un ruido ensordecedor y que el actor estuviere sometido a ellos de forma permanente. Desconoce documental que detalla.

Describió que el actor realiza tareas de embalado de frutas en el galpón de empaque, trabajando durante las temporadas y en postemporada cuando era convocado.

Afirma que nunca tuvo conocimiento de la dolencia que aquí reclama; que incluso el actor invocó que tomó conocimiento de su dolencia en el año 2.014, sin anoticiarlo de esta circunstancia a fin de realizar controles tempranos. Sostuvo que la hipoacusia no solo puede provenir de ruido excesivo, sino también de causas tóxicas o infecciosas; por lo cual al no comunicarlo no tuvo la empleadora posibilidad de verificarlo; lo que afecta su derecho de defensa.

Si bien reconoce que el ruido y las altas intensidades de sonido son causa de daño a la salud, resalta que el trabajador debe estar expuesto de manera reiterada y constante a elevados niveles de ruido, situación que no se da en relación a la industria frutícola, en especial galpones de empaque; y mucho menos en trabajadores temporarios. Niega que en la planta de empaque exista un ruido mayor a los 85 decibeles de nivel sonoro continuo equivalente. En consecuencia sostiene que el padecimiento de Bravo no puede considerarse una enfermedad profesional.

Ofrece prueba, formula reserva del puesto federal.

Interpone excepción de prescripción, refiriendo que tal como lo invoca el actor en su demanda, tomó conocimiento de sus dolencias el 03-11-2.014, encontrándose en condiciones de accionar desde entonces; por lo cual, siendo que la acción prescribe a los 2 años, a la fecha de la interposición de la demanda el crédito se encontraba prescripto.

Peticiona se rechace la demanda en todas sus partes, con costas.

A fs. 61 se corre traslado de la documental y de la excepción de prescripción interpuesta, lo cual viene evacuado por la aparte actora a fs. 62/63.

A fs. 64 se ordena la producción de las pericias médica y psicológica.

A fs. 65 obra renuncia del apoderado de la demandada, presentándose con nuevo apoderamiento a fs. 73.

A fs. 80 se denuncia el concurso preventivo de Zetone y Sabbag S.A., ordenándose la intervención del síndico por 20 días a fs. 86.

A fs. 94 obra renuncia de la Dra. Delucchi.

En fecha 29-04-2.021 el perito médico oficial solicita la realización de estudios complementarios, los cuales son acompañados al expediente en fecha 27-10-2.021.

En fecha 30-08-2.021 se agrega la pericial psicológica, corriéndose traslado de la misma el 17-09-2.021, desglosándose la impugnación del demandado por su presentación extemporánea.

En fecha 29-10-2.021 el perito médico presenta su informe pericial, corriéndose traslado a las partes; en fecha 12-11-2.021 el actor impugna la pericia, lo cual viene evacuado por el experto en fecha 07-12-2.021.

En fecha 03-05-2.022 obra acta de audiencia de conciliación en la que consta la presencia de las partes.

En fecha 19-05-2.022 se fija fecha de audiencia de vista de causa y se ordena la producción del resto de los elementos probatorios ofrecidos por las partes.

En fecha 06-06-2023 se decreta la rebeldía de la demandada.

Que en fecha 29-07-2.023 se ordena depositar en autos anticipo para la realización de la pericia en seguridad e higiene (alquiler de equipo de medición de ruido).

En fecha 08-06-2.023 se agrega la pericia en seguridad e higiene laboral.

En fecha 15-09-2.023 se agrega informe de SRT y el 12-10-2.023 lo informado por el correo oficial.

En fecha 30-11-2.023 obra acta de audiencia de vista de causa, en la cual conta la presencia de la parte actora, la incomparecencia de la demandada y la declaración de los testigos propuestos; la actora alega, ordenando el Tribunal el pase de autos al acuerdo para dictar sentencia definitiva.

II. CONSIDERANDO: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 55 inc.1º de la Ley 5631, los que a mi juicio son los siguientes:

1. Que el actor comenzó a trabajar bajo las órdenes de la empresa Zetone y Sabbag S.A. el 30-01-2.001, desempeñándose en la categoría de embalador de primera, bajo la modalidad de contratación permanente discontinuo, laborando durante las temporadas y en postemporada cuando era convocado (contestes las partes y conforme surge del recibo de haberes adjuntado a fs. 25).

2. Intercambio epistolar. a) Que en fecha 26-01-2.016 la empleadora intimó al actor a ocupar su puesto de trabajo para la temporada 2.015/2.016 bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono de trabajo (conf. carta documento de fs. 08 acompañada por la demandada); b) Mediante telegrama de fecha 03-02-2.016 el actor renunció a su trabajo (conf. pieza postal de fs. 21 acompañada por el actor, cuya autenticidad tendré por acreditada mediante informe del corro oficial agregado en fecha 12-10-2.023). c) Que en fecha 13-03-2.013 el actor denunció a la ART que presentaba enfermedad profesional provocada por ruidos continuos, permanentes y ensordecedores de las máquinas clasificadoras y embaladoras, y por trabajar en las cámaras frigoríficas, durante más de 14 años para Zetone y Sabbag S.A. (a fs. 13, cuya autenticidad tendré por acreditada mediante informe del correo oficial agregado en fecha 12-10-2.023).

3. Que del informe de SRT, del "Historial de siniestros" consta denuncia de siniestro ante Provincia ART S.A. de enfermedad profesional por "Efectos del ruido sobre el oído interno Pérdida de la audición provocada por ruido Trauma acústico", con fecha de primera manifestación invalidante el 14-04-2.016 (conforme informe agregado al expediente en fecha 15-09-2.023).

4. En fecha 22-08-2.016 el actor remitió nota a la SRT solicitando su intervención por DIVERGENCIA EN LAS PRESTACIONES, denunciando haber sido atendido por la ART en noviembre de 2.014 con diagnóstico hipoacusia bilateral (con. surge del oficio confronte de correo privado Full Postal de fs.19).

5. De la pericia médica oficial se extraen las siguientes conclusiones: "En el examen informal la atención, memoria y lenguaje no presenta déficit. Su actitud es activa e indiferente, sin que se aprecien actitudes patológicas... Impresiona no tener dificultad para mantener la conversación durante la audiencia, sin necesidad de levantar la voz, utilizando en todo momento tapabocas. Los conductos auditivos externos impresionan permeables. Pabellones auriculares normoimplantados, sin alteración traumática de la forma. En oído izquierdo presenta perforación timpánica central, con escasa visualización de membrana timpánica. En oído derecho la membrana timpánica impresiona despulida, observándose placas blancas nacaradas en la periferia, de posible origen secuelar (otitis media crónica?) no evidenciándose perforación timpánica en dicho oído. Resto del examen sin otras alteraciones objetivas en relación con la enfermedad profesional denunciada EXÁMENES COMPLEMENTARIOS SOLICITADOS 3 audiometrías realizadas el día 15/10/21 en horarios diferentes. 10hs: OD:500Hz:25Db, 1000 Hz:40Db, 2000Hz:50Hz, 4000Hz:65DB OI:500Hz:65Db, 1000 Hz:75Db, 2000Hz:80Hz, 4000Hz:80DB 11:35: OD:500Hz:30Db, 1000 Hz:35Db, 2000Hz:55Hz, 4000Hz:75DBOI:500Hz:60Db, 1000 Hz:75Db, 2000Hz:80Hz, 4000Hz:75DB 15:00: OD:500Hz:25Db, 1000 Hz:35Db, 2000Hz:50Hz, 4000Hz:80DBOI:500Hz:60Db, 1000 Hz:75Db, 2000Hz:85Hz, 4000Hz:80DB".

El experto concluye: "Al momento del acto pericial, el actor presenta perforación timpánica a nivel de oído izquierdo, y en oído derecho, la presencia de membrana timpánica despulida, con placas blandas nacaradas periféricas.

Desde el punto de vista médico laboral, la exposición al frio no condiciona patología auditiva especifica, tanto de la membrana timpánica como hipoacusias inducidas por Frio.

En cuanto a las hipoacusias inducidas por ruido, no existe evidencia de exposición a ruido, tanto en cámara frigorífica como en la actividad como embalador, tampoco se dispone de estudios que determinen la existencia de dicho agente de riesgo.

Por otra parte, la curva audiométrica de fecha 2014, no se corresponde con las propias de las hipoacusias por ruidos, puesto que existe un franco componente izquierdo, no solo en frecuencias altas, sino también en frecuencias bajas, las cuales no se condicen con exposiciones al ruido.

La presencia de patología a nivel de tímpano, supone la existencia de un factor ajeno a la actividad laboral, como principal productor de la patología del actor.

Se solicitó audiometrías seriadas, las cuales fueron realizadas en fecha 15/10/2021. Sin embargo las tres audiometrías se realizaron en el mismo día. La reglamentación vigente determina que dichos estudios deben realizarse con un intervalo no menor de siete días, y con un reposo auditivo de por lo menos 24 horas. Sin embargo, las curvas audiométricas objetivadas, tampoco tienen la características de las hipoacusias inducidas por ruido".

En virtud de lo expuesto determina que la patología reclamada por el actor, no tiene origen laboral, tanto sea por exposición a ruido, o al frio.

6. Que de la pericia en Seguridad e Higiene del Ing. Hugo Donald Castro, surge que no se proveyeron los recursos para el alquiler de instrumentos de medición ni se presentaron protocolos de medición anual exigidos por Res. SRT 85/12 1 1 Resolución SRT 85/2012 Protocolo para la Medición del nivel de Ruido en el Ambiente Laboral.

Informó que las cámaras frigoríficas de conservación de la fruta operan en orden del de 0 a -1 ºC; que si se opera en el interior con los ventiladores encendidos, el estrés térmico por frío aumenta. La Res. MTESS 295/03 establece que los requisitos especiales de diseño de las cámaras frigoríficas incluyen lo siguiente: - en las cámaras frigoríficas, la velocidad del aire se debe minimizar cuando sea posible, no sobrepasando el valor de 1 metro/segundo (200fpm) en el lugar de trabajo, lo cual se puede conseguir mediante sistemas de distribución de aire diseñados de manera apropiada. - se proveerá ropa especial de protección contra el viento, sobre la base de velocidades del aire a que estén expuestos los trabajadores.

Establece la normativa vigente -Res. MTESS 295/03- que debe proveerse indumentaria con capacidad de aislamiento del frío; la destreza manual para prevenir accidentes requiere una protección especial de las manos.

No se agregó al expediente documentación que evidencie la entrega de elementos de protección personal 3 del tipo auditiva ni otra, ni registros de capacitación sobre ruido, vibraciones, como así tampoco Programas Anuales de Capacitación.

III. Corresponde a continuación expedirnos sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 55 inc 2 Ley 5631).

a). Inconstitucionalidad arts. 21, 22 y 46 LRT. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Castillo" (07/09/04) resolvió la inconstitucionalidad del art. 46 apartado 1 de la LRT en cuanto establece la competencia federal para entender en acciones judiciales derivadas de accidentes de trabajo, "en razón de vulnerar las autonomías provinciales a la luz de lo normado por el art. 75 inc. 12 CN, por trasuntar conflictos entre privados, y no resultar por la materia ni las personas, cuestión o agravio federal alguno", por lo que las mismas deben ventilarse ante los tribunales laborales locales.

Este criterio fue seguido por el STJRN en "Denicolai" (10/11/04), entre muchos otros, y que determinan la competencia de este tribunal para entender en la acción planteada.

De igual modo resultan inconstitucionales los arts. 21 y 22 de la LRT en cuanto imponen el paso previo por las Comisiones Médicas, y el procedimiento administrativo allí regulado el cual resulta optativo para el trabajador, que no puede ver cercenado el acceso de su litigio al juez natural, que resulta el juez laboral provincial, tal como lo entendiera la CSJN en el citado fallo "Castillo", y ratificado en "Venialgo", "Marchetti" y "Obregón", y por el STJRN en "Denicolai", "Durán", y otros.

De conformidad con ello, corresponde rechazar la excepción de incompetencia planteada por la demandada, pues este Tribunal cuenta con aptitud para entender en autos, según lo dispuesto por el art. 7 ap. I inc. a) de la Ley 5631.

b). Excepción de Prescripción.

En relación a la primer cuestión, antes de la reforma introducida por la Ley 26773, sólo teníamos dos reglas en la materia de accidentes de trabajo, que eran las establecidas por el art. 44.1 de la L.R.T., que establece: "Prescripción. Las acciones derivadas de esta ley prescriben a los dos años a contar de la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral".

Sin embargo la reforma operada por la Ley 26.773 introdujo en el artículo 4º, apartado 5º lo siguiente: "La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación". Se alude a la notificación de las sumas correspondientes, que tiene obligación de realizar el deudor -ART-, una vez determinada la incapacidad definitiva del trabajador por parte de la Comisión Médica. Fecha que habrá de considerarse, salvo que se demuestre que el trabajador tomó conocimiento de su mayor incapacidad en fecha posterior.

Es decir, que para que opere dicho inicio del plazo prescriptivo, debe la A.R.T. remitir una notificación al trabajador en la que deberá informarle: a) Determinar monto indemnizatorio; b) Notificar a los acreedores la extensión cuantitativa de la prestación dineraria; c) Poner esa indemnización a disposición de los beneficiarios."

De acuerdo a todo, ello, y aun ciñéndonos a las disposiciones del art.44 LRT y art. 4 ap.5º de la Ley 26773, el plazo para efectuar el reclamo judicial habría comenzado a correr a partir de la notificación de la suma liquidada por la ART, el que en el caso de marras no existió, porque la ART no estableció incapacidad alguna ni existió dictamen en tal sentido del organismo administrativo.

Nada dice la norma respecto del supuesto en que dicha comunicación no se formalice, por ejemplo, como ocurre en el caso de marras. No obstante, ello no significa que en tales casos no opere la prescripción.

Más allá de la normativa puntual reseñada, en la práctica suelen presentarse muy diferentes situaciones, que han llevado a una rica elaboración jurisprudencial, que permite establecer en realidad como punto de partida del plazo prescriptivo, la fecha en que el trabajador toma conocimiento efectivo de que es portador de una patología relacionada con el trabajo, que le produce una incapacidad laborativa, pues a partir de dicho conocimiento es que nace la acción, encontrándose en condiciones de ser ejercida.

Esta postura ha sido la seguida desde antaño por este Tribunal y por el Superior Tribunal de Justicia de Rio Negro, tal como se hiciera en autos en "GONZALO VERÓNICA MARGARITA DEL CARMEN C/ PREVENCION A.R.T. S.A. S( ACCIDENTE DE TRABAJO" (EXPTE. Nº H-2RO-2257-L1-16), al decirse que el plazo corre "....a partir del momento en que cesa el período de incapacidad temporaria, si lo hubo, o, en general, desde que la incapacidad es definitiva...", aclarándose que esta última no necesariamente es la que debe ser declarada por las comisiones médicas como conclusión del trámite llevado ante las mismas, "...sino aquel estado que se configura, con independencia y sin necesidad de intervención de los organismos del sistema, una vez que el trabajador conoce la irreversibilidad del proceso incapacitante, la minusvalía que le provoca el mismo y las causas laborales que lo originaron, pudiéndose echar mano a los fines interpretativos a las ricas pautas jurisprudenciales elaboradas sobre el tema a la luz de la anterior normativa regulatoria de la materia..." (Cfr. "El Instituto de la Prescripción en el Sistema de Riesgos del Trabajo" , en Revista de Derecho Laboral 2001-2, Ed. Rubinzal Culzoni, Diego Tosca)., haciéndose a su vez referencia a la doctrina sentada al respecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en orden a que "...lo correcto para el plazo de prescripción es arrancar desde aquel hecho que precisamente determina la incapacidad en forma fehaciente (Fallos 306:337), lo que requiere de una apreciación objetiva del grado de incapacidad que ponga de manifiesto el cabal conocimiento de su invalidez por parte del accidentado, sin que pueda suplirse esta exigencia sobre bases inciertas que no demuestran de manera concluyente que el recurrente dejó transcurrir los plazos legales consciente de las afecciones que lo aquejaban (Fallos 308:2077)..." (Cfr. CNAT, Sala X, diciembre 21-996, "Valdez, Oscar D. c/ Erida y otro", en DT 1997-B, pág.1700). y en "GUZMÁN ACUÑA VERONICA DEL CARMEN C/ PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA S/ ORDINARIO" Se. 81/2011 S.T.J. "...Lo cierto y concreto es que mas allá de la letra expresa de la ley de algunas deficiencias que puede presentar en su diseño, la iniciación del curso de la prescripción liberatoria siempre habrá de coincidir con el momento a partir del cual se tiene la correspondiente acción para exigir el cumplimiento de la obligación insatisfechas....(c. Rodriguez Mancini, Jorge y Foglia Ricardo A. Riesgos del Trabajo, op. citada, pag. 115)". Postura reiterada en "ABELARDO JUAN C/ HORIZONTE COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES S.A. S/ APELACIÓN" SE. 109/2017 en el que además se agregó una cita de un pronunciamientos de la C.N.A.T. "...cuando se trata de dolencias de pausada y prolongada evolución para calcular el lapso de prescripción, el momento más adecuado, es por su objetividad, aquel que ha cesado la relación laboral ya que con ello indudablemente se ha puesto fin a los factores lesivos que eventualmente pudieren resultar atribuibles como relación causal (conf. C. NAC. de Apel. del Trabajo Sala I, Arce Marco Antonio vs. Coto C.I.C.S.A. y otro s. Accidente civil, 29.2.2012; Sala VII Dominguez Sebastián Daniel vs. Coca Cola Femsa de Buenos Aires y otro s. Accidente- Acción Civil, 29.4.2011".

En esta particular materia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, la CSJN en los autos "Harguindeguy, Patricia c/Prov. de Bs. As.", sentencia del 16 de abril de 2.002 (Fallos: 325:751) sostuvo que: "...Para el cómputo de la prescripción debe partirse del momento en que los daños fueron conocidos por el reclamante y asumieron un carácter cierto y susceptible de apreciación...". En el mismo sentido, el hito inicial para el cómputo del plazo de prescripción, es el conocimiento por parte del actor de las consecuencias dañosas derivadas del hecho, o la razonable posibilidad de conocerlas (C.S.J.N., Fallos 307:821; conf. López Herrera, Tratado de la Prescripción Liberatoria, págs. 113/4 y 116/9). En el mismo sentido SCBA, "Sauvagne, Carlos c/ Celulosa Argentina SA" del 05/07/2006; SCBA en "Alonso de Sella, Patricia c/ Delle Piane", 11/07/1995; SCJMza en "Rivera", 16/05/2007".

Téngase en cuenta que la CSJN se expidió más recientemente en relación al tema, en autos "Ortega, María del Carmen vs. Federación Patronal Seguros S.A. s. Accidente - Ley especial", fallo de fecha 19/09/2017, Rubinzal on line RC J 7056/17.

Allí se resolvió que: "Se declara procedente el recurso extraordinario federal y se deja sin efecto la sentencia de Cámara que admitió la defensa de prescripción opuesta por la demandada respecto del reclamo por un accidente de trabajo fundado en el derecho civil, cuyo tratamiento había sido preterido por el juez de grado, en tanto presenta una fundamentación aparente que la descalifica como pronunciamiento jurisdiccional con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, toda vez que, para determinar el punto de inicio del plazo prescriptivo -oportunidad en que la trabajadora tomó conocimiento de su incapacidad- tomó en consideración un dictamen de la Comisión Médica que había otorgado el alta a la trabajadora sin atribuirle incapacidad alguna y que dio lugar, tras ser firmado en disconformidad, a un nuevo dictamen que arribó a idéntico resultado, omitiendo tratar las defensas oportunamente formuladas por la apelante, que podían tener influencia decisiva acerca de esta cuestión, en tanto que postulaban que la toma de conocimiento de la incapacidad había tenido lugar después de elaborados aquellos dictámenes, en ocasión de serle practicada una resonancia magnética en su obra social, a lo que se agrega que la Cámara sostuvo que, si bien el reclamo formalizado ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria tenía efecto interruptivo del curso de la prescripción, de las constancias agregadas no surgía la fecha de inicio del trámite, cuando en el acta de cierre del trámite celebrado ante el SECLO se dejó constancia expresa de la fecha de inicio".

Es decir, que la prescripción correrá entonces desde que el trabajador tomó conocimiento efectivo de que es portador de incapacidad definitiva producto de su trabajo o de un accidente laboral.

Corresponde para ello establecer el hito que determina el inicio del cómputo del plazo de prescripción en el presente caso. Con tales parámetros, debe considerarse la acción concretamente ejercida, en base a los hechos relatados en demanda, en los que se funda el reclamo.

Se advierte de ello que el actor persigue la reparación de las consecuencias incapacitantes sufridas con motivo del desempeño de su trabajo. Alega que padece de una enfermedad profesional auditiva, derivada de haber estado expuesto a ruidos y al frío en el desempeño de su tarea, por muchos años.

De la documentación obrante en el expediente y de los dichos del actor surge que inicialmente denunció la enfermedad profesional ante Provincia ART S.A. en fecha 13-04-2.013 (a fs. 13), no obrando respuesta alguna; sostuvo el actor que posteriormente a ello gozó de licencia en la temporada 2.015, retomando en la temporada 2.016, fecha en la cual denunció la enfermedad profesional nuevamente en fecha 14-04-2.016.

Es posible que como consecuencia de la primer denuncia el actor no haya presentado incapacidad, y que en el 2.016 haya tenido un reagravamiento de la sintomatología que invoca al retomar sus tareas, refiriendo a atenciones médicas que constataron la presencia de incapacidad física.

Como surge de lo precedente, el plazo de prescripción no inicia per se con la fecha misma del accidente o primera manifestación invalidante, sino en la medida y cuando el actor conozca las consecuencias dañosas producto del siniestro, que ello le ocasiona una incapacidad laborativa definitiva y que ésta resulta atribuible al trabajo.

En el caso que nos ocupa, no aportó prueba alguna la demandada que dé cuenta de una fecha diferente a la invocada por el actor, de toma de conocimiento efectivo del daño objeto de la pretensión, carga de la prueba que pesaba en cabeza de excepcionante.

Asimismo, cuando se trata de enfermedades de evolución progresiva como la denunciada en autos, se entiende que dicho plazo debe computarse desde el momento en que el trabajador tuvo pleno conocimiento de hallarse incapacitado y que su minusvalía guardaba vinculación con las tareas o el ambiente laboral; que la sola presencia de sintomatología o de episodios aislados impeditivos de su capacidad laboral no son suficientes para inferir de ello que el daño resultaba definitivo. En este sentido se cita precedentes de la CNAT, Sala X, "Leguizamón, Marcelo Alfredo c/ Andrés Lagomarsino e Hijos S.A. y otro s/ accidente - acción civil" 28/07/2008; en similar sentido : CNTA, Sala V, causa "Paz, Hugo Armando c/ Radiotrónica de Argentina S.A. y Otro"; asimismo cita fuente doctrinaria: FERNANDEZ MADRID Juan C. Tratado Práctico del derecho del trabajo, t.2, 3° ed., La Ley, Buenos Aires , 2007, p.1512. (Extractos doctrinarios extraídos de la obra doctrinaria "Régimen Integral de Reparación de los Infortunios del Trabajo", de Carlos Alberto TOSELLI y Mauricio Adrián MARIONSINI, 2° Edición ampliada y actualizada, se terminó de imprimir en Octubre de 2017; Alveroni Ediciones; pgs. 364/365).-

De ello se concluye que el plazo prescriptivo no tuvo su inicio en el año 2.014, ya que nada indica que el actor conociera en forma cierta que ello le hubiera dejado una incapacidad definitiva. Por el contrario, en febrero de 2.016 renunció a su puesto y en fecha 14-04-2.016 denunció la enfermedad ante la ART; fecha esta última que configura el hito inicial del plazo prescriptivo, en cuanto de ningún modo se ha acreditado el efectivo conocimiento en fecha anterior por parte del trabajador de la incapacidad laborativa definitiva que denuncia.

De manera que tomando la fecha de la denuncia (14-04-2.016) y la fecha de interposición de la acción (18-08-2.017), computando el tiempo transcurrido, se tiene que no se ha cumplido el plazo prescriptivo, por lo que corresponde el rechazo de la excepción planteada.

c) Opción por el sistema de reparación integral. (art. 4 de la Ley 26.773).

La ley 26.773 estableció una reforma sustancial, al derogar el art. 39 inc.1 de la ley 24557, que eximía de responsabilidad civil al empleador por los riesgos del trabajo, estableciendo a partir de allí la posibilidad del trabajador de optar entre el cobro de la indemnización tarifada establecida por la ley 24.557 o reclamar civilmente al empleador en los términos del Código Civil.

En los términos del art. 4 de la ley 26.773, el actor interpone acción civil, persiguiendo la reparación integral de los daños y perjuicios derivados de la enfermedad profesional que alega.

Ello torna improcedente el planteo de inconstitucionalidad del art. 39 LRT ingresado por el accionante, por ser una norma que no se encontraba vigente a la época de los hechos denunciados por el actor.

d) Pretensión de daños y perjuicios con fundamento en el Código Civil. Presupuestos de la Responsabilidad Civil.

La controversia se centra en las consecuencias dañosas invocadas por el actor derivadas de enfermedad profesional que alega que contrajo como consecuencia de su trabajo para Zetone y Sabbag S.A. Así mientras que el actor sostiene que presenta patología auditiva consistente en hipoacusia bilateral que se configura como enfermedad profesional; que su dolencia tiene como antecedente la sobrecarga o sobreuso de la zona afectada, trabajando durante las temporadas con máquinas embaladoras y clasificadoras que producen ruidos ensordecedores; y que durante las postemporadas trabajaba no solo de embalador, sino que ingresaba a las cámaras frigoríficas y túneles a repasar la fruta, sacar cajas para la venta en pleno invierno; postulando que en algunas oportunidades tuvo hemorragias de los oídos. Afirma que actualmente presenta importante daño físico y psíquico a causa de la enfermedad profesional que padece.

Por su parte, la demandada afirma que nunca tuvo conocimiento de la dolencia que aquí reclama; que incluso el actor invocó que tomó conocimiento de su dolencia en el año 2.014, sin anoticiarlo de esta circunstancia a fin de realizar controles tempranos. Sostuvo que la hipoacusia no solo puede provenir de ruido excesivo, sino también de causas tóxicas o infecciosas; por lo cual al no comunicarlo no tuvo la empleadora posibilidad de verificarlo; lo que afecta su derecho de defensa.

Si bien reconoce que el ruido y las altas intensidades de sonido son causa de daño a la salud, resalta que el trabajador debe estar expuesto de manera reiterada y constante a elevados niveles de ruido, situación que no se da en relación a la industria frutícola, en especial galpones de empaque; y mucho menos en trabajadores temporarios. Niega que en la planta de empaque exista un ruido mayor a los 85 decibeles de nivel sonoro continuo equivalente. En consecuencia sostiene que el padecimiento de Bravo no puede considerarse una enfermedad profesional.

Presupuestos habilitantes de la Responsabilidad Civil. Despejado esta cuestión, cabe destacar, que en el presente caso para habilitar la reparación integral con asiento en la responsabilidad civil deben invocarse y acreditarse la totalidad de los presupuestos legales exigidos a tal fin, a saber: la actividad riesgosa o el carácter riesgoso o vicioso de la cosa, la acreditación de que el empleador demandado reviste la condición de dueño o guardián de la cosa, la existencia del daño, la relación de causalidad entre el riesgo o vicio y el perjuicio sufrido.

Que así viene impuesto además por la doctrina legal obligatoria (art. 42 L.O.P.J. 5.190), pues la Máxima Instancia Provincial tiene dicho que "...en el ejercicio de la acción civil el actor debe probar ciertos presupuestos que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación como el nexo causal con el daño. En ese orden de ideas, ha dicho la Corte que, "como ya quedó expuesto, el actor ha fundado su reclamo en las normas del Código Civil, a pesar de contar con la protección de un régimen especial, como es el consagrado por la ley 9688. Cuando se hace uso de esa opción -ha dicho ya esta Corte- la aplicación del art. 1113 requiere, para fundar la pretensión resarcitoria respecto de su empleador, la prueba de encontrarse reunidos los requisitos exigidos por las normas cuya aplicación se pretende, ya que, si se prescindiera de esta exigencia, desaparecería toda diferencia entre ambos regímenes -uno, que asegura al trabajador una indemnización tarifada, pero amplía el campo de responsabilidad patronal y, a la inversa, el otro, que no impone límites a la reparación, pero restringe el margen de responsabilidad- (cf. "Giménez, José E. c/ Prefectura Naval Argentina s/ daños y perjuicios", G-426.XXI, recurso ordinario, sent. de julio 28-987, considerando 15). Y en este sentido, no parece razonable escindirlos y acumular los presupuestos necesarios en el primero con los beneficios que consagra el segundo" (in re: "O Mill, Allan E. c/ Provincia del Neuquén", del 19.11.91, L.L. 1992-D-226). En similares términos, pero mucho más recientemente, la doctrina ut supra transcripta aparece recogida en el voto emitido por los doctores Fayt y Lorenzetti en autos "Soria, Jorge L. c/ RAyCES S.A. y otro", del 10.04.07, en el cual expresan que, "cuando se ejercita la opción por la acción de derecho común, debe aplicarse el régimen indemnizatorio previsto en el Código Civil. Ello es así porque un mismo hecho dañoso puede dar lugar a acciones diversas que el derecho pone a disposición de la víctima, de carácter penal, civil, o laboral. Entre las pretensiones con finalidad resarcitoria del daño causado, debe distinguirse aquella que, fundada en el sistema de riesgos del trabajo, tiene una lógica legislativa transaccional, puesto que facilita la acción al establecer presunciones de autoría y causalidad, pero limita la indemnización a los fines de facilitar la asegurabilidad. En cambio, la acción civil se basa en la exigencia de la prueba de los presupuestos de su procedencia y, como contrapartida, hay reparación plena..." (S.T.J.R.N., 24/02/2010, Se. 22/10, "LAVEZZO, FERNANDA LORENA c/MAPFRE ARG. ART Y SOC. ANÓNIMA IMP. Y EXP. s/ACCIDENTE DE TRABAJO s/INAPLICABILIDAD DE LEY", Expte. Nº 23.514/09-STJ).

Y ha resuelto asimismo que "...Ya ha sostenido este Cuerpo y a ello se ha remitido el Tribunal de grado, que para habilitar la responsabilidad civil, no basta con la mera acreditación de un accidente en ocasión del trabajo -lo que sí era suficiente en el ámbito del régimen especial, Ley 24557-, sino que se requería demostrar su mecánica capaz de generar responsabilidad para el empleador a la luz de la previsión normativa de índole civil, es decir, su virtualidad fáctico-jurídica de acuerdo con el diseño de responsabilidad objetiva, con eximente subjetivo solo en el supuesto de culpa de la víctima o de un tercero ajeno cf. art. 1113 del Cód. Civ.-. Existe en consecuencia la necesidad de que, al optar por la acción civil, deba acreditarse la concurrencia de los recaudos establecidos en el derecho común, para que pueda así generarse la responsabilidad del demandado; a saber, la existencia del daño; el carácter riesgoso o vicioso de la cosa; la relación de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa y el perjuicio sufrido, y el hecho de que el demandado revista la condición de dueño o guardián de la cosa. (conf. STJRN3 "ROMERO" Se. 62/13) De tal modo, cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando -cuando se trata de cosas inertes- la posición o comportamiento anormales de la cosa o su vicio, pues en el contexto del párr. 2°, última parte del art. 1113 del Cód. Civil, son tales circunstancias las que dan origen a la responsabilidad del dueño o guardián, quien podrá eximirse total o parcialmente de dicha responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (CSJN in re: "O´Mill, A. E. c/ Provincia de Neuquén", del 19.11.91, consid. 6°, L.L. 1992-D-226) y en el presente caso el a quo analizó y merituó la prueba rendida y no tuvo por acreditados dichos extremos. (conf. STJRNS3 "CORONEL" Se. 68/13)..." (S.T.J.R.N., 29/12/2015, Se. 134/15, "CATRIMAN, BEATRIZ ELVIRA s/QUEJA en: CATRIMAN, BEATRIZ ELVIRA c/PROVINCIA DE RÍO NEGRO -CONSEJO PROVINCIAL DE SALUD PÚBLICA- s/INDEMNIZACIÓN ENFERMEDAD-ACCIDENTE" (Expte. N° 27582/15- STJ).

En estas condiciones, anticipo que en el presente caso considero que si bien se acreditó que el actor efectivamente padece de hipoacusia bilateral, lo cierto es que el reclamante no logra acreditar el agente de riesgo (en el caso ruidos y frio) y la relación causal entre la dolencia y las tareas desempeñadas por el actor para Zetone y Sabbag S.A..

En este sentido, el perito informó que que el actor presenta patología que no tiene origen laboral.

Al momento del acto pericial (examen pericial realizado el 26-04-2.021), informó que Bravo impresiona no tener dificultad para mantener la conversación durante la audiencia, sin necesidad de levantar la voz, utilizando en todo momento tapabocas; que "en oído izquierdo presenta perforación timpánica central, con escaza visualización de membrana timpánica. En oído derecho la membrana timpánica impresiona despulida, observándose placas blancas nacaradas en la periferia, de posible origen secuelar (otitis media crónica?) no evidenciándose perforación timpánica en dicho oído.

Asevera el experto que "Desde el punto de vista médico laboral, la exposición al frío no condiciona patología auditiva especifica, tanto de la membrana timpánica como hipoacusias inducidas por Frio."

En cuanto a las hipoacusias inducidas por ruido, postula el galeno que "no existe evidencia de exposición a ruido, tanto en cámara frigorífica como en la actividad como embalador, tampoco se dispone de estudios que determinen la existencia de dicho agente de riesgo."

Considera el experto que "la curva audiométrica de fecha 2014, no se corresponde con las propias de las hipoacusias por ruidos, puesto que existe un franco componente izquierdo, no solo en frecuencias altas, sino también en frecuencias bajas, las cuales no se condicen con exposiciones al ruido. -- La presencia de patología a nivel de tímpano, supone la existencia de un factor ajeno a la actividad laboral, como principal productor de la patología del actor."

Cuestiona el experto que las tres audiometrías realizadas al actor (estudios complementarios solicitados en autos) se realizaron en un mismo día el 15-10-2.021, incumpliendo la reglamentación vigente que determina que dichos estudios deben realizarse con un intervalo no menor de siete días, y con un reposo auditivo de por lo menos 24 horas. Que sin perjuicio de su realización irregular, afirmó: "Sin embargo, las curvas audiométricas objetivadas, tampoco tienen la características de las hipoacusias inducidas por ruido".

En virtud de lo expuesto determina que la patología reclamada por el actor, no tiene origen laboral, tanto sea por exposición a ruido, o a frio.

La pericia médica fue impugnada por la parte actora, la cual cuestiona que el médico oficial no requirió a la parte demandada el informe técnico sobre el nivel de ruido y/o el grado de exposición del actor al mismo, elemento este fundamental a los fines de determinar si existe en su lugar de trabajo el riesgo citado y en su caso si el señor Pedro Bravo se encontraba expuesto. También cuestiona que el perito oficial no requirió a la demandada los exámenes de salud previstos en la ley 24557, como así tampoco el legajo médico del actor para mejor conocer el estado de salud del actor previo al siniestro. Peticiona que el perito informe si la demandada cuenta con ART, en su caso cuál es y si ha realizado una evaluación de los riesgos laborales a que se encontraba sometido el trabajador, a fin de determinar si el actor era un “trabajador expuesto” y por ende analizar si la hipoacusia puede considerarse una enfermedad profesional listada. Que solicite el perito a la demandada lo que se denomina “Mapa de Riesgos Laborales”, es decir el inventario de las condiciones de trabajo que caracterizan a los trabajadores de esta actividad; ya que la misma se una herramienta eficaz para la identificación de riesgos y la determinación de medidas preventivas por parte de las empresas y de las distintas ARTs.

Asimismo la impugnante cuestiona que el perito afirma que se trata de una enfermedad inculpable, sin fundamentarlo, excluyendo la causal laboral y no expresando que etiología tendría la hipoacusia bilateral que padece el actor; que el perito nada dice al respecto. Por lo cual concluye en que la opinión del experto es parcial e infundada fácticamente, considerando que nada objetiva en autos que dicha hipoacusia sea de naturaleza inculpable.

La impugnante toma la afirmación del perito respecto de que “La presencia de patología a nivel del tímpano, supone la existencia de un factor ajeno a la actividad laboral, como principal productor de la patología del actor”, y postula que si bien la rotura de la membrana timpánico por el ruido es poco frecuente, cabe mencionar que si el nivel sonoro es muy intenso puede producir el desgarro o lesión timpánica; afirma que sin perjuicio de ello, el perito nada aclaró al respecto; mucho menos lo fundamenta objetivamente con el nivel de exposición del trabajador en su puesto habitual.

Cuestiona y disiente con el perito en su afirmación de que la curva audiométrica de 2.014, no se corresponde con las propias de las hipoacusias por ruidos, porque existe un franco componente izquierdo, no solo en frecuencias altas, sino también en frecuencias bajas, las cuales no se condicen con exposiciones al ruido. Sobre el punto, sostiene la impugnante que si observamos los audiogramas aportados por el perito oficial, notaremos que la afectación de ambos oídos es prácticamente la misma y con una caída significativa en los dos, a tal punto que en los 4000 y los 8000 dB tiene la misma pérdida.

Postula que en consonancia (parcial) con lo que afirma el perito Pérez, una vez iniciado el proceso auditivo, esta pérdida de audición tiene un patrón audiométrico bastante típico; dice la impugnante que, sin perjuicio de ello, algo que omite el médico perito, es que con el paso de los años, el escotoma se hace más profundo y luego se detiene, mientras el defecto se extiende a las frecuencias más próximas y por ende se incluyen las más bajas y si el estímulo no cesa, la muesca se hace más evidente en las frecuencias más bajas y la curva adquiere un aspecto de “cubeta”; por ende las audiometrías realizadas al actor pueden ser indicio de una enfermedad profesional.

Postula que lo sostenido su parte, debe ser valorados en forma conjunta con el nivel de ruido del ámbito de trabajo del actor y su nivel de exposición, lo que el perito omite.

Por su parte el perito médico respondió a las impugnaciones formuladas, sosteniendo que no es función del perito solicitar informe técnico sobre nivel de ruido; que es función de las partes solicitar documental necesaria, debiendo el perito dictaminar con lo obrante en autos. Que tampoco es función del perito determinar si la empresa demandada cuenta o no con ART. Que es la actora quien debió solicitar la documental relacionada al riesgo que invocó.

Afirma que tal como se objetivó en el examen físico, el actor presenta perforación timpánica izquierda, con escaza visualización de la membrana timpánica remanente, y en oído derecho, membrana timpánica despulida, observándose placas blancas nacaradas, que podrían tener vinculación con procesos de índole infeccioso. Sostiene que la hipoacusia inducida por ruido no afecta oído externo, puesto que la génesis de la hipoacusia inducida por ruido es el daño progresivo coclear.

Por otra parte, las hipoacusias inducidas por ruido tienen pérdidas similares en ambos oídos, puesto que las ondas llegan a ambos oídos con la misma (o aproximadamente igual ) presión sonora; que se considera que toda diferencia entre ambos oídos, a 15 db, debe ser considerada como debida a un factor distinto del ruido.

En tercer lugar, la pérdida auditiva afecta a frecuencias bajas, objetivándose pérdidas significativas a partir de 125 Hz. Esto supone que existe una alteración que genera pérdida auditiva en todas las frecuencias, no existiendo un nexo entre el tipo de actividad como embalador con la perdida auditiva demostrada.

Refiere que la rotura timpánica se relaciona con trauma acústico de tipo explosivo y no a exposición sostenida y repetida a ruido laboral. Esto significa que debe existir exposición a un ruido de tal intensidad que rompa la membrana timpánica. Dicha intensidad debería ser superior a 140 dB, la cual puede corresponderse con el ruido que emana de una turbina de avión.

El perito considera que se no cumplen los requisitos para considerar que las alteraciones que presenta el actor configura una enfermedad profesional en los términos que determina la ley, por lo cual no presenta una incapacidad baremizable.

En esta instancia del análisis, considero que los cuestionamientos ingresados por la parte actora al informe pericial carecen de eficacia técnica para para desvirtuar las solidas conclusiones del experto.

En este sentido las explicaciones que brinda el experto resultan suficientes, claras y categóricas respecto a las observaciones formuladas por la actora, por lo cual considero que la labor pericial médica cumple suficientemente con las pautas que impone el art. 472 del C.P.C.C. y adquiere con ello plena eficacia probatoria en los términos del art. 477 del mismo cuerpo legal (conf. art. 59 de la ley 1504).

Asiste razón al experto en cuanto a que los requerimientos al perito de gestionar documentación, instrumentos, informes no resulta pertinente; por el contrario todo lo que pretende se trata de prueba que la propia parte interesada debió ofrecer e instar su producción en las presentes actuaciones, no siendo tarea del los peritos. Que en el caso, la parte actora debió ofrecer e instar documentación que estimare pertinente a fin de acreditar los hechos por ella alegados. Adviértese que mediante resolución del 19-05-2.022, el Tribunal ordenó la producción de la "documental en poder de la demanda", lo cual no fue debidamente producido por la parte proponente, omitiendo notificar al empleador de la intimación a su presentación.

Cabe destacar, que el Protocolo de Evaluación de Hipoacusias Inducidas por Ruido (HIR), de la Comisión Médica Central (año 2.013), brinda claridad sobre la cuestión a definir. En efecto, describe que la hipoacusia perceptiva inducida por el ruido (HIR) es una pérdida auditiva generalmente bilateral, permanente, de instalación lenta y progresiva a lo largo de muchos años, como resultado de exposición a ruido intenso, continuo o intermitente (Comité de Ruido y Conservación de Audición del American College of Occupational Medicine, 1989).

Dice que el diagnóstico nosológico de la HPR se establece mediante los siguientes procedimientos: anamnesis clínica y ocupacional, examen físico y otorrinolaringológico (otoscopía), exámenes complementarios (audiometría tonal, etc.).

En cuanto al examen físico y otorrinolaringológico, el Protocolo define que la otoscopía debe preceder a los tests audiométricos permitiendo descartar patologías del oído externo, (Ej. cerumen, otitis etc.) que puedan generar pérdidas de tipo conductivo, manifestándose como una hipoacusia mixta (enfermedad inculpable). Tales afecciones deben ser tratadas antes de evaluar los efectos del ruido sobre el oído.

Determina que seguidamente se debe realizar los estudios audiométricos previstos por el Dto. 659/96: “Los trabajadores que hayan sufrido daño auditivo, sea por intoxicación, sobreexposición aguda o crónica a ruido, o bien por contusión encefálica, se someterán a estudio auditivo consistente en evaluación otológica y 3 audiometrías, así como a otros estudios para verificar el daño coclear. Estos exámenes deberán hacerse después de un mínimo de 24 hs. de reposo auditivo y entre ellos deberá existir un intervalo no inferior a 7 días. Los promedios de los decibeles, medidos en los umbrales de las frecuencias consideradas, en los tres exámenes, no podrán diferir en más de 10 dB. Si este requisito no se cumple en las 3 audiometrías, deberán tomarse otras hasta lograrlo”.

El protocolo distingue la hipoacusia conductiva de la neurosensorial (o perceptiva) y la mixta.

Señala que la hipoacusia conductiva es producida por lesión del sistema de transmisión de los sonidos: conducto auditivo externo, membrana timpánica, cadena osicular, ventanas, líquidos y membrana basilar. Que este tipo de hipoacusia es causada por infecciones del oído medio (otitis agudas, crónicas), acumulación de cera en el conducto auditivo externo, patología de la cadena osicular, líquido que permanece en el oído después de una infección auditiva, objeto extraño alojado en el conducto auditivo externo, perforación timpánica, cicatriz en el tímpano a raíz de infecciones repetitivas. Refiere que en estos casos, en la audiometría se observa "la curva de la vía aérea toda descendida o en parte, y la curva de conducción ósea está normal o ligeramente descendida".

En cuanto a la hipoacusia neurosensorial se produce por lesiones del aparato de percepción, o aparato nervioso, que comprende: el órgano de Corti (cocleopatías), las vías acústicas (hipoacusias retrococleares o neuronopatías) y el córtex cerebral auditivo (corticopatías). Se consideran irreversibles, teniendo escasas posibilidades de recuperación. Sinónimos: hipoacusia de percepción. Refiere como etiología de la hipoacusia neurosensorial: ototoxicidad (aminoglucósidos, salicilatos, furosemida, etc), infecciones víricas (parotiditis, Varicela-Zoster, V.I.H., HSV), infecciones del SN, traumatismos, genéticas de aparición posnatales (cortipatia juvenil), lesión auditiva inducida por ruidos (trauma acústico), secuelas de traumas craneoencefálicos, intoxicaciones, vasculares, inmunológicas, hipertensión endolonfática tipo Méniére, ototóxicos medicamentosos, afecciones de la microcirculación coclear por enfermedades, sistémicas (Diabetes, hipertensión arterial, arteriosclerosis), enfermedades desmielinizantes, tumores (neurinomas del acústico). Por último, afirma que las hipoacusias mixtas son originadas por varias lesiones coexistentes afectando al mismo tiempo el sistema de transmisión y al de percepción. En cuanto a la etiología, refiere como causas otoesclerosis de los huesillos y la cóclea, traumatismos craneales, otitis media crónica y tumores en el oído medio.

Asimismo, determina "Criterios Diagnósticos incluidos en el LAUDO MTSS 405/96 “Manual de procedimientos para la determinación de la naturaleza profesional de la enfermedad”. "El Comité de Ruido y Conservación de Audición del American College of Occupational Medicine (1989) reconoce las siguientes características para la hipoacusia perceptiva por el ruido: Es siempre una hipoacusia neurosensorial que afecta las células del órgano de Corti; Es casi siempre bilateral con patrones audiométricos similares para ambos oídos... Interrumpida la exposición, no hay progresión significativa en la pérdida auditiva resultante de exposición al ruido; La pérdida auditiva previamente inducida por el ruido no lo torna más sensible para futuras exposiciones..."

Cabe agregar, que el Protocolo de Comisión Médica Central define que el principal signo diagnóstico de la hipoacusia por exposición al ruido es el cambio del umbral auditivo, objetivable por audiometría tonal. Indica que cualquier oído sometido a un sonido de intensidad suficiente se fatiga y sufre un aumento de dicho umbral que se recupera en un plazo de tiempo entre 12 y 16 horas (pérdida transitoria del umbral). Pero que los cambios tras este periodo de tiempo sin exposición, son considerados permanentes.

Así es que del Protocolo precedentemente cotejado y las afirmaciones del perito médico surge con claridad meridiana la importancia de la realización de las 3 audiometrías en las condiciones establecidas por el Decreto nº 659/96 a los fines de determinar si nos hallamos ante una Hipoacusia Inducida por Ruido (HIR) o no; lo cual en el presente caso noes posible.

Así es que el accionante no logró acreditar que presenta una hipoacusia inducida por el ruido por la exposición en su ambiente laboral -tal como sostiene en su demanda-, lo que se encontraba a su cargo demostrar (cf. art. 377 CPCyC.).

Por otra parte, el actor tampoco logra acreditar el factor de riesgo y la relación de causalidad entre este y el daño.

Sobre el punto, la tabla de incapacidades laborales Decreto 658/96 establece como enfermedad profesional la HIPOACUSIA PERCEPTIVA, cuando el trabajador esté expuesto al agente "RUIDO" en "Todo trabajo que importe exposición a una intensidad de presión sonora superior a 85 decibeles de nivel sonoro continuo equivalente".

De la pericia en seguridad e higiene se concluye en que no se a acreditado la existencia de ruido superior a 85 decibeles de nivel sonoro continuo y equivalente. En este sentido el perito informó que no pudo realizar las mediciones por no contar con la maquinaria requerida para tal fin y asimismo la actora no intimó a la empleadora la presentación del estudio de decibeles de los distintos lugares de la planta de empaque.

Resulta determinante en el caso la evaluación de exposición laboral del actor al ruido en el desarrollo de sus tareas, lo cual en autos no se encuentra probado. Por lo cual no puede concluirse que las tareas desarrolladas por el actor para Zetone y Sabbag S.A. implicaban la exposición continua al agente de riesgo "RUIDO" y por ende que representen una actividad riesgosa en los términos del art. 1113 del Código Civil (vigente a la época en que la dolencia comenzó a manifestarse).

Lo cierto es que resulta inexistente en autos cualquier medición de intensidad del ruido y frío en los sectores que el actor denuncia que laboraba (máquinas de embalar y cámaras frigoríficas de la empresa).

Corresponde referir que el FRÍO, no se encuentra incluido en el Decreto 658/96 Listado de enfermedades Profesionales como agente de riesgo generador de la enfermedad profesional auditiva que reclama. Por su parte, el perito médico fue determinante en sostener que "Desde el punto de vista médico laboral, la exposición al frío no condiciona patología auditiva específica, tanto de la membrana timpánica como hipoacusias inducidas por Frio."

Sin perjuicio de ello, la parte tampoco probó la exposición al mismo en su lugar de trabajo, el tiempo y continuidad del mismo en las condiciones que denuncia; ello tampoco se acreditó de forma eficiente mediante las declaraciones testimoniales producidas al tiempo de la audiencia de vista de causa.

Por todo lo expuesto, no habiéndose acreditado que la dolencia auditiva del actor no guarda relación de causalidad con el trabajo desempeñado, corresponde rechazar la demanda en todas sus partes, en mérito a lo dispuesto por el art. 6 y cc. de la Ley 24.557.

Las costas se imponen por su orden, en atención a la complejidad del caso y en atención a que el actor pudo creerse con motivos para litigar.

Tal mi voto.

Los Dres. Paula Inés Bisogni y Walter Nelson Peña adhiere al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

Por todo lo expuesto, LA CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, RESUELVE:

I. Rechazar la demanda instaurada por el actor contra la demandada, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6, 26 y 28 inc. 1 de la Ley 24.557.

II. Costas por su orden, regulándose los honorarios de los Dres. Bárbara Sánchez Pulgar y Luis Alberto Ancalao Pulgar en su carácter de apoderado y patrocinante del actor en la suma de $312940,00 (10 jus) en conjunto; los honorarios de los letrados de la demandada se regulan conforme las siguientes pautas: al Dr. Jorge Crespo la suma de $156.470 (5 jus), a la Dra. María Fernanda Delucchi la suma de $62588,00 (2 jus) y a los Dres. Jorge Calamara Budiño y Lisandro López Meyer (en conjunto) en idéntica suma, para lo cual se ha tenido en cuenta el monto mínimo de regulación conforme lo dispuesto por la Ley de Aranceles y de conformidad con la doctrina legal del STJ definida en los autos: AGENCIA DE RECAUDACIÓN TRIBUTARIA DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO C/IDOETA OSCAR ENRIQUE S/ EJECUCIÓN FISCAL S/CASACIÓN" (Se. 52/2019 de fecha 27/06/2019), y reiterada en Dres. Iglesias Daniel y Rezzo Maria A. en autos: "GARCIA NORBERTO ANTONIO C/HORIZONTE COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. S/ACCIDENTE DE TRABAJO (L) S/ INCIDENTE" (Expte. N° RO-00827-L-2021, Se. 2/2023 de fecha 23/02/2023). Asimismo, se regulan los honorarios del perito médico Dr. Juan Manuel Pérez en la suma de $ 93882 (3 jus), los del perito en seguridad e higiene Hugo Donald Castro en igual suma y los honorarios de la perito psicóloga Lic. Laura Gabriela Rodofile en la suma de $62588,00 (2 jus).

El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ y se publica en el día de la fecha. de marzo de 2.024. Conste.

Ante mi: Dra. Lucía Meheuech
-Secretaria-