Fallo Completo STJ

Organismo	SECRETARÍA LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LABORAL STJ Nº3
Sentencia	60 - 26/07/2016 - DEFINITIVA
Expediente	637/11 - IOGNA, OMAR JUAN C/ TRANSPORTE A. MANSILLA S.A. S/ ORDINARIO (l)
Sumarios	Todos los sumarios del fallo (5)
Texto Sentencia	///MA, 26 de julio de 2016. Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Adriana C. ZARATIEGUI, Enrique J. MANSILLA, Ricardo A. APCARIÁN, Sergio M. BAROTTO y Liliana L. PICCININI, con la presencia de la señora Secretaria, doctora Stella Maris GOMEZ DIONISIO, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "IOGNA, OMAR RAÚL C/ TRANSPORTE MANSILLA S.A. S/ ORDINARIO (I) S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 27.089/14-STJ), elevados por la Cámara del Trabajo de la Ia. Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de Viedma, con el fin de resolver los recursos de inaplicabilidad de ley interpuestos a fs. 429/437 por el actor y a fs. 442/454 vlta. por la demandada, declarados formalmente admisibles a fs. 486/487 y admitidos en tal sentido a fs. 496, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes: C U E S T I O N E S 1ra.- ¿Es fundado el recurso? 2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde? V O T A C I Ó N A la primera cuestión, la señora Jueza, doctora Adriana C. ZARATIEGUI, dijo: 1. Antecedentes de la causa: 1.1. Mediante sentencia de fs. 389/394, del 14/11/2013, el Tribunal de grado condenó a la demandada a resarcir al actor por despido injustificado, con el agravante por mora establecido en el art. 2 de la ley 25.323, y asimismo por deudas de mensualidades y diferencias salariales varias, con costas. Declaró en tal sentido y de modo liminar que la decisión asumida por la empleadora con fecha 10/08/11, de disolver el vínculo por vencimiento del plazo de reserva del puesto, no se ajustó a la previsión del art. 211 de la LCT, sino que se incurrió en el extremo previsto en el tercer párrafo del art. 212 LCT, es decir, que habiendo estado en condición de asignarle tareas acordes, no lo hizo, de suerte que debía resarcir por cese injustificado. Y advirtió al respecto que la cuestión bajo examen resultó previamente analizada por ella en la causa "Iogna, Omar Juan c/ Transporte Antonio Mansilla S.A. s/ Ordinario" (Expte. Nro. 175/11), fallada con fecha 02/11/2011 y consentida por las /// ///-- partes, quienes la ofrecieran como prueba pertinente para la solución de la presente (v. 51 y 108 vlta.). 1.2. Tuvo así en consideración que en aquella causa se acreditó que Iogna sufrió un seudo-aneurisma en su arteria femoral izquierda; suceso denunciado como accidente de trabajo durante el viaje de La Plata a Viedma, realizado con fecha 04/02/2011, y que fue por ello tratado en la ciudad de Bahía Blanca desde el día 05/02/2011 hasta su alta médica, el día 07/02/2011; y asimismo se consideró a partir de esa causa que Iogna pretendió reincorporarse a su trabajo, a cuyo fin invocó tanto ese alta como también la emitida con fecha 07/03/2011; pero halló en la emergencia oposición de la demandada, quien desestimó el accidente y sostuvo que su afección resultaba recidiva de una enfermedad inculpable por la cual había agotado la licencia prevista en el art. 208 LCT; y definió así a su arbitrio encuadrar su situación en el supuesto del art. 211 LCT. El a quo tuvo también por acreditado que fue la ART interviniente quien, con motivo de la denuncia de accidente, notificó al actor que se encontraba con alta médica a partir del 07/02/2011 y que debía reincorporarse a sus tareas habituales a partir del 08/02/2011, y asimismo que no obstante dichas altas, otorgadas por el médico interviniente, optó la demandada por someterle a su contralor invocando lo dispuesto en el art. 210 LCT, pero a fin de negarle la reincorporación so pretexto de que, por su estado de salud, no se encontraba en condiciones de volver a su empleo, sujetándole de manera arbitraria a la hipótesis del citado art. 211 LCT, de conservación del puesto de trabajo -mediante licencia impaga- durante un año. Recabó al respecto el Tribunal de grado que en esa causa también ponderó que la facultad de contralor de la empleadora, correspondiente a la obligación impuesta al trabajador por el art. 210 LCT, se refiere a sus inasistencias, invocando razones de enfermedad y en orden a verificar su justificación, de manera que el médico patronal sólo ejerce el control referido y no se ocupa de la atención del enfermo, quien sigue a cargo del profesional tratante, sin sustituirle. Mas en el caso la empleadora pretendió sustituirlo, no para desaprobar una inasistencia, sino para cuestionar el alta dada para trabajar, en orden a impedir el reingreso de Iogna, suspendiendo así los efectos del contrato entre ambos, al encuadrarle en la mentada hipótesis del art. 211 LCT. Mas aún de conceder tal amplitud a dicha facultad de la empleadora -advirtió el Tribunal-, impuso sin justificativo alguno que su// ///-2- contralor médico se efectuara en la ciudad de Buenos Aires, lejos del domicilio real de ambas partes, sin brindarle siquiera a su dependiente los medios para efectivizar ese contralor, pues le otorgó pasajes limitados y no le proveyó de fondos para demás gastos de movilidad, comida y alojamiento, pese a los reiterados requerimientos del trabajador, quien ninguna obligación tenía de solventar o adelantar esos gastos, como pretendiera la demandada. Por ese motivo ponderó que el contralor dispuesto por la empleadora -directa y única interesada en él- no se llevó a cabo sino por su exclusiva culpa, al haberse negado injustamente a proveerle a Iogna lo necesario para atender las erogaciones correspondientes, quebrantando así la regla de buena fe establecida para las partes contratantes en el art. 63 de la LCT. Y advirtió asimismo que en definitiva se llegó a concluir en aquélla causa -analizada y asumida en la presente-, que la interesada no acreditó que el actor adoleciera de salud para dedicarse a su labor; por el contrario, resultó claro que el alta le fue dada para desempeñar sus tareas habituales, es decir, las propias desde diciembre de 1994; de manera que reputó injustificado el encuadre del actor en la hipótesis del art. 211 LCT, pues correspondía reincorporarle a sus tareas y porque no se acreditó que por la afección padecida hubiera agotado el actor licencia alguna en los términos del art. 208 LCT. Destacó entonces el Tribunal de grado que la sentencia considerada en esta causa, de fecha 02/11/2011, no mereció sustancial objeción de las partes, de suerte que en definitiva la desvinculación asumida por la demandada con fecha 10/08/2011, invocando el vencimiento del plazo de reserva del art. 211 LCT, careció de asidero y resultó contraria a derecho; razón que a su vez proporcionaba al actor derecho a percibir las indemnizaciones reclamadas en autos y derivadas del despido sin justa causa, conforme lo establecido en el tercer párrafo del art. 212 LCT; es decir, a los resarcimientos por antigüedad, preaviso, integración del mes del cese, incremento por mora, y salarios adeudados. 1.3. Asimismo tuvo presente el Tribunal que en aquella causa -tramitada por expte. 175/11- también se decidió sobre rubros implicados en la solución de autos, a saber, sobre jornada, horas extra y módulo salarial indemnizatorio, determinando que la remuneración de Iogna se integraba -conforme escalas aplicables- con básico ($4.791), adicional por /// ///-- antigüedad ($1.199,35), suma fija "no remunerativa" ($275), horas extra cumplidas habitualmente al 50% -art. 9, inc. a) CCT 460/73- y viáticos mensuales -art. 18 del citado CCT y Laudo del 09/03/73- ($684). Y en razón de ello determinó el módulo de cálculo en $7.101,87 y que las horas extra impagas debían ser satisfechas por el período reclamado; y decidió que correspondía también acceder al agravante establecido en el art. 2 de la ley 25.323, dado que el actor acreditó con el telegrama agregado a fs. 22 el cumplimiento de la intimación previa requerida por la norma; y condenó finalmente a entregar los certificados de trabajo y aportes del art. 80 LCT conformados a los importes salariales correspondientes. 1.4. En cambio, rechazó el rubro vacaciones proporcionales más allá del año del cese; y también el resarcimiento extra-sistémico pretendido por daño moral, el cual estimó, atendiendo a las particularidades del caso, comprendido en la indemnización tarifada. 2. Los agravios del recurso del actor: 2.1. No obstante resultar beneficioso con el progreso sustancial de su reclamo, increpa el actor al a quo por la medición de su jornada, con inobservancia del art. 9, inc. a, del CCT 460/73 -dispositivo convencional acorde con la perspectiva del art. 197 LCT-, alegando que resultó acreditado su trabajo mensual de 203 horas con 24 minutos, de manera que excediera el ciclo de 192 hs. mensuales -previsto en el mentado artículo convencional- a razón de 11 horas con 24 minutos por ciclo, y no sólo por 3 horas con 24 minutos, como determinara el a quo tras fijar -afirma- sin fundamento jurídico alguno el ciclo mensual en 200 hs., en lugar de 192, soslayando que el CCT aludido resultara modificado respecto del límite horario señalado (fs. 429 y 432/433). Expresa que el Ministerio de Trabajo de la Nación, mediante Expte. N° 580.525/75, determinó que a partir del 25 de junio de 1975 el ciclo laboral de 200 hs. mensuales, previsto el 27 de enero de 1975, en el art. 9, inc. a, del CCT 460/73 ("jornada de trabajo para el personal que presta servicios en las empresas de media y larga distancia y auxiliares de abordo"), quedaba reducido a 192 horas mensuales; y apunta que esa modificación se ajustó a la extensión de la jornada fijada en la ley 11.544 y en los arts. 196 a 200 de la LCT, solicitando por ello se modifique el fallo y se admita como ciclo mensual computable el limitado a 192 horas, y que las trabajadas en exceso resulten abonadas con el incremento del 50 % , ó del 100 %, según corresponda. /// ///-3- 2.2. Inculpa en segundo lugar al a quo no haber tomado como base de cálculo del resarcimiento del tercer párrafo del art. 212 LCT -que remite al art. 245 LCT- la mejor remuneración mensual, normal y habitual determinada por la Secretaría de Trabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, mediante Resolución N° 427, del 11 de mayo de 2011 -bajo Registro N° 554/2011-. Y aclara que no se trata de ponderar una cuestión fáctica -exenta de casación- sino que cuestiona que se adoptara como módulo resarcitorio el salario de febrero de 2011, que no era el mejor del último año a considerar, en contradicción con las constancias del caso y sin observar que el cese ocurrió en agosto de 2011, cuando regía una remuneración mensual más elevada que la receptada con asidero en la causa "Iogna, Omar Juan c/Transporte Antonio Mansilla S.A. s/Ordinario" -Expte. 175/11-. Sostiene que allí se determinó que su remuneración ascendía a $7.101,87 y resultaba integrada por un básico de $4.791, más un adicional por antigüedad de $1.199,35, una suma fija "no remunerativa" de $275, otra por horas extra al 50 % de $152,52 y $ 684, en concepto de viáticos mensuales, según lo previsto en el art. 18 del CCT 460/73 y en el Laudo del 09/03/73. Y sin embargo -reivindica-, según los incrementos y parámetros informados por UTA Bahía Blanca (fs. 194/195), se desprende que devengó durante los meses de mayo, junio y julio de 2011 un salario de $11.281,59, discriminado del siguiente modo: por salario (salario conformado de $5.277) más antigüedad: $6.752,26; por suma fija no remunerativa: $700; por horas extra al 50 % (con un valor de hora extra de $41,23 y 11 horas con 24 minutos mensuales): $469,33 y por viáticos: $3.360 ($280 diarios por 12 días); de manera que la mejor remuneración mensual, normal y habitual correspondiente a agosto de 2011 resultaba de $11.281,59, es decir -afirma-, superior a la adoptada erróneamente por el a quo, de $7.101,87, correspondiente a enero y febrero de 2011. Y estima por tanto que corresponde revocar la resolución atacada, y ordenar al a quo adoptar el módulo salarial correspondiente. 2.3. Aduna a la crítica precedente que la incorrecta determinación del mejor sueldo normal y habitual devengado tiene incidencia directa en todos los rubros indemnizatorios que el a quo ordena pagar, en tanto al determinar el "quantum" de los rubros admitidos adoptó como base el salario correspondiente a los meses de enero y febrero de 2011, sin tener /// ///-- presente que se había modificado su salario devengado y violando por tanto la normativa específica, al mermar la cuantía a percibir por cada ítem del crédito de condena; por lo que solicita se revoque el fallo en cuanto ha sido motivo de agravios y recurso. 3. Los agravios del recurso de la demandada: 3.1. Quien resultó condenada en autos impugna de modo liminar el fallo por absurda valoración probatoria, errónea adjudicación al caso del tercer párrafo del art. 212 LCT e inadecuado reproche a su invocación del art. 211 LCT; y lo cuestiona subsidiariamente por incorrecta aplicación del art. 245 LCT, en tanto base de cálculo indemnizatorio y por liquidación inapropiada de las horas trabajadas, e inclusión indebida del rubro viáticos. 3.2. Se extiende seguidamente sobre ello, inculpando absurda y grosera valoración de la prueba colectada en autos (fs. 443/448 vlta.), cuestionando que se desestimara su postura defensiva -fincada en el art. 211 LCT- en base a las conclusiones del expediente 175/11 y a la falta de respaldo probatorio de que la patología fuera siempre la misma y que le impidiera prestar sus tareas. Sostiene que al seguir en autos dicho expediente se configuró un desvío lógico y jurídico, con violación del principio de congruencia, de la tutela judicial efectiva y de las garantías de debido proceso y de defensa en juicio, en tanto se declaró injustificada la extinción vincular que arbitró en los términos del art. 211 LCT, tan sólo mediante la mera trascripción de dicho expediente y sin mentar siquiera la prueba colectada en autos. Y aduna al efecto impugnativo doctrina y jurisprudencia sobre congruencia procesal y tutela judicial, asumiendo que el juez no puede remitirse exclusivamente a los fundamentos de otra sentencia, que está obligado a resolver sobre las circunstancias existentes al tiempo de dictar sentencia, que sus fallos deben tener fundamento serio, que no debe desnaturalizar el proceso, que -en fin- existió prueba documental (certificados médicos), informativa (del Centro Médico Lezama y de la Clínica Médica Empresarial ADS Salud) y testimonial (del médico forense, Néstor Caminos) contraria a lo determinado por el a quo. Delinea a continuación la fisonomía mórbida de un pseudoaneurisma y dice que consta de los certificados médicos obrantes en autos que la patología denunciada -en febrero de 2011- con motivo del supuesto accidente resultaba recidiva de un episodio acaecido en 2008, cuando fuera intervenido con doble by pass fémoro popíleo, y luego reintervenido en julio de 2009, a nivel del miembro inferior izquierdo, para ser finalmente operado -dice- por la /// ///-4- misma patología con fecha 05/02/2011, con colocación de stent. Y de ello concluye en la existencia de una sola entidad nosológica: arteropatía obliterante en ambos miembros inferiores, condicionada por hipertensión arterial, dislipemia y sedentarismo, con probable repercusión sistémica, estimando imposible que la última patología fuera ocasionada por un supuesto golpe en la escalera del micro, con fecha 02/02/2011; extremo que resultara -a su entender- corroborado por los certificados médicos, los informes de los nosocomios oficiados y el testimonio del médico forense, quien diferenciara debidamente entre alta clínica y alta laboral para tareas de chofer. 3.3. Acusa (fs. 449/450) que la referida arbitrariedad en la apreciación fáctica condujo al grave error de sostener que la patronal se equivocó al encuadrar la patología de Iogna como la misma de 2008, pese a que el médico declarante en la audiencia de vista de causa explicara claramente que un trabajador con alta clínica puede no tener alta laboral, debido a las particulares exigencias de la actividad. Y esgrime en tal sentido que Iogna jamás cuestionó que se tratara de recidiva de la misma patología y que admitió que su afección era inculpable, consintiendo también la reserva del puesto de trabajo que le fuera notificada, que tan sólo objetó a partir del alta clínica de su médico; de modo que desde la perspectiva del principio de buena fe receptado en el art. 63 LCT, advierte aplicable al caso la doctrina de los actos propios y, con ello, la proyección al mismo supuesto del art. 211 LCT. 3.4. Denuncia subsidiariamente incorrecta liquidación del salario base de cálculo del art. 245 LCT (fs. 450/451); y en esa dirección dice en primer lugar haber detectado un yerro evidente, a saber, que las ocho horas nocturnas transcurridas entre las 21 y las 6, que deben cada una computarse como 1 hora con 8 minutos, arrojan un total de 9 hs. con 4 minutos, y no lo determinado por el a quo, esto es, 10 hs. con 12 minutos; por lo que peticiona que ello sea rectificado con su respectiva incidencia en la integración de aquel módulo salarial. Cuestiona en segundo lugar la inclusión en el mismo módulo de cálculo de los importes referidos a viáticos mensuales (fs. 451/454), explicando al respecto que el rubro en cuestión quedó establecido en el caso según el art. 18 del CCT 460/73 y el art. 2 del Laudo Arbitral del 09/03/73, es decir, con expreso carácter de "no remunerativo", precisamente para / ///-- compensar los gastos efectuados fuera de su residencia por los choferes o auxiliares de abordo. Y señala en esa dirección argumental que en los términos del art. 106 LCT, nada impedía que el viático fuera establecido convencionalmente para sólo compensar gastos y con expreso carácter no remunerativo, citando a continuación doctrina y jurisprudencia en respaldo de su postura, en virtud de la cual solicita se case la sentencia y se ordene un nuevo pronunciamiento. 4. Análisis y solución del caso: 4.1. De acuerdo con la prelación de los agravios vertidos, se impone tratar en primer término la crítica opuesta por la demandada en lo sustancial del caso, en tanto impugna el decisorio por absurda apreciación probatoria y errónea adjudicación del supuesto previsto en el tercer párrafo del art. 212 LCT; de cuyo análisis resultaría o la propuesta de anulación del fallo, o bien de su confirmación, extremo que a su vez habilitaría considerar las cuestiones sobre cálculo y cuantía de condena según lo controvertido por cada parte. 4.2. Advierto entonces respecto del pretendido absurdo valorativo, que se acusa al a quo de no considerar las constancias de autos sino las conclusiones de un proceso sumarísimo diverso (v. fs. 448 vlta.), cuya mera trascripción y seguimiento configurara un desvío lógico y jurídico con violación del principio de congruencia y de las garantías de debido proceso y defensa en juicio. Mas debo decir que la recurrente no se hace cargo de los extremos del caso al soslayar que el proceso ordinario tramitado por el a quo mediante expediente 175/11, entablado con los mismos litisconsortes de autos y sobre cuestiones inherentes a lo aquí debatido, fue ofrecido como prueba idónea en esta causa por ambas partes y, particularmente en el caso de la demandada, con expresa discriminación de cartas documento, recibos de haberes, certificados y legajo médico del actor, entre otras constancias allí obrantes (v. fs. 40, 51 y 107). Y asimismo se impone dejar en claro -porque ha sido desatendido por la interesada- que el Tribunal no se limitó a efectuar una mera trascripción -como dice-, sino que en todo momento se consideró aquella causa desde las cuestiones suscitadas en la presente y en orden a su solución, evitando así incurrir en el escándalo de volver a juzgar sobre lo mismo que ya fuera consentido por las partes. En efecto, constato inequívocamente que no se incurrió en autos en desvío lógico /// ///-5- con mengua del principio de congruencia, ni del debido proceso o de la defensa en juicio, sino que el a quo se avocó directamente a considerar lo aquí debatido a la luz de lo ya analizado y fallado -con fecha 02/11/2011- sobre idéntica situación fáctico-jurídica sustancial en el Expte. 175/11; es decir, una causa del todo inherente a la presente y que -reitero- las mismas partes invocaron y ofrecieron como prueba al trabar la litis de autos, incoada con fecha 21/11/2011 (v. fs. 52), de tal suerte que no existe motivo procesal alguno que permita proyectar en la especie la doctrina y la jurisprudencia adunada sobre los principios jurídicos aludidos, que sin duda en abstracto comparto con la apelante, pero que concretamente no resultan pertinentes en la emergencia. Tampoco puedo dejar de destacar ahora que en aquella sentencia del 02/11/2011 se valoraron hechos configurantes del contrato laboral habido entre Iogna y Transporte Antonio Mansilla S.A. ventilados en el presente, aunque la relación aún estaba vigente, de modo que el reclamo (tramitado no por vía sumarísima sino con amplia sustanciación probatoria) sólo versó sobre ciertos haberes mensuales y la pretensión de reincorporación de Iogna frente a los supuestos de los arts. 208 y 211 LCT, invocados por la principal, mientras que en el presente caso, incoado cuando la demandada ya había arbitrado el cese, el reclamo se extendió a los créditos resarcitorios y nuevos devengamientos salariales. Corresponde en consecuencia no desatender que en aquella sentencia consentida por las partes, las mismas del presente caso, se apreciaron detenidamente las constancias ahora reinvindicadas por la apelante, a saber, las mismas que propuso al contestar la demanda (v. fs. 107), sin que la reivindicada declaración del médico en la audiencia de vista de causa de estos autos resultara enervante del carácter del alta médica para tareas habituales otorgada al actor en su momento, máxime en la amplia perspectiva del tercer párrafo del art. 212 LCT, que diera la posibilidad de mantener a Iogna en tareas acordes, es decir, no necesariamente las mismas que cumpliera habitualmente; pero la demandada optó, invocando el cuidado de los pasajeros, por rescindir la relación. Resulta claro entonces que no se trató en el caso de una apreciación absurda o prescindente de prueba alguna conducente en el caso, como si se hubiera tan sólo trascripto un precedente y luego se concluyera a su sombra algo distinto de lo contenido en sus premisas, sino que en autos, por el contrario, precisamente se imponía no desatender /// ///-- aquella causa recaída casi contemporáneamente sobre los mismos extremos fáctico jurídicos fundamentales que vincularan procesalmente casi en paralelo a las mismas partes del ahora extinto contrato laboral. Y no puede desatenderse legítimamente que en dicha causa -en Expte. 175/2011- con sentencia firme del 02/11/2011, quedó acreditado el accidente del actor con fecha 04/02/2011, ocurrido durante el viaje de La Plata a Viedma, cuando al estar sirviendo la comida a los pasajeros, resbaló en el estribo y se golpeó la pierna, debiendo por ello quedarse en Bahía Blanca para recibir atención médica hasta recibir el alta con fecha 07/02/2011. Además, no perdió de vista la Cámara que la ART interviniente con motivo de la denuncia de accidente notificó al actor que se encontraba con alta médica a partir del 07/02/2011 y que debía reincorporarse a sus tareas habituales a partir del 08/02/2011, pero que ante esas altas la demandada optó por someterle a su contralor al abrigo de lo dispuesto en el art. 210 LCT, para negarle la reincorporación so pretexto de que no se encontraba en condiciones de salud para volver a su empleo, poniéndole forzadamente en la hipótesis del citado art. 211 LCT, de conservación del puesto de trabajo -mediante licencia impaga- durante un año. Asimismo quedó acreditado -y no me extenderé tanto más sobre aquel fallo, de público conocimiento- que solicitó formalmente su reincorporación con sustento en su alta médica, proporcionada también con fecha 07/03/2011, pero resistida por la empleadora, quien negó que se tratara de un accidente, afirmando que era una recidiva de enfermedad inculpable por la cual dijo que se había agotado la licencia del art. 208 LCT, extremo que la interesada no probó, tanto menos frente al informe proporcionado en autos por Centro Médico Lezama (v. fs. 209), declarando el alta médica para tareas habituales con fecha 16/09/2009, de suerte que tras la ponderación de los extremos fáctico-jurídicos conducentes se la condenó al pago de los haberes adeudados y a reincorporar al actor a sus tareas habituales con retroactividad al 07/03/2011; condena que la demandada no cumpliera, pretendiendo ahora impugnar también la condena de autos sobre su despido injustificado y los correspondientes haberes salariales impagos. Por lo demás, la genérica afirmación de la recurrente acerca de la existencia en autos de prueba documental (certificados médicos), informativa (del Centro Médico Lezama y de la Clínica Médica Empresarial ADS Salud) y testimonial (del médico forense, Néstor /// ///-6- Caminos) contraria a lo determinado por el a quo, sin proporcionar siquiera una crítica concreta que enerve la solución de grado -como es sabido, por sí exenta en principio de casación-, resulta del todo insuficiente para obtener la pretendida revisión por absurdidad. En efecto, no resultan conducentes las constancias médicas presentadas a fs. 70/79, por su pretérita data y su acotado carácter circunstancial para desvirtuar la valoración de grado sobre los certificados que dieran cuenta de la actual aptitud del actor para sus tareas habituales; ni tampoco resulta de peso una mera declaración en la audiencia de vista de causa que distinguiera entre un alta clínica y un alta laboral en la medida que las altas otorgadas reiteradamente a Iogna designaban expresamente que se expedían en orden a sus tareas habituales, y su idoneidad técnica no resultó desvirtuada por la demandada con prueba alguna, puesto que la procurada con invocación del art. 210 LCT -sin perjuicio del forzado empleo de la figura, valorado adecuadamente por la Cámara- quedó frustrada por su propia reticencia a proporcionar al actor los medios para llevarla a cabo; extremo acreditado y consentido en la causa tramitada por el expediente 175/11 y no enervado en autos por la interesada, tanto menos mediante la invocada certificación de la Clínica Médica Empresarial ADS Salud, que se refiriera a un cuadro de bronquitis (v. fs. 368). Y no resulta ocioso señalar ahora que su actitud ha resultado en este sentido defectiva de la previsión del art. 63 LCT, de suerte que "... es preciso subrayar la importancia del principio cardinal de la buena fe, que informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado, al enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra cultura. Una de sus derivaciones es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento legal y coherente de los otros, sean estos los particulares o el propio Estado. Y (…) "la verdad no sólo dice sino que también actúa; pues también se puede mentir con acciones, actitudes y gestos, si parecen expresar algo que no es". De allí que el actuar contradictorio que trasunta deslealtad resulte descalificado por el derecho" (cf. C.S.J.N. in re: "COMPAÑIA AZUCARERA TUCUMANA S.A." del 21.09.89, Fallos 312:1741). Por otra parte, no es materia dirimente a los efectos del art. 211 LCT que una afección por accidente -acreditado- resultara además recidiva de patología anterior inculpable, pues /// ///-- lo que ha valorado el a quo en el cauce de la Ley de Contrato de Trabajo ha sido que Iogna contaba con alta para sus tareas habituales, extremo no desvirtuado por la agraviada. Y de tal manera, que Iogna sólo cuestionara la reserva de puesto -impuesta por la principal con invocación de afección inculpable- tras contar con alta médica para retomar tareas, no puede razonablemente imputarse a falta de buena fe del trabajador sino a una prudente actitud en la emergencia, sin que resulte legítimo tampoco, en el mejor de los supuestos esgrimido por la demanda, hacer valer la doctrina de los actos propios en contra del dependiente, tanto menos para apoyar en ella la proyección del supuesto del art. 211 LCT, como parece pretender la recurrente, en contradicción con el orden público laboral. 4.3. Despejada entonces la crítica principal en torno del progreso sustancial del reclamo, se impone ahora, conforme lo anticipado, avocarse a las cuestiones accesorias, subsidiarias en el caso de la demandada, respecto de cuya primera objeción (fs. 450/451), sobre el cómputo de las horas nocturnas trabajadas entre las 21hs. y las 6 hs. del día siguiente, no puedo sino propiciar sin más su desestimación, en tanto no cabe duda alguna, por voluntad en contrario que exista, de que hay exactamente nueve dígitos horarios en dicho segmento temporal, los cuales, acrecentados con los 72 minutos correspondientes al cómputo de jornada nocturna (8 minutos x 9; v. fs. 168, y art. 2 Ley 11544), suman precisamente 10 hs. con 12 minutos, nada menos. 4.4. Sí corresponderá, en cambio, atender favorablemente el agravio de la demandada referido a la inapropiada inclusión del rubro viáticos en la remuneración computable de Iogna, que importará la consecuente necesidad de rectificación del cálculo de condena efectuado en la instancia de grado. Ello así de acuerdo con los términos excepcionales previstos en el art. 106 in fine LCT, para salvaguardar en lo puntual la opción no salarial de la voluntad convencional colectiva, y lo expresamente estipulado al respecto en la "cláusula normativa" del anexo al CCT 460/73 instrumentado con fecha 12/07/2001 -obrante en autos-, que determina con precisión el carácter a todo evento no remunerativo del concepto reintegro de gastos-viático previsto en el art. 18, apartado segundo, del CCT 460/75 (v. informe de UTA, a fs. 169 vlta., 175 y 200). 4.5. Bajo diverso aspecto a considerar, configurado asimismo en materia de agravio, ahora del actor, cabe consignar que no obstante el instrumento desactualizado obrante a fs. /// ///-7- 262/289, que él mismo aportara a fs. 290 a consideración del Tribunal, lo cierto es que a tenor no sólo del reconocimiento efectuado por la misma demandada (fs. 105), sino de lo informado a fs. 165/200 (v. CCT 460/73; fs. 168/vlta., 171vlta., 173 y 200), el ciclo horario computable no excedía de 192 hs., de modo que, efectivamente, habiéndose acreditado que el actor trabajaba mensualmente 203 hs. con 24 minutos, devengaba 11 hs. con 24 minutos extra mensuales, que deberán reconocerse en definitiva -y así lo propongo al Acuerdo- a sus efectos crediticios diferenciales resarcitorios y salariales correspondientes. 4.6. También resulta claro que la mejor remuneración mensual normal y habitual computable a los efectos de la presente causa no se compadece con la tomada en la liquidación de la sentencia de fecha 02/11/2011, sino que deberá estarse a la correspondiente a la época del cese y computable a los efectos resarcitorios y diferenciales de haberes de autos, ello claro está, con exclusión del rubro viático mensual, por lo ya analizado. 4.7. Ahora bien, la circunstancia de que la Cámara haya incurrido en errores de concepto en la liquidación de los rubros de condena, que resultan agraviantes de garantías constitucionales fundamentales, como lo es el derecho de propiedad, configura un supuesto de defectuosa fundamentación del acto jurisdiccional que debería conducir a su anulación en lo puntual y a su reenvío para el dictado de una nueva solución al respecto. No obstante, en atención al tiempo transcurrido desde la iniciación de la causa, que ha progresado en lo sustancial pretendido, esto es, sobre créditos alimentarios amparados con preferente dilección constitucional, razones de peso jurídico sustantivo adunadas a una sana economía procesal, conducen razonablemente a asumir sin mayores dilaciones la determinación de dichas cuestiones liquidatorias, atinentes a derechos fundamentales largamente postergados en desmedro del trabajador (cfr. STJRNS3, "EPULLAN", Se. 2/15). 4.8. De acuerdo con lo analizado, propicio en definitiva al Acuerdo la confirmación del fallo en crisis en lo sustancial decidido y, en lo accesorio, la correspondiente manda de rectificación de los conceptos liquidatorios de condena, conforme lo precedentemente analizado en mi voto. 5. Decisión: 5.1. En consecuencia con las consideraciones expuestas, corresponde hacer lugar /// ///-- parcialmente a los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos por el actor y por la demandada, y dejar exclusivamente en esa medida sin efecto la sentencia de grado, asumiendo en esta etapa la jurisdicción positiva al sólo efecto de ordenar la rectificación conceptual y cuantitativa correspondiente de los rubros de condena habilitados, conforme lo determinado precedentemente. -MI VOTO-. A la misma cuestión los señores Jueces, doctores Enrique J. MANSILLA y Ricardo A. APCARIÁN, dijeron: Coincidimos con lo manifestado por la señora Jueza preopinante por lo que adherimos a los fundamentos por ella vertidos y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO. A la misma cuestión los señores Jueces, doctores Sergio M. BAROTTO y Liliana L. PICCININI, dijeron: Atento a la coincidencia de los votos precedentes, NOS ABSTENEMOS de emitir opinión. A la segunda cuestión la señora Jueza, doctora Adriana C. ZARATIEGUI, dijo: I. Por las razones expresadas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo hacer lugar parcialmente a los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos por el actor y por la demandada; dejar exclusivamente en esa medida sin efecto la sentencia de grado (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P 1504) y asumir en esta etapa la jurisdicción positiva al sólo efecto de determinar la rectificación conceptual y cuantitativa correspondiente de los rubros de condena habilitados en el grado, conforme lo determinado precedentemente en mi voto, al considerar la primera cuestión, ordenando además al Tribunal de origen la modificación consecuente en materia de costas (cf. art. 279 CPCCm) y, en su caso, de regulación de honorarios de la etapa de grado. II. Propicio que las costas de esta instancia se impongan a la demandada, vencida en lo sustancial debatido (cf. art. 68 CPCCm); y que se regulen por su actuación ante esta vía los honorarios del doctor Juan Carlos MONTECINO, por la representación letrada del actor; y de los doctores Fernando A. CASADEI y Ariel ALICE –en conjunto-, por la representación letrada de la demandada, respectivamente en el 30 % y 25 % de lo que les correspondiere por su actuación en la etapa de grado (cf. arts. 15 y ccdtes. de la Ley G Nº 2212). -ASÍ VOTO-. / ///-8- A la misma cuestión los señores Jueces, doctores Enrique J. MANSILLA y Ricardo A. APCARIÁN, dijeron: ADHERIMOS a la solución propuesta en el voto que antecede. A la misma cuestión los señores Jueces, doctores Sergio M. BAROTTO y Liliana L. PICCININI, dijeron: NOS ABSTENEMOS de emitir opinión (art. 39 L.O.). Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E: Primero: Hacer lugar parcialmente a los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos por el actor a fs. 429/437, y por la demandada a fs. 442/454 vlta., en cuestiones de cálculo de los rubros de condena habilitados, como surge de los considerandos; dejar exclusivamente en esa medida sin efecto la sentencia de grado (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P 1504); asumir en esta etapa la jurisdicción positiva al sólo efecto de determinar la rectificación conceptual y cuantitativa correspondiente de los rubros de condena habilitados en el grado, conforme lo determinado precedentemente, en los considerandos de esta sentencia; y ordenar al Tribunal de origen la modificación consecuente en materia de costas (cf. art. 279, CPCCm) y, en su caso, de regulación de honorarios de la etapa de grado. Segundo: Imponer las costas de esta etapa extraordinaria a cargo de la demandada vencida en lo sustancial (cf. art. 68 CPCCm). Tercero: Regular por su actuación en esta instancia los honorarios del doctor Juan Carlos MONTECINO, por la representación letrada del actor; y de los doctores Fernando A. CASADEI y Ariel ALICE -en conjunto-, por la representación letrada de la demandada, respectivamente en el 30 % y 25 % de lo que les correspondiere por su actuación en la instancia etapa de grado (cf. arts. 15 y ccdtes. de la Ley G Nº 2212), los que deberán abonarse en el plazo de diez (10) días de notificados. Notifíquese a la Caja Forense y cúmplase con la Ley D Nº 869. Cuarto: Registrar, notificar y, oportunamente, devolver. Se deja constancia de que el señor /// ///-- juez doctor Ricardo A. APCARIÁN, no obstante haber participado del Acuerdo y haber emitido opinión en el sentido expuesto en los considerandos, no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia y fuera del asiento del Tribunal en el día de la fecha. Firmantes: ZARATIEGUI -1º voto-; MANSILLA -2º voto-; BAROTTO -4º voto (en abstención)- y PICCININI -5º voto (en abstención)- GOMEZ DIONISIO -Secretaria STJ- PROTOCOLIZACION Tomo: I Sentencia: 60 Folio Nº: 211 a 218 Secretaría Nº: 3
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