Fallo Completo STJ

//neral Roca, 02 de Noviembre de 2023
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "CABRERA ZULEMA GRACIELA C/ SAN FORMERIO S.R.L. S/ ORDINARIO (L)" RO-05240-L-0000;

Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. María del Carmen Vicente, quien dijo:

RESULTANDO: 1.- Se presenta a fs. 15/21 Zulema Graciela Cabrera, a través de su letrado apoderado, promoviendo demanda contra la razón social San Formerio S.R.L. reclamando pago de la suma de $ 491.982,96, en concepto de diferencias de haberes, antigüedad, preaviso, integración mes de despido, vacaciones no gozadas, multas de los arts. 1 y 2 de la Ley 25323 y multa del art. 80 de la LCT, y/o lo que en más o menos surja de la prueba, con más intereses y costas del proceso.

Asimismo, reclama la entrega del certificado de trabajo y la certificación de servicios y remuneraciones.

Comienza relatando que la Sra. Cabrera ingresó a trabajar el 01-02-2008 en la planta de empaque "Ex Jumaro" ubicada en calle Vintter n° 1201, de Stefenelli, como "Clasificadora" CCT 1/76.

Manifiesta que desde febrero del año 2008 hasta el año 2013 la actora trabajó todos los meses del año completos, sin interrupción. Que, a partir del año 2013, comenzó a laborar durante los meses que transcurren desde enero hasta junio completos y el resto del año un promedio de 10 días al mes.

Cumplía una jornada laboral de 6 a 10 hs. y de 14 a 18 hs. de lunes a viernes y los sábados de 8 a 12 hs. En temporada se hacía horario rotativo de 10 a 14 hs. y de 18 a 22 hs.

Afirma que en fraude a la normativa laboral desde febrero 2008 hasta 2013 se hizo figurar a la actora como "socia" de la Cooperativa Permanz Ltda. Luego se la registró como empleada de una S.R.L. insolvente denominada Desarrollo Sur S.R.L. cuyas supuestas autoridades eran las mismas personas que administraban la cooperativa.

Manifiesta que los Sres. Manuel y Hugo Muñoz, socios de la firma San Formerio S.R.L., fueron quienes le asignaron las nuevas funciones administrativas.

Resaltan que desde el inicio de la relación laboral hasta el momento del despido, el control económico y funcional de las actividades siempre estuvo a cargo de la familia Muñoz (SAN FORMERIO S.R.L.). Dicho control fue ejercido en forma mucho más ostensible desde el mes de mayo de 2015, momento en que Hugo y Elvira Muñoz eran quienes concurrían al establecimiento y entregaban el dinero para abonar los salarios al personal.

Que, a fines de noviembre de 2016, los señores Manuel y Hugo Muñoz tomaron la decisión de que la firma San Formerio S.R.L. asumiera formalmente su carácter de empleador respecto del personal que desempeñaba tareas en la planta " Ex Jumaro".

En fecha 20-12-2016 comparecieron ante la Delegación el Trabajo de General Roca, representantes de SOEFRNyN, de Desarrollo Sur S.R.L. y los Sres. Hugo y Manuel Muñoz por parte de San Formerio S.R.L. y trabajadores de Desarrollo Sur S.R.L. acompañados por la delegada de la planta. En dicho acto el Sr. Manuel Muñoz manifestó que ratificaba lo expresado por el Dr. Segura en el acta de fecha 13-12-2016, en cuanto la firma San Formerio S.R.L. llevará adelante la administración del personal de Desarrollo Sur S.R.L. en la temporada 2016/2017, solicitando al personal de la misma que envié telegrama de puesta a disposición a trabajar la mencionada temporada a calle Vintter n° 1201.

En fecha 27-12-2016 la Sra Cabrera mediante TCL se puso a disposición para trabajar en la temporada 2016/2017.

Atento la deficiente registración del contrato laboral, el día 13-02-2017 envió TCL 743038413 a Desarrollo Sur S.R.L. y TCL 743038427 a San Formerio SRL, intimando a que registren su contrato de trabajo con reconocimiento de su verdadero historia laboral e ingresen aportes previsionales, asimismo intimo a abonar diferencias salariales por el período no prescripto y en particular el rubro "antigüedad", bajo apercibimiento de considerarse despedida.

El 16-02-2017, Desarrollo Sur S.R.L. responde mediante CD 743037599, negando la existencia de fraude laboral, alegando que el contrato se encuentra registrado en debida forma, negando adeudar diferencias salariales y que tenga derecho a considerarse despedida. Seguidamente, la codemandada intimo a que en el plazo de 24 hs. a ocupar su puesto de trabajo, bajo apercibimiento de considerarlo como abandono de trabajo y ruptura de contrato de trabajo por exclusiva culpa y responsabilidad.

El día 17-02-2017 San Formerio responde mediante CD743026018 rechazando por improcedente, falaz y malicioso la misiva enviada anteriormente. En ella negó que sea dependiente de San Formerio S.R.L. alegando que el contrato se encuentra regularizado en legal forma en Desarrollo Sur S.R.L.

En fecha 06-03-2017, envió CD796283044 a Desarrollo Sur S.R.L. rechazando la respuesta, ya que conforme al acta de las actuaciones SOEFRYN Seccional Gral Roca c/ Desarrollo Sur S/Reclamo, expte. 166930-S-16, de la DZTRN, la firma San Formerio se comprometió en fecha 20-12-2016 a registrar al personal que trabaja en el Galpón Ex Jumaró, lo que no ha cumplimentado hasta el momento, negando vínculo laboral. En función de ello, hace efectivo el apercibimiento oportunamente cursado y se considera despedida por exclusiva culpa y responsabilidad de Desarrollo Sur S.R.L.A continuación, intimó a que se abone los rubros patrimoniales reclamados, indemnización por despido y liquidación, como también para que se haga entrega de certificado de trabajo y certificación de servicios y remuneraciones.

El mismo día, 06-03-2017, envió CD796283035 a San Formerio S.R.L. considerándose despedida por su exclusiva culpa y responsabilidad de la misma. Seguidamente, intimó a plazo de ley para que la misma proceda a abonarle los rubros patrimoniales anteriormente reclamados, indemnización por despido y liquidación final. Asimismo intimó a la entrega de Certificado de Trabajo y Certificación de Servicios y Remuneraciones.

En fecha 17-07-2018, envía CD668740488 intima a la entrega de Certificaciones de ley y solicitar se aplique la multa del art.80 LCT, reitera intimación a abonar indemnización por despido y demás rubros derivados de la extinción del vínculo. Asimismo, solicita se apliquen agravamientos previstos en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323.

El día 24-07-2018 la demandada responde mediante CD906932985 rechazando la misiva previamente enviada, negando que sea dependiente de San Formerio S.R.L., concluyendo el intercambio epistolar.

Considera que, en fraude a la ley laboral, se invistió a la prestación bajo la figura de la sociedad cooperativa, adjudicándole la calidad de "asociada" de la cooperativa de trabajo PERMANZ, y luego se interpuso a una sociedad insolvente denominada Desarrollo Sur S.R.L. que opera encubiertamente, en realidad, para la firma San Formerio S.R.L., titular del Galpón de Empaque.

Hace referencia al art. 40 de la Ley 25.877 que establece que las cooperativas no pueden actuar como empresas de provisión de servicios eventuales, ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación. Asimismo, prevé que cuando se detecten socios que se desempeñan en las cooperativas en fraude a la ley laboral, los mismos deben ser considerados como trabajadores dependientes de la empresa usuaria para la que presten servicios; cita jurisprudencia y doctrina.

Se plantea la imputación directa de responsabilidad de San Formerio S.R.L. por revestir esta firma la calidad de verdadera "Empleadora" y/o controlante de la sociedad Desarrollo Sur S.R.L. Cita jurisprudencia.

Reclama la entrega de Certificado de Trabajo y Certificación de Servicios y Remuneraciones. Solicita la aplicación de la multa prevista en el art. 80 y la aplicación de astreintes a efecto de compulsar al cumplimiento de la obligación de hacer.

Resalta que trabajó desde el 01-02-2008 hasta el 31-12-2012 todos los meses sin interrupción.

A partir del día 01-01-2013 hasta el 06-03-2017 laboró todos los menes que transcurren de enero a junio completos y luego, durante los meses de julio a diciembre un promedio de 10 días al mes. Así considera que trabajó 1687 días de temporada y 1140 de postemporada. Liquida el rubro antigüedad.

Practica liquidación de diferencias salariales, de las indemnizaciones correspondientes, como de los agravamientos que considera viables.

Ofrece prueba. Efectúa reserva de cuestión federal.

Funda en derecho. Peticiona se haga lugar a la demanda con costas a la contraria.

2.- Se corre traslado de la demanda a fs. 22. Se presentan a fs. 25/31 los letrados apoderado y patrocinante de San Formerio S.R.L., oponen excepción de falta de legitimación y contestan demanda, solicitando su rechazo con costas.

Comienza su defensa con la excepción de falta de legitimación pasiva, indican que en el galpón de empaque, donde la actora dice haber trabajado, sito en calle Vintter, no es propiedad de su mandante, ni tiene el carácter de locatario del mismo, como así tampoco recibe ningún tipo de servicio de parte de la Cooperativa PERMANZ o Desarrollo Sur SRL, ni trabaja fruta de su propiedad en dicho establecimiento.

Manifiestan que su mandante efectúa empaque de frutas en la planta de empaque que posee en la calle Alsina s/n (chacra 202).

Resaltan que San Formerio no tienen ningún tipo de vinculación con la Cooperativa o Desarrollo Sur.

Pasan a formular la negativa general de todos y cada uno de los hechos expuestos por la actora en su demanda, a excepción de aquellos que en forma expresa reconozca en su responde.

En particular niegan que la actora haya ingresado a laborar para San Formerio en 2008, en la planta "Ex Jumaro", ni que tenga la categoría de clasificadora; que haya laborado desde el año 2008 al 2013 todos los meses del año, sin interrupción; que haya cumplido jornada laboral de 6 a 10 hs. y de 14 a 18 hs. de lunes a viernes y sábados de 8 a 12 hs.; que haya existido fraude a la ley y que haya laborado como socia de la Coop. Permanz LTDA; que haya laborado para una SRL insolvente llamada Desarrollo Sur; que el control económico y funcional de las actividades siempre haya estado a cargo de la familia Muñoz; que en 2016 San Formerio asumiera formalmente el carácter de empleador del personal de la planta "Ex Jumaro"; que el 20-12-2016 se haya ratificado que San Formerio administrara Desarrollo Sur en la temporada 2016/2017; que estemos ante la presencia de la intervención de cooperativas de trabajo como intermediarias de mano de obra; que exista maniobra fraudulenta alguna; que sea de aplicación el art. 40 de la ley 25877 y 29 LCT; que exista responsabilidad solidaria entre empresas; que tenga 1687 días de temporada y 1140 de postemporada correspondiéndole indemnización por antigüedad equivalente a 8 años de servicio; que tenga derecho a las diferencias salariales devengadas y que las liquidaciones efectuadas tengan respaldo fáctico y se ajusten a derecho; niega y desconoce la autenticidad y contenido de la documentación adjuntada que no emane de su parte; como de autenticidad, recepción y veracidad del contenido de los telegramas y CD.

Exponen sobre lo que consideran la inconsistencia de los hechos afirman que el galpón de empaque donde dice haber trabajado la actora no es propiedad de su mandante, ni tiene carácter de locatario del mismo, como así tampoco recibe ningún tipo de servicio por parte de la Cooperativa Permanz, ni trabaja fruta de su propiedad en dicho establecimiento. Aseveran, que su mandante no tiene ningún tipo de relación con la mencionada SRL y que su propio empaque de fruta es en la planta de empaque de calle Alsina (chacra 202), la que no tiene vinculación con lo expuesto por la accionante en la demanda.

Manifiesta que San Formerio no tiene ningún tipo de vinculación con la codemandada Cooperativa Permanz, o Desarrollo Sur, por lo que mal puede generar por actos de estas consecuencias como las que pretende la actora en su demanda. Que no se da en el caso el sustento fáctico que pueda enrostrar la vinculación entre la actora, la Cooperativa, Desarrollo Sur y San Formerio, pues ésta última dicen que es totalmente ajena a la relación entre los dos primeros, y no tuvo vínculo alguno con ninguno de ellos.

Afirma, que nunca mantuvo relación laboral con la actora y que le es totalmente ajena la relación entre los mencionados, y que recién se enteró de la existencia del conflicto con la demanda, resultándole llamativo que no haya efectuado reclamo alguno durante seis temporadas o agregue documental en tal sentido.

Refiere que los integrantes de Desarrollo Sur S.R.L. no fueron empleados de San Formerio S.R.L.; que esta última no ejerce ningún tipo de dirección ni control sobre los integrantes de la cooperativa ni de Desarrollo Sur S.R.L.; San Formerio nunca contrato a la Cooperativa Permanz o Desarrollo Sur.

Entiende que es improcedente la solidaridad. La actora no presto servicio alguno para su representada ni esta ejerció facultad de dirección o supervisión, como así tampoco le abono remuneración alguna.

Impugna la liquidación. Se refiere a los haberes de Sep-16/Marzo -17, relata que al momento del distracto no había una prestación efectiva de servicio, por ello no corresponde el pago de la temporada en la que se considera despedido, porque no existe afectación de los ingresos del trabajador ni se encontraba afectado con el cumplimiento de funciones.Si bien el vínculo estaba vigente, si el despido se decidiera por las causales invocadas "los días de febrero y marzo supuestamente adeudados" y debiendo existir contemporaneidad entre la intimación cursada y el distracto no se hubiese transcurrido ninguna de las temporadas culturales para las que se afectaba el trabajador. Por ello considera que no resulta procedente la pretensión de cobro de la "integración de ciclo de poda" cuando no había días efectivamente trabajados en dicha temporada. Solicita el rechazo con costas.

Respecto del reclamo del rubro antigüedad, considera que no corresponde su cálculo por 8 años, siendo el carácter temporario de la actividad, debiendo adaptarse este rubro a lo efectivamente trabajado.

Luego se refiere a la entrega de certificado de trabajo, considerando que no procede condenar a la empresa que no ha sido titular de la relación a entregar certificado de aportes y contribuciones destinados a los organismos de seguridad social establecidos en el art. 80 LCT.

Impugna la aplicación de las multas de art. 1 y 2 Ley 25.323 y multa art. 80 LCT.

Ofrece prueba y peticiona que oportunamente se rechace la demanda con costas.

3.- A fs. 33 la parte actora contesta el traslado del art. 32 de la Ley 1504, en su escrito contesta la excepción, y sostiene que la parte actora ha elegido litigar en contra de la empresa San Formerio SRL, toda vez que invoca la existencia de una actividad de explotación económica en fraude a las leyes laborales. Desconoce e impugna la documental acompañada por la contraria.

A fs. 35 obra el acta de la audiencia de conciliación, a la que concurrió el Dr. Fernando G. Fontán y en la que consta la incomparecencia de la parte actora ordenándose la apertura de la causa a prueba.

Produciéndose la siguiente: en fecha 10-02-2021 se agrega informativa de AFIP.

A fs.39 luce el acta de la audiencia de conciliación celebrada, en la que consta la presencia del letrado apoderado de la actora y la del letrado de la demandada San Formerio SRL. Llevado adelante el procedimiento conciliatorio no arribando acuerdo alguno.

El 11-02-2021 se tiene por recibido pliego de posiciones por parte del letrado de la actora.

En fecha 11-02-2021 se celebra la audiencia de Vista de Causa con la presencia vía Zoom de los letrados de las partes. Se realiza el procedimiento conciliatorio con resultado infructuoso. Acto seguido prestan declaración testimonial Rosana Carrasco y María Eugenia Izquierdo. El letrado de la demandada manifiesta que el representante legal de la firma ha tenido problemas de conectividad a fin de cumplir con la confesional, solicita se realice la misma en audiencia continuatoria. El letrado de la actora insisten en la citación de más testigos.

Mediante providencia del 11-02-2021, el Dr. Juan Huenumilla se excusa de entender en el presente y se integra el Tribunal con la Dra. Paula I. Bisogni.

El 16-05-2022 se celebra audiencia continuatoria, a la que concurren el Dr. Silvio Garrido en carácter de gestor procesal del apoderado de la actora y el Dr. Fernando Gastón Fontán, en carácter de gestor procesal del apoderado de la demandada.- Acto seguido y respecto de la prueba confesional ofrecida por la actora y atento la incomparencia del Representante legal de la demandada, el letrado de la actora pide la confesión ficta.- A continuación presta declaración testimonial: Canales Mirta Novelia. Los letrados intervinientes se dan por alegados.

Mediante providencia del 27-05-2022 se tiene por ratificada la gestión procesal llevada a cabo por el Dr. Fernando G. Fontán y el Dr. Silvio Garrido en audiencia señalada. Se dispone el pase de los autos al acuerdo para dictar Sentencia Definitiva.

CONSIDERANDO: I.- Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 55 inc. 1° de la Ley 5631, los que a mi juicio son los siguientes:

1. Que la actora comenzó a trabajar en la planta de empaque sita en Vintter 1201, en la localidad de Stefenelli a partir del 01-02-2008, en tiempos en que se trabajaba bajo Cooperativa de Trabajo Permanz Ltda y que siempre fue Clasificadora (demanda, confesional ficta y dichos de los testigos que se desarrollan más abajo).

En las audiencias de Vista de Causa se recibió la declaración testimonial de Rosana Carrasco dijo que conoce a la actora del galpón donde trabajaban juntas. Que conoce a los integrantes de San Formerio SRL porque trabajo para ellos. Que tiene juicio porque la dejaron sin trabajo. Contó que en su caso trabajaba en la calesita y la actora trabajaba el carozo, esto en la planta Ex- Jumaró de Stefenelli. Refirió que su hija nació en el año 2005, y Cabrera entró 1 o 2 años después, que recuerda que su nena era chica. Que los dueños del galpón eran Rafael y Eladio Muñoz, y los hijos. Aclaró que la planta tenía escrito San Formerio SRL. Que estuvo en el galpón desde 1999 hasta el 2016. Que no estaba registrada, al principio, eran monotributistas. Después pasó a ser Desarrollo Sur SRL, antes era Cooperativa Permanz, que cree que el cambio fue en 2010 o 2011. Refirió que los porteros, el capataz, el personal de frio y los ingenieros estaban registrados para San Formerio SRL. Que todo el grupo de la Cooperativa pasó a Desarrollo Sur. Que era encargada de clasificación y embalaje. En el caso de Cabrera estaba en la calesita armando cajas, o clasificando, hacía de todo. Su categoría era Clasificadora. Mencionó que en la etapa de la Cooperativa recibían ordenes del encargado de San Formerio el Sr. José Ramón López. Que la fruta que se embalaba era de San Formerio que la identificaba por los bines. También se embalaba fruta de Moño Azul, País, Expofrut pero eso fue hace muchos años atrás. La fruta embalada decía San Formerio SRL en sus envases. Contó en la Cooperativa se trabajaba hasta 3 turnos en temporada, y después quedaba un turno con las personas más antiguas. En postemporada trabajaban hasta agosto/septiembre todos los años. Que después los llamaban 10 o 15 días al mes, en octubre se arrancaba con la atmosfera controlada. Dijo que Cabrera trabajo postemporada, si que dos años en la época de la cooperativa quedo en postemporada. Que lo recuerda por que los dos últimos años de la cooperativa estuvo de encargada. En diciembre comentó que hacían fruta de carozo. Manifestó que cuando los blanquearon mermo el trabajo. En 2012/2013 los registraron para Desarrollo Sur. En 2017 dijo que se desvinculó. Contó que los últimos sueldos les pagaba un empleado de San Formerio, en efectivo en la oficina del Ex-Jumaró. Que los anteriores los pagaba el de Recursos Humanos de Desarrollo Sur el Sr. Damián Martínez. Después hubo problemas entre las empresas y optaron por pagar ellos, a través de López y una vez Hugo Muñoz. Estos fueron las ultimas veces. Una vez les pago el Sr. Daniel Uter el marido de Elvira Muñoz. Que le pago a ella u otra señora más, porque su marido trabajaba en San Formerio. Agregó que los camiones ingresaban con frutas decían San Formerio. Afirma que en realidad es una sola etapa porque San Formerio los mando todo el tiempo. Que les daban un recibo de sueldo que decía Desarrollo Sur. También cuando les pago San Formerio. Que al principio les daban un recibo de socia que decía Cooperativa Permanz. Declaró que en diciembre/2016 trabajo en Desarrollo Sur, en enero/2017 hicieron una reunión con los de San Formerio, diciéndoles que les iban a dar trabajo, y les iban a pagar 20 días sin trabajar. Que en esa reunión también estaba Cabrera y los del sindicato. Que supo de una reunión entre el sindicato y la empresa en la Secretaria de Trabajo. La reunión fue para que les den trabajo y pagaran. Se acordó que iban a pagar, y después pagó San Formerio. Dijo que trabajo para Desarrollo Sur hasta enero/2017 no sólo en temporada, sino todo el año.

El acto siguió con testimonial de la Sra. María Eugenia Izquierdo declaró que conoce a la actora porque fueron compañeras de trabajo y además es su vecina. Que trabajó para Desarrollo Sur, que sabe que tiene algún vínculo con San Formerio. Que demandó a la empresa porque hubo un año que no la llamaron a trabajar. Contó que entró en el año 2012 a trabajar en el galpón con Cooperativa Permanz. Que en 2013 pasa a ser Desarrollo Sur cuando la convocan a la temporada. Trabajó hasta el 2015. Dijo que Cabrera estaba trabajando. Aclaró que después de tener su bebe tuvo problemas de ciático y estuvo un mes con certificados médicos, por lo que no la llamaron a la postemporada. Dijo que en la temporada 2016 se puso a disposición por TCL y no la llamaron, y estaban convocando personal menos antiguo. Por lo que comenzó el intercambio postal. Refirió que tenían dos turnos de 6.00 a 10.00 hs y de 14.00 a 18.00 horas y otro de 10.00 hs a 14.00 hs y de 18.00 a 22.00 hs. Que en su caso hizo siempre temporada. En postemporada era un solo turno de 8.00 a 12.00 hs y de 14.00 a 18.00 hs, solo un mes en abril. Que Cabrera trabajaba la postemporada. Que era embaladora y Cabrera era Clasificadora. Dijo que por Desarrollo Sur estaban Damián, Dora y Rosana. Que les pagaba Damián. La encargada Rosana Carrasco les daba las ordenes. Que en los recibos decía Desarrollo Sur, y tiene un sello que dice San Formerio. Que en 2015 los hicieron ir al galpón de la calle Alsina para les pagaran allá. Aclaró que la gente de San Formerio les cancelaron lo que se debía. Firmaron un recibo, no recordó como era. No recordó a nombre de quien salia la fruta. Tenían diferentes nombres. Le ponían PBU a la fruta con nombre de San Formerio.

En audiencia continuatoria se recibió la testimonial de la Sra. Mirta Novelia Canale dijo que la actora es sobrina de un tío suyo. Que fueron compañeras de trabajo hace 6 o 7 años, y trabajaron juntas unos 7 años. Que conoce a la demandada, tiene juicio pendiente con la empresa. Informo que empezó con la Cooperativa Permanz en 1995 hasta 2012, después pasaron a Desarrollo Sur SRL donde siguió trabajando hasta 2016. Que les reconoció la antigüedad en los recibos. Declaró que la actora trabajó con la Cooperativa. Ella primero limpiaba con un grupo, llegaban tipo 22 horas a hacer la limpieza después de la jornada de empaque. Después como a los dos años empezó a trabajar fruta de carozo. En otro galpón de enfrente de San Formerio. Explicó que la actora hacia de todo, estaba en la hidro para sacar la fruta más fea, para que no se ensucien los cepillos, clasificando fruta, en materiales, la enviaban a limpiar oficinas. Era el comodín del galpón. Que tenían la encargada de la Cooperativa que era Alicia. Las ordenes las daba el Sr. José Ramón López de San Formerio, estaba todos los días, y los ingenieros. Tenían las camperas, remeras o gorras con la marca San Formerio. Contó que en temporada largaban el 02 de enero, todos los días de lunes a lunes, con dos turnos de 6.00 a 10.00 hs y 14.00 a 18.00 horas y otro turno de 10.00 a 14.00 horas y de 18.00 a 22.00 horas. Aclaró que hasta julio se trabajaba todos los días, y después algunos días del mes. Con Desarrollo Sur ya empezaban a mitad de enero, se trabajo el primer año con horas extras, después de lunes a viernes 8 horas y sábados a mediodía. Se fue haciendo poca postemporada. Explicó que dejaron de trabajar porque San Formerio se desligó de la gente, dijo que no los podía mantener en blanco. Primero dejó de pagar, por lo que hicieron reclamos, fueron a quemar gomas al galpón de la calle Alsina. Después pagaron comodas cuotas. Y no pagaron nada por los despidos. Mencionó que en Desarrollo Sur estaba Norma Jaramillo, Rosana Cotto, y Damián, de quién no recordó el apellido. Dijo que en una reunión que hubo estuvieron Hugo, Manuel y Elvira Muñoz, no estuvieron los de la Cooperativa. Dijo que no sabe como el arreglo de ellos. Que con Desarrollo Sur el único que iba era Damián, Norma y Rosana dejaron de ir al galpón. Que el Sr. Damián les paga el sueldo en efectivo. Aclaró que el dinero provenía de San Formerio. Que lo sabe porque trabajaban para San Formerio. Dijo que con Desarrollo Sur les pagaban bastante al día, el último año se atrasaron porque San Formerio no les depositaba. Mencionó que alguna vez les pago el Sr. José Ramón, las últimas veces, una vez o dos. Hasta Elvira y Hugo les entregó plata. Que iban allá a San Formerio a cobrar, y les pagaba la Secretaria Maica -la hermana de José Ramon-. Declaro que a veces había envases de Moño Azul y de Patagonian. Que se trabajaba esa fruta uno o dos días a la semana.

2.- Que al inició del año 2013, sin cambiar ni el lugar, ni la modalidad de funcionamiento, ni el tipo de tareas, ni la empresa de la que recibían fruta para embalar, comienza a figurar como empleados, con recibos oficiales de haberes, Desarrollo Sur SRL, sin reconocer la antiguedad desde su ingreso a Cooperativa Permanz (demanda, informe de AFIP, y dichos de las testigos, coincidentes y concordantes en los elementos centrales de los relatos, aún cuando ella tienen reclamo contra la demandada).

3.- Que en el empaque sito en Vintter 1201 trabajaron todos esos años, en exclusividad casi, fruta de San Formerio, conclusión que deriva de varias circunstancias: a- los bins, cajas embaladas y obleas estaban identificados con el logo de la firma; b- desde la época de la Cooperativa el encargado de San Formerio Sr. José Ramón López, bajaba las órdenes díarias a quienes dirigían la Cooperativa primero y Desarrollo Sur SRL; c- los dueños de la firma San Formerio SRL, Hugo y Elvira Muñoz, recorrían con habitualidad el empaque y se reunían con el Sr. López; d- que al iniciar la temporada 2017 en reunión convocada por y en presencia de los dueños de San Formerio Sres. Muñoz y José Ramón López, se los hizo saber que no les iban a dar trabajo, y les iban a pagar 20 días sin trabajar. Que esa reunión se hizo en la Secretaria de Trabajo entre el sindicato y la empresa; e-Que los pagos de los haberes en tiempos de la Cooperativa y Desarrollo Sur siempre dependían de que San Formerio remitiera los fondos, habiendo quedado involucrados en los atrasos de haberes de 2016, coincidentemente con la situación de público conocimiento que atravesaba la empresa en aquel tiempo, y que se agudizó en 2017; f- Que José Ramón López trabajo siempre con una remera que llevaba el logo de San Formerio (testimoniales).

4.- Que en épocas de la Cooperativa hasta fines de 2012 trabajaban la temporada desde los primeros días de enero hasta junio o julio, y postemporada el resto del año. (dichos de las testigos).

5.- Que cuando pasan a Desarrollo Sur comenzaba a mediados de enero y hasta abril/mayo que mermo el trabajo, y después hacía poca postemporada (dichos de las testigos).

6.- Que desde 2016 comienzan a producirse atrasos significativos en el pago de haberes y que dependían absolutamente de los giros de fondos que San Formerio SRL hiciera a Desarrollo Sur, dado que el empresa para quien embalaban, titular de la fruta y del material de empaque (prueba testimonial)

7.-Que, previo al inicio de la temporada 2017, se celebró audiencia de conciliación del Delegación Zonal de Trabajo de General Roca, conforme Acta adjuntada a fs. 5, donde consta que estuvieron presentes representantes de SOEFRNYN, algunas trabajadoras, la delegada gremial de la planta, el gestor procesal de Desarrollo Sur SRL y por la firma San Formerio SRL los Sres Manuel y Hugo Muñoz. En ese acto el Sr. Manuel Muñoz ratificó que la firma San Formerio SRL llevaría adelante la administración del personal de Desarrollo Sur SRL en la presente temporada. Solicitando al personal que envíe el telegrama de puesta a disposición a trabajar la presente temporada en calle Winter N° 1201. Cedida la palabra la representación sindical manifestó que daría traslado al personal, y le solicitan que se mantengan las mismas condiciones laborales que se venían desarrollando. (Documental de fs. 5 que fue desconocida, sin perjuicio de ello se trata de un instrumento público y fueron referidas por las testigos)

8.- Que el 13-02-2017 la actora dirigió telegrama laboral a San Formerio S.R.L. (CD743038427), en los que consignó: " Ingresé a trabajar en el Galpón "Ex Jumaró", administrado por "San Formerio SRL", en 2008 (como "MAESTRANZA", Y "CLASIF", CCT 1/76, cumpliendo desde entonces tareas durante todos los meses del año, hasta el 2013, en que comenzó a trabajar desde enero hasta junio , y el resto de los meses, un promedio de 10 días al mes. Se cumplía una jornada laboral de 6 a 10 y de 14,00 a 18,00 de lunes a viernes y sábado de 8 a 12. En temporada se hacía un horario rotativo de 10 a 14 hs y de 18 a 22 hs. En fraude a la normativa laboral, desde 2008 hasta el 2013, se nos hizo figurar como "socias" de la Cooperativa Permanz Ltda. y luego de este año, se nos registró como empleadas de una SRL insolvente, denominada DESARROLLO SUR SRL, cuyos supuestas autoridades eran las mismas personas que antes administraban la cooperativa. Por lo expuesto, INTIMOLE: 1) Plazo de ley registre mi contrato laboral con reconocimiento de la verdadera historia laboral e ingrese los aportes previsionales correspondientes a todo el período trabajado a su servicio. 2) Plazo de 48 hs a partir de recibida la presente me abone diferencias por haberes mal liquidados período no prescripto, en particular rubro "antiguedad". Todo bajo apercibimiento en caso de silencio, respuesta evasiva o negativa, de considerarme gravemente injuriada y despedida por su exclusiva culpa y responsabilidad...". (Conforme documental adjunta fs. 8, sobre cuya autenticidad se expidió el Correo en informe del 14-06-2023, y que fuera recibida y respondida por la demandada).

9. Que el 17-02-2017 San Formerio SRL remitió CD743026018 a la actora, en la que dijo: " Me dirijo en respuesta a su telegrama, rechazo el mismo por improcedente, falaz y malicioso. Ud. no es dependiente de San Formerio SRL, su contrato se encuentra regularizado en legal forma en Desarrollo Sur S.R.L., su reclamo deberán diseccionarse hacia dicha persona. Concluyo intercambio epistolar." (Cfr. documental de fs. 9)

10. Que el 06-03-2017, la actora remitió telegrama a San Formerio S.R.L. (CD796283035) por el que comunicó su decisión de colocarse en situación de despido indirecto en los siguientes términos: " Rechazo su CD743026018. Atento su desconocimiento de vínculo laboral, lo que considero injuria grave, hago efectivo apercibimiento oportunamente cursado y me considero despedida por su exclusiva culpa y responsabilidad. INTIMOLE plazo de ley me abone rubros patrimoniales anteriormente reclamados, indemnización por despido y liquidación final. Todo bajo apercibimiento de promover acción judicial. Intimole plazo de ley me haga entrega de certificado de trabajo y certificacion de servicios y remuneraciones...". (cfr. documental fs. 11 sobre cuya autenticidad se expidió el Correo del 14-06-2023, reconocida en posición 19 del pliego de posiciones).

11. Sin recibir respuesta alguna de la demandada, la actora remitió telegrama a San Formerio S.R.L. (CD668740488) por el que requirió: "Atento el tiempo transcurrido desde la extinción del vinculo laboral, INTIMOLE plazo de 48 hs. a partir de recibida la presente, me haga entrega de Certificado de Trabajo y Certificación de Servicios y Remuneraciones, bajo apercibimiento de reclamarlo en sede judicial y solicitar aplicación de la multa prevista en el Art. 80 LCT. Asimismo, INTIMOLE a plazo de 48 hs. me abone indemnización por antiguedad, y demás rubros derivados del despido, bajo apercibimiento de promover acción judicial y reclamar los agravamientos previstos en la Ley 25.323 Arts. 1 y 2....". (cfr. documental adjunta fs. 13 e informe de Correo del 14-06-2023).

12. Que, este misiva es contestada por la demandada el 24-07-2018, mediante CD 90.693.2985AR que dice: “ ...Nos dirijimos a usted en respuesta a su telegrama Ley 23789, CD 6687440488, rechazo el mismo por improcedente, falaz y malicioso usted nunca fue dependiente de la suscripta. En consecuencia deberá dirigir todo tipo de reclamo a otra persona jurídica...”. (cfr. Documental de fs. 14 e informe Correo 14-06-2023)

II.- Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver el presente litigio (art. 55 inc. 2 Ley 5631).

La cuestión litigiosa a resolver -que ha sido motivo de injuria del despido indirecto- consiste, en primer término, en analizar la relación laboral de la actora, en particular, cuál fue el rol cumplido por Desarrollo Sur SRL y la demandada San Formerio SRL. Y en segundo término, ha de analizarse las características de la prestación mantenida por la actora anteriormente, en el periodo 2008- 2012 a través de la Cooperativa Permanz, no registrada laboralmente.

De acuerdo a la prueba rendida en autos, resulta evidente que, pese a que la relación laboral del personal galpón se encontraba formalmente registrado por parte de Desarrollo Sur SRL, esta empresa no era la auténtica titular del establecimiento, sino que le proporcionaba el personal a San Formerio SRL, que utilizaba sus servicios en la explotación del galpón.

Esta votante, ha tenido oportunidad de fallar en otras causas similares a la presente, en donde se ha observado esta mecánica de contratación por parte de San Formerio SRL en este establecimiento sito en Vintter de Stefenelli.

En tales condiciones, no siendo el caso que Desarrollo Sur SRL sea una empresa de servicios eventuales habilitada como tal, la ley considera al trabajador como empleado directo de la empresa que utiliza sus servicios (art. 29 LCT).

Existe intermediación o interposición en los términos del art. 29 LCT cuando "una persona física o jurídica, contrata al trabajador pero no para que se incorpore en una unidad productora propia, sino para que preste sus servicios para otra empresa que los utilizará".

Existe "interposición" de la persona que aparece formalmente como empleador, entre el trabajador y el verdadero empleador, que es la persona que recibe el servicio.

En este caso, ello se acredita principalmente con los testimonios recibidos, que cobran relevancia en atención al principio de primacía de la realidad que rige en la materia, de los que surge que los dueños de San Formerio SRL estuvieron siempre presentes en el galpón, todos esos años, actuando como dueños. Así refirieron que Eladio y Rafael Muñoz y los hijos eran los dueños del galpón, que concurrían a diario a ese lugar, controlaban la fruta y la forma en que se trabajaba. Que en el galpón había un encargado que era empleado de San Formerio, José Ramón López, que se encargaba de controlar el modo en que se trabajaba. Lo identificaban como tal porque el Sr. López lucía campera, remera o gorras con el logo de San Formerio e impartía directivas a quienes manejaban la cooperativa y la razón social. Esto fue así todo el tiempo y desde que estaba la Cooperativa. La fruta que se trabajaba pertenecía a la demandada, los materiales los aportaba ella, y las maquinarias eran de San Formerio SRL.

Todo ello evidencia un control y dirección de la explotación de Desarrollo Sur SRL por parte de San Formerio SRL, que evidencia la figura del art. 29 LCT.

Inclusive, cuando aparecieron los problemas en el año 2016 de atrasos en el pago de las remuneraciones, el personal acudió no solo al empleador nominal (Desarrollo Sur) sino también a San Formerio SRL.

En sede administrativa, donde se llevaron a cabo senda audiencias, en el Acta de fecha 13-12-2016, el letrado de la firma Desarrollo Sur, Dr. Fernando Segura, manifiesta: " ...esta parte deja constancia que según las conversaciones mantenidas con el Sr. MANUEL MUÑOZ la firma DESARROLLO SUR SRL continuará con servicio de empaque en la próxima temporada con nueva administración, siendo el proyecto futuro que la empresa SAN FORMERIO SRL absorba el personal de la firma DESARROLLO SUR SRL. A tal efecto el personal deberá ponerse a disposición para la presente temporada 2016/17 en el domicilio de calle LORENZO WINTER 1201...". Luego en la acta consta que pide si fije nueva audiencia a efecto de que comparezca algún representante legal de la firma San Formerio SRL a ratificar los dichos trasmitidos vía telefónica.

En siguiente audiencia celebrada el día 20-12-2016 a la que comparecen los Sres. Manuel y Hugo Muñoz por San Formerio SRL, el Sr. Manuel Muñoz manifiesta: " ... que en este acto ratifica lo expresado por el Dr. SEGURA en acta de fecha 13/12/16, en cuanto la firma SAN FORMERIO SRL llevara adelante la administración del personal de DESARROLLO SUR SRL en la presente temporada. Solicitando al personal que envíe el telegrama de puesta a disposición a trabajar la presente temporada en calle WINTER N° 1201...". Cedida la palabra al representante sindical manifestó: "... darán traslado al resto del personal. Solicitando a los responsables de llevar adelante la administración del personal de DESARROLLO SUR SRL que se mantengan las mismas condiciones laborales que se venían desarrollando...". (Acta de fs. 5)

En efecto, se observa claramente la injerencia directa de San Formerio en la explotación, y el carácter formal de Desarrollo Sur, que carecía de toda autonomía para llevar a cabo la explotación por sí, actuando como un mero proveedor de mano de obra. De tal modo, Desarrollo Sur actuó como empleador interpuesto, mientras que la titularidad de la empresa y de la explotación pertenecía a San Formerio, que recibía los servicios, por lo que cabe considerar a ésta la real empleadora de la relación laboral; tal es la solución legal que impone la ley de contrato de trabajo para esta situaciones (art. 29 LCT).

Por otra parte, en relación al agravio relativo a la falta de registración y de reconocimiento de antigüedad en el periodo trabajado por la actora a través de la Cooperativa Permanz, los testimonios dan cuenta de que entre el año 2008 y el año 2012 la actora trabajó en el galpón prestando sus servicios a través de la Cooperativa Permanz. Luego, desde enero del 2013, la actora junto con el resto del personal fue transferida a la empresa Desarrollo Sur SRL.

Es más en este caso, no se ha aportado documentación alguna que acredite la real constitución en legal forma de la Cooperativa y de la inclusión de la actora como integrante de ésta, que desvirtúe la presunción de la existencia de contrato laboral que emana del art. 23 LCT.

Más aún, del relato brindado en los testimonios recibidos en autos surge que en realidad la Cooperativa no explotaba el empaque por su cuenta (como tampoco lo hizo luego Desarrollo Sur), esto es: no procesaba fruta por ella adquirida, los materiales de empaque que utilizaba no provenían de ella ni comercializaba la fruta empacada. Todo ello era realizado por San Formerio SRL que proveía la fruta, entregaba los envases y demás materiales necesarios para llevar a cabo la actividad e indicaba cómo y cuándo debía ser utilizada, a través de instrucciones dadas a través de personal propio o de la Cooperativa.

En dicho marco la Cooperativa no actuaba como empresa independiente u organización autónoma, sino que se insertaba en una empresa ajena.

Una cooperativa de trabajo es una "asociación de personas que se reúnen para trabajar en común, con el esfuerzo mancomunado de todos, con el fin de mejorar su situación social y económica, dejando de ser asalariadas para transformarse en dueñas de su propio destino, poniendo el capital y el trabajo al servicio del hombre, revirtiendo las modalidad de otros tipos de empresa". Para ello la cooperativa constituye una empresa, de propiedad conjunta y dirigida democráticamente, que funciona con autonomía e independencia, en la que los asociados son sus propios dueños o patronos; gestionan la organización de su empresa.

Por el contrario, cuando la única finalidad de la cooperativa es proveer servicios en otras empresas, y no en sus propias estructuras, se comporta como una empresa más que brinda trabajadores a terceros integrando el ritmo de producción ajeno.

No se acreditó que existiera independencia ni autonomía en el desarrollo de la actividad o del objeto del contrato por parte de la Cooperativa, sino que ésta parecía integrada a la empresa que en definitiva recibía la prestación.

Con mayor razón aún visto desde el punto de vista individual de la actora y de los demás operarios de la planta, ya que no ejercían una real participación cooperativa en la actividad ni en el negocio, sino que su prestación revestía carácter claramente subordinada y dependiente.

La cooperativa entonces aparece como proveedora externa de servicios para dicha empresa, encubriendo en realidad un haz de contratos individuales de trabajo, en los términos del art. 23 LCT. Ello pone de manifiesto la situación de fraude, ya que se oculta la relación laboral a través del disfraz cooperativo, o en términos normativos "aparentando normas contractuales no laborales" (art. 14 LCT).

En ese contexto, no puedo sino considerar que la Cooperativo actúo como intermediaria de una verdadera relación dependiente, entre la empresa titular del establecimiento San Formerio SRL y quienes le prestaron servicios, los que han de considerarse recibidos directamente por ésta, conforme lo dispuesto por el art. 29 LCT.

Según sostiene Justo López el fraude es una posición negocial, a primera vista lícita, económica y socialmente determinada por una causa ilícita. En el caso concreto de la constitución de una sociedad cooperativa para proveer trabajo a terceros (es decir sin fines cooperativos) se pretende soslayar la solidaridad establecida por el art. 29 LCT, toda vez que la obtención de personal por dicha vía resulta a toda luces más "económico" que la contratación de trabajadores respecto de los cuales haya que computar todas las cargas sociales.

La empresa beneficiaria persigue un interés ilícito interponiendo a la cooperativa entre ella y los trabajadores subordinados que le sirven para cumplir su actividad empresaria, para no cumplir las normas del derecho laboral coactivo.

"El trabajador se encuentra habilitado para agraviarse del fraude como lo hace en este juicio, aun cuando se hubiera asociado a la Cooperativa y suscripto la documentación pertinente, ya que en el derecho laboral, a diferencia del civil, conforme el principio protectorio, " se considera irrelevante jurídicamente la voluntad del trabajador dirigida a la evasión de las normas del derecho laboral. El dependiente siempre tendrá acción para poner en claro la simulación ilícita y beneficiarse con la aplicación de dichas normas" (López, Justo: "Algunas figuras de la simulación ilícita laboral", LT XVII- 1073 y ss.) STJRNSL: SE. 87/06 "R., R.C. C/BONADE S.A. Y COOPERATIVA DE TRABAJO SERVIFRUT LTDA. S/ RECLAMO S/INAPLICABILIDAD DE LEY" ( Expte. N° 20993/06-STJ- 31-08-06).

"En consecuencia, el juego armónico de los arts. 14 y 29 de la LCT determina que el vínculo laboral ha de considerarse establecido con quien aprovechó el servicio, pue es quien se valió de una figura no laboral para evadir sus obligaciones como empleador, sin perjuicio de que dicha responsabilidad alcanza también a la propia Cooperativa, por haberse prestado a la interposición fraudulenta" ( STJRN 44/11, " R.J.F. C/M.J. Y otra" 03-06-11).

Tal es la solución que prevé el art. 40 de la Ley 25877, considerando que en estos casos la actuación de cooperativa resulta fraudulenta, por tratarse de un objeto o actividad prohibida para éstas (provisión de personal).

Ello así ya que con ello se desnaturaliza el fin cooperativo y se priva a quienes prestan tareas de este modo de la protección que la ley laboral reconoce a quienes trabajan en forma dependiente, "a cuenta ajena", que es lo que en verdad ocurrió en el caso.

Aún cuando la jurisprudencia nacional mayoritaria, como así también la de esta provincia (STJRN "Rocha" 31-08-06, "Colonia Barraquero" 03-08-06, "Ríos" 03-06-11, "Cooperativa de Trabajo de Instaladores" 14-08-12, entre otros), se ha expedido desde hace varios años por la invalidez de estas prácticas, aún subsisten en la región. En igual sentido la CSJN en re "Pessina Jorge Eduardo c/ Luis Frisman y otros s/ Despido, Fallo del 09-03-16).

Tales consideraciones llevan a que deba tomarse el período trabajado por la actora que va del año 2008 al 2012 como trabajado bajo relación de dependencia de San Formerio SRL, que actuó como verdadero empleador y recibió sus servicios de conformidad con los arts. 14, 23 y 29 LCT.

Lo mismo cabe decir sobre la presencia interpósita de Desarrollo Sur SRL, quien toma en el año 2013 la continuidad de todo el personal que venía trabajando bajo la forma fraudulenta de Cooperativa, que como fuera probado con dichos de los testigos, y mantuvo las mismas condiciones de prestación laboral a favor de San Formerio SRL , que es la beneficiaria final y única, quien no solo manejaba las exigencias y producción, sino la percepción de salarios.

Dicho esto, debo concluir que ha quedado probado en autos, que tanto la Cooperativa de Trabajo como la firma Desarrollo Sur SRL actuaron en como proveedoras de personal a favor de la demandada San Formerio SRL, resultando ser ésta la verdadera empleadora que se beneficio con el trabajo de la Sra. Cabrera, por lo que mi voto es propiciando el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la demandada.

Procedencia del Despido Indirecto: Como ha quedado probado, la trabajadora revestía el carácter de trabajadora permanente de prestación discontinua -temporada y postemporada-, en virtud de lo cual y conforme lo dispuesto por los art. 96 y cc LCT, tenía que ser convocada para Temporada 2017, dado que era el compromiso asumido ante el organismo administrativo, y para lo cual había cursado su TCL de puesta a disposición.

A esto se debe agregar que en la audiencia del día 20-12-2016, la empresa San Formerio ratifico que llevaría adelante la administración del personal de Desarrollo Sur, y los representante sindicales le solicitaron que mantengan las condiciones laborales que venía desarrollando.

Sin embargo, más allá del compromiso asumido por la demandada en sede administrativa, ésta no lo cumplió.

Tal como surge del intercambio telegráfico que tuve por acreditado en el acápite precedente, la actora remitió en el mes de febrero 2017 telegramas dirigidos a Desarrollo Sur SRL y San Formerio SRL, en los que, invocando el cáracter de trabajadora de empaque en el galpón de calle Vintter en Stefenelli, y ante el incumplimiento, intimó a que: 1) Plazo de ley registre su contrato laboral con reconocimiento de la verdadera historia laboral e ingrese los aportes previsionales correspondiente a todo el período trabajado a su servicio, y 2) Plazo de 48 hs. A partir de recibida la presente le abonen diferencias por haberes mal liquidados periodo no prescripto, en particular rubro "antiguedad", todo ello bajo apercibimiento de considerarse despedida.

Recibiendo como respuesta de la accionada la negativa del vínculo laboral. Negativa que resultó inválida, toda vez que, tal como ha quedado acreditado precedentemente, la actora se encontraba efectivamente mal registrada, en su fecha de ingreso que no era la real ya Que había ingresado a trabajar en ese galpón el año 2008; y habiendo sido su real empleadora la firma San Formerio SRL. La respuesta efectuada por ésta negando toda responsabilidad en relación al contrato de trabajo de la actora, configura sin duda alguna injuria grave que justifica la resolución del vínculo en los términos del art. 242 LCT.

Generando a favor de la trabajadora la protección legal contra el despido arbitrario, de orden constitucional (art. 14 bis CN). Protección que comienza con la consideración del despido arbitrario como un ilícito contractual, complementada con la inexistencia de regulación de ese modo de disolución del vínculo laboral-dependiente, y sigue con la consagración de una tarifa legalmente calificada como indemnización, cuya finalidad no es protegerlo contra el despido arbitrario, sino respecto de sus consecuencias dañosas.

D.- Procedencia de los rubros reclamados:

1.Despido indirecto y rubros indemnizatorios: A los fines del cálculo indemnizatorio previsto por el art. 245 de la LCT, tomaré la mejor remuneración devengada en los últimos 12 meses previos al despido, en su categoría de Clasificadora del CCT 1/76, en este caso no se acompañaron los dobles ejemplares de recibos de haberes, por lo que lo liquidare conforme la escala salarial vigente para la Temporada/2017, dado que el distracto se configura el 06-03-2017, la que asciende a $ 19.953,01, suma que comprende las sumas no remunerativas.

Dado que este Tribunal en distintos decisorios se ha pronunciado a favor de la inconstitucionalidad de las sumas no remunerativas, en razón de tratarse de incrementos salariales encubiertos bajo tal modalidad ya sea mediante Decretos en su momento, bajo Resoluciones del MTESS homolagotorias de acuerdos gremiales, o negociaciones colectivas de distintas actividades , en todos estos casos se a decreto su inconstitucionalidad, así esta Sala II en su anterior integración, se expidió en los autos "GARCIA ADRIAN EXEQUIEL c/ ROYMAR S.R.L. y COOPERATIVA OBRERA LIMITADA DE CONSUMO Y VIVIENDAS s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-22174-09), Sent. del 04-05-2011, sobre la inconstitucionalidad de las sumas no remunerativas, con apoyo en los fallos de la CSJN en “ PEREZ ANIBAL c/ DISCO SA.” (Se. del 01-09-2009), y “GONZALEZ MARTIN NICOLAS C/ POLIMAT S.A. y Otro” ( Se. del 19-06-2010), decisorio sobre cuyo aspecto adhiero.

En cuanto a la antigüedad acreditada desde su trabajo para la cooperativa y las empresas que le siguieron tenemos en temporada trabajó 1687 días y en postemporada 1140 días, por lo que tomando en consideración los parámetros vertidos en "Ledesma Miguel Ángel c/ Expofrut S.A. s/ Menor Cuantía (Expte. N° O-2RO-57-L2012)
De tal modo, acumuló una antigüedad total de 8 años, 9 mes y 8 días, lo que equivale a 9 años.-

En virtud de ello, corresponde calcular la indemnización por despido del art. 245 LCT, la cual asciende a la suma de $ 179.577,09.

Asimismo corresponde el pago del preaviso omitido equivalente a 2 meses por su antigüedad (art. 232 LCT) $ 39.906,02, en función del principio de la normalidad próxima.
En el mismo sentido, corresponde el rubro integración del mes de despido por cuanto la extinción de la relación laboral se produjo el 06-03-2017 (conf. Arts. 233 y 239 LCT ). Este rubro prospera por la suma de $ 15.962,40.

3.- Vacaciones no gozadas: Respecto de las vacaciones no gozadas, cabe hacer el análisis legal del instituto para su procedencia o no. La LCT determina que las licencias deben concederse dentro del período comprendido entre el 1º de Octubre de un año y el 30 de abril del año siguiente (art. 154). Si vencido el plazo el empleador no efectuaré la comunicación otorgando las vacaciones, el trabajador podrá hacer uso de ese derecho previa notificación de modo que aquellas concluyan antes del 31 de mayo (art. 157).

A su vez el art. 162 LCT establece la regla de que “las vacaciones no son compensable en dinero”, es decir que las vacaciones dejadas de gozar oportunamente, dentro del periodo legal establecido, no dan derecho al trabajador a exigir su pago. Es así que el derecho a gozar de las vacaciones caduca en la oportunidad que establece el artículo 157 de la LCT.

Distinta es la situación en el caso del contrato de temporada, por tratarse de una prestación discontinua, donde a la finalización de cada temporada el trabajador percibe el pago de las vacaciones proporcionales devengados en el periodo efectivamente trabajado. En este caso, la actora no trabajo la temporada 2017 (en la que se extinguió el vínculo) por lo que no tiene derecho al cobro de las vacaciones no gozadas, ni proporcionales, pues las mismas no fueron devengadas.

4.-Multa art. 1 Ley 25.323: En primer término corresponde analizar la procedencia de esta sanción a la relación laboral que unió a las partes en conflicto, de esta manera entiendo que esta norma es de aplicación al caso concreto, por imperio de la vinculación normativa establecida. Esta norma ha establecido que, en caso de falta de registración o registración defectuosa, en este caso por el deficiente registro de la fecha de ingreso de la actora, en 01 febrero/2008, por el periodo trabajado bajo cooperativa de trabajo, en consecuencia, corresponde agravar el pago de la indemnización a favor del trabajador, por el doble de la indemnización por antigüedad. Esta sanción no requiere de ningún recaudo extra para su aplicación, por lo que la misma procede en este caso concreto, al no haberse acreditado el registro del vínculo mantenido entre las partes, por parte de la demandada.

5. Incremento indemnizatorio art. 2 Ley 25.323: En relación al supuesto del art. 2 de la ley 25323, la demandante da cuenta mediante la remisión de Telegrama de fecha 17-07-2017 ( fs. 13) dirigido a la demandada de su intimación de pago de las indemnizaciones derivadas del despido estando ya en mora la parte empleadora (art. 128 LCT), cumpliendo de esta manera con el presupuesto intimatorio previo.

Para su viabilidad, se requiere que el trabajador haya intimado fehacientemente a la empleadora a que le abone las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, que el empleador omita el pago de las mismas y que ello obligare al trabajador a iniciar acciones judiciales, por lo que en vistas de que el emplazamiento fue realizado en tiempo oportuno, corresponde hacer lugar al incremento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25323.

6. Multa Art. 80 LCT: Tiene también favorable acogida la multa del art. 80 LCT, por haberse cumplido con la intimación dispuesta por el Decreto 146/01, art. 3º, por el que, reglamentando el tercer párrafo del art. 80 de la LCT, se dispone que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo ... dentro de los TREINTA (30) días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo...".

En este caso, la actora ha cumplido con la intimación fehaciente posterior al vencimiento del plazo, telegrama laboral cursado el 17-07-2017, sin que las demandadas acreditaran haber dado cumplimiento a esta obligación de hacer entrega del certificado de trabajo, razón por la cual se debe ordenar la aplicación de esta multa, en el caso concreto.

7. Diferencias salariales: La actora reclama el pago de diferencias salariales manifestando que nunca se le abonó el rubro "antiguedad", y que asimismo no se le abonaron los salarios desde septiembre/2016 a marzo/2017.

A su turno la demandada, manifiesta que al momento del distracto no había una prestación efectiva de servicio, por lo que no corresponde su pago. Asimismo dice que no es clara en la antiguedad que reclama por lo que propicia su rechazo.

Al respecto debo decir que de la prueba rendida en autos, ha quedado demostrado que desde que los trabajadores pasaron a estar registrados por Desarrollo Sur SRL (Temporada 2013), la temporada se extendía de 6 meses de Enero a Junio de cada año, y postemporada algunos días del mes, las testigos hablaron de 10 a 15 días al mes hasta octubre que pasa la fruta a atmosfera controlada.

En función de esto, considero que si bien la actora trabajaba la postemporada no se ha acreditado en autos que la hubiere trabajado durante el año 2016, después se desarrollaron la audiencias en DZTGR – en diciembre/2016- para definir como se iba a desarrollar el trabajo de la Temporada/2017, sin que se reclamaran haberes adeudados a los trabajadores de la planta, y se acordó la puesta a disposición para esa temporada y las responsabilidades que iba a asumir San Formerio SRL. (cfr. Acta fs. 5 y TCL fs. 6).

A esto debo agregar, que la actora en sus TCL de fecha 13-02-2017, intima el pago de diferencias por el rubro "antiguedad", pero nada dice sobre la prestación de tareas o que aclaren su situación laboral, ni reclama la deuda salarial que pretende ahora en la demanda, tampoco se acredito con las testigos que hubieran estado trabajando en ese periodo de tiempo, si hablaron de un presunto compromiso de pagar 20 días de temporada sin trabajar, sin que se acreditara el mismo.

Tampoco se ha generado a su favor la presunción derivada de la falta de exhibición de la instrumental dado que si bien pide intimación a la exhibición de recibos de haberes y Libro especial del art. 52 LCT, lo cierto es que en su demanda no prestó la declaración jurada sobre los hechos que debieron consignarse en los mismos, conforme lo prevé la norma procesal art. 45 de la Ley 5631 (antes art. 42 de la Ley 1504). Por lo que mi voto es propiciando el rechazo del reclamo de este periodo de haberes.

Respecto del reclamo de diferencia por el rubro "antigüedad", debo decir que cotejado el CCT 1/76, así como la escala salarial de la actividad, en ninguno de los dos se establece el rubro o adicional "antigüedad", por lo resulta improcedente su reclamo.

8. Entrega de certificaciones: Deberán la demandada hacer entrega a la actora, dentro de los NOVENTA DIAS de notificadas y mediante su depósito en autos, de los CERTIFICADOS DE REMUNERACIONES, SERVICIOS Y CESE (art. 12 inc. g ley 24241) y CERTIFICADO DE TRABAJO (art. 80 LCT) de toda la relación laboral consignando real fecha de ingreso 01-02-2008, categoría Clasificadora CCT 1/76, jornada completa, fecha de egreso 06-03-2017, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes).

6. Liquidación: En base a los expuesto la actora resulta ser acreedora de las sumas que se liquidan a continuación, con sus respectivos intereses, con las salvedades y criterios expuestos supra, lo que queda al siguiente tenor:

-Indemnización por antigüedad.................. $ 179.577,09

-Indemnización sust. Preaviso .................. $ 39.906,02

-Integración mes Despido ..........................$ 15.962,40

- Multa art. 1 Ley 25323.............................$ 179.577,09

- Multa art. 2 Ley 25323 .............................$ 117.722,75

-Multa art. 80 LCT......................................$ 59.859,03

- Suman ......................................................$ 592.604,38

-Intereses al 31-10-2023.............................$ 2.447.147,93

- Total ........................................................$ 3.039.752,31

La demanda prospera por la suma total de Pesos Tres Millones Treinta y Nueve Mil Setecientos Cincuenta y Dos con Treinta y Un Centavos ($ 3.039.752,31), importe que incluye intereses calculados al 31-10-2023.-

Respecto a los intereses a aplicar, se computarán los de la tasa de Banco Nación para las nuevas operaciones de préstamos personales libre destino, consistentes en operaciones a un plazo máximo de 36 meses, de acuerdo a la causa "Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro (Policía Río Negro) s/ Accidente de Trabajo s/Inaplicabilidad de Ley", (Expte. 27980/15- STJ) Sentencia del 18-08-2016 y a partir del 01/08/2018, la tasa prevista por el reciente fallo del STJRN en la causa "FLEITAS LIDIA BEATRIZ C/PREVENCION ART. S.A. s/ACCIDENTE DE TRABAJO s/INAPLICABILIDAD DE LEY (Expte. N° H-2ro-2082-L2015//29826/18- STJ), Sentencia del 04/07/2018, en la que el máximo Tribunal adopta con carácter de Doctrina legal a partir del primer día del mes siguiente al dictado del fallo, la tasa establecida por dicha institución oficial para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor. En este caso, los intereses judiciales se calculan al 31-10-2023, aclarando que los intereses seguirán devengándose hasta el efectivo pago.

8.COSTAS JUDICIALES: Atento los vencimientos parciales y mutuos conforme lo expuesto en estos considerandos, las costas se imponen en función de los importes de condena de cada uno (cfr. arts. 68 y 71 del CPCy Cy 25 de la Ley 1504).
A efectos de calcular los honorarios de los profesionales intervinientes, debemos considerar como monto del litigio el de $ 3.118.372,24 que resulta de los montos de condena ( $ 3.039.752,31 a cargo de la demandada y $ 78.619,93, a cargo de la actora por los rubros rechazados de la demanda), ello de conformidad con los precedentes del STJ “Morete”, “Jara” y “Rabanal”.

En función de esto, las costas judiciales se imponen en un 97,48% a cargo de las demandadas, y en un 2,52% a cargo de la actora. TAL MI VOTO.

Las Dras. Daniela A.C. Perramón y Paula Inés Bisogni, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

Por todo lo expuesto, LA CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;
RESUELVE:

1) Hacer lugar en su mayor extensión a la demanda instaurada por la actora: ZULEMA GRACIELA CABRERA contra la demandada SAN FORMERIO SRL, y en consecuencia condenando a ésta última a pagar a la primera, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, la suma de $ 3.039.752,31 en concepto de Indemnizaciones por el despido, indemnización sustitutiva de preaviso, integración mes de despido, multas art. 1 y 2 Ley 25323, Art. 80 LCT, importe que incluye intereses a la tasa mixta (activa-pasiva) del Banco de la Nación Argentina calculados al 31-10-2023, que seguirán devengándose hasta el efectivo pago; todo conforme lo explicitado en los considerandos.

2) Condenar a la demandada a hacer entrega a la actora, dentro de los NOVENTA DIAS de notificada y mediante su depósito en autos, los CERTIFICADOS DE REMUNERACIONES, SERVICIOS Y CESE (art. 12 inc. g ley 24241) y CERTIFICADO DE TRABAJO (art. 80 LCT) de toda la relación laboral, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes). Las certificaciones deberán contener las fechas de ingreso y egreso y categoría laboral que se especifican en los considerandos. Con costas a las demandadas, estando la regulación honoraria comprendida en el punto 5).

3) Rechazar parcialmente la demanda instaurada por ZULEMA GRACIELA CABRERA contra la demandada SAN FORMERIO SRL, por los conceptos diferencias de haberes y vacaciones no gozadas. Costas a cargo de la actora en la proporción determinada en el apartado pertinente.

4) IMPONER las costas en un 97,48 % a cargo de la demandada, y en un 2,52 % a cargo de la actora, en los términos del artículo 71 del CPCyC.

5) REGULAR los honorarios profesionales a favor del Dr. Omar Jurgeit, en su carácter de letrado apoderado de la actora, por las dos etapas cumplidas del proceso, en el suma de $ 612.200,95 (MB $ 3.118.372,24 x 14%+ 40% ) y los de los Dres. Juan Francisco Alberdi y Fernando G. Fontán en su carácter de letrados apoderado y patrocinante de la demandada por las dos etapas cumplidas en la suma de $ 480.229,30 (MB $ 3.118.372,24 x 11%+ 40%), de conformidad con las disposiciones de los arts. 6, 7, 8, 10, 11, 20, 38 y 40 de la Ley de Aranceles y Acordada 9/84 del STJ.

Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos. Asimismo, que no incluyen el porcentaje correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, por lo que de corresponder deberán los profesionales dar cumplimiento con las disposiciones de la Resolución General AFIP N° 689/99.

6) Oportunamente, firme que se encuentre la presente, por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de depósito bancario, conforme Ley 2716 y Acordadas del STJ 17/2014 y 18/2014, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.
7) Ordénese al Banco Patagonia S.A. que proceda a la apertura de una cuenta judicial a nombre de estos autos y a la orden del Tribunal, informando en el plazo de 48 horas de notificado de la presente, y a través del Sistema de Gestión PUMA -mediante el tipo de movimiento PRESENTACIÓN SIMPLE;-, el número y CBU de la cuenta; BAJO APERCIBIMIENTO DE APLICARLE ASTREINTES de $5.000 (CINCO MIL) por cada día hábil de retardo. Hágase saber a las partes que deberán notificar la presente providencia al Banco Patagonia mediante cédula a su cargo y a través del Sistema de Notificaciones Electrónicas (SNE), conforme Acordada N° 31/2021 del S.T.J.-
8) Regístrese, notifíquese conforme art. 25 Ley 5631 y cúmplase con Ley 869. Se deja constancia que se vincula como interviniente al representante de Caja Forense para su notificación.

DRA. DANIELA A.C. PERRAMÓN
-Jueza-

DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE

-Jueza-

DRA. PAULA INÉS BISOGNI

-Jueza-

El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ.

Ante mí: DRA. MARÍA EUGENIA PICK -Secretaria-