Fallo Completo STJ

OrganismoSECRETARÍA PENAL STJ Nº2
Sentencia104 - 20/09/2022 - DEFINITIVA
ExpedienteMPF-VI-02200-2019 - UFT 1 (EN REPRESENTACIÓN MENOR M.M.G.) C/ L. N. G. Y OTROS S/ ABUSO SEXUAL - LEY 5020
SumariosTodos los sumarios del fallo (1)
Texto SentenciaSuperior Tribunal de Justicia
Viedma

En la ciudad de Viedma, a los 20 días del mes de septiembre de 2022, finalizado el Acuerdo
celebrado entre los miembros del Superior Tribunal de Justicia señor Juez Ricardo A.
Apcarian, señoras Juezas subrogantes Daniela E. Zágari y Verónica Rodríguez y señores
Jueces subrogantes Juan M. Brussino Kain y Emilio Stadler, para el tratamiento de los autos
caratulados "UFT 1 (EN REPRESENTACIÓN MENOR M.M.G.) C/ L. N. G. Y OTROS S/ABUSO
SEXUAL" – IMPUGNACIÓN EXTRAORDINARIA ART. 242 (Legajo MPF-VI-02200-2019),
teniendo en cuenta los siguientes
ANTECEDENTES
Mediante sentencia del 28 de diciembre de 2020, el Tribunal de Juicio de la Iª
Circunscripción Judicial (en adelante el TJ) resolvió -en lo pertinente- condenar a G.N.L.
a la pena de siete (7) años de prisión, como autor del delito de abuso sexual con
acceso carnal en forma continuada -hecho uno- (arts. 45 y 119 tercer párrafo CP), y lo
absolvió por el delito de promoción de la prostitución -hecho dos- (arts. 45 y 125 bis CP).
En oposición a ello la defensa del imputado dedujo una impugnación ordinaria ante el
Tribunal de Impugnación (TI en lo sucesivo) que fue desestimada, por lo que solicitó el
control extraordinario de lo resuelto, cuya denegatoria motivó una queja ante este Cuerpo, a la
que se hizo lugar de modo parcial, respecto de los siguientes asuntos: límites de la acusación,
principio de congruencia, arts. 18 de la Constitución Nacional y 191 del Código Procesal
Penal en cuanto a los hechos de sexo oral; requisitos típicos de los arts. 119 y 120 del Código
Penal, alegato, prueba y perjuicio.
El 11 de noviembre de 2021, por Sentencia Nº 152, este Cuerpo hizo lugar a la
impugnación extraordinaria deducida por el letrado Juan Luis Vincenty en la porción que
había sido habilitada, dispuso anular parcialmente el punto primero de la parte resolutiva de la
Sentencia N° 83/21 del TI en cuanto rechazaba la impugnación ordinaria de esa parte y
ordenó a la Oficina Judicial de la Iª Circunscripción Judicial que asignara el legajo a ese
organismo para que -por quien corresponda- resolviera las cuestiones discutidas, con arreglo a
lo allí declarado.
En atención a tal instrucción el TI, constituido con distinta integración (en adelante el
TI 2), dictó la sentencia Nº 54 el día 6 de abril de 2022, en la cual rechazó los planteos de la
defensa y confirmó la decisión del TJ. Ante dicha decisión, esa parte solicitó el control
extraordinario de lo resuelto, cuya denegatoria motivó una queja ante este Cuerpo, a la que se
hizo lugar.
Celebrada la audiencia prevista por el art. 245 del Código Procesal Penal con la
presencia de las partes, quienes produjeron los alegatos respectivos, y realizada la
deliberación correspondiente, se ha decidido plantear las siguientes
CUESTIONES:
1ª) ¿Es procedente la impugnación extraordinaria?
2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar?
CONSIDERACIONES
A la primera cuestión el señor Juez Ricardo A. Apcarian, las señoras Juezas
subrogantes Daniela E. Zágari y Verónica Rodríguez y los señores Jueces subrogantes
Juan M. Brussino Kain y Emilio Stadler dijeron:
1. Agravios de la impugnación extraordinaria
Como primer punto de agravio, la defensa sostiene que en el fallo criticado se
desechan de modo arbitrario las críticas esgrimidas en torno a la pretendida nulidad de la
sentencia del TJ por vulneración de la garantía constitucional de imparcialidad del juzgador
(arts. 18 y 75 inc. 22 C.Nac., 26 DADDH, 14.1 PIDCyP, 8.1 CADH y 10 DUDH).
Cuestiona la argumentación del TI 2 en lo que hace a que el planteo de nulidad de
sentencia no fue formulado en la instancia extraordinaria ante este Cuerpo y que, además, la
vulneración de la garantía de imparcialidad del juzgador no surgía de las consideraciones del
fallo emanado en aquella oportunidad. En esa dirección, discrepa con aquel en que no se
acredita el exceso de jurisdicción achacado al TJ conforme al precedente "Antognazza" de la
Corte Suprema, por cuanto el Ministerio Público Fiscal pidió en su alegato la condena de
L. por infracción al art. 119 párrafo 3º del Código Penal por aplicación de la teoría del
delito continuado y así se expidió por mayoría el tribunal sentenciante.
El letrado defensor ofrece un pormenorizado relato de su actuación en las distintas
etapas del proceso y, a diferencia del criterio del TI 2, expone que la garantía de
imparcialidad, por tratarse de un presupuesto estructural del debido proceso, admite su
denuncia en cualquier estado del procedimiento mientras no exista sentencia definitiva, con
cita de jurisprudencia del máximo tribunal en sustento de su postura.
Luego argumenta que el fallo extra petita en lo tocante a los episodios de sexo oral
afectó no solamente el aspecto fáctico-probatorio de los hechos, puesto que la falta de
consentimiento de la víctima -en la tesis de la condena- implicó que los hechos de sexo oral
fueran reconducidos al tipo penal del art.119 párrafo 3 de la ley sustantiva y, al mismo
tiempo, provocó en el juzgador una posición valorativa más laxa en torno a la acreditación del
episodio de sexo anal forzado, más allá de duda razonable.
En esa línea de razonamiento, considera que difiere la valoración del juzgador frente a
episodios analizados desde la teoría del delito continuado y sin consentimiento de la víctima
-tesis de la condena-, de la similar tarea encarada desde la perspectiva de hechos
independientes (art.55 CP) que deben ser acreditados individualmente en todas sus aristas
fácticas de tipicidad objetivo-subjetiva, si se trata de una víctima contemplada en el art. 120
del Código Penal.
Seguidamente, y de modo subsidiario, expone su segundo agravio -que señala
estrechamente vinculado con el anterior-, en tanto afirma que desde el punto de vista de la
defensa la argumentación brindada por el TI exhibe un ostensible apartamiento de las razones
brindadas por este Cuerpo al disponer el reenvío en lo atinente a la vulneración del principio
de congruencia.
Postula asimismo que el fallo lesiona los principios de preclusión, progresividad y
cosa juzgada formal, ello como manifestación del debido proceso legal y la defensa en juicio,
en la medida en que no se ajustó a lo dispuesto por este Superior Tribunal en el fallo dictado
el 11 de noviembre de 2021, que dispuso el reenvío al TI para que atendiera el agravio
relativo a la vulneración del principio de congruencia, pues determinó que el TJ había
agravado la tesis acusatoria con respecto al consentimiento de la víctima en los episodios de
sexo oral.
Concluye su expresión de agravios al sostener que tal actuación vulnera, en definitiva,
el debido proceso legal, al tiempo que encuadra en la definición de arbitrariedad de sentencia
a los fines del art. 14 de la Ley 48.
2. Contestación de traslado
2.1. La señora Fiscal del caso Yanina Estela Pasarelli refiere que la defensa pretende
circunscribir el agravio en esta instancia extraordinaria a la vulneración del principio de
congruencia fáctica en los términos del art. 191 del Código Procesal Penal, pero no logra
demostrar el perjuicio en contra de su asistido. Se remite a los fundamentos del TI 2 y asegura
que la plataforma fáctica no sufrió modificación alguna, pues los hechos atribuidos por el
Ministerio Público Fiscal fueron los mismos por los cuales resultó condenado L.
Argumenta que la Fiscalía entendió que en los episodios de sexo oral achacados al
nombrado hubo un aprovechamiento de su preeminencia, de la diferencia de edad y de la
inexperiencia de la víctima; y fueron justamente estos extremos contenidos en la plataforma
fáctica los que la mayoría del TJ y el TI sopesaron para estimar la ausencia de cualquier
posible consentimiento válido por parte de aquella. Agrega que la supuesta modificación de
los hechos -que no existió- no implicó una calificación jurídica más gravosa para el imputado.
Con relación a las circunstancias contextuales que critica la defensa de L., tales
como el alcance de las declaraciones formales e informales de la víctima, las conclusiones de
las periciales psicológica y médica, la ausencia de testigos de develamiento en sentido
estricto, afirma que fueron desarrolladas y abordadas adecuadamente por el TI 2, motivo por
el cual desecha una eventual afectación de la garantía del doble conforme y del método de la
reconstrucción histórica.
En ese sentido, la señora Fiscal del caso entiende que el defensor exalta ciertas
características de la personalidad de la joven, así como las conclusiones periciales, para
intentar demostrar una debilidad probatoria o falsedad en sus dichos, interpretación que,
además de no ser acogida en los pronunciamientos jurisdiccionales previos, resulta
equivocada y se encuentra plagada de estereotipos que desconocen las particulares
características del delito como el aquí juzgado.
Por lo manifestado, pide el rechazo de la impugnación de la defensa en virtud de la
deficiente argumentación que exhibe, puesto que asegura que en ningún momento explica
cuál sería la correcta aplicación de la teoría del delito continuado, en qué radica el error o
desvío, o cómo la interpretación realizada en el caso le causa agravio al imputado.
2.2. La señora Defensora de Menores e Incapaces subrogante Laura Krotter, en
representación de la joven M.M.G., señala que, aun cuando el recurrente alega sobre la
nulidad de la resolución por vulneración de la garantía de imparcialidad del juzgador y la
afectación de los principios de preclusión, progresividad y cosa juzgada formal, sus
afirmaciones no son más que la reiteración de argumentos ya tratados, de modo que el escrito
acompañado carece de motivación, más que la dilación del presente proceso, en clara
afectación de los derechos de su representada.
Entiende que los agravios de la defensa particular de L. ya fueron extensamente
tratados en el presente legajo, no advierte las afectaciones constitucionales esbozadas y
considera que reflejan meras discrepancias valorativas.
Agrega que este Cuerpo habilitó la instancia, no como una nueva revisión integral de
la sentencia, sino como un análisis de la trasgresión del principio de congruencia y en relación
con el modo en que fue abordado en su momento por el TI. Así, interpreta que la decisión de
anular el punto primero de esa sentencia no dio por sentada ninguna afectación, sino que le
ofreció a la defensa una nueva oportunidad para realizar su planteo, el que se entendió no
tratado adecuadamente en la instancia de revisión inicial.
Entiende que la Fiscalía mantuvo inalterada la plataforma fáctica a lo largo de todo el
proceso, de manera tal que los hechos por los que fue condenado L. son los mismos que la
acusación llevó al debate, por lo que no tiene sustento cualquier alegación en relación con la
nulidad del proceso o la afectación al principio de congruencia.
Cuestiona la argumentación de la recurrente con respecto a la perspectiva de género,
descarta un supuesto de arbitrariedad de sentencias y sostiene que la impugnación
extraordinaria interpuesta no contiene un desarrollo novedoso que logre poner en crisis la
sólida fundamentación del fallo atacado, por lo que solicita su rechazo.
3. Alegatos en la audiencia
3.1. En la audiencia de impugnación extraordinaria del art. 245 del Código Procesal
Penal, de modo preliminar, el señor defensor particular critica los argumentos del TI 2
referidos específicamente a la extemporaneidad del planteo de nulidad de sentencia por
afectación al principio de imparcialidad del juzgador e invoca jurisprudencia de la Corte
Suprema en sustento de su postura.
Luego desarrolla su agravio con relación a la vulneración del principio de congruencia
y, como derivación de ello, la imparcialidad del juzgador, en atención a que en el caso
concreto el defecto de actividad del TJ se produjo a partir de un método de valoración
probatoria inadecuado, lo que a su criterio finalizó en una sentencia condenatoria artificiosa y
dogmática.
Según el letrado impugnante, el TJ ha ido más allá de lo peticionado por el Ministerio
Público Fiscal en el aspecto fáctico y, además, dictó un fallo dogmático que antepuso sus
valoraciones subjetivas sobre la decisión que entendió adecuada al caso, a partir de una
particular interpretación sobre el consentimiento en los hechos de sexo oral y el delito
continuado. Así, argumenta críticamente respecto de tales episodios de sexo oral que, desde
su punto de vista, debían ser subsumidos en el art. 120 del Código Penal, toda vez que existió
consentimiento, no obstante lo cual el TJ dejó de lado esa circunstancia y aplicó a todo el
factum el art. 119 como delito continuado.
Sostiene que el fallo del TJ, precisamente el voto del señor Juez Gandolfi, que cuenta
con la adhesión del señor Juez Reussi, tiene la enorme virtud de la honestidad intelectual, pero
quiebra el principio de imparcialidad del juzgador. Cuestiona la posición valorativa sobre la
vulnerabilidad de la víctima con respecto a la posibilidad de brindar su consentimiento, pues a
partir de dicha interpretación renuncia a toda tarea probatoria.
Repasa nuevamente los argumentos del fallo del TJ y desarrolla críticas al
razonamiento del juzgador, a la vez que invoca características del discurso de la menor
víctima M. y de los informes psicológicos que deben ser ponderados a la hora de arribar a una
solución definitiva sobre el caso. Enfatiza que la labor forense determinó que no existió
manipulación por parte de L. y que ello fue ratificado en el juicio oral.
Entiende así que la sentencia condenatoria no cuenta con un sustento probatorio que le
brinde solidez, tal como postula el votante en minoría del Tribunal, señor Juez Bustamante.
Por ello, tilda el fallo de dogmático y solicita su anulación, ordenando que se dicte un nuevo
pronunciamiento que garantice la imparcialidad.
3.2. El señor Fiscal General Fabricio Brogna expresa que los agravios expuestos por la
defensa no pueden prosperar y contesta sintéticamente cada uno. Afirma que el letrado
pretende reeditar ciertas cuestiones que han sido debidamente tratadas y rechazadas tanto en
las instancias previas del proceso como por este Cuerpo en la porción admitida, por lo que
queda en evidencia la discrepancia subjetiva con lo resuelto.
Considera que la pretensión de la impugnación extraordinaria -anulación del fallo y
celebración de un nuevo juicio- no tiene asidero, a la vez que le recuerda a la defensa que
tiene el derecho de acceder a las vías de excepción en caso de considerarlo oportuno para los
intereses de su pupilo.
Deja en claro que el Ministerio Público Fiscal ha mantenido su posición sobre los
extremos que integran la plataforma fáctica y la calificación legal aplicable, además de no
advertir un agravio específico para la defensa, lo que se traduce, por la extensión del proceso
y el paso del tiempo, en una afectación para los intereses de la víctima del hecho.
Considera que el señor Juez Gandolfi no agregó ninguna circunstancia de hecho a la
plataforma fáctica, sino que en su voto estimó que, una vez probadas aquellas, el
prevalimiento y la superioridad del autor del hecho anulaban el consentimiento, lo que denota
que se trata de una interpretación diferente de la que esgrime la defensa.
Menciona los derechos de la víctima en su condición de niña y mujer, amparados en la
legislación local, nacional e internacional, los cuales resultan de aplicación obligatoria para
los operadores del sistema de justicia.
Por todo ello pide que, al dictarse un pronunciamiento definitivo sobre el caso, se
rechace la impugnación extraordinaria de la defensa.
3.3. El señor Defensor General Ariel Alice, en representación de la víctima en los
términos del art. 103 del Código Civil y Comercial, adhiere a lo expuesto por el señor Fiscal
General y enfatiza en que no advierte la existencia de un agravio concreto en perjuicio de
L.
Seguidamente, descarta la existencia de los vicios nulificantes en los términos
propuestos por la defensa técnica y no comparte la afirmación de que ha operado una
vulneración del interés acusatorio en los términos del precedente "Antognazza" de la Corte
Suprema, sino que le asiste razón al TI 2 sobre su inaplicabilidad al caso concreto,
fundamentos que no logra sortear el recurrente al no desarrollar adecuadamente este agravio.
Con respecto a la extemporaneidad del planteo de nulidad de la defensa considera que,
si bien es cierto que tal remedio puede solicitarse en cualquier instancia, ello no implica que
proceda una reedición constante de lo que ya fue analizado y rechazado en las diferentes
etapas del proceso penal, toda vez que se dilata la solución definitiva del caso en perjuicio de
los intereses de la joven víctima.
Desarrolla consideraciones sobre el alcance del consentimiento en los tipos penales
contenidos en los arts. 119 y 120 del código de fondo, cita doctrina que considera de
aplicación al caso en estudio y concluye que el agravio de la defensa radica en la
incomprensión de dicho tópico.
También descarta que exista una relajación del estándar probatorio, como indica el
defensor letrado, describe el contexto de las conductas sexuales atribuidas a L. y afirma
que la prueba incriminante incorporada al debate oral -ponderada con acierto en todas las
instancias- tiene la solidez suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria.
Invoca jurisprudencia referida al derecho a la tutela judicial efectiva, a la debida
diligencia por parte de las autoridades y a la necesidad de obtener una sanción definitiva para
los acusados, hace reserva del caso federal y pide finalmente que se rechace la impugnación.
3.4. Intervención final del imputado
Invitado a intervenir en la audiencia, el imputado N.G.L. alude a que a
partir de las constancias del legajo queda en evidencia que no existen pruebas de los
encuentros sexuales que se le atribuyen, sino que se cuenta solamente con la declaración
testimonial de la menor. Luego, su intervención discurre sobre diferentes tópicos de hecho y
prueba que pretende contraponer con los argumentos dados por el señor Fiscal General.
4. Solución del caso
4.1. Sobre la imparcialidad e incongruencia
El tema central sometido a tratamiento, y que requiere ser atendido en primer término,
surge de la decisión adoptada por el TI 2 con posterioridad al reenvío ordenado por este
Superior Tribunal de Justicia el 11 de noviembre de 2021 para que abordara el planteo
relativo a la vulneración del principio de congruencia, con la consecuente afectación de la
imparcialidad del juzgador, en conformidad con los fundamentos allí brindados.
Ante dicho organismo el planteo asumió una suerte de desdoblamiento dado que,
además de la ratificación de los conceptos anteriores, y en una crítica implícita a la tarea del
Superior Tribunal, el letrado agregó -lo que se colige de su planteo- que, al disponer el
reenvío, este no se hizo cargo de la totalidad de las consecuencias de sus conclusiones. En
este sentido, y puesto que, al incumplir el principio de congruencia, el TJ había incurrido en
parcialidad, afirma que esta también alcanzaba al hecho de sexo anal que, a pesar de ello, fue
confirmado por este Cuerpo.
Es decir, los agravios referidos a la violación de la imparcialidad y el principio de
congruencia esgrimidos ante el TI 2 adquirieron otra dimensión, aunque parcialmente
concordante con la versión previa de los planteos.
Sobre el punto, el defensor remarca que las proposiciones fácticas de la acusación
aludían a la hipótesis del art. 120 del Código Penal, lo que siempre fue advertido por su parte
y considerado por el Fiscal en el alegato de cierre, que expresó que los hechos de sexo oral
podrían merecer la calificación de "estupro" pero, por determinadas razones jurídicas -delito
continuado y progresividad hasta un hecho de sexo anal violento-, los remitía al art. 119 de la
misma norma. No obstante, reitera en su impugnación, el TJ alteró sustancialmente el sustrato
de la conducta reprochada al sostener la falta de consentimiento de la víctima en todo el tramo
del "hecho complejo", con lo que desbordó el contenido de la acusación.
Cabe recordar que este Superior Tribunal identificó los vicios de la sentencia
condenatoria adoptada por el TJ en cuanto a la afectación del principio de congruencia, dado
que el razonamiento plasmado a la hora de calificar los hechos, precisamente al descartar la
existencia de consentimiento en los episodios de sexo oral, había implicado una modificación
de la plataforma fáctica atribuida a L. y que dicho déficit no fue reparado por el TI, que
convalidó la condena en los mismos términos.
Al disponer el reenvío, se puso de resalto que el Ministerio Público Fiscal había
entendido que cada una de las relaciones de sexo oral, reiteradas, asumían en su carácter
fáctico las condiciones propias del art. 120 del Código Penal, pero las remitía al art. 119 del
mismo cuerpo normativo por un particular criterio sobre el delito continuado, tomando como
referencia un hecho con características diferentes, subsumibles en este último; y se destacó
asimismo que, por su parte, el TJ había modificado incorrectamente el reproche aplicando
directamente a todas y cada una de las conductas el art. 119, para lo que había necesitado
tener por demostrada una hipótesis fáctica diversa, lo que implicaba una violación del
principio de congruencia.
En otras palabras, este Superior Tribunal determinó que el TJ había arribado a la
misma calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público Fiscal, pero que para ello
había necesitado modificar -en perjuicio del imputado- proposiciones fácticas sostenidas por
la Fiscalía, de modo que se verificaba allí un exceso jurisdiccional.
Así, en la resolución de este Cuerpo se estableció una afectación del principio de
congruencia en lo relativo a los hechos de sexo oral, que ocasionaba gravamen al imputado en
los términos del art. 18 de la Constitución Nacional.
De lo anteriormente expuesto se desprenden dos aspectos nodales que deben ser
considerados: por un lado, ratificar el alcance del fallo que dispuso el reenvío y, por el otro,
abordar el planteo nulificante que ha introducido el defensor técnico del señor L., ante la
supuesta afectación del principio de imparcialidad del juzgador sobre la totalidad de los
hechos juzgados (tanto los supuestos de sexo oral como aquellos de sexo anal), extremos que
serán analizados a continuación.
En primer término, se equivoca el órgano revisor al interpretar que tenía la capacidad
de apartarse de un fallo que ordenó, precisamente, lo contrario a lo que resolvió. Sin perjuicio
de las facultades o competencias propias que posee el TI en su órbita de actuación, escapa a
su examen la posibilidad de desentenderse de la manda de este Superior Tribunal de Justicia
en el ejercicio de la jurisdicción como tribunal de última instancia en el orden local.
Se remarcó específicamente el error de actividad del TJ que había sido omitido por el
TI 1 al momento de tratar las impugnaciones ordinaria y extraordinaria de la defensa
particular, pese a su evidente comprensión. Se hizo hincapié además en que el revisor no se
había detenido a examinar varios agravios desarrollados por la defensa referidos a la ausencia
de argumentación y prueba sobre algunos de los extremos fácticos vinculados con los
requisitos típicos propios del art. 120 del Código Penal mencionado en la acusación (la
fórmula relativa a la inmadurez sexual de la víctima, que no se presume solamente a partir de
su edad, sino que debe ser indagada y acreditada, etc.), sumada a la imposibilidad de
entenderlos en sí mismos adecuados al art. 119 de la misma norma.
Se sostuvo también que, de no ser superado este error de actividad por parte de la
jurisdicción, que afectaba la congruencia de la acusación, se llevaría a eliminar de la
calificación jurídica los hechos dependientes así reprochados, con el evidente correlato
favorable para el imputado respecto de la pena.
Fue en ese sentido que se estableció que la actividad del TJ "implicó una afectación
del principio de congruencia en lo relativo a los hechos de sexo oral, la cual ocasionó
gravamen al imputado, y que el TI no analizó en su integralidad argumentativa los agravios
deducidos al respecto", seguido de la cita pertinente del fallo "Antognazza" de la Corte
Suprema, en orden a que el exceso de jurisdicción detectado resulta incompatible con el
principio de imparcialidad.
Los ministros del máximo tribunal Lorenzetti y Zaffaroni han sostenido que "la
función jurisdiccional que compete al tribunal de juicio se halla limitada por los términos del
contradictorio, pues cualquier ejercicio de ella que trascienda el ámbito trazado por la propia
controversia jurídica atenta contra la esencia misma de la etapa acusatoria de nuestro modelo
de enjuiciamiento penal" (Fallos 330:2658). Vale decir que, si bien se alude al denominado
sistema mixto adoptado a nivel nacional (Ley 23984 y modificatorias), se menciona la etapa
del debate como aquella que "materializa claramente principios de puro cuño acusatorio dada
la exigencia de oralidad, continuidad, publicidad y contradictorio, los cuales no sólo
responden a un reclamo meramente legal sino que configuran verdaderos recaudos de orden
constitucional (arts. 18 y 24 de la Constitución Nacional; art. 8.5 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 11.1 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos)".
En el fallo de reenvío se estableció que el derecho de defensa opera como límite frente
a la actuación del Tribunal, en el sentido de que este puede juzgar dentro de los alcances que
fija la acusación, con lo que cualquier desborde de esa pretensión implica un agravamiento de
la situación del imputado, ante un ejercicio jurisdiccional extra petita.
Al haber resuelto del modo en que lo hizo, este Cuerpo había dejado en claro que la
forma de atribución escogida por el sentenciante con relación a los hechos de sexo oral
importaba una alteración de la plataforma fáctica atribuida a N.G.L., lo que se
traducía en una circunstancia sorpresiva para la defensa técnica, que se vio privada de ejercer
su derecho en forma cierta, plena y eficaz.
Esto es, la defensa habría podido cuestionar en su alegato, entre otros agravios aun
subsidiarios, que los hechos de sexo oral no podían conformar un delito continuado con el de
sexo anal y que, a su vez, no se había acreditado la totalidad de las exigencias típicas del art.
120 de la ley de fondo, pero obviamente nada pudo decir, en la medida en que le era
desconocida y no le era oponible -por cuanto excedía la pretensión del Ministerio Público
Fiscal- la afirmación de que los episodios de sexo oral habrían sido cometidos en un contexto
de fuerza e intimidación apto para descartar la existencia de consentimiento de la víctima.
Ahora bien, a su turno el señor Juez Miguel A. Cardella -voto que lideró el Acuerdo
del TI 2 y que contó con la adhesión de los Jueces subrogantes convocados a resolver la
cuestión- sostuvo que, sobre la base de la acusación y de lo consignado en el debate, en la
sentencia del TJ no existía ninguna incorporación a la materialidad fáctica del reproche o
alguna nueva circunstancia que la representación técnica de L. no hubiera podido tener en
consideración durante el proceso y en el juicio.
En su argumentación enfatizó que la recurrente comprendía el hecho, al punto de que
había presentado prueba en el caso, había examinado y contraexaminado a los testigos y había
puesto a consideración su argumentación durante el desarrollo del juicio.
Señaló que dicha situación derribaba el argumento de la defensa, porque no se
evidenciaba ninguna sorpresa sobre el conocimiento del hecho imputado y la consecuente
calificación legal determinada por el juzgador, dado que se ajustaba a la petición de la Fiscalía
que, en su alegato de clausura, había requerido la aplicación de la figura contenida en el art.
119 tercer párrafo del Código Penal.
A partir de lo expuesto se aprecia que el TI 2 no solo ha desoído la decisión
mayoritaria de este Superior Tribunal, sino que lo hizo con una argumentación idéntica a
aquella contenida en la sentencia anulada parcialmente por este Cuerpo. En efecto, de una
mera compulsa de las actuaciones se desprende que en la referida decisión del órgano revisor
se había ratificado lo resuelto por el TJ al no advertir perjuicio para el imputado en función de
la calificación propuesta por la Acusación en su alegato de clausura.
Queda establecido entonces que el TI 2 volvió a resolver el caso de un modo similar,
en tanto ha insistido en las mismas reflexiones contenidas en la decisión anulada del TI 1
sobre esta temática, en una franca omisión de lo ordenado el 11 de noviembre de 2021 por
este Cuerpo.
No se trata de analizar si las sentencias del Superior Tribunal de Justicia tienen
carácter vinculante para los Jueces inferiores por un principio de seguridad jurídica -igualdad
ante la ley en situaciones análogas- o si en el presente legajo la sentencia del TI resulta
"contradictoria con la doctrina sentada en fallo anterior del mismo tribunal o del Superior
Tribunal de Justicia sobre la misma cuestión" (art. 242 inc. 3° CPP), sino que, sencillamente,
el déficit que queda en evidencia es que la resolución del TI 2 -como sostiene la defensa en su
agravio subsidiario- se aparta de los lineamientos establecidos por este Cuerpo, lo que implica
un error procesal que debe ser sancionado con la nulidad de lo actuado.
A tenor de lo anterior y yendo al agravio principal de la impugnación extraordinaria,
se advierte que, en una interpretación propia del alcance de las consideraciones del Superior
Tribunal, la parte recurrente reclama la nulidad de la sentencia de condena, pero no solo
respecto de la porción fáctica que engloba los hechos de sexo oral, sino de la totalidad de la
plataforma fáctica materia de acusación, extremo que de ningún modo podrá ser resuelto
favorablemente en esta instancia, aspecto ya adelantado y sobre el que ahora se profundizará.
Si bien la defensa técnica de L. acierta -de acuerdo con los alcances del fallo de este
Cuerpo- en cuestionar la argumentación de la sentencia condenatoria, avalada por el TI 1 y el
TI 2, en lo referente al alcance del consentimiento de la niña (o su ausencia) en los
acontecimientos de sexo oral propios del art. 120 del Código Penal, no le asiste la razón
cuando pretende extrapolar las críticas de este Tribunal a la totalidad de la imputación recaída
sobre su asistido.
Ello es así porque en esta sede se ha ratificado la sentencia en cuanto alude a la
condena sobre los hechos de abuso sexual con acceso carnal -conductas de sexo anal-, lo que
motivó la interposición del correspondiente recurso extraordinario federal, que fue denegado
el 2 de diciembre de 2021. Entonces, pese al esfuerzo argumentativo del recurrente, mal
podría admitirse un cuestionamiento semejante tendiente a nulificar la totalidad de una
acusación cuando, precisamente, ha sido confirmada una porción de su contenido.
Por lo demás, para el supuesto de no compartir el criterio de lo aquí declarado con
relación al rechazo de la nulidad pretendida, la defensa podrá hacer uso de las vías recursivas
que estime pertinentes en salvaguarda de sus intereses.
Es que, más allá de las confusiones interpretativas en la instancia procesal previa, ha
quedado sobradamente clara la circunstancia de que la lesión al principio de congruencia, y su
correlato de imparcialidad, operaba únicamente en lo atinente a los hechos de sexo oral y no
en cuanto a los de sexo anal. Es decir, el error de actividad detectado por este Cuerpo -cuya
enmienda, según lo ordenado, recaía sobre el órgano revisor- se vinculaba específicamente
con un segmento de la plataforma fáctica atribuida a N.G.L. y no sobre toda su
extensión, como pretende el letrado.
En consecuencia, se impone el rechazo de los postulados del defensor en cuanto
pretende calificar de absurda, antojadiza y sesgada por la teoría de género la valoración de la
totalidad de la prueba que permite verificar todo el factum que integra la acusación fiscal. Este
Superior Tribunal ya negó esa situación, dado que advirtió un exceso de jurisdicción y
violación de la congruencia y la imparcialidad únicamente en lo relativo a los eventos de sexo
oral.
La diferencia procesal que lleva a una u otra decisión es clara: la violación de la
imparcialidad como consecuencia de la vulneración del principio de congruencia se constata
respecto de los episodios de sexo oral, tal como ya fue explicado, en atención al exceso
jurisdiccional verificado, no así en cuanto al hecho de sexo anal, en el que siempre
-incluyendo su alegato- el Ministerio Público Fiscal había planteado la ausencia de
consentimiento. Entonces, es evidente que en esa porción del factum la jurisdicción se
mantuvo en los límites institucionales y su mérito probatorio no puede tacharse de arbitrario,
por lo que fue oportunamente ratificado.
En conclusión, no se verifica la sospecha de parcialidad denunciada con respecto a
toda la descripción fáctica contenida en la acusación fiscal y, a todo evento, cabe reiterar que
en la instancia extraordinaria el recurrente podrá insistir en el planteo del agravio en toda su
extensión, en caso de considerarlo adecuado a sus intereses, así como articuló su
disconformidad contra la sentencia que confirmó parcialmente lo resuelto en la instancia de
origen.
4.2. Decisión que corresponde adoptar
Comprobado que la sentencia del TI 2 no se ha hecho cargo de las consideraciones del
reenvío referidas a la violación del art. 18 de la Constitución Nacional por afectación del
principio de congruencia e imparcialidad del juzgador sobre una porción de la acusación en
los términos referidos anteriormente (supuesto contemplado en el inc. 2° del art. 242 CPP),
corresponde que el TI, con otra integración, asuma la tarea de enmendar el error de actividad
del TJ, tarea que hasta aquí no ha sido debidamente asumida.
Así, el revisor deberá tener en consideración el exceso de jurisdicción ya descripto,
falencia jurídico-penal que cobró virtualidad a partir de la decisión del juzgador de establecer
que en los supuestos de sexo oral no existió consentimiento por parte de la víctima, en
atención a su postura según la cual existía un contexto que permitía acreditar la intimidación o
fuerza sobre ella, dada por determinada asimetría de poder.
No podrá escapar al análisis que, como se dijo, según un particular razonamiento en el
alegato de la acusación, algunas de las acciones sexuales reprochadas (las de sexo oral), al ser
diferenciadas de la situación más grave de sexo anal logrado mediante violencia, podrían
haber recibido la calificación jurídica propia del estupro, en referencia al art. 120 del Código
Penal. No obstante, la parte aclaró que no la invocaría atento a la demostración del episodio
de sexo anal, con directa referencia al art. 119 de la misma ley sustantiva, y la teoría del delito
continuado a la que remite.
Sin evaluar la pertinencia jurídica de la postura estratégica del Ministerio Público
Fiscal, lo cierto es que, de acuerdo con los límites que fija la acusación, es evidente que para
esta los actos de sexo oral habrían sido realizados con consentimiento de la víctima, no
forzados, aunque mediante el aprovechamiento de su inmadurez o inexperiencia sexual, por la
mayoría de edad del imputado, su preeminencia u otro motivo.
Por lo tanto, luego del reenvío y según lo que resulte de la audiencia correspondiente,
para los alcances de la imputación y la sentencia consecuente, la jurisdicción deberá asumir
-según la manda de la sentencia que dispuso el reenvío, se recuerda una vez más- la
imposibilidad de considerar que los hechos de sexo oral fueron cometidos con un
consentimiento distinto del sustentado por el Ministerio Público Fiscal en su alegato y,
asimismo, en un contexto de fuerza e intimidación que negara la eventual validez de aquel.
Como es obvio, todo lo anterior no implica un cuestionamiento al mérito realizado por
la jurisdicción respecto de un contexto de relación entre víctima y victimario tal que aquella
no podría haber consentido (esto es afirmado por el TJ, el TI 1 y el TI 2), sino que, por las
alternativas procesales reseñadas y su relación directa con garantías constitucionales, ese
mérito tenía como límite la valoración efectuada en su alegato de clausura por el Ministerio
Público Fiscal en relación con los episodios de sexo oral. NUESTRO VOTO.
A la segunda cuestión el señor Juez Ricardo A. Apcarian, las señoras Juezas
subrogantes Daniela E. Zágari y Verónica Rodríguez y los señores Jueces subrogantes
Juan M. Brussino Kain y Emilio Stadler dijeron:
Por los motivos desarrollados al tratar la primera cuestión, entendemos que
corresponde a) hacer lugar a la impugnación extraordinaria interpuesta por el letrado Juan
Luis Vincenty en representación de N.G.L., b) anular la Sentencia N° 54/22 del
TI 2 en cuanto rechazó la impugnación ordinaria de esa parte, y c) disponer que la Oficina
Judicial de la Iª Circunscripción Judicial asigne el legajo a ese organismo para que -por quien
corresponda- resuelva las cuestiones discutidas, conforme el derecho que aquí se declara.
NUESTRO VOTO.
En razón de lo expuesto, el SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA RESUELVE:
Hacer lugar a la impugnación extraordinaria interpuesta por el letrado Juan Luis
Vincenty en representación de N.G.L., y anular la Sentencia N° 54/22 del
Tribunal de Impugnación en cuanto rechazó la impugnación ordinaria de esa parte.
Disponer que la Oficina Judicial de la Iª Circunscripción Judicial asigne el legajo a ese
organismo para que -por quien corresponda- resuelva las cuestiones discutidas, conforme el
derecho que aquí se declara.
Protocolizar y notificar a través de la Oficina Judicial de la Iª Circunscripción Judicial.

Firmado digitalmente por
APCARIAN Ricardo Alfredo
Fecha: 2022.09.20
08:31:09 -03'00'

Firmado digitalmente por
ZAGARI Daniela Elisabet
Fecha: 2022.09.20
08:58:09 -03'00'

Firmado digitalmente por
BRUSSINO KAIN Juan Martín
Fecha: 2022.09.20
09:06:50 -03'00'

Firmado digitalmente por
RODRIGUEZ Veronica Fabiana
Fecha: 2022.09.20
10:34:55 -03'00'

Firmado digitalmente por
STADLER Emilio Seferino
Fecha: 2022.09.20
15:27:24 -03'00'
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VocesIMPUGNACION EXTRAORDINARIA - PROCEDENCIA - NULIDADES
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