Fallo Completo STJ

//neral Roca, 13 de septiembre de 2023.-

Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "CASTRO DAMIAN RENE C/ LAS PERAS S.A. Y EMELKA S.A. S/ ORDINARIO (L)" ( Expte. N° RO-07518-L-0000)

Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Paula Inés Bisogni quien dijo:

1.- La relación laboral mantenida por el actor, su categoría laboral (embalador), fecha de ingreso, periodos trabajados y CCT 1/76 aplicable no se encuentran controvertidos. Pese a la negativa al contestar demanda, se advierte que la fecha de ingreso del 02/03/2009 se encuentra reconocida en los recibos de haberes emitidos por Las Peras S.A., con lo que ésta se tiene por acreditada (cfr. arts. 225, 228 LCT)- Asimismo en la contestación de demanda, Emelka S.A. reconoce en forma expresa integrar un grupo económico con Las Peras S.A., y que transfirió con anterioridad a Las Peras SA la explotación del galpón de empaque donde se desempeñaba el actor, como se invocó en demanda. El intercambio telegráfico ha sido reconocido.

La controversia se ciñe a determinar si el despido decidido por la empleadora Las Peras S.A. en fecha 27/04/2016 "conforme lo dispuesto por el art.247 LCT en concordancia con el art. 212 2° párrafo LCT" resultó ajustado a derecho, o bien si dicho despido resultó improcedente y corresponde al actor la indemnización por antigüedad íntegra del art. 245 LCT.-

El actor funda su reclamo en dos fundamentos: 1) que el despido resultó prematuro, ya que agotada la licencia por enfermedad paga, el demandado debió otorgar el plazo de conservación de puesto del art.211 LCT en vez de extinguir directamente el vínculo, privándolo con ello de la posibilidad de mejorar su condición de salud, máxime que la ART no había determinado incapacidad. 2) que la empresa pudo otorgarle tareas adecuadas a su capacidad residual, sin que lo hiciera.

2.- En cuanto al primero de los agravios, cabe expresar que el plazo de conservación de puesto del art. 211 LCT corresponde siempre que al finalizar el período de licencia por enfermedad paga del art. 208 LCT, el trabajador no se hubiera aún restablecido y se encontrara imposibilitado de volver a las tareas.

Si para entonces la incapacidad fuera definitiva carecería de sentido mantener el contrato de trabajo latente por un año más (art.211 LCT), y cualquiera de las dos partes podría requerir la extinción del contrato, encuadrándola en alguno de los supuestos del art. 212 LCT, aun antes de su vencimiento.

Mas en caso contrario, en aras del principio de conservación del contrato, el trabajador cuenta con el periodo de conservación de puesto del art 211 LCT para poder reintegrarse en caso de alcanzar una recuperación en tal plazo.

En el caso de autos, la dolencia del actor se manifestó en abril 2015, por dolor en los hombros mientras prestaba sus tareas de embalador, dando lugar a la denuncia por enfermedad profesional ante Asociart ART, diagnosticada como tendinopatía y síndrome manguito rotador.

Del cotejo de autos, y en particular del informe de fs.135/153 surge que Asociart ART, aceptó el siniestro reconociendo la enfermedad profesional y otorgó prestaciones FKT. En fecha 10/06/15 el área de recalificación de la ART en acta de visita a la empresa (fs.69), consignó que "los requerimientos del puesto de embalador que embala fruta en forma manual con movimientos repetitivos y coordinados superan la capacidad laboral actual del trabajador debido al déficit de movilidad y dolor que presenta en hombro afectado, razón por la cual se sugiere reubicación en tareas alternativas en mesa de clasificación; la empresa evaluará lo indicado hasta el 10/6/15". No obstante, la ART otorgó luego alta en fecha 07/07/15 sin establecer secuelas incapacitantes mas sí recalificación (fs.142). El alta médica fue revocada por la Comisión Médica en dictamen de fecha 09/09/15, que concluyó que no se habían agotado los recursos terapéuticos y ordenó continuar con las prestaciones médicas (fs.138/141). No consta dictamen posterior de ART ni de Comisión Médica que establezca alta y determine una incapacidad definitiva del actor.

Asimismo, se agregaron en autos certificados médicos posteriores por parte del actor, solicitando a su empleador licencia por reposo (fs,118/121, 158/161) y certificado de fecha 25-4-16 del Dr Bassi (fs.38) que consigna "alta médica con reubicación laboral según patología omalgia y tendinitis"; mientras que el Dr. Miranda, de Medilab, en control solicitado por la empresa certificó que "se sugiere evaluar readecuación de tareas. No cargas superiores a 10 kgs y no movimientos repetitivos" (fs.40 y 66).-

No surge acreditado que la situación médica del actor estuviera consolidada a la fecha del distracto (abril 2016), ya que no hay constancias de que para entonces su incapacidad hubiera sido considerada definitiva, por ninguno de los médicos tratantes, ART ni Comisión Médica interviniente, ni ha sido acreditado en este juicio.

Es por ello que el despido decidido por la empresa aparece como prematuro, ya que habiendo reconocido licencia por enfermedad paga en los términos del art. 208 LCT hasta el mes de abril 2016 inclusive (conforme recibos de haberes de fs.17) lo adecuado hubiera sido que, vencidos sus plazos, hubiera otorgado el periodo de conservación de puesto en los términos del art. 211 LCT por el término de un año o hasta contar con dictamen de incapacidad definitiva, lo que no fue acreditado.

Así se ha resuelto por parte del STJRN, en Expte.“CÁRCAMO, LUCAS JAVIER C/ PROVINCIA A.R.T. S/ APELACIÓN LEY 24557 S/ INAPLICABILIDAD DE LEY” (Expte. Nº 25.207/11-STJ): "Destaco que la aplicación del dispositivo señalado por la empleadora (art. 212, 2º párrafo) presupone la existencia de una incapacidad parcial y permanente en el trabajador, que le impida definitivamente continuar con las tareas que hasta entonces venía desempeñando (véase Gabriel A. Tosto, comentario al art. 212 de la L.C.T., en la obra colectiva "Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, anotada y concordada", dirigida por Jorge Rodríguez Mancini y coordinada por Ana A. Barilaro, LA LEY, 2007, T. V, págs. 41 y sgtes.). Pero, en el caso concreto, no solo tal circunstancia no había sido acreditada, sino que incluso algunos días después de operado el distracto -el 04/01/2008- la Comisión Médica dictaminó que la incapacidad laboral del actor era temporaria (ver dictamen de fs. 4/6), y recién tres meses más tarde dictaminó que padecía una incapacidad parcial y permanente, todavía de grado provisorio, del 55,94% (dictamen del 28/03/2008 -fs. 62/65-), lo que tiempo después derivó en la declaración de incapacidad definitiva del 38% (dictamen del 07/11/2008 -fs. 74/77-). En tales condiciones, queda claro que cuando la empleadora dio por extinguido el contrato no se daban los presupuestos del art. 212 de la L.C.T., por lo que habrá de tenerse esa decisión como despido incausado (art. 245)".

3.- En cuanto al segundo argumento, cabe analizar los antecedentes del Tribunal, en relación a la aplicación del art. 212 LCT, en casos similares en que existe una incapacidad parcial del trabajador que le impide reintegrarse a sus tareas habituales, y frente a ello, cuáles son las obligaciones del empleador y sus consecuencias en el desarrollo o extinción del contrato de trabajo.

Este tribunal se ha expedido así, en los autos caratulados "LOPEZ HECTOR ENRIQUE C/ 18 DE MAYO S.R.L y PREVENCION ART S.A. S/ RECLAMO" (Expte. Nº 1CT-25431-12 sentencia del 6 nociembre 2016) y "NOVOA JOSE LUIS c/ EMPRESA DE TRANSPORTE DE PASAJEROS KO-KO S.R.L. s/ RECLAMO" (Expte.Nº 1CT-22319-10, Sentencia del 6 de junio de 2.012). Allí sostuvimos que si bien la empleadora no está obligada a crear nuevos puestos de trabajos o a realizar una suerte de rotación o enroque coercitivo de personal, para reincorporar al trabajador que padece una dolencia que lo inhabilita para el desempeño de sus tareas específicas, sí está obligada a actuar de buena fe extremando sus posibilidades en pos de brindar un puesto acorde a la disminución laborativa.

Raúl Horacio Ojeda, en su obra Ley de Contrato de Trabajo, 2° Ed., T.III, pag. 114, en el comentario al art. 211 de la LCT, señala que: "...En caso de que el trabajador no estuviese totalmente recuperado, pero en condiciones de realizar "tareas livianas", puede requerir el otorgamiento de esas tareas acordes a su estado de salud, aun cuando no fueran las mismas que realizaba antes de verificarse la enfermedad o el accidente inculpable. Siempre que el trabajador no padezca de una incapacidad laborativa absoluta (mayor al 66% de la total obrera), y en la medida que la empresa cuente con puestos y tareas acordes al estado de salud disminuido por la dolencia, deberán otorgarse las tareas solicitadas. En caso contrario, el empleado podrá considerarse en situación de despido indirecto por grave injuria laboral, en los términos del art. 242 de la LCT...".

El mismo autor, en el comentario al art. 212, pág. 118/120, plantea el interrogante de los límites de la obligación del empleador de reincorporar al trabajador incapacitado, señalando como irrazonable exigir al empleador la creación de un nuevo puesto de trabajo o el desplazamiento de otro trabajador para asignar ese lugar al obrero disminuido. Sin embargo afirma que: "...a falta de disposición expresa en el texto de la ley, los jueces han sido los encargados de marcar esos límites estableciendo como pautas rectoras que, sin perjuicio de las facultades de organización del trabajo en cabeza del empresario (crf. art. 65, LCT), éste debe adoptar un criterio de cierta elasticidad en tanto la estructura de la empresa se lo permita, a fin de poder disponer de puestos de trabajo acordes a las capacidades de sus empleados, incluyendo a los afectados por una limitación física o psíquica producto de un accidente o enfermedad inculpables...".

Asimismo, agrega que: "...La falta de puestos de trabajo acordes a la menor capacidad laborativa del trabajador no debe ser imputable al empleador, y en ese sentido se ha dicho que esa imposibilidad no se reduce a la mera inconveniencia económica para el empresario, sino que debe ser más grave. Debe consistir típicamente en la inexistencia misma de las tareas livianas, exigiéndose al empleador la realización de los esfuerzos necesarios para cumplir con la obligación de ocupación a su cargo (art. 78, LCT), que sólo podrán excusarse alegando inimputabilidad cuando resulten imposibles o sumamente dificultosos...".

Esta obligación nace de la aplicación concreta de las pautas de colaboración y solidaridad prevista en el art. 62 de la LCT, que orientan la buena fe con que deben actuar ambas partes (art. 63 de la LCT). Es la respuesta solidaria que impone la ley a la empresa, frente a la disminución de la capacidad laboral de algunos de sus integrantes (Jorge Rodríguez Mancini, T. II, pág. 994).

Para Ernesto Krotoschin (Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 3° Ed., T. I, pág. 318/319) esta obligación tiene su fundamento en el deber de previsión, del que "...puede deducirse la obligación de asignar una tarea apropiada, más liviana, a un trabajador antiguo que no puede ya cumplir su tarea anterior por su edad o por una enfermedad o accidente sufrido (comp. LCT, art. 212)...".

Ha de tenerse en cuenta que conforme lo establece el art.4, segundo párrafo de la LCT., por sobre la relación de intercambio y los fines económicos, prima un fin humanista, en sentido amplio, en toda relación laboral.

A lo expuesto, cabe agregar, que en un caso análogo al presente, aunque en el aquel se trataba de una trabajadora rural y por lo tanto sujeta al régimen de la ley 22.248 -hoy derogada por la ley 26.727-, en que se encontraba habilitada para realizar tareas livianas y pretendía su reincorporación y a la vez la empresa demandada se negaba a ello, con el argumento de no poseer las mismas y en que su incapacidad no era definitiva, el Superior Tribunal de Justicia, confirmó la sentencia dictada por esta Cámara que había resuelto la obligación del empleador de brindarle tareas adecuadas a su minusvalía, en los autos “BARRIGA CATALAN, OTILIA DEL CARMEN c/ ESTABLECIMIENTO HUMBERTO CANALE S.A. c/ RECLAMO s/ INAPLICABILIDAD DE LEY” (Expte. N° 20022/ 05-STJ), Se. n° 149 de fecha 10 de noviembre de 2005. El Superior Tribunal sostuvo que: "...En su comentario al reciente fallo pronunciado por la CSJN en los autos "Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA S.A. s/despido", Héctor y Mariano Recalde expresan: "... el máximo Tribunal ha señalado que si bien en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego tanto los intereses del trabajador como los del empleador, y que ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes, lo cierto es que "desde el ángulo constitucional, el primero (el trabajador) es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis ..., así como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta cláusula", aclarando además, que "esta preferencia, por lo demás, es la respuesta constitucional dada en 1957 a diversas situaciones y comprobaciones fácticas, entre otras, la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo, pero que habían arraigado en la jurisprudencia de esta Corte anterior a la vigencia del art. 14 bis (vgr. Fallos: 181:209, 213:214)" (autores cit., Derecho del Trabajo, setiembre 2004, pág. 1177).- En igual sentido cabe recordar que es de la esencia del Derecho Laboral la posibilidad de resolver las causas con la finalidad de alcanzar o realizar la Justicia Social, basándose para ello en normas y principios dentro de los que corresponde destacar como esencial al protectorio, para intentar atenuar la desigualdad ínsita que la relación laboral lleva consigo, una de cuyas manifestaciones es el "in dubio pro operario", junto con la norma más favorable y la condición más ventajosa, sub principio del anterior (véase nota de Mario F. Vivino en diario El Derecho, 06.10.2004, pág. 8).- - - Finalmente, sobre la cuestión concreta en examen autorizada doctrina ha dicho: "Pendiente el plazo de conservación del empleo, y al igual que durante la licencia paga, persiste la obligación del trabajador que continúa afectado por la dolencia o el infortunio inculpable de someterse a los controles médicos dispuestos por el principal, a fin de verificar su estado de salud. Desde luego que, restablecido de la dolencia sin ninguna secuela, debe poner inmediatamente su aptitud laboral a disposición del principal. También el trabajador habrá de retomar las tareas cuando su alta reconozca la existencia de una incapacidad parcial; para ese caso será obligación del empleador proveerle tareas compatibles con el déficit laborativo. Si bien esta afirmación no encuentra apoyo explícito en el texto del RNTA, que calla a este respecto (a diferencia de la expresa previsión en tal sentido del art. 212, LCT), implícitamente aparece como un razonable correlato de la facultad del empleador a que alude el art. 44 del RNTA, legitimando su decisión de hacer rotar al trabajador en las distintas labores del establecimiento. La cuestión tiene significativa importancia, pues según sea la actitud que el empleador adopte en ese sentido y las motivaciones que lo guíen, serán distintas sus responsabilidades por el despido o autodespido del trabajador" (conf. Roberto Izquierdo: "Tratado de Derecho del Trabajo", obra dirigida por Antonio Vázquez Vialard, T° 6, págs. 816/817).- En sentido análogo, Rodolfo Capón Filas y Manuel J. Candelero expresan: "... se puede concluir que si el empleador, en caso de inhabilidad parcial, pudiendo brindar tareas conformes a su nueva habilidad no lo hace, falta a la buena fe e incumple sus obligaciones negociales, debiendo, en consecuencia, indemnizar integralmente..." (autores citados, "Régimen laboral agrario", Librería Editora Platense SRL, pág. 167...".

4.- Volviendo al presente caso y después de evaluar toda la prueba producida en autos, no surge debidamente acreditada la imposibilidad del empleador de reubicarlo en un puesto acorde a la disminución de su capacidad de trabajo, fruto de la dolencia acreditada, que además habría sido generada en el trabajo. Sino que directamente procedió a despedir al trabajador, negando directamente tener tareas acordes a su capacidad residual (CD de despido de fecha 27-04-2016).-

No hay pruebas documentales de las que surja tal imposibilidad o gestiones realizadas. No se acompañó organigrama del personal vigente a la fecha del despido (abril 2016) y de los puestos de trabajo, listado o análisis de éstos a fin de acreditar tal imposibilidad. No se probó haber realizado gestión alguna tendiente a concretar -con las conformidades necesarias de los hipotéticos involucrados- un posible enroque,. En todo caso la demandada debió probar la imposibilidad de darle tareas readecuadas, siendo insuficiente la prueba rendida al efecto.

La testigo Sandra Riffo, también embaladora del mismo galpón, dijo: "Castro era embalador.... después del accidente que tuvo le dijeron que no lo podían reubicar... es un galpón grande, con más de 60 empleados en temporada. Los trabajos livianos los hacen los peones varios: fichar, hoy romanean pasando el código de barras, o el puesto de emboquillador también es un trabajo liviano, aprieta un botón, hay dos ahí, uno ubica el bin y el otro aprieta el botón, son peones varios, antes ahí estaban Luis Rivas y Juanjo López, ellos no son reubicados, no estaban lesionados. ... el encargado organiza a los peones varios. Ahora ahí están Hugo Sepúlveda y Fajardo. ... hay una sola máquina clasificadora, antes había también una máquina chica".

El testigo Maximiliano Alfonsin dijo: "soy encargado de logística, antes fui supervisor en las dos plantas de Regina y Chichinales.... las Peras S.A. presta servicios para Emelka.... en la época que iba al galpón de Regina, Castro ya estaba, supe que tuvo una lesión en el hombro, estuvo con la ART...se había pedido reubicación, no había lugar donde reubicarlo, nos consultamos esas cosas en la parte operativa, los puestos más livianos ya estaban ocupados por embaladores lesionados. ... romaneando estaba Jorge Temperini, tiene la categoría, maneja el sistema, romanear no hace el peón vario, a veces tiene como ayudante a Retamal ...habia también dos etiquetadores: Nelson Jara (tenia problemas de espalda) y Edgar Retamal (lesión hombro), los dos de antes. Los reemplaza un peón vario solo en algunos momentos, por ejemplo si va al baño.... en la emboquilladora esta Millan, maneja la botonera que acarrea el bin al agua, lleva una planilla, el peón vario solo saca el bin vacío.... las clasificadoras eran todas mujeres... el despacho lo hace Emelka, encargado de cargas eran Pizzi y Rolan, que son empleados de Emelka... en el armado de cajas hay 3 personas: Joana Parra (tiene la categoría), Hugo Sepúlveda y Fajardo que son perones varios. los perones varios primero estiban y después ayudan en otras tareas."

El testigo Edgar Retamal dijo: " en el año 2013 pasé a ser etiquetador, después de haber tenido una tendinosis, antes era embalador.... Castro tuvo problemas en el hombro, fue a la ART, ya no volvió a trabajar... en el galpón en temporada somos cerca de 70, unos 18/20 clasificadores y entre 15 y 20 peones varios. ... a la pregunta de tareas livianas en el galpón, contestó que podes etiquetar o romanear... siempre hubo un solo romaneador... ahora sigo como romaneador, etiquetar lo hacia un peón vario. 3 años fui etiquetador, del 2013 al 2016, me cambiaron porque el romaneador anterior faltaba mucho... hubo otra persona que fue reubicada, Janet Bustamante ahora está descartando, fue en el 2018 creo. ... al lado está el frigorífico, ahí trabajan 3, 4 personas... en el puesto de emboquillador también se maneja menos peso, uno mueve el bin vacío, con una carretilla hidráulica, lo hacía Nelson Jara, que estaba reubicado, después, hace unos 3 años lo pasaron a armador de caja... ahi hay dos personas, también es más liviano, uno arma el otro acomoda, ... ahi estaban Joana Torres y Lucas Muñoz, que después paso a autoelevadorista... había dos etiquetadores, uno era yo y el otro era peón vario, ahí podía haber ido Castro".

El testigo Walter Linares dijo: "soy encargado del frigorífico... Castro estuvo de licencia, era embalador, volvió un tiempo y volvió la lesión... en el 2015 había unas 45 personas en el galpón, en el frigorifico solo 3... en el depósito de materiales, donde arman cajas y cuelgan hay 3 personas, serenos hay 4... no había trabajos para él, ya estaban reubicados Jara y Retamal... andaba una sola etiquetadora, hay dos etiquetadoras porque hay dos rieles, pero para la cantidad de bultos que había en esa época una sola era suficiente (entre 80/240 bines), ahora sí se usa, .. el de emboquillador es una tarea pesada... Romaneador era Maxi Arias, había un solo lector... para romanear tiene que levantar el brazo... Castro no podía romanear ni ir a la calesita, podía etiquetar, pero estaba Retamal, podía ir a tratamiento pero estaba Jara. Armar cajas implica hacer movimientos repetitivos, y rápido... a mi el ingeniero Monterome preguntó si se podía reubicar, me dio que no podía hacer tareas repetitivas ni levantar brazos.... El sereno que estaba, milla era reubicado, desde el 2016 mas o menos. En la etiquetadora hay dos: Nelson Jara y Joana Torres, entró después... en la caelsita estaban Lucas Muñoz y Norabuena, el personal fue aumentando en los últimos años".

Si bien la actora solicitó la confesional ficta de la demandada, no obra cédula de citación a ésta a su domicilio real, que habilite tal consecuencia (art. 21 ley 1504 entonces vigente).

De las declaraciones testimoniales extraigo las siguientes conclusiones: a) en otras oportunidades, respecto de otros trabajadores lesionados (vg.Jara, Retamal), la empresa los reubicó en puestos con tareas livianas (etiquetadora, romanear, emboquilladora, armado decajas); b) No se acreditó concretamente que a abril 2016 no pudieran darse tareas a Castro en un puesto con tareas livianas acorde a las indicaciones médicas, o que los que allí se desempeñaran no pudieran ser rotados a otros puestos. Por el contrario, de los testimonios rendidos surge que hubo varios cambios en distintos periodos en ese tipo de tareas. Por ejemplo en las etiquetadoras, tarea que pudo realizar Castro, un tiempo estuvieron Jara y Retamal, luego a Jara lo pasaron a la emboquilladora , y luego a armado de cajas y a Retamal a romanear (declaraciones de Retamal, Linares y Alfonsin).

Se ha resuelto que: "...El empleador debe extremar sus esfuerzos a los efectos de otorgar tareas al trabajador con menor capacidad laborativa, pudiendo excusarse únicamente cuando ello resulta imposible o excesivamente oneroso, así como que la prueba de tales extremos debe ser sumamente clara, concreta y contundente, toda vez que implica eximir al empleador de una de sus obligaciones principales..." (CNAT, Sala IX, 13-06-2011, Benitez, Héctor Antonio c/Smurfit Kappa de Argentina S.A. y otro s/Despido").

En tales condiciones, la decisión de la empresa de despedir al trabajador alegando no poseer tareas adecuadas para otorgarle resultó injustificada, ya que la prueba rendida al fecto resultó insuficiente, como así tampoco que para dicha fecha la incapacidad del actor fuera definitiva y permanente, resultando por tanto improcedente el encuadre otorgado en el párrafo 2° del art. 212 LCT, pues la empleadora estaba obligada a brindarle ocupación en labores acordes a sus posibilidades físicas y no acreditó que no estuviera en condiciones de hacerlo, correspondiéndole por el contrario continuar con periodo de conservación de puesto, todo lo cual convierte al despido en incausado (cf. arts. 63, 78, 211, 212, 246 LCT).

Conforme a lo expuesto, resultan procedentes los rubros integración mes de despido, preaviso e indemnización por antigüedad, en los términos de los arts. 231, 232, 233 y 245 de la LCT. A los fines de la liquidación de dichos rubros, estaré al sueldo devengado por el actor en el mes de febrero 2016 ($15.810.74), conforme salarios de escala para la categoría Embalador CCT 1/76 . Se tiene en cuenta que el mismo contaba con una antigüedad de 4 periodos, según certificaciones de servicios de 6/12 y lo dispuesto por los arts. 18, 96,225, 245 y cc. LCT, y criterios del fuero para su cómputo en temporada/postemporada de la actividad de empaque.

Finalmente, el rubro vacaciones y aguinaldo proporcionales fue abonado con la liquidación de fs.17, sin que se acredite diferencia a favor del actor.

5.- Haberes temporada 2016: Se reclama en autos la diferencia de haberes de los meses de enero a marzo 2016, en que el actor invocó haberse encontrado bajo certificados médicos que justificaron la licencia por enfermedad paga (art. 208 LCT).

De los recibos acompañados a fs.17 y certificación de servicios de fs.6, surge que en tales meses se le abonaron 9 días en enero y 20 días en febrero y marzo, respectivamente. Ello denota el reconocimiento por parte de la empleadora del derecho a gozar de licencia por enfermedad en los términos del art. 208 LCT en dicho periodo.

Se adjuntaron en autos copia de los siguientes certificados médicos: 1) certificado Dr.Lavayen del 11/01/16 indicando reposo por 21 días (fs.160) con lo que la licencia comprendía hasta el 31/01/16.- 2) certificado Dr.Lavayen del 29/02/16 indicando reposo laboral por 3 semanas (fs.159) y certificado del 21/03/16 indicando reposo hasta el 28/03/16 (fs.158), con con lo que la licencia se mantenía por todo el mes de marzo 2016-3). No hay certificados del mes de febrero 2016.

De tal modo, corresponde el pago del mes de enero y marzo en forma completa, ante los certificados médicos que justificaron sus inasistencias, y toda vez que la licencia reconocida en los recibos resultó incompleta.

6.- Indemnización art. 2 ley 25323: En cuanto al incremento indemnizatorio del art. 2 de la Ley 25.323, cabe señalar, que el Superior Tribunal de Justicia en autos "SANCHEZ, JOSE HERMINIO Y OTRA C/ GREENLEAF TURISMO S.R.L. S/ SUMARIO (I) S/ INAPLICABILIDAD de ley" (Expte Nº 25879/12-STJ, Sentencia del 9 de abril de 2.014), por mayoría, adoptó un criterio restrictivo con el que debe abordarse toda cuestión punitiva o sancionatoria -dejando de lado el criterio opuesto que el Tribunal había sostenido en su anterior integración (in re "Martínez", Expte. 18356/03-STJ, Se. del 02/06/2005; y "Ortiz", Expte. 20238/05-STJ, Se. N° 92, 13/09/2006)-, ya que -según se sostuvo- una interpretación extensiva o analógica colocaría al destinatario de la pena en una situación de indefensión, objetivo que ninguna disposición de nuestro ordenamiento normativo puede buscar o convalidar y así las normas que imponen agravamientos indemnizatorios deben interpretarse restrictivamente. Si bien, en esas actuaciones se discutía el incremento indemnizatorio del art. 2 L. 25.323 con respecto a la indemnización prevista en el art. 248 de la LCT, lo cierto es que los conceptos allí vertidos se proyectan con relación a otras indemnizaciones previstas en la LCT, que no sean específicamente las previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT. Siendo ello doctrina legal de consideración obligatoria (conf. art. 43 L.O.P.J. N° 2430) corresponde el rechazo de la pretensión de autos a ese respecto.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que ha existido una controversia seria y fundada para oponerse a la intimación de la actora -aun cuando la prueba resultara insuficiente-, sin que su resistencia al pago en los términos del art. 245, LCT, haya superado el límite de su derecho de defensa, por lo que desde tal ángulo correspondería asimismo eximir la aplicación de la multa.

7.- Responsabilidad demandados: Ninguna duda cabe de la responsabilidad de Las Peras S.A. en su carácter de empleadora del actor, a la fecha del distracto.

Por su parte en relación a la codemandada Emelka S.A. la demanda no explicita los motivos por los que es demandada, tan solo menciona que se trata de empresas vinculadas. Tal vinculación es incluso reconocida por ésta en su conteste de fs.80, manifestando constituir un grupo económico con Las Peras S.A.-

Mas ello no basta para responsabilizar a Emelka S.A. por las deudas laborales de Las Peras S.A., pues conforme lo establece el art. 31 LCT ello requeriría que "hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria", lo que de ningún modo fue acreditado en estos autos. Por lo que corresponde el rechazo de la demanda respecto a dicha codemandada.

8.- LIQUIDACIÓN: Se practica la presenta planilla al 31 de agosto de 2.023, debiendo incluirse los intereses desde la fecha de mora, a la tasa establecida en los precedentes "LOZA LONGO", "JEREZ, FABIAN ARMANDO" y "GUICHAQUEO, EDUARDO," para cada rubro. Se descuentan los montos abonados por la empleadora los rubros aquí receptados, que fueran liquidados en la suma de $38.922,20, según surge del recibo agregado a fs.17, abonado mediante depósito en cuenta sueldo cfr. fs.14. :

Indemnización por Antiguedad (art. 245 LCT)................$ 63.242,96

Preaviso c/sac....................................................................$17.127,77

Integración mes de despido c/sac......................................$ 2.283

haberes enero 2016 (9 días)................................................$ 4.743,22

haberes marzo 2016 (10 días).............................................$ 5.124,92

sac prop haberes adeudados................................................$ 822

sub-total....................................................................... ......$ 93.343,87

Pago parcial.........................................................................$ 38.922,20

Diferencia ...........................................................................$ 54.421,67

Intereses .............................................................................$ 232.373,62

Total al 31-08-2.023............................................................$286.795,29
Costas a cargo de Las Peras S.A., por su carácter sustancial de vencida, a excepción de las costas generadas por la intervención de Emelka S.A. a cargo del actor vencido.
Tal Mi voto.-

El Dr. Nelson Walter Peña adhiere al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
La Dra. Daniela Andrea Perramon se abstiene: existiendo votos coincidentes, me abstengo de emitir opinión (art. 55 inc.6 ley 5631).

Por todo lo expuesto, LA CAMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;

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--------RESUELVE:

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--------1) Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada por el actor DAMIAN RENE CASTRO , contra la demandada LAS PERAS S.A., y en consecuencia condenando a ésta última a pagar al primero, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, la suma de $286.795,29 en concepto de diferencias de indemnizaciones y liquidación final.- Importe que incluye intereses calculados al 31-08-23, que seguirán devengándose hasta el efectivo pago; todo conforme lo explicitado en los considerandos. Con costas a cargo de la demandada a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales del Dr.Fabián Gerónimo Valencia en la suma de $156.160, y los del Dr. Joaquin Garro por Las Peras S.A. en la suma de $156.160 (10 ius, arts, 6,7, y cc.Ley de Aranceles).-

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--------2) Rechazar la demanda instaurada por el actor Damian René Castro contra Emelka S.A., de conformidad a lso Considerandos precedentes. Costas al actor vencido, regulando los honorarios del Dr. Adolfo Orlando Bonacchi en la suma de $ 156.160 (10 ius, arts. 6, 7, y cc L.A)

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--------3) Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.-

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--------4) Líbrese cédula al Banco Patagonia S.A , a efectos de que proceda a la apertura de una cuenta judicial a nombre de estos autos y a la orden del Tribunal, haciéndole saber que deberá dar cumplimiento con la medida en plazo de 48 hs. de notificado, informando número de cuenta y de CBU, bajo apercibimiento de aplicar la suma de $5.000 diarios en concepto de astreintes.-

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--------5) Firme la presente, por Secretaría, practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones.

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--------6) Regístrese, publíquese, notifíquese ministerio legis (conf. Acordada 36/2022 S.T.J.), cúmplase con Ley 869.-


Dr. Nelson Walter Peña
Presidente

Dra.Paula I.Bisogni Dra. Daniela Perramon
Vocal Vocal

El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ y se publica en el día de la fecha. Conste.
Secretaría, 13/09 /2023

Ante mi: Dra. Marcela Lopez
-Secretaria Cámara Primera-