Fallo Completo STJ
| Organismo | CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA |
|---|---|
| Sentencia | 161 - 07/05/2019 - DEFINITIVA |
| Expediente | H-2RO-1039-L1-1 - GUEVARA JORGE HECTOR C/ LA SEGUNDA ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l) |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia | ///////neral Roca, 7 de Mayo de 2.019.- ----- ----- ------VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "GUEVARA JORGE HECTOR c/LA SEGUNDA ART S.A. s/ACCIDENTE DE TRABAJO (l)" (Expte. Nº H-2RO-1039-L1-14).- ----- ----- ------Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los Sres. Jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. José Luis RODRIGUEZ, quien dijo: ----- ----- ------RESULTA: I. Que a fs. 17/24, y acompañando la documental de fs. 02/16, comparece el Sr. Jorge Héctor Guevara, mediante apoderado, promoviendo demanda por accidente de trabajo en contra de La Segunda ART S.A., por la que persigue el cobro de la suma de Pesos Trescientos Cuatro Mil Ochocientos Cincuenta y Seis con Setenta Centavos ($ 304.856,70), o lo que en más o en menos surja de la prueba a producir, con más intereses, costas y actualización (Ley 26.773).- Postula la competencia del Tribunal invocando la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de la Ley 24.557, afirmando que dichas normas implican la pérdida irrefutable del juez natural que le corresponde, a saber el Tribunal laboral con competencia territorial.- Cita al respecto precedentes de esta Cámara, así como la doctrina de la C.S.J.N en los autos "Castillo c/Cerámica Alberdi.- Afirma que ingresó a trabajar para Supermercado Paraíso Sociedad de Hecho en el año 1994, siendo registrado -dice- con fecha 01-02-1997 en la categoría de Auxiliar del CCT 130/75.- Sostiene que a lo largo de 20 años de relación laboral cumplió con diversas tareas, todas las cuales importaron la realización de esfuerzos físicos; que principalmente se desempeñaba como ayudante de carnicería, auxiliar de depósito y personal de reparto.- Agrega que en dichas tareas debía cargar, descargar y despostar 10 a 15 reses semanales, cuyo peso es de 120 kg..- Dice que trabajaba asimismo en el depósito cargando a diario grandes bultos, a saber: bolsas y cajones de verduras de 35 kg., cajones de bebidas de 30 kg., y otros de similar o mayor peso correspondientes a mercaderías comercializadas por el supermercado.- Sigue diciendo que también cargaba y descargaba garrafas y tubos de gas de 150 kg. aproximadamente, sin faja de seguridad, ni elemento para cuidar su salud.- Y que también se desempeñaba como repositor, transportando pesados cajones y bolsas de verduras, bebidas y otros bultos hasta los sectores correspondientes del supermercado.- Que también se desempeñó como ayudante de reparto domiciliario, cargando y descargando bultos de mercadería.- Afirma que en todos los bultos se cargaban al hombro, realizando fuerza excesiva, sin que se le proveyeran -reitera- elementos de protección personal, padeciendo ahora las consecuencias de ello.- Imputa obrar omisivo a la ART, contrario a lo normado por el art. 1.074 del C.Civ., Ley 24.557 y Ley de seguridad e higiene, invocando el origen laboral del agente dañoso.- Asevera que ingresó a trabajar con plena aptitud física, y sin preexistencias, y que la relación laboral se desarrolló con normalidad hasta que sufrió el accidente de trabajo por el que ahora demanda.- Relata que en fecha del 14 de Septiembre de 2.012, siendo aproximadamente las 10,00 hs., en oportunidad de cumplir sus tareas habituales en el depósito, al cargar un bolsón de papas de 40 kgs. sintió un grave dolor en la zona lumbar, quedando inmovilizado y tendido en el suelo.- Dice que lo auxiliaron sus compañeros de trabajo al oír sus gritos pidiendo ayuda, siendo trasladado al Hospital de Chichinales por uno de ellos en un vehículo de la empresa.- Sigue diciendo que ese día la empresa hizo la denuncia ante la ART contratada, la que -afirma- comenzó el tratamiento continuando el mismo en la ciudad de General Roca.- Refiere que luego de los estudios realizados la ART comunicó que el daño padecido era inculpable, según el diagnóstico de espondilodiscartrosis a predominio L4 L5 y L5 S1 e inestabilidad, y rechazó el siniestro por no ser contingencia prevista por el art. 6 de la Ley 24.557.- Afirma que por ello debió continuar atendiéndose con los médicos de su obra social.- Agrega que ante la negativa de la ART a entregar los estudios realizados debió someterse nuevamente a los mismos, los que -sostiene- evidenciaron que debía ser intervenido quirúrgicamente de urgencia.- Recuerda que fue operado en el Sanatorio Juan XXIII, oportunidad en la que le colocaron 4 tornillos y una placa metálica en el sector posterior a nivel L5-S1, limitándose gravemente su capacidad funcional y estabilidad, además de dolores y adormecimiento en ambas piernas.- Señala de otra parte que oportunamente impugnó el rechazo del siniestro por parte de la ART, mediante telegrama laboral de fecha 18-01-2013, insistiendo en la naturaleza laboral de la patología.- Postula la responsabilidad de la ART en los términos de la Ley 24.557 afirmando que el hecho ocurrido tuvo la idoneidad lesiva y necesaria para provocar la incapacidad padecida y otorgarle a la misma carácter laboral.- Agrega al respecto que la mencionada responsabilidad deriva de lo normado en el art. 1.074 del Cód.Civil, y de la violación de la Ley de Seguridad e Higiene, incumpliendo el objetivo de prevención consagrado por la LRT.- Sostiene que la reiterada manipulación, carga y descarga de elementos de gran peso sin ningún elemento de seguridad constituye una conducta gravemente negligente de la demandada, quien -afirma- no realizó los controles necesarios para advertir el riesgo y evitar la ocurrencia del accidente.- Dice además que ante la falta de estudios preocupacionales y/o periódicos que permitan desvirtuar la vinculación causal de las lesiones y secuelas con el trabajo.- Cita doctrina al respecto.- En subsidio, y para el caso de entenderse que no se trata de un accidente, peticiona se reconozca la incapacidad padecida como derivada de enfermedad de naturaleza laboral.- Plantea al respecto la inconstitucionalidad del listado de enfermedades profesionales confeccionado por el Poder Ejecutivo y del procedimiento establecido ante las Comisiones Médicas para admitir enfermedades no listadas, invocando a tal fin violación a los arts. 14 bis, 16, 18 y 19 CN derivado del desconocimiento del derecho de igualdad, las garantías del juez natural y el debido proceso, la forma republicana de gobierno, la división de poderes, la competencia del Poder Judicial, y el real acceso del trabajador a la justicia.- Destaca asimismo que ingresó a prestar tareas en el establecimiento donde se accidentara con 20 años de edad, y que posee una antigüedad de más de quince años cumpliendo siempre tareas excesivo esfuerzo físico.- Sigue diciendo al respecto que no tenía antecedentes previos de lumbalgia, y que padeció un episodio traumático agudo durante la jornada de trabajo.- Dice de otra parte que la etiología de la afección radica en la actividad laboral, con movimientos repetidos y en posiciones viciosas que provocan microtraumatismos desencadenantes de las alteraciones padecidas.- Por lo que –sostiene- a todo evento se trataría de una enfermedad de índole laboral adquirida progresivamente.- Y que la patología evolutiva hizo eclosión exteriorizándose con el hecho ocurrido en Septiembre de 2.012, el que –afirma- no le permitió seguir trabajando.- Afirma que luego de la cirugía y rehabilitación realizadas no ha logrado recuperar su anterior y plena capacidad física.- Sigue diciendo que se sometió a un examen por especialista en medicina laboral, quien concluyó que presenta una incapacidad del 40%.- Sostiene que constatada la naturaleza laboral del accidente/enfermedad y la presencia del daño físico, la situación fáctica encuadra en la LRT como incapacidad laboral parcial, permanente y definitiva, con derecho a las prestaciones del art. 14 inc.2 a.- Subsidiariamente y para el caso de que se determine una incapacidad superior al 66%, solicita la indemnización prevista para la incapacidad total permanente y definitiva (arts. 15 y 11 LRT), planteando la inconstitucionalidad del pago en forma de renta periódica.- Igualmente para el supuesto de determinarse una incapacidad definitiva entre el 50 y el 66%, solicita se condene al pago de la indemnización resultante del art. 14 inc. 2 b y art. 11 LRT.- Plantea la inconstitucionalidad del art. 8, tercer párrafo de la LRT y del Decreto N° 659/96 Anexo I, solicitando que éste último no sea utilizado por el perito médico si del mismo resulta un perjuicio para el trabajador.- Sostiene que la aplicación de dicho decreto resulta obligatoria solamente en sede de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, en el ámbito de las comisiones médicas.- Mientras que –sostiene- el experto judicial designado por el Tribunal debe dictaminar la incapacidad con un criterio amplio y en el caso concreto, con facultad para consultar los baremos que considere oportuno.- Argumenta que las normas cuya constitucionalidad cuestiona resultan violatorias de los arts. 5, 14, 14 bis, 17, 18, 75 inc. 12 y 22, 116 y cctes. de la CN, atento –dice- que obligan al perito médico a determinar la incapacidad sobre la base del baremo del decreto 659/96.- Considera que de tal modo no se consideran varios parámetros, como la clase de trabajo desarrollado, nivel de vida, cargas de familia, etc..- Postula asimismo la inconstitucionalidad del art. 12, y sus cctes. 14 y 15, de la Ley 24.557, respecto del modo de determinar el ingreso base para el cálculo de las prestaciones a cargo de la ART.- Sostiene en tal sentido que el mecanismo previsto por el art. 12 de la LRT importa congelar el haber al tiempo de la primera manifestación invalidante configurando así una manifiesta disminución de su poder adquisitivo.- Solicita por ello se determine el IBM a partir de los presupuestos establecidos por el art. 208 LCT, según lo regulado por el art. 6 del Decr. 1694/09.- Dice que lo contrario implicaría afectación de su derecho de propiedad, al quitársele parte de su indemnización por tomar como base del cálculo un salario que no se ajusta a la realidad.- Cita doctrina y jurisprudencia que entiende aplicables al supuesto.- Solicita en consecuencia se tome como base al efecto el sueldo vigente al tiempo que se afronte el pago de la indemnización, considerando asimismo las sumas no remunerativas percibidas por su parte.- Cita a este último respecto el convenio 195 (sic) de la OIT, el art. 103 de la LCT y el art. 14 bis de la C.N., peticionando que en su caso se declare la inconstitucionalidad del carácter no remunerativo de los importes así percibidos.- Igualmente plantea la inconstitucionalidad del pago de la indemnización en forma de renta periódica, en caso de corresponder y según el porcentaje de incapacidad que determine el experto médico, respecto de los arts. 14.2, 15.2 y 19 de la Ley 24.557, a los que califica de violatorios del derecho de propiedad (art. 17), de igualdad (art. 16), y a una justa indemnización (art. 14 bis CN).- Invoca en su apoyo el precedente "Milone" de la CSJN, y jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de esta Provincia.- Asimismo, cita doctrina al respecto.- Practica liquidación por el reclamo indemnizatorio por incapacidad parcial, permanente y definitiva, cuyo porcentaje estima en un 40%, con su reajuste en lo que en más o en menos resulte de la prueba de autos.- Asimismo, considera a tal fin un ingreso mensual de $ 8.628,02, y su edad de 39 años al momento del siniestro.- Resulta de ello la suma de $ 304.856,70.- Plantea al respecto la inconstitucionalidad de toda norma que subsista en el régimen de riesgos del trabajo imponiendo topes, o establezca su pago en forma de renta periódica.- Es subsidio, deja peticionada la indemnización que pudiera corresponder según el porcentaje de incapacidad que resulte de la prueba a producir (arts. 14, 15 y 11 LRT).- Reclama asimismo por la incapacidad psicológica según Decreto 659/96, afirmando que padece una reacción y desorden de esa índole resultante del evento traumático padecido, por lo que requiere se fije el porcentaje de incapacidad por tal concepto y se condene a la demandada a abonar la indemnización correspondiente.- Peticiona de otra parte la aplicación al caso de la Ley 26.773.- Ello -sostiene- en virtud de encontrarse pendiente el pago de las prestaciones, y resultar aplicable la ley desde su entrada en vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.- Cita precedentes jurisprudenciales que entiende acordes al supuesto.- Solicita en consecuencia la aplicación del índice de actualización RIPTE (arts. 3 y 17 inc. 6), y la compensación adicional del 20% prevista en el mismo régimen legal.- Pide a tal fin se decrete la inconstitucionalidad de la norma que establece el carácter irretroactivo de la ley, por afectar los derechos de igualdad y propiedad consagrados por la CN.- Funda en derecho, ofrece prueba, formula reserva del caso federal, y finalmente peticiona se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con costas a la vencida.- II. Que corrido el pertinente traslado (vid. 28 y 53), a fs. 42/9 comparece La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., mediante apoderada, adjuntando la documental de fs. 35/41, y contestando la demanda entablada en su contra, para la que solicita rechazo total, con costas al actor.- Acepta la competencia del Tribunal en función del precedente de la C.S.J.N. en la causa "Castillo".- Repele los restantes planteos de inconstitucionalidad efectuados por el accionante.- Así, sostiene que no se advierte violación alguna a la Constitución Nacional en los arts. 21 y 22 LRT, respecto de la formación y funcionamiento de los Órganos creados por la ley.- Agrega al respecto que la norma ha creado un sistema específico para la prevención y reparación de los infortunios que el Estado delega en entidades privadas, las aseguradoras de riesgos del trabajo.- Sostiene asimismo que el desplazamiento de las obligaciones del empleador hacia la ART no es total, pues -dice- éste responde por las cuestiones no derivadas al asegurador, p.ej. enfermedades inculpables, pago de retribuciones no sujetas a cotización, situaciones preexistentes, acción civil, entre otras.- Invoca en tal sentido la norma del art. 26 de la LRT, y afirma que no ha asegurado los riesgos por los que se la demanda.- Sostiene al respecto que su parte cubre exclusivamente las prestaciones en especie y dinerarias enumeradas en la ley de riesgos del trabajo y su reglamentación.- Dice además que se trata de un sistema de reparación especial, integral y excluyente ante determinadas contingencias laborales.- Y asimismo, que la propia ley asegura el acceso a la justicia.- Plantea excepción de falta de legitimación pasiva, defensa de falta de acción y falta de cobertura, sosteniendo que el actor carece de cobertura en los términos de la LRT y del contrato de afiliación vigente, y que su parte no responde por cuestiones extrasistémicas.- Afirma que el hecho denunciado por el actor, del 14.09.2012, fue atendido en su etapa aguda, y que se le brindaron las prestaciones médicas, en especie y dinerarias.- Dice además que se le otorgó el alta definitiva con fecha 19.11.2012, por fin de tratamiento y sin incapacidad.- Agrega que de los estudios efectados surgió que el actor presentaba una patología inculpable, preexistente y extra laboral (protrusión discal L5-S1).- Sostiene de otra parte que el planteo de inconstitucionalidad del art. 8 de la LRT y del Decr. 659/96 no resulta atendible, ya que el art. 9 de la Ley 26.773, norma actual que la actora entiende aplicable, preve la utilización al efecto del Listado de Enfermedades Profesionales (sic).- Rechaza asimismo el planteo de inconstitucionalidad del art. 12 LRT, con cita del fallo "Berti" de la C.S.J.N..- Agrega que su parte ha percibido como contraprestación de la afiliada una alícuota basada en los ingresos declarados por la empleadora, como abonados al actor y denunciados a la AFIP.- Argumenta al respecto que el planteo esgrimido pone claramente en crisis el derecho constitucional de propiedad de la ART.- Cuestiona la pretendida aplicación al caso de la Ley 26.773 afirmando que la misma no puede aplicarse retroactivamente, bajo el argumento de la inconstitucionalidad de su art. 17 inc. 5.- Sigue diciendo que la propia norma establece que resulta de aplicación para contingencias cuya primera manifestación invalidante sea posterior a su entrada en vigencia.- Señala que el actor invoca la inconstitucionalidad de la norma especial, a pesar de haberse sometido al sistema obteniendo cobertura hasta el alta sin incapacidad otorgada por la ART.- Cita doctrina respecto de la irretroactividad de la ley.- Afirma que las prestaciones legales fueron cubiertas por la ART en tiempo y forma.- Cita el fallo "Aquino" -CSJN- refiriendo que las aseguradoras de riesgos del trabajo responden en la medida del aseguramiento.- Peticiona, en síntesis, se resuelva en sentido favorable a la constitucionalidad del sistema.- Seguidamente, y por imperativo procesal, niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda, que no sean objeto de expreso reconocimiento en su responde.- Niega asimismo la autenticidad de la documentación acompañada por el actor que no sea expresamente reconocida, por emanar de terceros, desconocerla y/o no constarle su veracidad.- Niega la totalidad de las condiciones laborales que el actor denuncia con su empleadora Supermercado Paraíso Sociedad de Hecho en lo referido a fecha de ingreso, categoría y tareas desarrolladas. Niega que a lo largo de la relación laboral del actor para su empleadora, sus labores siempre le hayan exigido la realización de grandes esfuerzos físicos; niega que debiera manipular mercadería de 120 kg., de 10 a 15 veces por semana; que diariamente tuviera que cargar bultos, así como cajones de verduras, de bebidas, mercaderías, de gran porte y peso; que tuviera que cargar y descargar garrafas y tubos de gas de 150 kgs., sin faja ni elemento alguno de seguridad.- Niega toda circunstancia relacionada con el vínculo laboral entre el actor y su empleadora, la que su parte desconoce y no le resulta oponible.- Niega que cargara los bultos y garrafas al hombro y niega -en el caso de ello haber sucedido- que ello le halla producido lesiones y consecuencias incapacitantes derivadas de las tareas.- Niega que el actor jamás haya sido provisto de elementos de seguridad y protección personal; niega que sea obligación de la ART proveerlos.- Niega haber violado norma alguna -por acción u omisión-, en especial el art. 1.074 del C.C..- Niega que el actor hubiera ingresado a trabajar para su empleadora con plena aptitud física y psicológica alguna, sin preexistencias o lesiones de ningún tipo.- Asimismo, que hubiera pasado los exámenes médicos preocupacionales de rigor, y que de ellos surgiera su perfecto estado de salud.- Niega que el actor percibiera mensualmente una remuneración de $ 8.628,02.- Niega también la dinámica del accidente denunciado, y las lesiones incapacitantes invocadas.- Niega que la ART hubiera actuado con malicia, mala fe y con abstracción de los hechos acontecidos, rechazando el siniestro a pesar del episodio denunciado.- Asimismo, que el citado rechazo fuera por los motivos esgrimidos en la demanda.- Niega que al alta el actor presentara incapacidad por la cual la ART debiera responder en términos legales (baremo LRT) y contractuales.- Niega que el actor haya tenido que concurrir a profesionales de la salud a su costa, por indebida atención y/o evaluación psicofísica por parte de la ART.- Niega que el actor presente un 40% de IPPD, y que ello sea producto del episodio en juicio o de las tareas desarrolladas para la empleadora afiliada.- Niega que la ART haya otorgado el alta al actor de manera arbitraria, con el objetivo de desligarse de sus obligaciones.- Niega que la mecánica denunciada sea idónea para producir las secuelas reclamadas.- Niega que la patología que describe el actor sea de origen traumático y que resulte de un hecho súbito y violento acontecido por el hecho y/o en ocasión laboral.- También niega que el actor presente enfermedad laboral como consecuencia de las tareas desarrolladas para la empleadora.- Niega la inconstitucionalidad del baremo laboral.- Refiere que de existir incapacidad -la que niega- la misma carece de relación causal o concausal con el trabajo que desempeñaba el actor para la firma afiliada, ni con el episodio denunciado.- Niega haber brindado prestaciones de forma parcial y que omitiera otorgar correcta asistencia médica y farmacológica.- Rechaza la forma en que el actor liquida su reclamo, negando adeudar las sumas resultantes.- Niega la inconstitucionalidad de la LRT y de la Ley 26.773, desconociendo la aplicación retroactiva de la norma de última mención.- Niega que la espondiloartrosis que el actor afirma padecer encuentre vinculación con los traumatismos y movimientos forzados repetitivos que dice haber efectuado durante 20 años para su empleadora.- Niega que el actor padezca incapacidad psicológica a consecuencia del episodio denunciado.- Afirma que le fue denunciado un infortunio, presuntamente ocurrido el día 14.09.2012, y que a esa fecha existía vigente el contrato de afiliación N° 046179 con la firma Supermercado Paraíso Sociedad de Hecho, en cuya nómina se encontraba el actor.- Dice que su parte aceptó el siniestro brindando al actor la cobertura legal hasta el alta sin incapacidad otorgada el día 19.11.2012.- Reitera que los estudios efectuados pusieron en evidencia una patología inculpable, extralaboral, preexistente.- Funda en derecho, formula reserva del caso federal y constitucional, y ofrece prueba.- Formula oposición a la intimación para que acompañe documental en su poder, afirmando que no cuenta con la misma, por ser obligación del empleador, o hallarse en poder de sus respectivos emisores, tratándose asimismo de documental que su parte ha desconocido.- Finalmente peticiona el oportuno rechazo de la demanda en su totalidad, con costas a la parte actora.- III. Que a fs. 55 se ordena el traslado de la documental acompañada, de la oposición probatoria formulada y de las defensas opuestas por la accionada, el que aparece contestado por la parte actora a fs. 56.- Que en tal cometido, niega y desconoce la documentación acompañada, por no constarle.- Asimismo, y en relación al contrato de afiliación reconoce su existencia, aunque niega que el adjuntado se corresponda con el suscripto entre la partes, por no constarle y no haber participado en su elaboración.- Repele las defensas y excepciones opuestas por la demandada remitiéndose a las consideraciones efectuadas por su parte en el escrito de inicio.- Así, respecto del tránsito por las comisiones médicas, y acerca del carácter inculpable de la patología que aduce la ART.- Solicita su rechazo, con costas.- IV. Que a fs. 57 se ordena la producción de la prueba pericial médica ofrecida por ambas partes, de la pericial psicológica propuesta por la parte actora, y se designa el consultor técnico médico propuesto por la demandada.- IV.a. Que a fs. 96/108 se agrega la pericia psicológica.- Que corrido el pertinente traslado, según decreto de fs. 109 (vid. fs. 110), la pericia no ha merecido impugnación alguna por las partes.- IV.b. Que a fs. 114/130 se agrega la pericia médica.- Que dispuesto el traslado, mediante el auto de fs. 131 (vid. fs. 132), la demandada solicita explicaciones con reserva de impugnación (vid. fs. 133), y la parte actora pide explicaciones (vid. fs. 134).- Que ordenadas las respectivas sustanciaciones con el perito médico, según el proveído de fs. 135 (vid. fs. 136), el experto evacúa los pedidos de la actora a fs. 137/8, y de la demandada a fs. 143/4 (vid. fs. 140, 141 y 142).- Que a fs. 139 y 146 se ordenan los respectivos traslados de las explicaciones formuladas por el perito médico, sin que las mismas merecieran observaciones por los interesadosón de la impugnación con el perito médico (vid. fs. 135 y 136), la misma viene respondida por el experto a fs. 137 y 143/144.- V. Que a fs. 148 se fija audiencia de conciliación en los términos del art. 36 de la Ley 1504 (vid. fs. 150, 151, 153, y 155), la que se celebra a fs. 156 y 157, sin posibilidad en definitiva de arribar a acuerdo alguno.- VI. Que a fs. 158/9 se fija audiencia de vista de causa, y se ordena la producción de los restantes medios probatorios ofrecidos por las partes.- Que se han producido en autos los siguientes medios de prueba: POR LA PARTE ACTORA: 1. Documental (fs. 02/16); 2. Informativa (al Correo Oficial de la República Argentina, fs. 160/2; al Supermercado Paraíso SH, fs. 163/177; al Sanatorio Juan XXIII, fs. 178/197; a la Clínica de Imágenes, fs. 202/4; al Dr. Oscar Joaquín Gómez, fs. 213/8); 3. Testimonial (de Cintia Vanina Chavez y María Luz Zambrano, fs. 223); 4. Pericial Médica (fs. 114/130; pedido de explicaciones con reserva de impugnación de la demandada -fs. 133-, y contestación del perito -fs. 143/4-; y pedido de explicaciones del actor - fs. 134-, y contestación del perito -fs. 137/8-); y 5. Pericial Psicológica (fs. 96/108); y POR LA PARTE DEMANDADA: 1. Documental (fs. 35/41); y 2. Pericial Médica (fs. 114/130; pedido de explicaciones con reserva de impugnación de la demandada -fs. 133-, y contestación del perito -fs. 143/4-; y pedido de explicaciones del actor - fs. 134-, y contestación del perito -fs. 137/8-).- Que a fs. 223 se celebra la audiencia de vista de causa.- Declaran los testigos propuestos por la parte actora, y ambas partes formulan sus alegatos.- Seguidamente el Tribunal llama autos al acuerdo para dictar sentencia definitiva.- Y, ----- ----- ------CONSIDERANDO: I. Competencia. Inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 LRT. Que la competencia del Tribunal para intervenir en las presentes actuaciones se encuentra fuera de toda discusión, en virtud de la inconstitucionalidad que cuadra declarar en este estado respecto de los arts. 21, 22 y 46 de la Ley N° 24.557 de Riesgos del Trabajo.- Ello así con remisión a los fundamentos ya expuestos por esta Cámara en el precedente "Marín Miguel Jesús c/La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. s/Accidente de Trabajo" (Se. del 11/06/2009, Expte. N° 19.649-07).- En efecto, el mencionado criterio de aplicación normativa se impone conforme la ya asentada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del precedente "Castillo" (C.S.J.N., 07/09/04, Fallos 327:3610), en cuanto a la descalificación supralegal del art. 46 de la L.R.T. -que establece la competencia federal para entender en acciones judiciales derivadas de accidentes de trabajo- "...en razón de vulnerar las autonomías provinciales a la luz de lo normado por el art. 75 inc. 12 CN, por trasuntar conflictos entre privados, y no resultar por la materia ni las personas, cuestión o agravio federal alguno...".- Por lo que tales contiendas judiciales, como el presente caso, deben ventilarse ante los estrados locales con competencia en lo laboral.- Que el mencionado temperamento ha sido seguido por la Máxima Instancia Provincial in re "Denicolai" (Se. del 10/11/04), entre muchos otros.- A lo que cabría agregar que la propia demandada ha aceptado expresamente la jurisdicción de este Tribunal.- De igual modo resultan inconstitucionales los arts. 21 y 22 de la L.R.T. -en su redacción entonces vigente- en cuanto imponen el paso previo por las Comisiones Médicas, y el procedimiento administrativo allí regulado el cual resulta optativo para el trabajador, que no puede ver cercenado el acceso de su litigio al Juez natural (arts. 18 y 33 Constitución Nacional), a saber el Juez laboral provincial, tal como lo resolviera la C.S.J.N. en el citado fallo "Castillo", ratificado luego en "Venialgo", "Marchetti" y "Obregón".- Y por el S.T.J.R.N. en "Denicolai", y "Durán", entre otros.- Que en tal sentido el voluntario sometimiento al procedimiento ante la Comisión Médica, resulta facultativo para el accidentado, pudiendo el mismo abandonar su tránsito en cualquier estadío y someter el litigio a la instancia judicial.- II. Que sentado lo expuesto, y según lo impone el art. 53 inc. 1 de la L.P.L. P N° 1504 corresponde en primer lugar expedirse sobre las cuestiones de hecho y su acreditación en el legajo según la apreciación en conciencia de los medios probatorios producidos en autos.- II.a. Que en la audiencia de vista de causa declararon las testigos propuestas por el actor (vid. fs. 223).- CINTIA VANINA CHAVEZ dijo que conoce al actor, fueron compañeros de trabajo en el Supermercado Paraíso en Chichinales, de José Fiñana. La testigo ingresó en Enero de 2.008, y continúa en la actualidad, es fiambrera. Cuando ella entró el actor ya estaba de bastante tiempo atrás, años. Manifestó que el actor no está trabajando. Era repositor de mercadería, estaba también en el depósito, cargaba camiones para reparto, y descargaba camiones cuando llegaban con mercadería. Cargaba a hombro, en una camioneta, para el reparto. Él era el único que hacía este trabajo. Llegaban camiones todos los días, con distintas mercaderías. Es el supermercado más grande de Chichinales, tiene carnicería y verdulería.- Guevara también ayudaba a descargar medias res y verduras, el carnicero no se podía mover de su puesto. La verdura venía en cajones, de 35-40 kilos la lechuga y zanahoria, no se bien cuanto pesaban, además de las bolsas de papa y de cebolla. No sabe que el actor hubiera tenido problemas de salud. Un día se descompuso, le dolía la espalda, y lo llevaron a la salita, no fue por varios días. Los productos de fiambrería también los llevaba él, en carrito hasta la cámara, pero adentro de la cámara a mano, después los llevaba al sector de fiambrería. También se venden productos de forrajería, maíz entero, molido, semitín, garrafas y tubos de gas, todo eso lo movía el actor. Antes seguridad e higiene no iba nunca, ahora después del accidente hay un técnico en seguridad e higiene, les dan capacitación, y se compró un autoelevador. El problema de Guevara fue en 2012. El horario era de 8:30 a 12:30 hs., y por la tarde desde las 16:30 hs. y el actor hacía el reparto hasta las 22:00 horas, aclara que eso era cuando había mucho trabajo, lo normal era 21:30. El supermercado cierra a las 21:00 horas. Trabajaban sábados a la tarde, los domingos no. Les daban un franco por mes. El supermercado ocupa media cuadra. Después que pasó lo de Guevara tomaron mas repositores, ahora hay tres repositores, dos carniceros, dos cajeros, y una empleada administrativa. El vehículo para reparto es una camioneta, no recuerda si Ford o Chevrolet, color blanco. El actor estaba reponiendo cuando se produjo el accidente, lo vio descargando, y le dijeron que lo habían llevado a la salita, sintió un tirón. Antes de ese momento no escuchó que Guevara se quejara por sentir dolor. Hay dos depósitos. Guevara llevaba las cosas al hombro. Del camión al depósito bajan en autoelevador, del depósito al salón llevan la mercadería en la camioneta. Ahora se compra en pallet cerrado. El bolsón de azúcar pesa 10 kilos, tiene 10 paquetes de 1 kilo. MARIA LUZ ZAMBRANO declaró que conoce al actor del trabajo.- La testigo ingresó en el año 2.004, y trabaja hasta la actualidad en la administración del Supermercado Paraíso.- Cuando ella ingresó el actor ya estaba trabajando en el supermercado. Él estaba en la descarga de los camiones, de Lunes a Viernes se recibe mercadería, harina, alimentos balanceados, 100 bultos de harina de 50 kgs. y 100 bultos de 25 kgs. de harina por día, también se descargan bolsas de 25 kgs. de alimento balanceado. Todas las descargas eran en el depósito de Chichinales, porque hay otro super en Chimpay que no tenía depósito. También descargaba a mano tubos de gas de 80 kgs. y garrafas de 45 kgs.. Después de las 7 de la tarde cargaba la camioneta para el reparto, de Lunes a Sábado. Cargaban la camioneta en el depósito y llevaban la mercadería al salón. A veces también acomodaba mercadería en góndola. El depósito esta a una cuadra y media del supermercado. La jornada de trabajo era de Lunes a Sábado, de 8:30 a 12:30 horas, y a las 16:30 horas el actor salía al reparto, cuando se iban a las 21 todavía no llegaba. Los sábados le tocaba carnicería, recibía la mercadería y despostaba. Se recibía de una a tres cargas de carne de tres proveedores distintos. Es el único supermercado grande de Chichinales. Guevara trasladaba los productos manualmente, las medias reses son de 120/130 kgs.. Después del percance de Guevara hay una persona de seguridad e higiene, y en el depósito hay un autoelevador. El jefe comentó que Guevara había tenido un problema en la espalda, por eso no había ido varios días. Después pusieron dos personas mas para repartir la tarea. Esto de Guevara ocurrió hace bastante, no recuerda la fecha. Hoy son 9 empleados, antes 6, reforzaron el personal después del hecho. Todos los años les hacen controles médicos, tienen una libreta de sanidad, lo exige la Municipalidad. Les hacen análisis, resonancia y placas, lo hacen en el hospital. Después de lo de Guevara entregan borcegos y faja, antes nada. Antes no había ningún elemento para trasladar mercadería. Va mucha gente al supermercado, son dos cajas, y los sábados tres. Sabe que lo llevaron a la salita, se los dijo el jefe Jorge Pulita. Guevara volvió a trabajar, lo mandaron a reponer mercadería, lo sacaron del reparto porque no podía hacer fuerza. Sabe que lo operaron de la columna a los dos meses. Después de la operación volvió a trabajar, pero con trabajo mas liviano. Guevara ya no trabaja, hace unos dos años, no sabe por que se fue. No sabe a que se dedica ahora.- De las declaraciones recepcionadas de los testigos, tengo por acreditado: a) Que las testigos se desempeñaron como empleadas del Supermercado Paraíso y en estas condiciones conocieron y fueron compañeras de trabajo de Guevara; b) Que el actor desarrollaba una jornada laboral de Lunes a Sábados de 8:30 a 12:30 y de 16:30 a 21:30 o 22:00 horas cuado terminaba el reparto; c) Que Guevara se desempeñaba como ayudante de carnicería, repositor de mercadería y auxiliar de depósito, realizando habitualmente tareas que implicaban el levantamiento de peso y traslado de bultos al hombro o traslado de mercadería a mano en cajones; a saber: debía manipular reses (carga, descarga y desposte) que llegaban a pesar 120 kgs. -los días Sábados-, trasladaba cajones de verdura de 35/40 kgs. a mano, así como bolsas de papa y de cebolla al hombro; del mismo modo también trasladaba productos de forrajería (alimento balanceado, semitín, etc.), bultos de harina de 50 y 25 kgs., de fiambrería, tubos de gas de 80 kgs. y garrafas de 45 kgs.; cargaba los camiones y la camioneta para el reparto de mercadería -de Lunes a Sábados-, y descargaba los camiones cuando llegaba mercadería nueva -de Lunes a Viernes-; d) Que en el año 2.012, Jorge Héctor Guevara sufrió una lesión en su espalda mientras se encontraba realizando sus tareas habituales, lo que le generó un dolor muy intenso, siendo trasladado a la sala de salud para su atención médica; que como consecuencia de ello estuvo un tiempo sin concurrir a su trabajo; que cuando se reintegró laboralmente se le dieron tareas más livianas. e) Que el establecimiento comercial Supermercado Paraíso no proveía elementos de seguridad a sus trabajadores, sino hasta la fecha de ocurrencia del siniestro del actor; que recién a partir de aquel suceso la empresa contó con un técnico en seguridad e higiene laboral que capacita a los empleados, y se provee a los trabajadores de elementos de seguridad, entre ellos fajas de seguridad y calzado; desde aquel entonces, el establecimiento también cuenta con un autoelevador.- II.b. Así, conforme surge del reconocimiento de hechos y de la prueba producida en autos por ambas partes, cabe tener por debidamente acreditado que: 1. El actor se desempeñaba como dependiente del Supermercado Paraíso Sociedad de Hecho desde el 01-02-1997, cumpliendo una jornada laboral de 8:30 a 12:30 hs. y de 16:30 a 21:30 o 22:00 horas.- Asimismo que se encontraba categorizado laboralmente como Auxiliar (conf. CCT N° 130/75), desempeñándose como ayudante de carnicería, repositor de mercadería, auxiliar de depósito, y reparto, realizando habitualmente tareas que implicaban el levantamiento de peso y traslado de bultos al hombro, o traslado a mano de mercadería en cajones.- Todo ello se acredita con las declaraciones testimoniales reseñadas supra (vid. fs. 223) y con el informe evacuado por la empleadora (vid. informe obrante a fs. 163/177).- 2. La empleadora se encontraba amparada por las contingencias derivadas del sistema de riesgos del trabajo mediante seguro contratado con La Segunda ART S.A., mediante contrato de afiliación N° 046179, vigente a la época del accidente de trabajo (vid. reconocimiento de la demandada, contestación de demanda fs. 42/49; y su documental de fs. 35/7).- 3. El día 14 de Septiembre de 2.012 y en el desarrollo de sus tareas habituales el actor levantó una bolsa de mercadería, sintiendo en la oportunidad un tirón y dolor intenso en su cintura (vid. denuncia de accidente de trabajo, fs. 05; y declaraciones testimoniales reseñadas, fs. 223).- 4. En fecha 16 de Noviembre de 2.012 la empleadora formuló denuncia del accidente sufrido por el actor el 14/09/2012 (vid. formulario de denuncia de siniestro, fs. 05). 5. En fecha 30 de Noviembre de 2.012 el asegurador de riesgos del trabajo rechazó el siniestro denunciado, por considerar que la dolencia "protrusión discal L5-S1 preexistente" resultaba patología inculpable (vid. documental de fs. 38/40).- 6. De la constancias obrantes en el expediente, pueden extraerse las siguientes circunstancias médicas acreditadas: a) Que en fecha 15 de Junio de 2.012 se le realizó RMN al actor, la cual evidenció "Incipiente espondilodiscartrosis a predominio L4-L5 y L5-S1... Procidencia anular del anillo fibroso discal L5-S1 sin significativo compromiso foraminal" (conforme informe de RMN acompañada a fs. 203/204 por el informe del Instituto Radiológico General Roca); b) Con fecha 15 de Noviembre de 2.012 el Dr. Oscar Joaquin Gómez emitió certificado médico en el cual consignó que Guevara "presenta discopatía L5-S1 más inestabilidad lumbosacra. Se solicita cirugía y se indica reposo por 60 (sesenta) días según evolución" (conforme certificado acompañado a fs. 13 e informe del Dr. Gómez Oscar respecto de su autenticidad acompañado a fs. 214/218). c) Que el 24 de Enero de 2.013 fue internado en el Sanatorio Juan XXIII por el Dr. Gómez Oscar, surgiendo de la historia clínica obrante a fs.179/197 los siguientes datos: "Motivo de la Internación: Lumbociatalgia incoercible por inestabilidad y discopatías crónicas. Se presenta en ateneo de Columna se decide cirugía.--- Enfermedad Actual: Comienza, hace meses con dolor lumbar y luego ciatalgia que no responde al tratamiento médico, ortopédico y cuando comienza con déficit neurológico progresivo, se presenta en Ateneo de Columna y se decide cirugía recalibraje, disectomía y artrodesis L4-L5-S1, tornillos transpediculares L5-S1 y separados intersomático, L3-L4.--- Exámen Físico: dolor e impotencia funcional a expensas de su columna lumbar y ambos miembro inferiores... Diagnóstico Presuntivo: Discopatías crónicas con inestabilidad residual L4-L5-S1, lumbociatalgia incoercible." d) Que en fecha 25 de Enero de 2.013 el actor fue intervenido quirúrgicamente por el Dr. Oscar Joaquín Gómez, por "Diagnóstico Preoperatorio: Discopatía Crónica e inestabilidad residual en 3 niveles.--- Diagnóstico Postoperatorio: Disectomía, recalibraje + artrodesis instrumentada 3 niveles, 2 niveles con tornillo pediculares L5-S1 - L4-5 + separador intersomático L3-L4 + injerto de banco". De las constancias de la historia Clínica del actor surge: "EVOLUCIÓN:... Cirugía concluye sin inconvenientes, pasa a habitación de piso", recibiendo el alta sanatorial de la cirugía el 29 de Enero de 2.013 por buena evolución, "... control por consultorio externo, se solicita ambulancia para traslado a su domicilio" (acreditado mediante la historia clínica acompañada por el Sanatorio Juan XXIII a fs.179/197). e) Que el día 22 de Octubre de 2.013 se le efectúa estudios de electromiografía y conducción nerviosa, realizada por el Dr. Ayup, que informa Radiculopatía L5 izquierda crónica (vid. pericia médica, fs. 114/130).- 7. El actor percibió durante el año anterior a la primera manifestación invalidante -exteriorizada con el hecho acaecido el 14/09/2012- los haberes que surgen de los recibos acompañados por la empleadora del accionante (vid. informe de fs. 163/177).- 8. El accionante contaba al momento de la primera manifestación invalidante -del 14 de Septiembre de 2.012-, con la edad de 39 años, según su fecha de nacimiento del 04 de Junio de 1.973 (vid. documental de fs. 05, registro de admisión acompañado por el Sanatorio Juan XXIII con su informe, y dato consignado en el informe pericial médico a fs. 114).- 9. El actor padece actualmente una incapacidad laboral permanente parcial del 52,80%, conforme las conclusiones del dictamen pericial médico producido en autos (vid. fs. 114/130, 137/8 y 143/4).- Sostiene en tal sentido el experto que el actor padece hernia de disco operada con secuelas clínicas neurológicas severas, consecuencia de traumatismo lumbar, por microtraumatismos, ante la presencia de trauma violento por manipulación de objeto pesado.- Concluye el perito médico que "...El actor ha padecido traumatismo violento sobre región lumbar que ha producido, agravado o revelado alteración en el segmento columnario lumbar por lesiones por esfuerzos repetitivos y microtraumas continuos evidenciándose signos neurológicos graves por lo que debió ser intervenido quirúrgicamente..." Solicitadas aclaraciones por la parte actora (fs. 134), el perito médico responde a fs. 137/8 sosteniendo que el mecanismo de acción de los microtraumatismos es compatible con la entidad nosológica que padece el actor, y que las tareas que realizaba Guevara son compatibles con la lesión padecida.- Por su parte, la ART demandada impugnó el informe pericial a fs. 133, cuestionando la existencia de las lesiones, la relación de causalidad con el trabajo, la calificación del alta como prematura, y la determinación del carácter permanente de la incapacidad.- El perito médico contestó a fs. 143/4, ratificando que la patología columnaria que presenta el actor constituye una secuela de los microtraumas (punto g); que el alta del trabajador fue prematura al considerar que se trataba de una enfermedad inculpable (punto h); y que la incapacidad del actor se encontraba consolidada al momento del examen pericial (punto i).- Que el embate que articula la demandada resulta inocuo -lo adelanto- para conmover las conclusiones a las que arriba el experto en su dictamen pericial de fs. 114/130, y sus explicaciones de fs. 143/4.- En efecto, "...Para apartarse de la valoración del perito médico, el juez debe encontrar sólidos argumentos, ya que se trata de un campo del saber ajeno al hombre del derecho, y aunque no son los peritos los que fijan la incapacidad, sino que ella es sugerida por el experto y determinada finalmente por el juzgador, basándose en las pruebas que surgen del expediente y las normas legales de aplicación, su informe resulta el fundamento adecuado para la determinación de la minusvalía que se ordena reparar...." (C.N.A.Trab., Sala I, 21-12-2012, “Medina, Oscar Eduardo c. La Segunda A.R.T. S.A. s. Accidente -Ley especial-", Boletín de Jurisprudencia de la C.N.A.T., RC J 4979/13).- Que desde la perspectiva expuesta se advierte ya de inicio que la invocación del carácter preexistente de la incapacidad resulta inatendible, pues la omisión de adjuntar el pertinente examen preocupacional resulta obstáculo insalvable para la procedencia de la defensa.- En efecto, "...El art. 6.3. b) de la ley 24.557 establece en lo pertinente: Están excluídos de esta ley… …b) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación,. En consecuencia, la hipótesis contemplada en la norma precitada constituiría una exclusión parcial de responsabilidad fundada en una acotada excepción a la aplicación de la teoría de la indiferencia de la concausa, que exige para su procedencia la acreditación de la preexistencia de la incapacidad mediante examen preocupacional cumplido según las condiciones indicadas. De ahí que la acreditación efectuada según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación deviene en condición ineludible para que las incapacidades preexistentes a la iniciación de la relación laboral queden excluidas de los alcances de la misma ley. Y en el caso, la demandada no acreditó con las exigencias impuestas por el art. 6.3.b) de la ley 24.557 una enfermedad columnaria preexistente a la contingencia laboral motiva este reclamo. Por ello debe modificarse la sentencia de grado y condenar a la demandada a reparar la totalidad del porcentaje de incapacidad laboral determinado por la perito médica..." (C.N.A.T., Sala V, 26/03/2014, Ayala María Gabriela c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/Accidente-acción civil, 76078, BN 341, 69/2010, Mag.: Arias Gibert-Zas-Raffaghelli).- Que de otra parte el cuestionamiento que articula la demandada relativo al carácter inculpable de la dolencia, y a la eventual incidencia concausal de factores propios del accionante, se vincula directamente con la aplicación del art. 6 inc. 2 de la L.R.T., por lo que seguidamente -al analizar el derecho aplicable al caso- habrá de volverse sobre la cuestión, a fin de determinar la solución que cuadra adoptar al respecto.- 10. Mediante la pericia psicológica efectuada por la Lic. Susana Beatriz Rinne -de fs. 96/108- la experta dictaminó que el actor presenta "...reacciones vivenciales anormales neuróticas (neurosis), de grado II, 15% de carácter permanente según Baremo ART...".- Se advierte que el informe pericial psicológico no ha merecido impugnación u observaciones por ninguna de las partes.- De las conclusiones del dictamen pericial psicológico puede derivarse fundadamente que la dolencia psicológica que presenta el actor encuentra relación de causalidad con la nuevas condiciones físicas de Guevara, a partir de su dolencia columnaria.- Y que la patología psicológica, en las condiciones descriptas por la perito, representa una disminución de la capacidad laborativa del actor.- III. Corresponde en lo siguiente expedirse sobre el derecho aplicable para la solución del caso (art. 53 inc. 2 Ley P 1.504).- III.a. Inconstitucionalidad del art. 6 inc. 2 de la Ley de Riegos del Trabajo. Carácter profesional de la dolencia. III.a.1. Que según se ha tenido por acreditado al determinar los hechos comprobados en el legajo - en particular con los informes periciales médico y psicológico- el actor padece una enfermedad profesional.- En efecto se ha constatado la presencia hernia de disco operada con secuelas neurológicas severas derivada de la realización de actividades que requieren la carga y transporte de peso, durante una relación laboral desarrollada por un lapso de más de quince años, por un sujeto -el accionante- que comenzó a laborar para su empleador siendo muy joven.- Así, entre los 21 y los 24 años de edad según las fechas de ingreso que aduce el interesado (año 1994), o su empleador (año 1997).- Que las hernias de disco originadas por la realización de tareas que requieren movimientos repetitivos y/o posiciones forzadas de la columna lumbosacra, gestadas en el desarrollo de labores por la exposición a determinados riesgos laborales, fueron incorporadas al Decreto 658/96 como enfermedad profesional a partir del Decreto 49/14, como resultado del acogimiento a la línea y el desarrollo jurisprudencial en tal sentido.- Así es que, aún con anterioridad a la reforma del Decreto 49/14 -tal como corresponde juzgar el caso bajo examen-, la jurisprudencia venía admitiendo la inclusión de tales enfermedades -no listadas-, en tanto se verifique la relación de causalidad correspondiente por la exposición del agente al riesgo, en la realización de sus tareas habituales (C.N.A.T., Sala VII, Expte N° 12811/04 Sent. N° 38981 del 6/2/06, “Olivera, Obdulio c/La Caja A.R.T. S.A. s/Accidente”, Rodríguez Brunengo-Ferreirós).- Que el mencionado criterio de interpretación viene sostenido por esta Cámara desde el precedente “Sandoval José Adrián c/Horizonte A.R.T. s/Reclamo” (Expte. N° 2CT-21.360-09), fallado por la Sala II el 31 de Marzo de 2.011.- Y en el mismo sentido se ha expedido el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, con su actual integración, in re “COYAMILLA JUAN OSCAR c/LA SEGUNDA A.R.T. S.A. s/APELACION s/INAPLICABILIDAD DE LEY” (Se. N° 28/15, 03/06/2015, Expte. N° 26.771/13-STJ), con remisión a los precedentes “MALDONADO” (Se. N° 88/10, 08/07/2010) y “QUINTANA” (Se. N° 40/09, 09/06/2009).- Dijo entonces la Máxima Instancia Local: “…este Superior Tribunal se ha pronunciado también acerca de la inconstitucionalidad en sí del numerus clausus del baremo al que remite la LRT, precisamente en una causa que sigue de cerca -mutatis mutandi- lineamientos del Máximo Tribunal, como veremos (entre otros, cfr. CSJN, 18/12/2007, in re “Silva, Facundo Jesús c. Unilever de Argentina S.A.”, Fallos: 330:5435). Así, pues, convalidó este Superior Tribunal de Justicia en su momento (cf. STJRNS3 Se 88/10 “MALDONADO”) el criterio plasmado por el tribunal de trabajo que había admitido contra el dictamen de la correspondiente comisión médica zonal la apelación de una trabajadora afectada por incapacidad psíquica no contemplada en el baremo referido por la LRT, entendiendo que la ley específica estableció un cerrojo inconstitucional en torno de la existencia de enfermedades resarcibles, al extremo de pretenderse que las no incluidas como tales por el Poder Ejecutivo no resultaban por tanto resarcibles, considerando que semejante criterio era claramente contrario a principios constitucionales indiscutibles; entre ellos, los que establecen que el trabajo, en sus diversas formas, goza de la protección de las leyes, y que aquél que cause un daño debe repararlo. Y al efecto se asumió también en esa perspectiva que el juez competente tiene, de resultar necesario, facultad suficiente para integrar el vacío normativo ante la indebida omisión legislativa, y no puede consagrar so pretexto de silencio legislativo una solución objetivamente injusta o irrazonable, señalando también sin perjuicio de ello que la sanción del Decreto 1278/2000 tuvo oportunamente por objeto subsanar la inconstitucionalidad de la norma, estableciendo que también debían ser consideradas enfermedades profesionales aquéllas que la Comisión Médica Central determine en casos concretos como provocadas directa e inmediatamente por la ejecución del trabajo. Y en tal inteligencia sería incongruente -dijo allí este Superior Tribunal- que el legislador, al establecer todas las obligaciones previstas en la LRT dejara sin sanción a la ART y sin cobertura al trabajador, el cual resulta ser sujeto de la tutela genérica que emana del principio alterum non laedere -art. 19 C.N.-, y de la específica, conforme el art. 14 bis de la Norma Fundamental de la Nación.” “De tal suerte memoró en ese mismo caso este Cuerpo que, acerca de la aplicación del art. 6 inc. 2 de la ley 24.557, ya había señalado que lo reconocido expresamente por la ley a una Comisión de Médicos, como facultad especial en el trámite, no se le podía negar a los jueces que deben decidir sobre el conflicto planteado en sus estrados (cf. STJRNS3 Se 40/09 “QUINTANA”); precedente este último en el que también se dijo que, sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de ninguna norma y simplemente aplicando los principios sistémicos surgidos de la propia ley, incidían otras circunstancias de imputación de responsabilidad sistémica, a saber; que la A.R.T. asegurara el riesgo correspondiente, lo cual implicaba hacerlo no sólo de buena fe (art. 1198 CC), sino con el mayor cuidado y previsión (art. 512 CC), en tanto no se trataba de una enfermedad para el listado, sino de un deber de previsión general (art. 1 LRT); que en ese marco se inscribía la previsión de un fondo fiduciario de enfermedades profesionales (arts. 13 y ss. del Dto. 1278/00), cuyo destino -entre otros- era cubrir la reparación de enfermedades del art. 6 inc. 2 ap. B) hasta que fueran incluidas en el listado de enfermedades profesionales. Sin que de ello resulte perjuicio alguno para la ART, quien dispone de acciones de repetición. Finalmente se explicitó que se trataba de una enfermedad cuya relación de causalidad con el trabajo estaba debidamente acreditada en autos.” “Asimismo en interpretación que se comparte se dejó en claro que la incompatibilidad con el numerus clausus del baremo referido por la LRT, encuentra fundamento en el art. 19 de la CN -recogido por el máximo Tribunal de la Nación en autos "AQUINO"-, que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero -alterum non laedere-, y en el art. 14 bis del mismo texto normativo, que adopta el principio protectorio según el cual el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes; normativa suprema que en el orden internacional halla eco en el art. 8 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; normativa conforme la cual toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, y además -cf. asimismo con el art. 12, incs. 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental; normas todas con jerarquía constitucional desde 1994, en virtud de lo normado en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (cfr. STJRNS3 Se 88/10 “MALDONADO”)…”.- III.a.2. Que al amparo de los lineamientos expuestos supra, y acreditado -como ya se dijera al analizar los hechos probados en el legajo- que las secuelas físicas incapacitantes que presenta el actor guardan debida relación de causalidad con las tareas que aquel prestaba bajo relación dependiente, el reconocimiento del carácter profesional de la dolencia en los términos del art. 6 de la Ley 24.557 y del consecuente porcentaje de minusvalía por parte del órgano judicial resulta insoslayable.- III.a.3. Por todo lo expuesto, y a modo de conclusión sobre el tópico: corresponde en el caso decretar la inconstitucionalidad del art. 6 inc. 2 de la Ley de Riesgos del Trabajo, declarando el carácter profesional de la dolencia padecida por el accionante, y reconociendo a la misma un porcentaje de incapacidad laboral indemnizable, permanente parcial y definitiva, del 59,88%.- En efecto, según se tuviera por acreditado, el actor padece una incapacidad física del 52,80% (vid. pericia médica, fs. 114/130), y una afección psíquica determinante de una incapacidad del 15% (vid. pericia psicológica de fs. 96/108).- Que en tal supuesto, en el que se evalúan distintas incapacidades del afectado, el porcentaje total de la minusvalía no se obtiene mediante sumatoria simple, sino por el cálculo de la capacidad restante o residual -conocido como método Balthazar-, el que consiste en utilizar en primer lugar aquélla de mayor magnitud, y luego sucesivamente las restantes, en orden decreciente y sobre la capacidad que resta luego de detraída las anteriores.- Que en el caso corresponde descontar del 100% el 52,80% de la incapacidad física, y luego calcular el 15% de la minusvalía psíquica sobre la capacidad restante del 47,20% (100% - 52,80% = 47,20%), lo que arroja por este último ítem un 7,08% (15% del 47,20% restante).- Luego al 52,80% se adiciona el 7,08%, y ello arroja el porcentaje total de incapacidad que, en el caso, asciende al 59,88%.- Que vinculado a lo expuesto debo decir que el cuestionamiento de orden constitucional que efectúa el accionante respecto de las normas que imponen la determinación de la incapacidad laborativa exclusivamente mediante el baremo del Decr. 659/96 (art. 8 inc. 3 Ley 24.557), no resulta atendible.- En efecto, la L.R.T. ha implementado un sistema jurídico cerrado y autónomo de responsabilidades por riesgos del trabajo, integrado por su propia Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales, cuya aplicación sólo puede ser dejada de lado con suficiente fundamento científico y jurídico, y siempre que en el caso concreto se demuestre claramente que el trabajador se encuentra gravemente perjudicado en la determinación de su incapacidad laboral por ese baremo legal (conf. S.C.Mendoza, sala 2, 04/09/2017, Asociart ART S.A. en J. N 49992 Barrera José Angel c/Asociart ART S.A. s/Casación, Fallo N°: 10000002333, Expte. N°: 13019418523).- Circunstancia que claramente no se invoca por el interesado -ni se verifica- en el subexamine.- De otra parte debe señalarse que la circunstancia de que las tareas laborales desarrolladas por el actor pudieran no constituír el único factor que ha generado su actual incapacidad, no resulta óbice para el reconocimiento del porcentaje de incapacidad antes determinado.- Pues "…El hecho de que en este caso -o en cualquier otro- también pudieran existir otras causas concurrentes no enerva la responsabilidad de la aseguradora, por aplicación de la llamada “teoría de la indiferencia de la concausa”.- Esta fue una creación pretoriana que comenzó a ser aplicada a partir de la década del 40 y que la Corte Suprema de Justicia convalidó en una sentencia de 1945 (,Tomelleri, Teresa L. y otros c. Gobierno nacional,, DT, 1945-339). Gozó de buena salud hasta que entró en vigencia la ley 24028, cuyo art. 2º, en su parte pertinente, decía: “En caso de concurrencia de factores causales atribuibles al trabajador y factores causales atribuibles al trabajo, sólo se indemnizará la incidencia de estos últimos...”. Sin embargo, la Ley 24557 no contiene ninguna disposición similar; por tanto, no existe ninguna directiva del legislador que pueda ser un obstáculo para la aplicación de la teoría de la indiferencia de la concausa (vid. Luis E. Ramírez: “Hernia abdominal: ¿accidente de trabajo o enfermedad inculpable?, D.T. 1999-A-46). De esta manera, cuando nos encontramos frente a un reclamo derivado de un siniestro laboral con fundamento en la LRT -tal el caso de autos-, la responsabilidad de las ART comprende tanto la incidencia dañosa provocada por el accidente en la salud del trabajador, con la consecuente incapacidad para desempeñar su labor, como todas las secuelas que el infortunio pone en ejecución, acelerando o agravando lesiones ignoradas u ocultas..." (S.T.J.R.N., FERNANDEZ ALEJANDRO c/PREVENCION A.R.T. s/APELACION LEY 24.557 s/INAPLICABILIDAD DE LEY, Expte. N° 24713/10-STJ, Se. N° 31, 19/04/2012).- Que la mencionada doctrina legal (conf. art. 42 L.O.P.J. 5190) ha sido recientemente ratificada por el Superior Tribunal de Justicia, con su actual integración, en el precedente "TORO SILVIA PATRICIA c/PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte. N° CS1-362-STJ2017//29248/17-STJ, Se. N° 24, 09/04/2018).- III.b. Aplicación temporal de la Ley 26.773. Irretroactividad. Que la pretensión articulada por la parte actora persiguiendo el cobro del adicional previsto por el art. 3 de la Ley 26.773, y la aplicación del RIPTE (art. 8 Ley cit.), no pueden tener acogida en el presente caso.- En efecto, se oponen a su reclamada procedencia razones vinculadas a la aplicación temporal de la Ley 26.773, cuyas disposiciones -se adelanta- no alcanzan al caso bajo examen en el que se juzga un accidente acaecido antes de su entrada en vigencia.- Así, resulta de aplicación al supuesto la doctrina legal emanada del Superior Tribunal de Justicia in re "MARTINEZ NESTOR OMAR c/LEON CARLOS RAUL s/ACCIDENTE DE TRABAJO", Sentencia del 10/6/15.- Tal como allí se dijera: "...Resulta desde mi óptica indiscutible que la norma no puede aplicarse a contingencias sucedidas o que se hayan exteriorizado antes de su entrada en vigencia. Ello así, además, porque la regla establecida se corresponde con la doctrina sentada por la CSJN -citada más arriba- respecto de cuál es la norma que debe regir el caso en supuestos de reformas legislativas sucesivas.... Coadyuvan a dicha conclusión el principio de irretroactividad de las leyes (art. 3 CC) y el tratamiento de excepción que el apartado 7 del art 17 de la Ley N° 26773 asigna a las prestaciones adicionales por gran invalidez, cuya vigencia de acuerdo a la norma es inmediata ... "con independencia de la fecha de determinación de esa condición". El origen de esta regulación especial, explica Raúl Ojeda, se encuentra en la intención de subsanar una situación de inequidad creada por el Decreto 1694/09, al no prever que aquéllos que tuvieran esa situación declarada con anterioridad a la publicación del Decreto, también devengaran los nuevos valores para períodos futuros (La aplicación del RIPTE (Ley 26773) no es retroactiva, Raúl Horacio Ojeda, RDL Actualidad. Rubinzal Culzoni Editores. Mayo/Junio 2014).... es indudable que si la intención del legislador hubiese sido habilitar las reglas de los arts. 3, 8 y 17.6 para siniestros anteriores, lo hubiera hecho de manera expresa, tal como lo hizo con las prestaciones por gran invalidez.... Las reglas de los artículos 8º y 17.6 de la ley 26773 no pretenden una actualización de deudas sino un ajuste -o incremento- de los valores fijados por el decreto 1694/2009." Señalando además de la no aplicación retroactiva de la ley 26773, que la aplicación del RIPTE corresponde únicamente sobre los montos mínimos y sumas del art. 11, al referir que: "...La cuestión, además, ha quedado desde mi óptica definitivamente zanjada con el dictado del Decreto reglamentario N° 472/14 (B.O: de 11/4/14), cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio, que en el artículo 17 dispone: "Determínase que sólo las compensaciones adicionales de pago único, incorporadas al artículo 11 de la Ley N° 24.557, sus modificatorias, y los pisos mínimos establecidos en el Decreto N° 1694/09 se deben incrementar conforme la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), desde el 1° de enero de 2010 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 26.773, considerando la última variación semestral del RIPTE, de conformidad a la metodología prevista en la Ley N° 26.417"...Las posteriores Resoluciones N° 34/2013 y 3/2014 de la Secretaría de Seguridad Social del MTEySS determinan con claridad en sus considerandos que el RIPTE se aplica sólo sobre los valores de las compensaciones dinerarias de pago único y sobre los pisos mínimos aludidos, quedando así despejada cualquier duda que pudiera aún existir sobre el particular." Que de otra parte la Máxima Instancia Provincial se ha expedido en el precedente "WEISERT WALTER c/COMISION MEDICA N°18 s/APELACION LEY 24557", del 16/6/15, en cuanto a la no aplicación retroactiva del art. 3 de la ley 26773, que establece una indemnización adicional del 20%, sin que su inaplicabilidad a infortunios anteriores pendientes de pago, resulte inconstitucional: "...Este Cuerpo ya ha expuesto su criterio con relación a la irretroactividad de la ley, como quedara expuesto al analizar el recurso interpuesto por la aseguradora, supra desarrollado. Ello, como ya manifestara, en sintonía con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y destacada Doctrina. Y que no cabe suponer que la Corte vaya a cambiar su criterio al evaluar el mismo conflicto, pero como consecuencia de la aplicación de la ley 26773." "Para todos lo supuestos de cambios legislativos de naturaleza fondal, cualquiera fuere la materia salvo en lo penal tratándose de la aplicación más benigna, regirán los parámetros de vigencia que establece el art. 3ero. del C.C., el que –valga aclarar- aún en la nueva redacción del Código (art. 7), mantiene idéntica significación, con meros cambios de conjugación verbal, y la excepcionalidad de las relaciones del derecho consumeril.- "Así ya lo hemos considerado en autos “GONZALEZ, Marcos Sebastián c/RJ Ingeniería S.A.-Hormigón S.A. Unión Transitorias de Empresas y Otra s/ Ordinario (l) s/ Inaplicabilidad de Ley", Se. 32/15 del 11.6.15, con mención del precedente "Luna" en el que la CSJN claramente expresó que estos principios generales no se oponen a la especialidad en materia laboral ni al propósito seguido por el legislador. De allí que resulte oportuno traer las enseñanzas de Luis Moisset de Espanés (conf. La Irretroactividad de La Ley y El Efecto Inmediato, J.A., 1972, p. 814 ) en la que explicita la existencia de coincidencia general en cuanto los "facta praeterita”, refiriéndose a las relaciones o situaciones ya agotadas, son regidas por la ley que estaba vigente en aquella época. Para seguidamente señalar que los problemas se originan con respecto a "situaciones pendientes" al momento en que se produce el cambio de legislación." "Ello claro está siempre que exista un conflicto de leyes, por lo que para la correcta y armónica aplicación de los dos principios que rigen los conflictos de leyes en el tiempo (irretroactividad y efecto inmediato), el autor citado traza un cuadro simplificado que distingue entre la situación jurídica en sí misma, por una parte, y los efectos que surgen de dicha situación jurídica, por otra. Y con relación a los efectos, propone distinguir a aquellos que se produjeron con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, de los que se producen con posterioridad." "Así, en primer lugar aclara que no deben confundirse las consecuencias que fluyen de una situación jurídica existente, con los nuevos hechos que producen la modificación o extinción de dicha relación, pues están gobernados por distintos principios. “La creación, modificación o extinción de una situación jurídica es efecto de un hecho jurídico pero, como lo señala muy bien Roubier, es un efecto que casi siempre se agota en el momento en que se produce el hecho.” Para afirmar categóricamente que, “…pretender juzgar la creación, modificación o extinción de una relación jurídica con arreglo a las nuevas leyes, es darles un efecto retroactivo, prohibido categóricamente por el segundo párrafo del artículo 3, salvo que la propia ley haya consagrado de manera expresa una excepción a esa irretroactividad.” Para luego agregar que “El mismo principio rige para las consecuencias ya agotadas de las situaciones jurídicas existentes; tampoco en este caso se puede pretender volver atrás, y gobernarlas por leyes nuevas, porque se vulneraría el principio básico de la irretroactividad de la ley, consagrado en el ya mencionado segundo párrafo del artículo 3, que pone el límite exacto al efecto inmediato que consagra la primera parte de la norma.” "En cambio, los efectos que se produzcan con posterioridad a la vigencia de la norma, quedarán atrapados en ella, aunque los haya generado una situación jurídica existente, y ello se produce sin vulnerar el principio de la irretroactividad, por aplicación del principio del efecto inmediato, que en realidad tiene vigencia para el futuro. Por eso ha podido afirmarse, con acierto, que: "El principio de la irretroactividad establecido en el artículo 3 del Código Civil, a través de su modificación por la ley 17.711, admite la aplicación inmediata de la ley sobre las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas ya existentes, en la medida que tales consecuencias se verifican en el futuro y a partir de la vigencia de la nueva ley". La inconstitucionalidad del art. 17 inc.5 no es tal, en cuanto se legisla con la fórmula clásica de entrada en vigencia de la ley y su efecto hacia el futuro, con la única excepción señalada en el art. 17. inc.7. De manera que la cita del precedente “Gatti, Daniel c/Pcia. de Sta.Fe” de la Sala II de la Cámara Laboral de esa Provincia y el comentario al fallo realizado por Horacio Schick, no resultan suficientes para lograr un pronunciamiento de este Cuerpo en tal sentido. Porque -antes bien- lo que debería ser demandado es la inconstitucionalidad de la ley anterior, fincándola en argumentos procedentes y puntuales, como podría haberlo sido que se trata de una norma imperfecta, inequitativa, inconstitucional, que establecía un régimen negativo y regresivo. Lo cual no ha sido planteado por la parte, empeñada en el embate del art. 17 inc.5, con el fin de lograr se confirme el criterio del voto en minoría que siquiera ensaya un fundamento en pos de sostener un conflicto de leyes en el tiempo, que le habiliten a optar; tanto menos una inconstitucionalidad como la aquí pretendida. Siquiera se ha traído a colación aquello que uno de los Magistrados que votarán en autos “Gatti” afirmara “no hay inconstitucionalidades pro tempore que puedan ser salvadas retroactivamente bajo el pretexto de su remedio legal para el futuro”, a lo que es dable oponer que la inconstitucionalidad de la ley 24557 no ha sido planteada, ni resuelta y que mal podría argumentarse una inconstitucionalidad en las adjetivaciones de la norma, plasmadas en los fundamentos dados para su modificación."\n "Además como se ha dicho y se reitera en el precedente "GONZALEZ" ya citado, la Corte Nacional en reiteradas oportunidades ha manifestado que "la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un remedio extraordinario al cual sólo debe acudirse como última ratio. Así ,la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, sólo practicable como razón ineludible del pronunciamiento a dictarse., (Fallos 264:364; 312:1681; 312:435; 324:920). En el mismo sentido se ha expedido este Superior Tribunal en numerosos precedentes (conf. STJRNS3 \\"AGUERO\\" Se. 370/03; \\"QUINTANA\\" Se. 40/09, entre otros)...". Que la misma línea argumental ha guiado el reciente fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacion in re "ESPOSITO, DARDO LUIS c/PROVINCIA ART S.A. s/ACCIDENTE-LEY ESPECIAL", (CNT 18036/2011/1/RH1) al sentenciar que "...5°) Que en octubre de 2012 la ley 26.773 introdujo nuevas modificaciones sustanciales en el régimen de reparación de los daños derivados de los riesgos del trabajo." "Entre dichas modificaciones, interesa destacar que el art. 3° de esta última ley dispuso que, cuando se tratara de un verdadero infortunio o enfermedad laboral, y no de un accidente "in itinere", el trabajador damnificado o sus derechohabientes percibirían, además de las prestaciones dinerarias antes mencionadas, una indemnización adicional -en compensación de cualquier otro daño no reparado por las tarifas- equivalente al 20% del monto de ellas y que, en caso de muerte o incapacidad total, nunca debía ser inferior a $ 70.000." "Por otra parte, el art. 8° estableció, para el futuro, que "los importes por incapacidad laboral permanente previstos en las normas que integran el régimen de reparación se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables) publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia". Además, el art. 17.6 de la ley complementó tal disposición estableciendo que "las prestaciones en dinero por incapacidad permanente previstas en la ley 24.557 Y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE...desde ello de enero del año 2010". Y el decreto reglamentario 472/14 explicitó que el ajuste previsto en los arts. 8 y 17.6 se refería a los importes de las prestaciones adicionales de suma fija que habían sido incorporadas al régimen por el decreto 1278/00, y de los pisos mínimos establecidos por el decreto 1694/09 y por el art. 3° de la propia ley reglamentada." "También en este caso, el art. 17.5 de la ley 26.773 dejó en claro que "las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero" entrarían en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarían únicamente "a las contingencias previstas en la ley 24.557 Y sus modificatorias cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha." "8) ... en este caso no cabe duda de que: a) la propia ley 26.773 estableció pautas precisas para determinar a qué accidentes o enfermedades laborales correspondería aplicarles las nuevas disposiciones legales en materia de prestaciones dinerarias; y b) ante la existencia de estas pautas legales específicas quedó excluída la posibilidad de acudir a las reglas generales de la legislación civil sobre aplicación temporal de las leyes. La simple lectura de los textos normativos reseñados en el considerando 5° de este pronunciamiento basta para advertir que del juego armónico de los arts. 8° Y 17.6 de la ley 26.773 claramente se desprende que la intención del legislador no fue otra que la de: (1) aplicar sobre los importes fijados a fines de 2009 por el decreto 1694 un reajuste, según la evolución que tuvo el índice RIPTE entre enero de 2010 y la fecha de entrada en vigencia de la ley, que los dejara "actualizados" a esta última fecha; y (2) ordenar, a partir de allí, un reajuste cada seis meses de esos importes de acuerdo con la variación del mismo índice. Y que del arto 17.5 también se desprende claramente que estos nuevos importes "actualizados" solo rigen para la reparación de contingencias cuya primera manifestación invalidante haya ocurrido con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del capítulo de la ley referente a las prestaciones dinerarias del régimen de reparación. "En síntesis, la ley 26. 773 dispuso el reajuste mediante ei índice RIPTE de los "importes" a los que aludían los arts. 1°, 3° y 4° del decreto 1694/09 exclusivamente con el fin de que esas prestaciones de suma fija y pisos mínimos reajustados se aplicaran a las contingencias futuras; más precisamente, a los accidentes que ocurrieran y a las enfermedades que se manifestaran con posterioridad a la publicación del nuevo régimen legal. El texto del art. 17.5, al establecer que "las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero" entrarían en vigencia a partir de la publicación de la ley en el Boletín Oficial, no dejó margen alguno para otra interpretación." "9) Que la precisa regla que emana de este último precepto legal no puede dejarse de lado, como lo hizo el a quo, mediante la dogmática invocación de supuestas razones de justicia y equidad..." Conclusión: como ya se adelantara las previsiones de la Ley 26.773 -vigentes desde el 26 de Octubre de 2.012- no alcanzan al caso bajo examen, en el que se juzga un infortunio laboral cuya primera manifestación invalidante data del 14 de Septiembre de 2.012, es decir antes de su entrada en vigencia.- III.c. Prestaciones dinerarias art. 14 inc. 2 b) y art. 11 inc. 4 a) LRT. III.c.1. Que establecido judicialmente el carácter profesional de la dolencia, y el porcentaje de incapacidad laboral permanente parcial en un 59,88% -es decir en el segmento ubicado entre el 50 y el 66%-, el accionante resulta acreedor por la prestación prevista por el art. 14 inc. 2 b) de la L.R.T..- Que a los fines de la oportuna liquidación del importe indemnizatorio corresponde en primer lugar determinar el valor mensual del ingreso base, en los términos del art. 12 de la Ley 24.557.- Para ello debe considerarse la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, devengadas en los doce (12) meses anteriores a la primera manifestación invalidante o en el tiempo de prestación de servicios si fuera menor a un (1) año por el número de días corridos comprendidos en el período considerado.- Y ese resultado multiplicarlo por el coeficiente 30,4 para así obtener el valor mensual del ingreso base (inc. 2 art. cit.).- Que a fin de establecer qué conceptos integran las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones con destino al S.I.J.P. debe estarse a lo dispuesto por el art.6 de la Ley 24.241.- Así, la norma de mención dispone que "...Se considera remuneración, a los fines del SIJP, todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia...".- A su turno, el art. 7 Ley cit. determina que no se consideran remuneraciones a las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente del trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones económicas por desempleo, ni las asignaciones pagadas en concepto de becas.- Tampoco se consideran remuneraciones las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular.- Que el ingreso base corresponde sea determinado conforme los recibos de haberes obrantes en autos (vid. informe de la empleadora, fs. 163/177), y computando no sólo el básico sino también los adicionales previstos para la actividad de comerciol CCT 130/75, incluídas las "sumas no remunerativas".- Ello así, no sólo por lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la Ley 24.241, a los que remite la norma del art. 12 Ley 24.557, sino también porque por su naturaleza resultan remuneratorios, en tanto integran la contraprestación que recibe el trabajador por su tarea, en forma normal y habitual.- Todo lo cual los define más allá de la denominación asignada, tal como lo resolviera la C.S.J.N. en los bien conocidos precedentes "Pérez c. Disco" del 1-09-09, "González c. Polimat" del 19-5-10, y más recientemente in re "Díaz c. Cervecería Quilmes" del 4-6-13, con especial consideración del Convenio 95 de la O.I.T..- Que así las cosas, y a los fines del cálculo del ingreso base deben considerarse las remuneraciones devengadas por la reclamante en el período Septiembre de 2.011 a Agosto de 2.012.- Dejando constancia que ante la comprobada ausencia del recibo de haberes correspondiente al mes de Septiembre de 2.011, habrá de considerarse idéntico haber que el conocido del mes inmediato subsiguiente (Octubre de 2.011).- A saber: Septiembre 2.011: $ 5.014,92; Octubre 2.011: $ 5.014,92; Noviembre 2.011: $ 4.966,14; Diciembre 2.011: $ 5.310,61; Enero 2.012: $ 5.211,03; Febrero 2.012: $ 5.211,03; Marzo 2.012: $ 5.211,03; Abril 2.012: $ 5.695,77; Mayo 2.012: $ 6.266,21; Junio 2.012: $ 6.266,21; Julio 2.012: $ 6.266,21; y Agosto 2.012: $ 6.266,21.- Se totalizan de tal modo remuneraciones por la suma de $ 66.700,29, para un lapso de 365 días de labor comprendidos en el período considerado, haciendo un ingreso base de $ 182,74 (66.700,29/365 = 182,74).- Considerando asimismo la incidencia del S.A.C. (conf. "Valenzuela Mirna Susana c/QBE ART S.A. y Fruticultores Reginenses S.A. s/reclamo", Expte. N° 1CT-21811-09; y más recientemente el S.T.J.R.N. in re "Pascal Matías c/Asociart ART S.A. s/Sumario", del 5/10/16), de $ 15,22 (182,74 / 12 = 15,22), el ingreso base diario asciende a $ 197,96 (182,74 + 15,22).- Con lo que el ingreso base mensual (I.B.M.) a considerar asciende a $ 6.017,98 (197,96 x 30,4 = 6.017,98).- Que la solución expresa prevista por el texto legal (art. 12 L.R.T.), el criterio de hermenéutica normativa que sustenta al respecto el Tribunal, y la comprobación en el supuesto de no existir distorsión en el valor resultante, determinan la improcedencia de la pretensión de la accionante postulando el cálculo conforme el art. 208 L.C.T., según lo dispuesto por el art. 6 del Decr. 1694/09 para las prestaciones dinerarias por incapacidad laboral temporaria o permanente provisoria.- En efecto, no se advierte desigualdad de tratamiento con las citadas prestaciones destinadas a cubrir la incapacidad laboral temporaria (ILT) o permanente provisoria, pues se trata de situaciones claramente diferenciadas, que por ello autorizan un razonable trato diferencial.- A saber: la prestación por ILT o permanente provisoria es de naturaleza esencialmente sustitutiva de los ingresos dejados de percibir por el trabajador durante el período en que se encuentra temporariamente impedido de realizar sus tareas habituales; mientras que la correspondiente a la incapacidad laboral permanente parcial (ILPP) reviste carácter puramente indemnizatorio del daño material padecido.- La edad del reclamante a la época de la primera manifestación invalidante era de 39 años (tal como se tuvo por acreditado al punto II.b.8 de los Considerando).- Por su parte, teniendo en cuenta que el porcentaje de incapacidad supera el 50%, el cálculo de la indemnización por incapacidad parcial permanente y definitiva que le corresponde a la actora, cfr.art. 14 inc. 2 ap.b) LRT, ha de establecerse por método actuarial, en práctica que ha de realizarse a los fines de la ejecución de la sentencia, firme ésta.- Tal como se efectuara en casos similares que tramitaron ante este mismo Tribunal (vg. autos "AMERI LUCAS C/ MDQ LE SPORT S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l)" (Expte. Nº H-2RO-631-L1-12).- Corresponde asimismo al actor, la indemnización establecida por el art.11 inc.4 ap. a) LRT, de pago único (CAPU), por la suma de $ 80.000 (conf. Decreto 1694/09).- IV. Inconstitucionalidad del mecanismo de pago en forma de renta. El pago de las prestaciones dinerarias del art.14 inc.2 b LRT debe efectuarse en un pago único, ya que el mecanismo de pago en forma de renta resulta inconstitucional, tal como lo hemos resuelto en reiterados fallos, siguiendo la jurisprudencia dominante.- El sistema de pago -renta periódica- fue declarado inconstitucional por la CSJN in re "Milone Juan Antonio c/ Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos de Trabajo s/Accidente" (Sentencia del 26/10/04, en Fallos 327:4607) con relación al art.14 ap. 2 b y en "Suárez Guimbard Lourdes c/ Siembra A.F.J.P. S.A." (Sentencia del 24/06/08, en La Ley del 14/07/08) con relación a los arts.15 inc. 2, 18 y 19 de la ley 24.557, en su texto posterior a la reforma operada por el Decreto 1.278/00. Resulta de interés argumentativo explicitar que incluso el sistema de pago de renta periódica fue abandonado y cambiado por el sistema de pago único a partir de la vigencia de la ley 26.773, recogiendo el legislador los reproches que la CSJN había formulado al respecto; ello resulta de interés en razón de que a la fecha de ocurrencia del siniestro la aludida aun no había entrado en vigencia. El Superior Tribunal de Justicia provincial se ha expedido asimismo sobre la inconstitucionalidad de tal mecanismo, a ser declarado aún de oficio, en autos " PERNICH, GUILLERMO C/ BBVA CONSOLIDAR A.R.T. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l)", del 15/06/2017.- En dicho fallo se dijo: "el sistema sobre el cual el a quo ha proyectado el caso (confluencia del art.15 ap. 2, 2°párrafo de la Ley 24.557 y decreto 1278/00) es merecedor del reproche constitucional en cuanto veda al actor el acceso a una reparación integral amparada por los arts. 14 bis, 28, 31 y 75 inc. 22 de la CN;... Considero apropiado traer a colación los argumentos brindados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas "Milone" (del 26.10.04, Fallos 327:4607) y "Suárez Guimbard" (del 24.06.08, LL 2008 -D- 377) para fundar la declaración de inconstitucionalidad del pago por renta periódica, siendo ellos aplicables al caso en examen, ya que, al igual que en lo fallado por la Corte en los mencionados precedentes, también aquí la estructura primigenia de la LRT preveía pagos mensuales derivados de un capital como única indemnización en caso de incapacidad permanente total -art. 15, ap. 2, 2do. Párr.-.... Con posterioridad a la citada causa "MILONE", la Corte mantuvo la doctrina allí sentada en casos -como el presente- de infortunios sucedidos con posterioridad a la modificación introducida por el decreto 1278/00 que incorporó, junto con la prestación complementaria de renta periódica, el beneficio de una compensación dineraria adicional de pago único -art. 11, apartado 4 de la LRT-. Ello así pues entendió que, "si bien por este medio se pretendió satisfacer necesidades impostergables del trabajador originadas en el infortunio laboral y traduce una mejora en la prestación originaria del sistema, la percepción del pago adicional en cuestión no deja de conculcar el derecho del beneficiario a disponer libremente de la totalidad de su crédito, según sus necesidades". (CSJN "Suárez Guimbard, L. c. Siembra AFJP S.A.", del 24.06.08, LL 2008 -D- 377). Siguiendo dicha doctrina, tal inconstitucionalidad ha sido decretada por este Superior Tribunal en varios precedentes (STJRNS3: "RUMINOT" Se. 27/09; "TORRES" Se. 33/09; "MARIN" Se.83/10; "LOPEZ" Se. 65/11;"SUAREZ" Se. 98/11; "CARCAMO" Se. 44/13), y también corresponderá declararla en el presente (conf. art. 196, 2do. párr., de la Const. Prov. y doctr. "MARILLAN", Se. 100/07)".- Por lo que, en consecuencia corresponde declarar la inconstitucionalidad del art.14 inc.2 b) en relación a la forma de pago al actor, en virtud de lo cual la ART accionada deberá pagar en una única vez el capital al que hace referencia la mencionada disposición.- V. Intereses. Que la suma resultante de la determinación actuarial y la compensación adicional de pago único deberán integrarse con los intereses moratorios (conf. arts. 508 y 622 Cód. Civil, vigentes al tiempo de operarse la mora, arg. art. 7 Código Civil y Comercial; conf. Kemelmajer de Carlucci Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, págs. 93/4).- Que en orden al dies a quo para el cómputo de los mismos este Tribunal tuvo oportunidad de expedirse en los autos "Muñoz Lidia Esther c/Moño Azul S.A.C.y A. y Productores de Frutas Argentinas Cooperativa de Seguros Ltda. s/Accidente de Trabajo" (Expte. Nº 2CT-21066-09), sentencia de fecha 12/5/2010, entre otras.- Se dijo entonces que los intereses como accesorios de la indemnización principal se deben a partir de que ésta última es exigible (arg. art. 44 L.R.T.).- Que en el presente caso el asegurador de riesgos del trabajo rechazó el siniestro en fecha del 30 de Noviembre de 2.012 por considerar la dolencia como preexistente y de origen inculpable (vid. documental de fs. 3 y 40), mientras que -por el contrario- en esta sede judicial se ha determinado el carácter profesional de la afección.- Que en tales condiciones, y contrariamente a su actuación en el caso, la demandada debió entonces reconocer el carácter profesional de la enfermedad, y abonar las prestaciones dinerarias correspondientes.- Por lo que desde ese momento -del 30/11/2012- se encuentra en mora, con el consiguiente devengamiento de los intereses.- Que en orden a la tasa de interés aplicable deberá estarse a la doctrina legal obligatoria (art. 42 L.O.P.J. N° 5.190), según lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia in re "GALARZA" (Expte. N° 28.697/16-STJ, Se. 116/17, 20/12/2017).- Es decir a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "LOZA LONGO") hasta el el 22 de Noviembre de 2.015; desde el 23 de Noviembre de 2.015 a la tasa para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "JEREZ", Expte. Nº 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de Noviembre de 2.015), hasta el 31 de Agosto de 2.016; a partir del 01 de Septiembre de 2.016 hasta el 31 de Julio de 2.018 a la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re “GUICHAQUEO”, Expte. N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016); y desde el 01 de Agosto de 2.018 a la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor (conf. S.T.J. in re "FLEITAS", Expte. N° 29.826/18-STJ, Sentencia del 03 de Julio de 2.018) hasta el momento del pago efectivo.- Juzgo no obstante oportuno dejar a salvo la opinión contraria al criterio explicitado precedentemente, pues según tiene resuelto esta Cámara a partir del precedente "Durán Carlos Alberto c/Mapfre A.R.T. S.A." (Expte. N° 1CT-25515-12, Sentencia del 06 de Agosto de 2.014) -a cuyos fundamentos cabe remitirse-, la tasa de interés moratorio establecida a partir de "Loza Longo" había perdido, ya bastante tiempo antes del dictado de "Jerez", su finalidad de enjugar la mora y a la vez -y muy principalmente- la de corregir el envilecimiento de la moneda.- Ello a fin de asegurar la incolumnidad del contenido económico de la prestación, tal la finalidad que los intereses reconocen en el régimen de prohibición de los mecanismos indexatorios impuesto a partir del 1 de Abril de 1.991 por la Ley de Convertibilidad N° 23.928 (arg. art. 8 Decr. 529/91).- Incluso la mencionada distorsión de la tasa de interés judicial fijada a partir de "Loza Longo" había sido reconocida por la Máxima Instancia Provincia in re "Krzylowski" (Se. del 11/06/15), al sostener que la tasa reconocida en "Loza Longo" "...no cumple con la finalidad buscada, en tanto es de público y notorio conocimiento que los índices de precios se han movido fundamentalmente en los últimos años por encima de su evolución. De allí pues que... la doctrina aludida ha perdido virtualidad y deberá ser modificada, sustituyéndose la tasa en cuestión por otra que permita una justa reparación del perjuicio provocado por la mora...".- Sin que en la oportunidad se resolviera en tal sentido, en razón de que únicamente había recurrido la demandada cuestionando por altos los intereses fijados en la instancia de origen, con la consecuente prohibición de reformatio in peius.- Decisión que finalmente se adoptó en el precedente "Jerez" (Se. del 23/11/15), al sostener que "...la tasa de interés que indemniza adecuadamente el daño producido por la mora es la que establece el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses-, que ya fuera adoptada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en Acta 2601, del 21 de mayo del año 2014...".- Tasa de interés que a juicio del suscripto cabría aplicar -como se hiciera por esta Cámara a partir de "Durán"- para liquidar los accesorios de cualquier crédito por accidente de trabajo en mora a partir del 01 de Enero de 2.012, tal como ocurre en el sublite.- Sin perjuicio de su ulterior reemplazo, a partir del 01/09/2016, por la tasa para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re “GUICHAQUEO”, Expte. N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016), y desde el 01/08/2018 por la tasa establecida en el precedente "FLEITAS" (Expte. N° 29.826/18-STJ, Sentencia del 03 de Julio de 2.018).- VI. Conclusión. Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la demanda, condenando a la accionada La Segunda ART S.A. a abonar al actor Jorge Héctor Guevara las indemnizaciones previstas por los arts. 14 inc. 2 b) y 11 de la Ley 24.557, con más sus intereses, conforme lo establecido precedentemente.- Cabe agregar, que la prestación dineraria del art. 14 ap. 2 inciso b) de la Ley 24.557 deberá calcularse de acuerdo a las reglas previstas en la Resolución SSN 34.834 del 19 de febrero de 2.010, conforme lo resuelto por el STJRN en Expte. “MARIN Raúl R. c/ MAPFRE ACONCAGUA ART S.A. S/ Sumario s/ Inaplicabilidad de Ley” ( Expte. Nº 23333/08 STJ) Sentencia del 29-06-2010, y por este Tribunal en sentencia dictada en Expte."FERNANDEZ AURELIO C/ EMPRESA INGENIERO CARLOS RAMASCO S. A y GALENO ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte.Nº H-2RO-1083-L14), en sentencia del 03/02/2016 -entre otros-.- A fin de cuantificar ésta prestación dineraria se deberá designar un Perito con especialidad “Actuario”, atento la fórmula prevista por el Anexo I de la Resol.SSS 34.834, debiendo tener en cuenta las siguientes variables que se han acreditado en autos: la edad del trabajador 39 años al momento del accidente, la Incapacidad Permanente Parcial determinada por los peritos intervinientes del 59,88%, y el Ingreso Base Mensual de $ 6.017,98.- VII. La calificación judicial de la contingencia como enfermedad profesional priva de sustancia al planteo de falta de legitimación pasiva articulado por la accionada -con sustento en tratarse de una enfermedad no listada-, y constituye suficiente respuesta jurisdiccional para la desestimación de la mencionada defensa.- VIII. Con costas a la demandada en su calidad de vencida, por estricta aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 25 LPL P N° 1504).- Difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad de contar con planilla aprobada que permita determinar el monto del proceso.- ----- ----- ------MI VOTO. ----- ----- ------Los Dres. Nelson Walter PEÑA y Paula Inés BISOGNI, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.- ----- ----- ------Por todo lo expuesto, LA CAMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, ----- ----- ------SENTENCIA: I. Declarando en el caso la inconstitucionalidad de los arts. 6 inc. 2, 14 inc. 2 b), 21, 22, y 46 inc. 1 de la Ley de Riesgos del Trabajo N° 24.557. II. Haciendo lugar a la demanda interpuesta por JORGE HECTOR GUEVARA, y en consecuencia condenar a LA SEGUNDA ART S.A. a a abonar al actor, en el plazo DIEZ DIAS de quedar firme la planilla que resulte de lo ordenado en los Considerandos precedentes, el importe correspondiente en concepto de prestaciones dinerarias previstas por art. 14 apart. 2 inc. b y art. 11 apart. 4 inciso a) de la Ley 24.557 (modif. por Decreto 1694/2009), con más los intereses allí dispuestos, los que se continuarán devengando hasta el momento de efectivo pago. A tal fin, dentro del plazo de CINCO (5) días contados desde el momento en que quede firme el presente decisorio, deberán las partes acordar y/o proponer el auxiliar que llevará a cabo el cometido, toda vez que este fuero carece de peritos inscriptos con incumbencia actuaria. III. Imponiendo las costas a la demandada, en su calidad de vencida (art. 25 L.P.L. P N° 1504).- Difiriéndose la regulación de los honorarios correspondientes a los letrados y peritos intervinientes para el momento de quedar firme la liquidación que determine el monto del proceso.- IV. Firme que se encuentre la presente sentencia, por Secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por las demandadas condenadas en costas conforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de practicada y notificada, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.- V.- Regístrese, notifíquese, y oportunamente cúmplase con Ley 869.- Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Sres. Jueces Dres. José Luis Rodríguez, Nelson Walter Peña y Paula Inés Bisogni, por ante mí que certifico.- Dr. José Luis Rodríguez Presidente Dr. Nelson Walter Peña Dra.Paula I. Bisogni Vocal Vocal Ante mí: Dra. Marcela López -Secretaria- |
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