Fallo Completo STJ

I.-RESULTANDO: Se inician los presentes actuados con la demanda contenciosa administrativa laboral que incoa a fs. 36/47 la Sra. SILVANA SOLEDAD GAETTI, con el patrocinio letrado del Dr. Carlos Ernesto Vila Llanos, en contra de la PROVINCIA DE RÍO NEGRO (MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y DERECHOS HUMANOS), reclamando la revocación de la sanción de exoneración dispuesta por la Resolución N° 088, de la Junta de Disciplina Docente de fecha 25-04-2017, y confirmada por el Presidente del Consejo Provincial de Educación, a través de la Res. 3632/17, quien a su vez rechazó el recurso de apelación deducido.

Relata que en agosto de 2012 ingresó a trabajar como maestra de grado en la condición de suplente de la escuela 40 de Allen. Que en febrero de 2013 lo hizo como maestra de grado suplente en la escuela N° 23, de la misma localidad hasta que se dispuso su exoneración.

Que el 25-04-2017, la JDD dictó la Resolución 088 (en el expediente 113958-EDU-13), que dispuso: Art. 1° Aplicar a la docente Gaetti Silvana la sanción de "Exoneración" en todos los cargos y/u horas que desempeñe en el Consejo Provincial de Educación (prevista en el art. 61 inc. h de la ley 391, Estatuto del docente); Art. 2° Determinar que la sanción impuesta es de efectivo cumplimiento, a partir de la fecha de su notificación.

Entiende que la sanción de exoneración encontró fundamento en la sentencia de fecha 14-12-2016, que dictó el Tribunal Oral Federal N° 1 de Comodoro Rivadavia en los autos "Curiqueo, Néstor Fabián y otro s/ Infracción ley 23737" (Expediente N° 22000495/2012/TO1), que la condenó a 2 años de prisión en suspenso, multa de $ 1500 y reglas de conducta de 200 hs. de trabajos no remunerados en una institución pública, sentencia que no se encuentra firme, pues dedujo recurso de casación ante la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II.

A fs. 31/35 contesta demanda la accionada mediante apoderado. Niega todos y cada uno de los hechos y el derecho invocado en el escrito de demanda, y la documental que no sean objeto de reconocimiento expreso.

En su relato sobre la realidad de los hechos, describe que el 31-10-2013 la Sra. Gaetti fue trasladada por personal policial del establecimiento educativo y trasladada a su domicilio en el marco de una investigación penal ordenada por el Juzgado Federal de la Rawson. Siendo detenida en su domicilio por encontrarse presuntamente vinculada a conductas que podrían relacionarse penalmente con el narcotráfico.

Que a raíz de ello la actora fue trasladada a Rawson y privada de su libertad hasta el 28-11-2023, momento en el que fue excarcelada bajo caución real, quedando vinculada a la causa penal "Curiqueo, Néstor Fabián y otro s/ Infracción ley 23737" (Expediente N° 22000495-2012), reincorporándose a su trabajo el 04-12-2013.

Que el 05-2-2017 la JDD dictó la Resolución 088/17 mediante la cual se le aplicó la sanción de exoneración (art. 61 inc. h de la ley 391) y en todos los cargos y horas, por considerar que los hechos probados en sede penal resultan de carácter grave por cuanto trasgreden el art. 5° inc. a y d de la misma ley.

Relata todo el iter administrativo habido y alega que durante todo el lapso en que se sustanció el sumario administrativo se le garantizó el debido proceso, el derecho de inocencia y el derecho de defensa.

Que la sentencia condenatoria definitiva motivó el dictado de la exoneración, decisión -dice- se encuentra acabadamente motivada, razonable y proporcional respecto de la falta que se le atribuye, ya que el delito de comercio de estupefacientes por parte de una docente afecta la Administración y la Educación Pública, en su faz interna y externa de cara a la sociedad.

Entiende improcedente la pretensión anulatoria por los siguientes motivos: En cuento la competencia del Consejo Provincial de Educación para decidir en la Res. 3632, la que anuló la suspensión de la ejecución de exoneración, toda vez que el CPE, es la autoridad de aplicación y que además ejerce junto con la JDD, la potestad administrativa disciplinaria, encontrándose facultado para aplicar sanciones (art. 157 inc. h de la ley orgánica 4819, art. 62, art. 65 y cc de la ley 391), ya sea a través de apelación o avocándose directamente.

En cuanto al vicio en el elemento de motivación, al considerar los argumentos del CPE como una fundamentación dogmática, sin atender a las particularidades del acto, señala que la exoneración se justificó simplemente aludiendo a la existencia de condena penal y la referencia a que se trasgredió el art. 5 inc. a y d del Estatuto Docente, ley 391.

En cuanto a la alegación hecha por la actora de la violación del principio non bis in idem, afirma. que no fue trasgredido toda vez que un mismo hecho puede dar lugar a varios tipos de responsabilidades que no se excluyen entre sí. Así la responsabilidad Administrativa o disciplinaria tiene por objeto las conductas que lesionan el buen funcionamiento de la administración pública y se origina por una inobservancia de los deberes inherentes a la calidad de empleado público. En cambio la penal, aprecia el disvalor de la contacto hacia afuera de la administración, de cara a los particulares y a la sociedad en su conjunto. Configurando distintas especies dentro del género de responsabilidad.

En consecuencia, entiende que la circunstancia de que se haya determinado la responsabilidad penal de un agente público, no impide que la administración ejercite la potestad disciplinaria respecto del agente y determine que como consecuencia de esos mismos hechos corresponde establecer una sanción administrativa.

Por todos esos motivos entiende que no corresponde la revocación judicial del acto y la consiguiente reincorporación de la actora. Asimismo impugna la pretensión resarcitoria, pues la considera salarios caídos, y no ha existido prestación de los servicios por todos esos periodos. Respecto del daño moral solicita también su rechazo, entendiendo que no ha sido justificada la procedencia del mismo.

Ofrece prueba y peticiona.

El 10-03-2023 se tiene por contestada la demanda, se abre la causa a prueba y se fijan las audiencias de conciliación y vista de causa.

El 25-04-2023 se presenta la demandada con nuevo apoderamiento.

En fecha 19-05-2023 se reciben por mesa de entrada los expedientes Administrativos solicitados al Consejo Provincial de Educación (Exptes. 082230 y 113958), corriéndose vista de los mismos.

II.- CONSIDERANDO: A) Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 55 inc.1° de la Ley 5631, los que a mi juicio son los siguientes:

1.- Que la actora Silvana Gaetti, fue designada como maestra de grado en el carácter de Suplemente Condicional en la Escuela Primaria N° 23 de Allen, el 19-02-2013 y en el carácter de Suplente en la misma escuela el 06-06-2013. (Conf. fs. 5 y 7, expediente N° 113958).

2.- Que la actora Silvana Gaetti, fue designada como maestra de grado en el carácter de Suplemente Condicional en la Escuela Primaria N° 299 de Allen, el 02-1-2013. (Conf. fs. 8, expediente N° 113958).

B.- Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 55 inc. 2 L. 5631), el que parte de la Constitución Nacional, la Constitución Provincial, los tratados de Derechos Internacionales de Derechos Humanos, es decir todo el plexo normativo constitucional y convencional.

De acuerdo a los argumentos reseñados en los que se funda la pretensión la actora, partiré del hecho no discutido, esto es el encuadre jurídico del caso que esta comprendido dentro de la Ley L Nº 391 “Estatuto del Personal Docente”, Ley Orgánica de Educación de la Provincia de Río Negro 4819, y la Ley A 2938 de Procedimiento Administrativo.

De modo tal que a través de dicha responsabilidad se persigue mantener el debido funcionamiento de los servicios administrativos, e incluso mejorarlos, mediante la aplicación de sanciones autorizadas por el ordenamiento jurídico. Sanciones que revisten carácter represivo, y no preventivo.

También, cabe recordar que las sanciones disciplinarias se clasifican en: a) correctivas, y b) expulsivas o depurativas, como en este caso: la exoneración. Las primeras tienden al reencauzamiento del responsable, mientras que las segundas persiguen su alejamiento o exclusión de los cuadros de la administración pública. Tal es así que la cesantía y la exoneración son sanciones disciplinarias que dan como resultado la extinción de la relación de empleo público.

Que desde este marco de principios generales expuestos, corresponde que sea juzgado el subexamine, mediante el control de legalidad y razonabilidad de la sanción impuesta a la docente, explicitando así el derecho del administrado a la tutela judicial efectiva.

Desde este punto de vista, pasaré a analizar la legalidad y razonabilidad del procedimiento llevado a cabo y la consecuente sanción impuesta, cuestionada esta última por la docente, lo que surge del Expte. Nº 113958-EDU-13 del Registro del Ministerio de Educación y Derechos Humanos- Consejo Provincial de Educación, caratulado: “S/Situación Docente Gaetti, Silvana - Maestra de grado, Escuela Primaria N° 299- Allen”.

A partir de estas actuaciones debo identificar la plataforma fáctica que enmarca el presente decisorio, pues tal labor permitirá abordar con mayor certeza las cuestiones sometidas a conocimiento del Tribunal. Dicha plataforma ha sido demostrada con los hechos que he tenido por acreditados.

En efecto, tuve por cierto que mediante Res. 02/14, del 11-02-2014, la JDD resuelve instruir sumario pedagógico administrativo a la docente Silvana Soledad Gaetti, designando instructor sumariante al Sr. Juan Ernesto Pavón, ordenando investigar si la docente de la escuela primaria N° 299, a) "...Presuntamente el día 31/10/13, en horario del turno tarde, mientras se encontraba cumpliendo funciones como docente de la Esc. N° 299 de la localidad de Allen, fue trasladada por personal policial hasta su domicilio, lugar donde se procedió a su detención..."; b) "...Habría sido presuntamente vinculada a conductas que podrían relacionarse penalmente con el narcotráfico..." .

Para cumplir con el cometido, en el marco del sumario referenciado, el Instructor Sumariante Juan Pavón, le toma declaración a la docente Mónica Beatríz Díaz, a fs. 80/81, quien dijo: "...Yo estuve en la escuela desde febrero de 2013 hasta febrero de 2014 en el cargo de Vicedirectora Suplente, turno tarde en la Escuela N° 299 de Allen... Esta chica Silvana Gaetti, se encontraba haciendo una suplencia en tercer grado y me pide retirarse de la escuela porque la había llamado su hijo a lo que yo le respondo que no, que en ese momento yo estaba ocupada y que esperara un momento ya que tenia que resolver situaciones con padres. Gaetti en ese momento se la veía un poco preocupada. Entro en la dirección y momento después aparecen tres policías, ellos preguntan por la directora y me encuentran a mi y en particular el comisario Bravo me dice que tenía una orden de detención de la docente Silvana Gaetti, me preguntan sui ella estaba trabajando, yo le digo que si. Voy a buscar a la docente al aula, hablo con Silvana en la puerta del aula sin que los alumnos escucharan .... Yo la acompaño hasta la policía y uno de los policías me pide que valla a buscar las pertenencia de la docente. Los niños siguieron trabajando normalmente y no percibieron la situación cuando yo fui a buscar las pertenencias de ella...". Al preguntársele si la docente involucrada habría sido vinculada a conductas que podrían relacionarse penalmente con el narcotráfico, responde "...No me consta para nada sobre la acusación que en ese momento tomé conocimiento. Tampoco en ningún momento observé alguna conducta que me hiciera sospechar de algo...".

Continúa, con la declaración testimonial la Sra. Diana Angélica Vagnoni, Supervisora Nivel Primario Zona I A.V.C. II C.P.E de Allen, quien dijo: "Luego de la llamada telefónica por parte de la Vicedirectora Mónica Díaz donde me informa que se encontraba en la institución policías de Río Negro y de Chubut solicitando la presencia de la Sra. docente Gaetti y que la policía iba con una orden de detención de la docente Gaetti. Le consulte quienes eran las autoridades policiales y la Sra. Díaz identificó a uno de ellos como el comisario Bruno y me brindó la comunicación telefónica con dicho policía el cual me corrobora que estaban para detener a la docente Silvana Gaetti y que era una investigación que estaba desarrollando la policía de Chubut. No dando más detalles y finalizando la comunicación llamo a la Coordinadora escolar Zapata y nos hicimos presentes en el establecimiento. Consulté cómo se había desarrollado esta detención dentro del establecimiento escolar y el estado de los alumnos. Al hacernos presentes en la escuela las autoridades y el personal estaban desarrollando la jornada escolar de manera normal y según dichos de la Vicedirectora no se había alterado dicha jornada ante la detención de la docente. ... Al preguntársele si la docente involucrada habría sido vinculada a conductas que podrían relacionarse penalmente con el narcotráfico, responde: "...Lo desconozco. Yo tomo conocimiento por los medios de información locales. En ningún momento se me comunica oficialmente de que la detención de la docente Gaetti podría relacionarse penalmente con el narcotráfico...".

Luego lo hace la docente Graciela Beatríz Sandoval, Directora interina de la Escuela Primaria N° 299 de Allen, dijo: "...Cuando comienza a haber manejo de la información a través de los medios, que dicho sea de paso son bastante insidiosas, nombraban constantemente a la escuela N° 299. A los dos o tres días me llama una de las radios a la escuela y le pregunto si estábamos al aire y me dicen que no, entonces les pido que traten con cuidado el tema y que dejen de nombrar a la escuela N° 299 a lo que ellos me responde que ya habían informado a los medios on line como La mañana de Cipolleti..." Al preguntársele si la docente involucrada habría sido vinculada a conductas que podrían relacionarse penalmente con el narcotráfico, responde: "...Yo me enteré por los medios. La conducta de la docente en la escuela era normal y cumplía con todo lo que se le solicitaba y nunca tuvimos inconvenientes con la docente Gaetti. Nos sorprendió bastante la situación, sobre todo a la Vicedirectora que estaba presente, como así también la Sra. Gaetti que a pesar de la situación, todo se desarrolló de manera tranquila. No hubo caos en la escuela continuó funcionando normalmente...".

A su turno, la Sra. Rosa Ester Lamela, Directora Titular de la Escuela N° 23 de Allen, respondió al preguntársele si la docente involucrada habría sido vinculada a conductas que podrían relacionarse penalmente con el narcotráfico, "....Lo único que se es lo que respondió el abogado de Chubut, donde nos informa que está involucrada en un hecho que se investiga y mantiene actualmente su estado de inocencia. Yo nunca me enteré de que la docente pudiera estar involucrada en algo así. Cuando nos enteramos quedamos bastante impactadas ya que es una persona que todo el tiempo está buscando una doble función ya que necesita trabajar porque es sola y tiene hijos que mantener. Incluso ese mismo día había manifestado que no tenía dinero para cargar nafta a la moto y creo que una docente le ofreció prestarle dinero para que pudiera llegar a trabajar a la otra escuela. Como profesional docente se desempeña y se ha desempeñado siempre muy bien y muy correctamente. Cuando se reintegra al trabajo luego de su detención nosotros por ahí temíamos la reacción de la comunidad pero nos sorprendió gratamente que la comunidad reaccionara de manera positiva y observamos que fue muy bien recibida con muestras de afecto por parte de los niños y de los padres que se acercaban a darle la bienvenida..."

Prosiguió con la declaración indagatoria de la actora Silvana Gaetti, quien manifestó que no se negaba a declarar, diciendo: "...Yo llegué a la escuela como todos los días y habría pasado media hora, como a las dos y cuarto y recibo una llamada a mi celular , pero no contesto porque estaba en clase. Luego veo que era una llamada de mi hija, aclaro que vivo sola con dos hijas y una nieta, esta última es como si fuera mi hija porque la crio yo. Preocupada por esta situación le mando un mensaje a mi hija preguntándole que había pasado, al ratito me llama nuevamente y me cuenta llorando y asustada que estaba la policía y la iban a llevar presa...", (no supo decirle nada mas), se iba a dirigir rápidamente a su casa (por instrucciones de la Vicedirectora), pero viene la nombrada y le avisa que estaba la policía en la escuela y que tenía que acompañarlos "...Ellos me dicen que me tenían que llevar. Yo les digo que sí, yo no tenía nada que esconder. La policía me trató muy bien y yo salí caminando de la escuela tranquila junto a ellos a una camioneta particular. Todo fue muy tranquilo porque la Vicedirectora me habló muy bien como así también la policía. ... "...Entonces me llevaron a mi casa. En mi casa había dos policías más, uno que revisaba mi casa y otro que tomaba nota. Ahí me leen la orden de detención, en ella decía cuales eran las causas e informaba que iba a quedar detenida, lo que recuerdo era por una causa de narcotráfico caratulada "Curiqueo Fabián" que a partir de él viene la investigación. Quiero aclarar que yo estaba iniciando una relación con ese muchacho, hacía pocos meses que nos conocíamos y como a él le intervienen el teléfono, había escuchas que le realizaron y observaron los mensajes y allí es donde figuraba mi número de celular, por lo tanto estaban ahí llamadas y mensajes relacionados con mi relación particular con él. Fabián Curiqueo vice en Trelew, provincia de Chubut. Yo lo conocí en Allen a través de la presentación de otra persona..." ..."...Si bien la policía tenía orden de revisar toda mi casa solo lo hacen en mi habitación. También ya dentro de mi casa me esposan, yo les preguntaba: "por qué me esposan" porque yo no tenía nada en mi casa. Me informan que ya venía la orden de hacerlo. La policía me hace firmar el informe que habían hecho en mi casa, se llevan dos celulares y un papel con un número..." ... "Al día siguiente viajamos todo el día hasta Rawson. En ese lugar me encerraron en un calabozo con otras chicas, tenía mucho miedo..." Menciona que su madre buscó un abogado, pero que el letrado no viajo para continuar su defensa en Trelew, pues de haberlo hecho hubiera podido pedir su excarcelación mucho antes, toda vez que tenía tres días después de su declaración. ..."así el 28 de noviembre de 2013 yo recupero mi libertas, quedando vinculada en los autos caratulados "Nestor Fabián Curiqueo por infracción a la ley 23737". En esa instancia no se dicta el auto de procesamiento y mantengo mi estado de inocencia..." ..."Yo estaba nerviosa cuando volvía a la escuela, pero todos me recibieron muy bien tanto alumnos, maestras, padres y equipo directivo. Yo era maestra de séptimo grado ... y rescato una muestra de afecto ya que de 28 alumnos que tenía, 18 de ellos me eligieron para que les entregue su certificado de finalización de estudio...". Al preguntársele si habría sido presuntamente vinculada a conductas que podrían relacionarse penalmente con el narcotráfico, respondió: "...Niego totalmente este punto a investigar ya que no se a que conductas se refiere ya que mi vida es totalmente normal. Jamás haría nada de eso. Yo tardé muchos años en recibirme, hice muchos sacrificios para obtener mi título. Al segundo año de mi carrera quedé embarazada de mi hija más chica por eso me costó cuatro años más la carrera. ...Trabajé en el galpón y en las chacras para sostener mi carrera. Me costó muchos sacrificios a mí y a mis hijos ya que estos muchas veces se quedaban solos. Trabajaba en las temporada de cosecha y ahorraba para poder subsistir en el invierno junto a mis hijos. Por eso a mí me parece injusto que no me dejen trabajar. Yo siento que esto es un castigo. A mí un solo sueldo no me alcanza para nada....". ... "...Quiero agregar que yo sé que voy a salir bien se esta situación porque no tengo absolutamente nada que ver, mi única preocupación es no poder acceder a otro turno más para trabajar ya que soy único sostén de familia y me está costando mucho hacer frente a los gastos que demanda esta situación. Quiero manifestar que estoy pasando muchas necesidades sobre todo de mis hijas y mi nieta que necesita pañales, alimentos.... yo siempre hice doble turno, siempre necesite trabajar. Por eso pido a la Junta de Disciplina o a quien corresponda que esta situación se resuelva lo más rápido posible declarándome exenta de cualquier culpa ya que si bien me vi involucrada en una situación en la que nada tuve que ver: jamás estuve vinculada a ningún ilícito, ni conductas reñidas con el buen desempeño de mi trabajo, jamás lo haría...".

Fue así que el Instructor sumariante designado mediante Res. 02/14, y en función de lo ordenado por la JJD, esto es si: 1) "...Presuntamente el día 31/10/13, en horario del turno tarde, mientras se encontraba cumpliendo funciones como docente de la Esc. N° 299 de la localidad de Allen, fue trasladada por personal policial hasta su domicilio, lugar donde se procedió a su detención..."; 2) "...Habría sido presuntamente vinculada a conductas que podrían relacionarse penalmente con el narcotráfico...", dictaminó en función de la sustanciación del sumario, las testimoniales brindadas y la indagatoria obtenida, expresando: el primer hecho sucedió en el marco de la investigación ordenada por la Justicia Federal y ejecutada por las policías de Río Negro y Chubut "...pero no se puede realizar cargo de haber lesionado la legislación vigente en nuestro sistema educativo..."; respecto del segundo hecho entiende que "...no acaeció y no se formula cargo...". Concluye recordando: "La presunción de inocencia en el ámbito de los derechos humanos. La presunción de inocencia es una garantía consagrada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en tratados internacionales sobre derechos humanos, por ejemplo,.- De la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su Artículo 11° "...Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad..."- De la Convención Americana de Derechos Humanos en su Art. 8°: El derecho a la presunción de inocencia debe estar presente en todas las fases del proceso penal y en todas las instancias del mismo..."

Adviertase que todas las testimoniales brindadas en el sumario dan cuenta de la conducta de la docente, a la que califican de buena, responsable, luchadora. Manifestando todas ellas el asombro ante la detención de Silvana Gaetti, y el delito que se le imputaba, aclarando además, que como profesional docente se desempeña y se ha desempeñado siempre muy bien y correctamente, que cumplía con todo lo que se le solicitaba y nunca hubo inconvenientes con ella, que hizo muchos sacrificios para obtener el título de maestra, aclarando que en ningún momento se observaron conducta que hiciera sospechar de algo delictual.

También asintieron que todo se desarrolló de manera tranquila en la escuela, no hubo caos y la escuela continuó funcionando normalmente. Que ni padres ni alumnos criticaron o juzgaron a la docente, todo lo contrario sucedió, hubo muestras de afecto y de bienvenida para con ella.

Sin embargo, el referido sumario fue anulado por la JDD, mediante Res. N° 292/14, achacando que el instructor sumariante en el capítulo de cargos no expresa en forma concreta y precisa el resultado de las pruebas allí aportadas. Que paralelamente al Sumario Administrativo Pedagógico se instruye causa criminal y omitió solicitar informe al Juzgado Federal que atiende a la causa. Que en relación al primero de los hechos, el instructor expresa que hasta que la justicia no compruebe lo contrario, entendiendo que desde lo pedagógico administrativo el hecho sucede pero no se puede realizar cargo de haber lesionado la legislación vigente en el sistema educativo. De esta afirmación se desprende la razón del Sr. Juan Pavón, habida cuenta que le encomendaron investigar "si presuntamente" los hechos ocurrieron y él respondió las presunciones solicitadas, por ende no podía considerar "real o verdadero algo sin la seguridad de que lo sea". Precisamente en una presunción se parte de la falta de certeza y no puede comprobarse un hecho presumido con una aserción inexistente. "...Por el contrario, una ficta ilación lógica enlaza sólo en apariencia con meros asertos indeterminados y sugestivos, sin cohesión fáctica ni jurídica del discurso", STJ en autos "ARGAÑARAZ, WALDO RAUL C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO (JEFATURA DE POLICIA) S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SENTENCIA: 32, 25/04/2016.

Y, respecto del segundo hecho ordenado investigar al Instructor Sumariante, le critican que afirmó que el hecho no acaeció y no formula cargo, entendiendo que lo hizo sin haber producido prueba alguna y sin valorar las constancias obrante. Nuevamente debo marcar el desacierto de la JDD, pues el instructor sumariante valoró todas las testimoniales, lo detalló y expresó. Por otro lado, repárese que las constancias obrantes en el expediente no aportaban nada, resultando solo recortes de medios periodísticos "insidiosos", al decir de la directora interina de la escuela 299 de Allen. Titulares llamativos, escandalosos y exagerados, con escasas evidencias y sin una investigación definida.

Al haberse anulado el sumario originario, la sanción de exoneración encuentra su fundamento y motivación en el proceso investigativo y el capítulo de cargos que efectúa el segundo sumariante "que en cuanto al hecho que involucra a la docente con conductas vinculadas al Narcotráfico obra oficio N° 2653/14 a fs. 129 del Poder Judicial de la Nación en el Juzgado Federal de Rawson se desprende prueba en contra de la docente imputada" -oficio que fue diligenciado por la JDD y no por el nuevo sumariante, con posterioridad a la anulación del primer sumario (Res. 88/17)-, y en la sentencia condenatoria (no firme) del Tribunal Oral Federal de Comodoro Rivadavia "Que la sentencia Condenatoria definitiva motivó el dictado de la exoneración", palabras expresadas por la accionada al contestar demanda. Aplicando la sanción de exoneración por considerar que los hechos probados resultan de carácter grave por cuanto han trasgredido el art. 5 incs. a) y d) de la ley 391, art. 5, "... a) Desempeñar digna, eficaz y lealmente las funciones inherentes a su cargo, tendiendo primordialmente a la formación intelectual; moral y física del alumno; d) Observar una conducta pública y privada acorde con la función educativa y no desempeñar actividad que afecte la dignidad del docente...".

Al contestar la demanda, la accionada afirma que la sanción de exoneración (art. 61 inc. h de la ley 391) y en todos los cargos y horas, fue por considerar que los hechos probados en sede penal resultan de carácter grave por cuanto trasgreden el art. 5° inc. a y d de la misma ley. Peligrosa falacia utilizada por la administración, toda vez que esos hechos no han sido probados, las sentencia penal no se encuentra firme. Agregando, que el delito de comercio de estupefacientes por parte de una docente afecta la Administración y la Educación Pública, en su faz interna y externa de cara a la sociedad. Declaración realizada por la Administración a sabiendas que no es cierta, en tanto todas las docentes citadas a declarar por ambos sumariantes afirmaron que nadie en la Comunidad Educativa ni en la sociedad se enteró de lo que pasó, la divulgación insidiosa provino de los medios, tal es así que esa divulgación periodística, -no desmentida por el CPE- fue lo que ensució a la docente.

Tal es así, que la demandada afirma que la exoneración fue correctamente fundada, tanto por la JDD como por el CPE, ya que se motivó en la sentencia penal definitiva de condena, por un delito que trasciende lo meramente personal del docente y repercute sobre la institución educativa en su conjunto. Precisamente allí está el vicio, ya que el motivo de la exoneración fue "la sentencia penal definitiva de condena, por un delito que trasciende lo meramente personal del docente y repercute sobre la institución educativa en su conjunto", lo que me he encargado de demostrar acabadamente que no fue cierto.

Asintiendo la accionada que la inconducta endilgada es contraria a la formación intelectual, moral y física del alumno, a la que la docente debe propender y no es acorde a la función educativa que debe cumplir, pues debe educar con el ejemplo. Por lo que entiende, que a los fines de motivar el acto administrativo no hace falta profundizar mucho más en el porque de la participación de la Sra. Gaetti en el delito de estupefacientes atentaría con los deberes que como docente le competen. Gran error cometido por la demandada, puesto que sí deberían haber fundado la motivación del acto, a los fines de que esa motivación no sea arbitraria. Al respecto la doctrina ha dicho: "La motivación del acto administrativo es la explicitación de la causa; esto es la declaración de cuáles son las expresiones de las razones y las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a dictar el acto, y se halla contenida dentro de los "Considerandos". Aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad de la actuación de los órganos estatales. Desde el punto de vista del particular responde a una exigencia fundada en la idea de una mayor protección de los derechos individuales. Constituye un requisito referido a la razonabilidad (conf. T. Hutchinson "Régimen de Procedimientos Administrativos", Editorial Astrea, página 77). (Cons. VI).

"La función irrenunciable de los jueces, que no todos ejercen debidamente, es precisamente controlar la conformidad con el orden jurídico del acto cuya ejecución se le pide, no ejecutar ciegamente lo que la administración dispone, aunque tenga fundamento normativo aparente, pero nunca para todos los actos en forma indiscriminada. Tampoco, por cierto, para los actos que no cumplen sus propios requisitos básicos de audiencia previa, dictamen jurídico previo, fundamentación razonable, suficiente y adecuada, etc. No se trata de una “licencia para violar la ley,” como parecen entenderlo quienes le asignan o ejecutan todas las virtualidades de ejecución forzada por la justicia sin el cumplimiento mínimo por el acto de los recaudos que el decreto-ley establece. (En igual sentido Ranelletti, op. cit., p. 128, aclara que la ejecutoriedad se aplica a los actos válidos y anulables, pero no a los nulos.)

Quiero clarificar, que con esta decisión no estoy haciendo apología del delito, simplemente estoy diciendo que la JDD debería haber esperado la firmeza de la sentencia penal, y allí si aplicar la sanción que estimaran corresponder, pero en el presente se sancionó con exoneración a la docente "sin tener certeza" -solo presunciones- del delito, y ese fue el motivo fundante de la exoneración, tal lo ha reconocido el apoderado de provincia al contestar demanda, toda vez que el dictado de la resolución achacó conductas que no fueron probadas en ningún momento, todo lo contrario sucedió, violando de tal manera el mandato constitucional y convencional de non bis in idem.

La accionada entiende que no hubo violación del principio non bis in idem, pues un mismo hecho puede dar lugar a varios tipos de responsabilidades que no se excluyen entre sí. Pero en el presente caso no fue así, habida cuenta que el fue la condena penal NO FIRME, la que motivó la sanción impuesta a la docente (tal lo afirmado por la demandada), toda vez que no quedó probado con todas las testimoniales rendidas en autos que no hubo trasgresión al art. 5 inc. d) de la ley 391, observando Silvana Gaetti una conducta pública y privada acorde con la función educativa, no desempeñando actividad que afectara la dignidad de la docente.

No puedo dejar de advertir y considerar que la imputación realizada mediante la Resolución 88/17, es abierta, vaga, imprecisa, sin construcción objetiva, la que ha sido derrocada en si totalidad con las testimoniales de autos, pues la integridad de las personas llamadas por los sumariantes a brindar sus declaraciones fueron contestes y demostraron acabadamente que la docente Silvana Gaetti, siempre observó una conducta pública y privada acorde con la función educativa y no desempeñó actividad que afectara la dignidad como docente. Por ende, no queda otra conclusión que la sanción de exoneración solo se basó en una fundamentación dogmática, aparente, insuficiente y arbitraria, despojada absolutamente de la realidad y con fundamentos alterados o impuestos por la JDD o CPE.

En este caso, si bien órgano sancionador es la Junta de Disciplina Docente (JDD), y su proceder está previsto en la Ley 391 y la Resolución 2288/93 (Reglamento de Sumarios) -por la fecha de realización de los cargos-, lo cierto es que al momento de dictar el acto administrativo sancionatorio, también debe tener en cuenta la Ley A 2938 que regula el Procedimiento Administrativo, entre ellas, la norma que regula los requisitos a los que debe ajustarse el acto administrativo.

Tal es así que en su art. 12 establece: “Los actos administrativos se producirán por el órgano competente, mediante el procedimiento que, en el caso, estuviere establecido, debiendo ajustarse a los siguientes requisitos:… d) Deberá ser motivado y contener una relación de hechos y fundamento de derecho, cuando se trate de un acto administrativo final, y: 1) Decida sobre derechos subjetivos. 2) Resuelva recursos…”.

En función de ello y al concluir que los hechos sobre los que se basa el acto administrativo de exoneración no fueron probados, se ordena que una vez firme el presente decisorio se reincorpore a la Sra. Silvana Gaetti en el cargo docente que desempeñaba antes de dictarse la Resolución 88/17.

Respecto del pedido de que se condene a la demandada a abonar el pago de las remuneraciones debidas en concepto de daño material desde la exoneración hasta que se disponga la reincorporación como docente o hasta que recaigas sentencia definitiva firme de condena en la causa penal, debo decir que no procederá la solicitud, conforme doctrina legal sentada por STJRN en la causa: “VICTORIANO, NELSON GERARDO c/ PROVINCIA DE RIO NEGRO (JEFATURA DE POLICIA) s/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY” (Expte Nº 26635/13-STJ; Se. 22/2014 del 30/4/2014), que en síntesis dice lo siguiente:“… La determinación que trasunta el artículo del acto administrativo por el cual...no corresponde en este caso abonar la diferencia salarial, porque no puede pagársele por un cargo que no ejerció y que encuentra en sus fundamentos mayor remuneración a la mayor responsabilidad y obligaciones...", reposa en una postura jurídica, consolidada desde hace largo tiempo en el Derecho Administrativo, que se expresa -en términos más generales- en la regla según la cual no procede el pago de salarios caídos por el período en que el agente fue ilegítimamente dado de baja -léase, en este caso, diferencias salariales por el período en que el agente fue ilegítimamente privado de ascensos-, salvo supuestos específicamente reglados, y que ello no supone un enriquecimiento indebido para la Administración, porque no hubo de parte del agente, al margen -en su caso- de su buena voluntad, prestación de servicio que la justifique….”, ello sin perjuicio de la que la prevención lo sea por daño material, toda vez que la misma trasunta los salarios dejados de percibir por la decente desde la sanción de exoneración esto es desde que dejó de cumplir funciones.

“…Esto no resulta una novedad, pues por el contrario, según una reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 308:732; 313:473; 316:2922; 319:2507), no corresponde como regla el pago de remuneraciones por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del agente público -aun dado ilegítimamente de baja- y su reincorporación, salvo disposición legal expresa y específica en contrario…”.

“… Ese ha sido el criterio de la misma Alzada, en autos “Guzmán, Rubén E. y Otro c/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche s/ Sumario s/ Inaplicabilidad de Ley” (Expte. N° 25.995/12-STJ, SE N° 98 del 12/10/2012)…”.

“… La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en sentido análogo en las causas "Cuagliandolo, Antonio c/ Nación Argentina (Ministerio de Agricultura y Ganadería)"; “Alfaro, Carlos Alberto c/ Estado Nacional”; “Colombo, Edgar Gualberto c/ Universidad Nacional de la Plata”; “Cúneo, Alberto A. c/ Honorable Senado de la Provincia y Estado de la Provincia de Corrientes y otro”; “Lema, Gustavo Atilio c/ Estado Nacional - Ministerio de Justicia de la Nación”; “Gutiérrez, Pablo Eulogio c/ Gobierno de la Nación” y “Ristagno, Luis B. c/ Corporación del Mercado Central de Buenos Aires”, de todos los cuales resulta que no corresponde el pago de salarios por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del agente público dado ilegítimamente de baja y su reincorporación, máxime si no se han acreditado los perjuicios que el apelante pudo haber sufrido y que hubieran hecho necesario considerar la responsabilidad de la Administración, ya que no basta la ilegitimidad del acto de baja para acordar el reclamo por los salarios caídos…”

“… El mismo Superior Tribunal de Justicia tenía posición tomada respecto de tal criterio, desde el precedente de la causa “MABELLINI DE BECHER” (Se. Nº 144 del 08.10.91), en la que se reclamaban los “salarios caídos” como consecuencia de haberse dejado sin efecto la cesantía de una agente municipal previamente dispuesta en sede administrativa…”.
“… De ese modo, el pago de diferencias salariales ordenado mediante la sentencia del a quo por categorías escalafonarias reconocidas retroactivamente resulta contrario al criterio de la Corte Suprema y de la Alzada local, según el cual no corresponde, como regla, el pago de remuneraciones por funciones no desempeñadas, salvo que exista disposición expresa y específica en contrario”.

No obstante ello, considero que no se le impondrán costas por este aspecto de la pretensión porque pudo creer tener derecho a su reclamo.

Intereses Daño Moral:

Corresponderá y propongo la aplicación del 8% anual desde el hecho dañoso, por entender que corresponde a este rubro una readecuación racional de los accesorios y dejar de lado en tal sentido la tasa "Loza Longo" o la prevista en "Durán", comprensiva de la nominal anual para préstamos personales libre destino el Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses…”. Estimación que ha sido desarrollada por el Superior Tribunal de Justicia en los autos "Barros Luisa del Carmen C/ QBE Argentina ART S.A. S/ Accidente de Trabajo S/ Inaplicabilidad de Ley" (Expte. N° 28504/16-STJ), en fecha
05/09/2017, sentencia de la más alta Magistratura Judicial Rionegrina que confirma la postura que ha adoptado la Cámara del Trabajo que integro. Sin perjuicio de dejar a salvo que los intereses posteriores a la fecha hasta la cual aquí se calculan (29-09-2023), habrán de devengarse en las condiciones de "Fleitas".

- Daño moral..........................................................................................$ 100.000

- Intereses daño moral al 29-09-2023 (6 a, 5 m y 4 d = 51.42%)..........$ 51.420

-Total daño moral al 29-9-2023.............................................................$ 151.420.

Costas judiciales: Las costas se imponen a la demandada, por aplicación del principio objetivo de la derrota (arg. arts. 31 de la Ley 5631 y 68 del CPCC) . TAL MI VOTO.

La Dra. María del Carmen Vicente, adhiere al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

El Dr. Juan A. Huenumilla, expresa que atento la coincidencia de los votos precedentes, se abstiene de emitir opinión. (Conf. art. 55 inc. 6) de la ley 5631).

Por todo lo expuesto, la CAMARA SEGUNDA DE TRABAJO de la SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, con asiento en esta ciudad;

III.- RESUELVE: a) Hacer lugar a la demanda promovida por SILVANA SOLEDAD GAETTI contra PROVINCIA DE RIO NEGRO (MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y DERECHOS HUMANOS) y en su consecuencia, declarar la nulidad de la Resolución Nº 88/17 dictada el 25-04-2017 por la Junta de Disciplina Docente de la Provincia de Río Negro, confirmada por Resolución. 3632/17, dictada por el Presidente del Consejo Provincial de Educación.

b) SE ORDENA la reincorporación de la actora a su puesto de docente, y su incorporación en los listados de clasificación para cubrir interinatos y/o suplencias, una vez firme la presente, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de fijar astreintes diarias a cargo del funcionario responsable, y a pedido de la parte actora.

c) RECHAZAR la demanda respecto del pedido de daño material (haberes caídos e intereses), por los motivos expuestos en los considerandos, sin costas a la actora, conforme ha sido explicitado

d) CONDENAR a la demandada a abonar dentro del plazo de DIEZ DÍAS de quedar firme la presente la suma de $ 151.420, en concepto de daño moral, atento el desarrollo efectuado.

e) Imponer las costas a la demandada Provincia de Río Negro. Regúlanse los honorarios del Dr. Carlos Ernesto Vila Llanos apoderado de la actora por las dos etapas cumplidas del proceso en la suma de $ 163.250 (10 JUS). Arts. 6, 7, 8, 9, 10, 20, 38, y 40 Ley de Aranceles y Acord. STJ 9/84.

Se deja constancia que conforme los dispuesto por el art. 15 de la Ley K Nº 88 de Fiscalía de Estado, en el texto reformado por el art. 17 de la Ley 4739 (B.O. 16/02/2012), y lo decidido por esta Cámara Segunda de Trabajo de Gral. Roca (antes Sala II), en la causa: "ROJAS RICARDO ROLANDO c/ PROVINCIA DE RIO NEGRO (JEFATURA DE POLICIA) s/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" (Expte. Nº I-2RO-163-L2012- 2CT-22402-10) Auto Interlocutorio de fecha 13-09-2013, no corresponde regular honorarios profesionales a los Dres. Pablo Forte, María Laura Quadrini y Daiana Reinoso, apoderado de la Fiscalía de Estado.

Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos. Asimismo, se deja constancia que no incluye el porcentaje correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, por lo que de corresponder deberán los profesionales dar cumplimiento con las disposiciones de la Resolución General AFIP N° 689/99.

f) Regístrese, notifíquese conforme art. 25 de la Ley 5631 y cúmplase con Ley 869. Se deja constancia que se vincula como interviniente al Representante de Caja Forense para su notificación.