Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N° 9 - GENERAL ROCA
Sentencia18 - 17/04/2017 - DEFINITIVA
Expediente32383-09 - CARRASCO CRISTINA y OTRA C/ TONCOVICH NICOLAS Y OTRA S/ ORDINARIO (y BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS)
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaGeneral Roca, 17 de abril de 2017.

AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados "CARRASCO CRISTINA c/ TONCOVICH NICOLAS s/ ORDINARIO" (Expte. N° 32383-09), de los cuales .
RESULTA: 
Que a fs. 134/145 vta. y adjuntando documental de fs. 3/133 se presenta la Sra. Cristina Remigia Carrasco por derecho propio y en representación de su hijo menor Facundo Maximiliano Centena, con patrocinio letrado; promoviendo demanda de daños y perjuicios contra Nicolas Toncovich por la suma de pesos Cuatrocientos Cincuenta y Siete Mil Ciento Veinte Pesos ($ 457.120) desde la fecha del accidente con más sus intereses, costas y costos hasta el efectivo e íntegro pago, o lo que en más o en menos resulte de las pruebas a rendirse en autos y del elevado criterio de V.S.
Solicita se cite a la compañía aseguradora "LA SEGUNDA SEGUROS GENERALES" en los términos previstos en la ley 17.418, en virtud de estar asegurada la unidad conducida por el demandado según Póliza N° 1961968.-
Inicia juntamente con la demanda, el trámite de Beneficio de Litigar sin Gastos.-
Manifiesta que las lesiones graves que ocasionara el hecho objeto de este trámite determinaron el inicio de actuaciones penales caratuladas "Toncovich Nicolás Andrés s/ lesiones Accidente de Tránsito" (Expte. N° 4377/08 del Juzgado de Instrucción Familia y Sucesiones N° 20 de Villa Regina), indicando que al momento del inicio de esta acción se encuentra pendiente de decisión el procesamiento el procesamiento del imputado.-
Respecto a los hechos relata que el día 1 de febrero de 2.008 el empleador de Facundo Centena, el Sr. Omar ALVEAL, lo envió al centro de la ciudad a comprar grampas para el aserradero, movilizándose en una motocicleta Mondial 110 -propiedad de su empleador.-
Manifiesta que aproximadamente a las 18 hs. cuando circulaba por la calle San Lorenzo al 464 de la ciudad de Villa Regina (frente al ingreso del Establecimiento PROA, fue impactado por una camioneta marca Chevrolet S-10, Dominio FEV 804 conducida por el Sr. Nicolás Andrés TONCOVICH quien circulaba en sentido cardinal Norte-Sur (en la misma dirección que Centena).-
Expone que el accidente se produjo por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos a su cargo del demandado, toda vez que no tomó las precauciones necesarias, al no advertir la presencia del ciclomotor que se encontraba sobrepasándolo, y doblar a la izquierda para ingresar al establecimiento frutícola.-
Dice que el impacto de la camioneta en la moto le ocasionó a su hijo lesiones de carácter grave, sufriendo fractura expuesta de fémur izquierdo, dolencia que le impide prestar servicios al día de la fecha.-
Expresa que su hijo fue internado en el Hospital Área Programa
Villa Regina y permaneció en ese nosocomio, siendo intervenido quirúrgicamente el día 03/03/08, indicando que ello surge de los certificados extendidos por el Dr. Ariel SANTORIO especialista en Ortopedia y Traumatología.
Manifiesta que la cirugía se retrasó por la ausencia de medios para adquirir los elementos y el material para efectuar la Osteosíntesis con el serio riesgo de infección y agravamiento de la situación que ello implicaba.
Menciona que el Dr. Néstor R. Luvelo, en su carácter de Médico Policial, informó al Juzgado de Instrucción 20, que Facundo Centena sufrió fractura de fémur izquierdo, herida cortante de pie derecho, herida cortante de cuero cabelludo zona parietal derecho, herida cortante de 2 cm en muslo inferior izquierdo, escoriaciones varias en pierna derecha. Calificó las lesiones externas como graves.-
Expresa que con fecha 19/02/08 se intimó mediante Cartas Documentos N 881875573 Y N° 881875587 a Nicolás Toncovich y a su Compañía Aseguradora respectivamente, para que se hicieran cargo de los gastos necesarios para la cirugía y que la ausencia de respuesta motivó el del trámite de mediación Prejudicial.-
Indica que con fecha 25/03/08 el Médico Cirujano del Hospital
Villa Regina Dr. Daniel Fioretti, apoyado por el Médico Auditor Dr. Carlos Cabrera y el Director Dr. Jorge Buffano, solicitaron derivación al Hospital Gral. Roca por falta de Traumatólogo, certificando como diagnóstico que el paciente cursaba post operatorio por fractura del fémur izquierdo y expuesta.-
Alega que con fecha 21/04/08 se consultó al Dr. Fernando Erdicoborda en la Clínica Central de Villa Regina ante la falta de respuestas de los Médicos del Hospital. Se abonaron las consultas particulares y una radiografía en Imágenes S.R.L. en forma particular. El especialista indicó rehabilitación cuadríceps y rodilla con tratamiento kinesico y continuar tratamiento sin la utilización de muletas.
Describe que el Licenciado en Kinesiología y Fisioterapia Marcelo Mercante le realizó diez (10) sesiones de rehabilitación. abonándole pesos doscientos el día 19/05/08.
Manifiesta que los especialistas determinaron la necesidad de efectuar una nueva intervención; se acompaña el pedido del material quirúrgico efectuado por el Dr. Fernando Erdicoborda con fecha 11/06/08. y el diagnóstico del mismo profesional " ... aflojamiento de material de osteosíntesis y retardo de consolidación
Detalla los presupuestos que le pasaron y los costos.-
Dice que finalmente fue intervenido quirúrgicamente en el Sanatorio Juan XXIII por el Dr. Baldomero Bassi. donde fue derivado desde el Hospital de la ciudad de Gral. Roca.-
Expresa que el Dr. Bassi ordenó 15 sesiones de Fisioterapia el 16/10/08, extendiendo con posterioridad un certificado médico prescribiendo el 1/11/08 tratamiento médico por 6 meses.
Indica que tuvo dificultades para los tratamientos al tener que hacer uso de la Salud Pública por la absoluta desatención del demandado y de su compañía aseguradora, expresando que en noviembre 2.008 le dieron turno para una Fx de fémur c/ cadera y rodilla para el día 05/01/09-
Adjunta certificados médicos extendidos por el médico Dr. Baldomero Bassi, del Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Gral. Roca, indicando que su hijo debe continuar con tratamiento por cuatro meses, y realizarse radiografías.-
Dice que como con consecuencia del accidente tuvo que afrontar:
a) Gastos de Movilidad: expresa que vive en un barrio lindante a la zona rural de la localidad y que se tuvo que ocupar personalmente de transportar a su hijo a todos los lugares donde tuvo que realizar sus curaciones: viajes en taxis al Hospital local, a la Clínica Central, al consultorio del Lic. Mercante, a Gral. Roca para la operación y consultas al Hospital y al Sanatorio Juan XXIII, a las farmacias para comprar los medicamentos. Estima la realización de 80 viajes de $ 15 cada uno, por lo cual se reclama la suma de $ 1.200 con más el interés que resulte de aplicar la tasa activa desde la fecha del accidente hasta su efectivo pago.
b) Incapacidad Sobreviniente: Fundamenta el reclamo y su procedencia concluyendo al respecto que el accidente imposibilitó su débito laboral, al día de la fecha, durante más de un año, ocasionándole como secuela una limitación importante a la marcha, no pudiendo determinar con claridad el porcentaje definitivo de incapacidad. Dice que después de movilizarse con muletas, al día de presentación de demanda su hijo no puede apoyar bien su pie, por lo cual entiende que el porcentaje definitivo de incapacidad no será menor al 40% y que el profesional que actúe como perito médico lo valuará.
A los fines de estimar este acápite, estima la incapacidad en el cuarenta y cinco por ciento.-
Sobre la base de un ingreso de $ 1.360, que dice que tenía su hijo y los años que le restaban para que su empleador lo intimara a iniciar los trámites para acceder a la jubilación ordinaria, computa cuarenta y nueve años de vida útil residual al momento del accidente. Estimando la vida útil en 65 y una incapacidad laborativa del 45 % estima la indemnización de este rubro.
Estima tratamiento psicológico por un profesional durante 12 meses, tomando 2 sesiones semanales a un costo de $ 100 cada una se reclama la suma de Nueve Mil Seiscientos Pesos ($ 9.600.-).-
c) Gastos Médicos, farmacéuticos y de rehabilitación: indica que debió permanecer internado en primera instancia en el Hospital local, a pesar de lo cual existieron un a serie de gastos que debió afrontar. Se le prescribió reposo por más de 90 días y posteriormente realizó rehabilitación debiendo utilizar un servicio de taxi para asistir a las sesiones.-
Reclama por los gastos médicos, farmacéuticos y de rehabilitación la suma de Diez Mil Pesos ($ 10.000.-).-
d) Lucro Cesante: bajo este acápite reclama las sumas que su hijo no pudo percibir durante el tiempo que debió permanecer en reposo.
Estima el rubro en la suma de $ 16.320, con más los intereses.-
d) Daño Moral, describe los padecimientos y reclama la suma de $ 50.000,00 para su hijo y $ 10.000,00 para ella, ambos montos al momento del accidente con el interés hasta el día de su efectivo pago.-
Hace un análisis de responsabilidad, imputando exclusiva responsabilidad por los daños ocasionados a quien condujera el vehículo embistente. A quien le imputa negligencia y absoluta ausencia de prudencia. Manifestando que realizó maniobras que contravienen las normas ordenadoras del tránsito vehicular prescriptas por la Ley Nacional de Tránsito N° 24.449, al interponerse en la línea de marcha de la víctima, girando a la izquierda, sin adoptar los mínimos recaudos y violando el deber objetivo de cuidado.-
Dice que debe presumirse la responsabilidad objetiva del conductor demandado en base al riesgo creado por la cosa (vehículo que conducía), Será esta quien conforme al segundo párrafo "in fine" del art. 1113, tendrá la carga de demostrar alguna de las eximentes previstas por dicha norma, que pueda afectar la relación causal y verse eximida de responder en forma total -causa ajena- o parcial, ante la configuración de una concausa (responsabilidad concurrente),
Practica planilla de liquidación de daños, ofrece prueba.-
Plantea la inconstitucionalidad del límite del veinticinco por ciento establecido en el art. 1° de la Ley 24.432.-
Hace reserva de caso Federal.
Funda en derecho y peticiona.-
A fs. 231/236, y acompañando documental de fs. 216/230, se presenta La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales mediante apoderado, contestando la citación en garantía.-
Contesta demanda, reconoce la existencia y la vigencia del contrato de seguros que lo vincula con el demandado, reconoce la existencia del accidente y los sujetos intervinientes, pero niega la versión y relato de los hechos que realiza la actora.-
Niega de manera general y particular los hechos descriptos en la demanda y de la totalidad de la documentación ofrecida por la actora.
Refiere a que los hechos descriptos por la parte actora difieren radicalmente en sus alcances y consecuencias con lo realmente sucedido. Indica que oportunamente la aseguradora aceptó el relato de los hechos efectuado por el asegurado en oportunidad de denunciar el siniestro.-
Según su versión los hechos responsabilidad se debió en forma exclusiva y excluyente al menor reclamante.
Dice que los hechos ocurrieron de suerte tal, que el automotor asegurado, conducido a velocidad permitida y debida, por calle San Lorenzo, en dirección Norte-Sur, aproximadamente a 20 km/h. se dirigía al Establecimiento Proa con intención de ingresar al mismo.
Que el hoy demandado Toncovich disminuye y detiene su marcha colocando la luz de giro aproximadamente 100 metros antes de la entrada de Proa.
Indica que en el momento en que iba a doblar para acceder al predio, ve por el espejo retrovisor que aparece desde atrás sorpresivamente, una moto que circulaba en su misma dirección y a alta velocidad. Por ello "volantea" a su derecha permaneciendo en su carril de circulación, margen derecha, pero igualmente la motocicleta conducida por el hoy actor roza la Pick Up asegurada entre el paragolpes y el guardabarros delantero.
Dice que debido a la alta velocidad desplegada por la motocicleta, el conductor al rozar, cae y termina en el suelo, en la mano contraria a la de circulación, e impactando contra otro rodado que se encontraba estacionado en mano contraria.
Destaca que el actor circulaba sin casco y desarrollando una velocidad superior a la permitida, perdiendo el control de su rodado que impacta el automotor asegurado.
Manifiesta que el conductor del vehículo asegurado, que actuó en todo momento, conforme a la normativa vigente. Esto es, un lugar que es conocido por los ciudadanos que circulan por la ciudad de Villa Regina, donde debe conducirse a baja velocidad, disminuye la misma. Pretende ingresar al establecimiento, disminuyendo la marcha con antelación y manifestando su intención con la pertinente luz de giro y con la anticipación correspondiente. Cuando ya va a intentar la maniobra, se aparece sorpresivamente una motocicleta a alta velocidad que lo impacta.
Concluye que es responsabilidad del actor, haber conducido en la ocasión en la forma descripta. Siendo menor de edad/ deberá responsabilizarse a la hoy actora y/o al padre del actor, por permitirle desarrollar las supuestas tareas esgrimidas, conducir la motocicleta en el estado apuntado y por las supuestas consecuencias que el accionar desaprensivo del joven produjera.
Contesta el planteo de inconstitucionalidad del art. 1 ley 24.432 solicitando se rechace el planteo de inconstitucionalidad, indicando que es un planteo genérico, que no detalla qué perjuicio actual y concreto le ocasiona a los actores la vigencia de la norma, lo que según la jurisprudencia imperante de la CSJN., es menester sostener y demostrar a los fines requeridos. Cita precedentes.-
Funda en derecho, ofrece prueba, hace reserva de caso federal y peticiona.-
A fs. 237/ 241 se presenta contestando demanda mediante apoderada, el demandado Nicolas Andrés Toncovich, quien es representado por la misma letrada de su compañía aseguradora y contesta en similares términos a la contestación de la citación en garantía.-
A fs. 250 ratifica y amplia el ofrecimiento de prueba la parte demandada y a fs. 252 hace lo propio la actora.-
A fs. 256/257 se celebra la audiencia fijada a los fines del art. 361 del CPCyC, y por no haber acuerdo conciliatorio se abre la causa a prueba, habiéndose producido la siguiente:
Por la parte actora: ofrecida a fs. 141/2 y 252/4: DOCUMENTAL: se la tuvo por presentada. INSTRUMENTAL: al CENTRO JUDICIAL DE MEDIACIÓN de la ciudad de Villa Regina para que remitan la causa Nº 39/08 CVR, agregada a fs. 313; al Juzgado de Instrucción Nº 20 de Villa Regina, remisión de la causa Nº 4377 caratulada "TONCOVICH NICOLAS ANDRES S/ LESIONES EN ACC. DE TRÁNSITO" a fs. 327. CONFESIONAL: a fs. 392. TESTIMONIAL: declaración de los testigos -RITA DEL CARMEN PINO, GUILLERMO JAVIER LAZO,y DANIEL EDMUNDO CACERES MARIPIL. Consta declaración del testigo OMAR ALVEAL a fs. 421. El actor desiste de los testigos propuestos: JUAN ERNESTO RIVAS y JAVIER MARCELO TAJER a fs. 392. INFORMATIVA: HOSPITAL AREA PROGRAMA VILLA REGINA agregado a fs. 270/312, CLÍNICA CENTRAL DE V. REGINA agregado a fs. 350/358, SANATORIO JUAN XXIII S.R.L. agregado a fs. 336/339, DR. FERNANDO ERDICOBORDA agregado a fs. 481/488, ORTOPEDIA CARAHUE agregado a fs. 394, DR. DANIEL FIORETTI desistida a fs. 490, DR. ARIEL SANTORIO desistida a fs. 490, DR. BALDOMERO BASSI agregado a fs. 478/480, LICENCIADO MARCELO MERCANTE agregado a fs. 365/366, IMAGEN S.R.L. desistida a fs. 490 , COLEGIO NACIONAL DE VILLA REGINA agregado a fs. 367/368 y SERVICIO DE SALUD MENTAL DEL HOSPITAL AREA PROGRAMA VILLA REGINA agregado a fs. 266/269. PERICIALES MÉDICA agregado a fs. 472/474, PSIQUIÁTRICA agregado a fs. 427/428 y ACCIDENTOLÓGICA agregado a fs. 440/456, y explicaciones agregadas a fs. 462/464.
Por la parte DEMANDADA y la CITADA EN GARANTÍA, ofrecida a fs. 235 vta., 241 y 250: DOCUMENTAL: se la tuvo por presentada. INSTRUMENTAL: remisión de la causa "TONCOVICH NICOLAS A. s/LESIONES EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO" (Expte. Nº 4377/08/JP20), a fs. 327. CONFESIONAL: a fs. 392. TESTIMONIAL: OMAR ALVEAL a fs. 421. INFORMATIVA: a la MUNICIPALIDAD DE VILLA REGINA, declarada caduca a fs. 490.- PERICIALES MÉDICA agregado a fs. 472/474, PSIQUIÁTRICA agregado a fs. 427/428 y ACCIDENTOLÓGICA agregado a fs. 440/456, y explicaciones agregadas a fs. 462/464.
A fs. 4790 se clausura la etapa probatoria, poniéndose los autos para alegar a fs. 496. A fs. 503 se avoca la suscripta y se dicta autos para sentencia, agregándose a fs. 506/507 los alegatos de la parte actora y a fs. 508/509 por la parte demandada y citada en garantía.
CONSIDERANDO:
I.- Antes de entrar en el tratamiento de las cuestiones sometidas a la decisión judicial, cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26.994, en su art. 7 ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. Conforme ello cabe dejar aclarado que en los presentes autos, la situación ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior; por ende corresponde analizar la cuestión a la luz de la legislación anterior, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.
II.- Aclarado el tema respecto al derecho aplicable continuaré con el análisis de las cuestiones sometidas a juicio.
Con la contestación de demanda y citación en garantía tengo por reconocido la existencia del siniestro ocurrido el día 1 de febrero de 2.008, en el que intervinieran una Motocicleta conducida por el menor Facundo Maximiliano Centena y una camioneta marca Chevrolet S-10, Dominio FEV 804. conducida por el Sr. Nicolás Andrés TONCOVICH.-
Asimismo, tengo por reconocido el lugar donde se produce el accidente en calle San Lorenzo de la ciudad de Villa Regina (frente al ingreso del Establecimiento PROA), como así el sentido de circulación que llevaban los vehículos intervinientes (moto y camioneta).
Es por ello que el conflicto radica en la forma en que se produjo el siniestro, siendo éste el punto inicial sobre el cual deberé resolver en primer lugar para dilucidar el tema de responsabilidad.-
Así establecida la existencia histórica del hecho y el punto principal de conflicto, cabe señalar que la aplicación de la teoría del riesgo creado - responsabilidad objetiva - impuesta por la norma del art. 1.113, 2º párrafo 2da. parte del C.C., en supuestos - como el sub examine - de colisión entre dos rodados en circulación, ambos considerados como cosas riesgosas, viene reconocida por el criterio impuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que este Juzgado comparte por sus fundamentos, no obstante no resultar de aplicación obligatoria, en cuanto ha sostenido que "La sola circunstancia de la existencia de un riesgo recíproco no excluye la aplicación de lo dispuesto en el art. 1113, párr. 2º del Cód. Civil, que regula lo atinente a la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y, de tal suerte, se crean presunciones concurrentes como las que pesan sobre el dueño o guardián, quienes deben afrontar los daños causados a otros, salvo que prueben la existencia de circunstancias eximentes. Por lo demás, la invocación de una neutralización de los riesgos no resulta de por sí suficiente para dejar de lado los factores de atribución de responsabilidad que rigen en ese ámbito." (C.S.J.N., diciembre 22-1987, Empresa Nacional de Telecomunicaciones c. Buenos Aires, Provincia de y Otro, E.D. 128-280, L.L. 1988-D, 295).
Que el mencionado criterio de interpretación, había sido ya aceptado en fallo precursor dictado por la Suprema Corte Bonaerense (S.C.B.A., abril 8-986, Sacaba de Larosa Beatriz E. c. Vilches Eduardo R. y otro, L.L. 1986-D, 479), y ha merecido adhesión por parte de la Excma. Cámara de Apelaciones local que lo ha adoptado aún en el supuesto de colisión entre automotores y rodados menores - v.gr. bicicletas y motocicletas - (in re: Zambrano Ramiro Enrique c/Haberkon Héctor José y Otro s/Sumario, Expte. 14.745-CA-01; ídem, Bermedo Orfelina del Carmen c/Caneo Juan Carlos y Otros s/Sumario, Expte. 13.286-CA-98, Se. del 25 de Marzo de 1999; ídem, Gimenez Aparicio c/Curilen Jaime Enrique y Otros s/Sumario, Expte. 13.424-CA-99, Se. del 31 de Mayo de 1.999, entre otros fallos, publicados en Comentarios de Jurisprudencia, Colegio de Abogados de General Roca, Nro. 26, pág. 50, Nº 27, pág. 75, y Nº 29, pág. 52).
Asimismo nuestra Exma. Cámara de Apelación en su actual composición, ha seguido este criterio citado, reiterado recientemente en el fallo de fecha 05/10/2016 ("DURAN MARIA R. Y OTROS. C/ AGUILAR SEBASTIAN A., TRANSPORTE AUTOMOTOR PLAZA SACI Y PROT.MUTUAL DE SEG.TRANSP.PUBLICO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" Expte. 33424-J5-00).
De modo tal, es así que el dueño y el guardián del automotor sólo pueden liberarse de la responsabilidad presunta que pesa sobre ellos probando la ruptura del nexo causal entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño causado. La propia ley admite, en tales supuestos, eximentes limitados (culpa de la víctima, de un tercero por quien no se debe responder y el caso fortuito externo a la cosa).
Por esta vía se entiende que se protege más adecuadamente a la víctima, ya que los presuntos responsables (dueño y guardián) no se liberan por la simple prueba de su no culpa. Para ello deberán demostrar la ruptura del nexo causal.-
III.- Responsabilidad: Que bajo el mencionado prisma de interpretación de la norma aplicable al caso, corresponde determinar la atribución de responsabilidad.
Así como han quedado planteadas las cosas, con un accidente de tránsito, donde ambas partes imputan inversamente la responsabilidad del siniestro a su contraparte, es necesario indagar sobre la mecánica del hecho y cómo ha sido la participación de cada parte en el mismo.-
Resulta de importancia mencionar que al momento de iniciar la demanda, tal como lo manifiesta la parte actora, se encontraba en trámite la causa penal.-
En esta instancia nos encontramos con una causa penal ya terminada, donde obra una primer sentencia de fecha 11 de marzo de 2011, donde el juez de instrucción resuelve disponiendo que no existe mérito para procesar al Sr. Nicolas Toncovich.
Concluye el juez en esta decisión luego de haber tratado en sus considerandos los pormenores de la mecánica del hecho.
Indica en su resolución que el rodado del demandado arribó al lugar del choque a una velocidad que entendió que era baja, señalando que surge ello de datos objetivos tales como el lugar donde quedó el vehículo luego del impacto.-
También indica en sus fundamentos que la posición final del vehículo da cuenta del inicio de la maniobra de giro hacia el galpón Proa.-
Resalta, el sentenciante, que la propia víctima expresó que intentó pasar a la camioneta del imputado por la izquierda y ahí ocurre el accidente, "expresando que iba en tercera y puso cuarta al pasarlo"
Lo que no pudo probarse en esta instancia las distintas versiones contrapuestas de las partes respecto a la luz de giro de la camioneta (si se colocó o no).
Se concluyó en esa sentencia lo siguiente: "No puedo dejar de señalar que correspondía a la víctima extremar los recaudos conductivos teniendo delante de él un rodado que circulaba a marcha lenta -aún imaginándonos que el prevenido no colocara la luz de guiño anunciando su maniobra.- La excesiva velocidad de la víctima, y su falta de precaución, fue la causa del siniestro".
Si bien esta sentencia fue apelada, no fueron tratados los agravios, dado que finalmente la causa termina por extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo (sentencia de fecha 02/02/2012).-
Es decir que no puedo considerar la primer sentencia del juez de instrucción, como una sentencia firme.-
Así como ha concluido la causa penal, me veo en la obligación de realizar mi propio análisis sobre la mecánica del hecho y la conducta de los sujetos intervinientes.-
Sobre los hechos, no existe duda que el accidente ocurre en circunstancias de que el Sr. Toncovich a bordo de su camioneta intentaba girar a la izquierda para ingresar a un predio (PROA), en circunstancias en que el Sr. Facundo Centeno intentaba sobrepasarlo sobre su margen izquierdo.- Esta ha sido la mecánica del hecho descripta por las partes.
Ahora corresponde determinar cual fue la conducta de los sujetos intervinientes para poder concluir en la responsabilidad que les compete.-
Tengo acreditado con los elementos obrantes la causa penal y con la pericia accidentológica obrante en estos autos a fs. 440/456, que la velocidad del Sr. Toncovich antes del siniestro era muy baja, (dice el perito: "no debió superar los 10Km/h") y que la velocidad de la moto conducida por Facundo Centeno, antes del siniestro, era considerablemente mayor (dice el perito: "...entre 45 a 50 Km/h").-
Surge también de fs. 111 de la causa penal, en el informe psicológico que Facundo Centeno manifestó "...iba en tercera y puse cuarta al pasarlo..." .-
Tengo por acreditado y reconocido por las partes que Toncovich circulaba por el margen izquierdo de su mano y que Centeno realiza la maniobra de sobrepaso por la izquierda invadiendo la mano contraria tal como surge del informe pericial accidentológico.-
El reproche de Centeno hacia Toncovich es que éste realiza la maniobra de giro hacia la izquierda sin extremar la precaución para una maniobra de tal índole.-
El reproche de Toncovich hacía Centeno es que éste circulaba a excesiva velocidad y por un lugar indebido.-
Ambos vehículos realizaron maniobras diferentes, maniobras contempladas por la normativa de tránsito:
1.- Maniobra de giro a la izquierda, que mientras no está prohibida puede realizarse extremando los recaudos necesarios para a tal fin.-
2.- Maniobra de sobrepaso. Esta también resulta una maniobra permitida en determinadas circunstancias y también con extremos recaudos.-
Ahora analizaré la conducta de Toncovich; partiré sobre la base de que la maniobra de giro realizada por el demandado era una maniobra permitida con los recaudos de la ley, dado que no surge de la demanda que fuera prohibida y así lo consideraré por el principio de congruencia. Éste dice que con su intención de girar a la izquierda, baja la velocidad y se tira sobre su margen derecha para luego realizar la maniobra. También dice haber advertido la maniobra mediante la colocación de la luz de guiño, que niega la parte actora.-
Debo mencionar que el giro a la izquierda, en vías de doble circulación, ha sido tenido como maniobra de suma peligrosidad, particularmente para los vehículos que transitan en sentido opuesto.-
Esta carga precaucional comprende la seguridad de los vehículos que preceden en el mismo sentido, respecto a los cuales las normas del tránsito exigen que el giro a la izquierda debe alertarse mediante señales indicativas y no implementarse a menos de que se hubiese emplazado el automóvil sobre el lado izquierdo del carril de marcha.-
En cuanto a la maniobra de giro la ley de tránsito N° 24.449 tiene establecido lo siguiente: "ARTÍCULO 43. — GIROS Y ROTONDAS. Para realizar un giro debe respetarse la señalización, y observar las siguientes reglas: a) Advertir la maniobra con suficiente antelación, mediante la señal luminosa correspondiente, que se mantendrá hasta la salida de la encrucijada; (...) c) Reducir la velocidad paulatinamente, girando a una marcha moderada; d) Reforzar con la señal manual cuando el giro se realice para ingresar en una vía de poca importancia o en un predio frentista;(...)".-
En concordancia con lo anteriormente afirmado en relación a la peligrosidad de la maniobra, nuestra Excma. Cámara de Apelaciones en su anterior composición ha dicho en los autos caratulados "Sierra Edgardo Eudilio c/Lepín Miguel Angel y Otro s/Sumario\\", Expte. 12.527-CA-97 \\" (C.Apel.Gral.Roca, 20/3/98) "...Si bien es cierto que tal giro a la izquierda no está prohibido en ese sector, resulta como tiene dicho reiteradamente este Tribunal, una de las acciones conductivas más riesgosas, atento a que introduce una modificación en el normal desarrollo del tránsito, con peligro tanto para el que viene por el otro carril, como para los que van a intentar salvar el cruce. Sólo debe hacerse cuando se cerciora de que tal avance no signifique peligro para sí o para terceros. Su deber era, como es norma de tránsito, disminuír significativamente la velocidad al aproximarse al cruce, y estar atento a la evolución de la circulación. En caso de desplazamiento de usuarios de la vía urbana por la otra mano, debe detener el vehículo para darle el correspondiente paso. Es claro que de haber tomado estas precauciones, y no doblar como lo hizo sin la más mínima precaución, hubiese avistado al motociclista que aún sin luces no podría pasar desapercibido...\\" .- 
Que tal postura ha sido luego reiterada in re: \\"Soto Garrido José Miguel c/Martín R. Alejandro y/o Martín Roberto s/Sumario\\" (Expte. 13.024-CA-98, del 08-02-1999), lo que ha llevado a sostener que la Alzada -bien que en su anterior integración- propicia un criterio casi absoluto respecto de quien gira a la izquierda y protagoniza un accidente, atribuyéndole responsabilidad aún cuando el otro rodado sea el embistente (Comentarios de Jurisprudencia, Colegio de Abogados de General Roca, Nº 25, págs. 84/5).-
En efecto, se ha dicho también en precedentes de otros Tribunales que en tal caso \\"...No juega la presunción de culpabilidad del vehículo embistente cuando la causa eficiente del daño es la maniobra imprudente del giro a la izquierda cumplida por el actor en la ruta sin constatar previamente que en el mismo sentido de marcha se acercaba un vehículo al que debía dejar pasar antes de iniciar el giro. La presunción hominis de culpa del vehículo embistente queda neutralizada por la presunción legal de culpabilidad prevista por la norma para el conductor que realiza el giro a la izquierda sin tomar las precauciones debidas.\\" (L.D.T., C.Civ. 1ª Mendoza, MUÑOZ, ALBERTO FELIX c/GERARDO LUIS KNOCH s/DAÑOS Y PERJUICIOS, Fallo 95190065, Expediente 66079, Ubicacion S153-333, Mag. : VIOTTI-CATAPANO-BOULIN - 14/12/95 -).-
En idéntico sentido se ha dicho:  “La maniobra de giro a la izquierda en arteria de doble mano y más aún de abundante tránsito entraña considerable riesgo, pues se interfiere la circulación de vehículos que lo hacen por la mano contraria y eventualmente en la misma dirección. Por eso es que el conductor que por ella transita manipulando una máquina productora de riesgo, antes de intentar dicho giro debe extremar al máximo las precauciones no desentendiéndose de la actitud de los demás. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I “Vidaguren Angela Delia c. Alvarez javier Alberto y otros s/daños y perjuicios, 07/07/2011, La Ley Online).-
Sobre este punto la luz de guiño no tengo constancias, como tampoco las hubo en la causa penal, que acrediten o desacrediten ambas versiones.-
Pero, a su vez, tengo claro que la maniobra de Toncovich era una maniobra permitida y que actuó con cierta diligencia, dado que se tiró hacia su izquierda y a muy baja velocidad se posicionó para realizar la maniobra, respetando lo mencionado en dicho artículo.-
Pero, teniendo ello presente, no puedo aseverar que el demandado actuó con total diligencia exigible al realizar esta maniobra peligrosa, ya que no ha quedado acreditado en autos por ningún medio probatorio que Toncovich colocó la luz de giro para ingresar al predio de PROA, y/o bien realizó seña manual de la maniobra para evitar o neutralizar cualquier peligro.
Que frente a la presunción hominis de responsabilidad que se deriva de la mencionada normativa para quien gira a la izquierda -según los precedentes ya citados-, la que en el caso pesa sobre el accionado, incumbe a este último la prueba destinada a acreditar los hechos que permitan desvirtuar la mencionada presunción en su contra.
Respecto de Centeno, quien intenta una maniobra de sobrepaso, he de analizar si la misma estaba permitida en el lugar y la forma en que se realiza, ya que ha quedado desvirtuado por la pericial accidentológica que haya conducido en exceso de velocidad para la artería en la que transitaba.-
El perito accidentológico en su informe da las medidas de la calle en que circulaban los sujetos intervinientes, manifestando que la calle San Lorenzo es de 14,30 metros de ancho (fs. 447 4to parr.), lo que da la pauta de que se trata de una calle que cómodamente tiene dos carriles de circulación por mano.-
Concretamente el perito dice que la calle San Lorenzo tiene dos manos de circulación con dos carriles por mano (ver fs. 464 segundo párra. de Respuesta X).-
En este escenario, debo analizar si la maniobra de sobrepaso realizada por la moto que invade el carril contrario de circulación es una maniobra permitida o no, teniendo en cuenta que la calle San Lorenzo es un avenida de doble mano, con dos carriles por mano.-
La ley de tránsito en su artículo 42 establece cual es la regla para realizar una maniobra de sobrepaso a un vehículo, estableciendo que el adelantamiento a un vehículo debe realizarse por la izquierda, detallando demás reglas en cuanto a advertir la maniobra riesgosa.
En particular, tengo acreditado en autos que Centeno iba transitando por la mano izquierda de la avenida San Lorenzo, tal como lo hacía Toncovich quien lo precedía.
Que encontrándose Centeno con el vehículo de Toncovich como un obstáculo en su circulación realizó una maniobra de sobrepaso por el lado izquierdo del vehículo de Toncovich, conduciendo a una velocidad mucho mayor que el vehículo de mayor porte, teniendo en cuenta que existía un carril del lado derecho por el cual podría haber ingresado su marcha, evitando maximizar riesgos, y utilizándolo como vía de escape.
Este mismo artículo mencionado establece una excepción para realizar esta maniobra indicando que se puede adelantar por la derecha cuando el vehículo precedente ha indicado su intención de girar o de detenerse a su izquierda.
Asimismo, las reglas de tránsito indica como condiciones prohibidas para conducir en el artículo 48 lo siguiente: "c) A los vehículos, circular a contramano, sobre los separadores de tránsito o fuera de la calzada, salvo sobre la banquina en caso de emergencia; g) Conducir a una distancia del vehículo que lo precede, menor de la prudente, de acuerdo a la velocidad de marcha;".-
Teniendo acreditado que el demandado disminuyó su marcha sobre el carril izquierdo, y que el actor iba a una mayor velocidad, debería haber guardado la distancia correspondiente del vehículo precedente para poder prever la maniobra del vehículo del demandado, así no la haya anunciado, ya que la reducción de la marcha debería haberlo alertado al actor, conduciendo diligentemente su motovehículo.
Nada justifica circular en contra mano cuando existe un carril a la derecha para poder realizar la maniobra de sobrepaso, sin invadir el carrril contrario conduciendo a contramano, ya que el actor se encontraba transitando por el carril izquierdo de la avenida.
La jurisprudencia tiene dicho que: "...la imposibilidad de evitar un accidente automovilístico -como en el caso-, importa -salvo prueba en contrario- que el conductor del vehículo no conducía con la prudencia y dominio que las circunstancias del tránsito exigían (CCIV 512 y 902); porque el ejercicio de una real prudencia consiste no sólo en el propio cuidado por parte de aquél, sino también en la atención de cualquier eventualidad posible de ocurrir, incluso, la negligencia de un tercero...\\" (L.D.T., C.Nac.Com., Autos: MEDINA, JUAN C/ CUSTODIO, OMAR S/ SUM. (LL 1996-D-744). - Ref. Norm.: C.C.: 512 C.C.: 902 - Mag.: PIAGGI - BUTTY - DIAZ CORDERO - 29/03/1996).-
Así como han quedado las cosas, tengo al demandado realizando una maniobra permitida con ciertos recaudos, los cuales no acreditó por completo y tengo al actor realizando una maniobra no permitida dada las circunstancias acreditadas en autos debiendo haber realizado el sobrepaso por mano derecha y haber tenido la prudencia necesaria para una conducción diligente aminorando la velocidad ya que sobre el carril izquierdo por el cual tránsitaba se encontraba el vehículo del demandado obstaculizando su paso.-
Respecto si el demandado extremó los recaudos, tengo acreditado que se posicionó sobre su izquierda y a muy baja velocidad, aunque no logró acreditar que llevara la luz de guiño, la que si funcionaba conforme surge de informe realizado por el perito electricista en la causa penal (fs. 26 vta. dice: "...es un vehículo nuevo, funcionando sus luces en su totalidad, las cuales fueron probadas en su totalidad").-
No me quedan dudas que en el presente caso la actuación de la víctima ha contribuido parcialmente como causa adecuada del siniestro, pero que ello no tiene la virtualidad suficiente para tener por acreditada la ruptura del nexo causal entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño causado.-
En consecuencia y bajo el prisma de interpretación del derecho aplicable que mencionara al comenzar con los considerandos, concluyo que no sólo se ha probado en autos la culpa del demandado, sino que no ha quedado probada la ruptura del nexo causal, dado que ambas partes han aportado con su accionar causa eficiente para la producción del hecho dañoso pero en proporciones diferentes.-
Que en consecuencia, teniendo en cuenta las ya citadas circunstancias en que se produjo el hecho, y en especial la entidad de las faltas que se imputan a ambos protagonistas, juzgo entonces que la responsabilidad debe atribuírse en un 40% al demandado Toncovich, y en el 60% restante a la víctima, el accionante Centeno.-
IV.- Existencia y entidad económica de los daños: Delimitada la responsabilidad, corresponde el análisis de cada uno de los rubros indemnizatorios pretendidos por la actora, a los efectos de corroborar su existencia y en su caso la cuantía.-
He de comenzar con el reclamo del rubro de incapacidad sobreviniente, dado que analizando la existencia de este rubro me permitirá concluir mas facilmente sobre los restantes rubros reclamados.-
a) 1.- Incapacidad sobreviniente: Si bien expresa que no pudo determinar con exactitud el porcentaje definifintivo de incapacidad, entiende que dicho porcentaje no será inferior al 40% y realiza el calculo tomando un porcentaje del 45%,
Tomando una base de ingreso de $ 1.360, que dice que percibía su hijo y los años que le restaban para acceder a la jubilación ordinaria, computa cuarenta y nueve años de vida útil residual al momento del accidente. Estimando la vida útil en 65 y una incapacidad laborativa del 45 % estima la indemnización de este rubro, junto al resto de los parámetros mencionados y concluye en un total de $ 360.000 por el rubro.-
Tengo acreditado con las constancias de la causa penal y con la prueba producida en estos autos, especialmente con la pericial médica, las lesiones que padeció el menor Facundo Centena. Asimismo tengo determinado con la pericia médica que producto del accidente el actor obtuvo un total de incapacidad parcial y permanente del 53,33%.-
También ha sido acreditado que las secuelas padecidas por el actor son consecuencias directas del accidente ventilado en autos.
Textualmente dijo el perito médico en su informe (ver fs. 473vta. último párr) "...es mi opinión y salvo mejor criterio del Sr. Juez que existe relación de causalidad directa entre el accidente de tránsito que motiva este litigio, acreditado en los antecedentes aportados a la causa y las lesiones y/o secueslas que presenta el actor de referencia" (el subrayado me pertenece).-
Dicho informe no fue objetado por las partes, quedando totalmente consentido.-
Con estas constancias, no me queda mas que estimar el rubro. Para determinar el quantum del monto a resarcir, he de recurrir al criterio sustentado en el ámbito provincial por el Superior Tribunal de Justicia siguiendo los precedentes de los fallo "Pérez Barrientos" (STJRN del 30-11-2011), con una corrección realizada en el fallo "Pérez, Eduardo Juan c/Mansilla José Luis y Edesa S.A" (Expte STJRN 26320/13); considerando que debe ponderarse las circunstancias particulares de la víctima al momento de ocurrencia de los hechos, y utilizar el método de dichos fallos para determinar el incremento del salario. \n A los efectos de realizar el calculo seguiré la formula utilizada por nuestro Máximo Tribunal (C = A x (1*Vn) x 1/i x % de incapacidad) establecida en "PEREZ BARRIENTOS\\", ratificada "HERNANDEZ, Fabián Alejandro c/EDERSA s/ORDINARIO s/CASACION"" (Expte. Nº 27484/14-STJ- sentencia de fecha 11 de agosto de 2015), tomando el ingreso mensual devengado a la época de la ocurrencia del accidente. En ese sentido, en el último precedente citado se dijo que los datos que permiten definir la fórmula establecida son: (A) = la remuneración anual, que no sólo resulta de multiplicar por 13 (teniendo en cuenta la incidencia del S.A.C.) el ingreso mensual devengado en la época de la ocurrencia del accidente, sino que procura considerar además la perspectiva de mejora del ingreso futuro que seguramente el daño ha disminuido, teniendo en cuenta la estimación de que aproximadamente a los 60 años de edad el trabajador medio ha culminado su desarrollo laboral y su ingreso se estabiliza hacia el futuro, lo que se plasma al multiplicar por 60 el ingreso anual y dividirlo por la edad del actor a la fecha del siniestro; (n)= la cantidad de años que le faltaban al actor para cumplir 75 años; (i)= la tasa de interés compuesto anual del 6% (= 0,06); el porcentaje de incapacidad laboral; y finalmente, el (Vn)= Valor actual, componente financiero de la fórmula que se obtiene del siguiente modo: Vn = 1/(1+i) elevado a la n. (STJRNS1 - Se. Nº 75/15 "E., K. R. c/M., N. A.) - " TORRES, Liliana María y Otro c/MINISTERIO DE SALUD DE LA PCIA. DE RIO NEGRO y Otra s/ORDINARIO s/CASACION” (Expte. Nº 28407/16-STJ-)
En el presente caso la actora denuncia un salario al momento del hecho de $ 1.360, sin acreditar tal extremo.-.
Tengo acreditado que el menor se encontraba trabajando. Su empleador Omar Alveal, declaró que trabajaba por la mañana y por la tarde. Si bien no precisó el monto mensual, manifestó que le pagaba semanalmente.
Que ante la falta de prueba precisa, por no tener un recibo de sueldo del que surja claramente los ingresos, he de tomar para el cálculo de la indemnización el salario mínimo vital y móvil a la fecha del accidente, el cual asciende a la suma de $ 1240,00.-
Que seguiendo la fórmula anteriormente descripta y sobre la base de las siguientes premisas: a) salario de $ 1240, edad al momento del accidente 16 años, incapacidad 53,33 %, concluyo que monto por el rubro de incapacidad sobreviniente asciende a la suma de $ 520.000,00 .-
En conclusión y teniendo en consideración el porcentaje de responsabilidad que ha sido asignado a cada parte, prospera el rubro por la suma de $ 208.000 (doscientos ocho mil) a la que deberán adicionarse y aplicarse los intereses legales correspondientes, siguiendo la doctrina legal del STJ. Es decir calculados desde la fecha del hecho hasta el 30/05/2010 a la tasa MIx del BNA, desde allí a tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación hasta el 24/11/2015, y a partir de esta fecha la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino (operaciones de 49 a 60 meses) (fallo \\"Jerez..\\" STJ); hasta el 01/9/2.016 en el que se aplicara tasa vigente en el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino, en operaciones de hasta 36 cuotas mensuales. (Doctrina legal obligatoria del STJ en el fallo \\" GUICHAQUEO\\"( Expte Nº 27.980/15-STJ).-
a) 2.- Daño psicológico: Reclama en este rubro el tratamiento psicoterapeutico: \n Indica ha tenido que el accidente y las lesiones padecidas han tenido repercusión en el ambito psicológico de Facundo Centena, y solicita se le reconozca el costo del tratamiento psicoterapéutico que estima durante 12 meses, tomando 2 sesiones semanales a un costo de $ 100 cada una.-
Tengo acreditado un daño cierto al respecto. Del informe pericial agregado en autos, surge claramente el daño y la procedencia del reclamo.-
A fs. 428 segundo párrafo dice el perito: "Se determina que existe una alteración por la cual se ve afectado o frustrado su proyecto de vida, e incide negativamente en su vida en relación"
El perito estima la necesidad de un tratamiento psicofarmacológico ansiolítico y antidepresivo, dentro de un tratamiento psiquiátrico a razón de una consulta quincenal, por un lapso no menor a 6-8 meses (costo estimativo de consulta $ 200) y tratamiento psicológico de apoyo en forma semanal.-
Este informe no ha sido observado por ninguna de las partes, quedando consentido.-
Que siguiendo lo expresado por el experto y teniendo en consideración los costos y plazos estimados, considero justo determinar la procedencia de este rubo, calculando por el lapso de siete meses un tratamiento psicológico a razón de una consulta semanal y una consulta psiquiátrica quincenal, de $ 200 la consulta, lo que asciende a un total de 6 consultas mensuales de $ 200 por siete meses. Siguiendo lo expuesto concluyo el tratamiento psiquiátrico-spsicológico en la suma de $ 8.400,00.-
Teniendo en consideración el porcentaje de responsabilidad que ha sido asignado a cada parte, prospera el rubro por la suma de $ 3.360,00 (pesos tres mil trescientos sesenta) a la que deberán adicionarse y aplicarse los intereses determinados en el rubro anterior desde la fecha del dictamen pericial (21/08/2002).
b) Gastos de Movilidad: Acreditadas la lesiones, no me quedan dudas que necesitó trasladarse para realizarse las atenciones médicas y controles.-
También han dado testimonio sobre la necesidad de los traslados los testigos propuestos por la parte actora. Al respecto cabe mencionar lo declarado por la Sra. María del Carmen Pino quien manifestó que estuvo internado tres meses, que tuvo que hacer rehabilitación. Guillermo Lazo, precisó que estuvo internado, que lo vio con muletas cerca de un año, que hizo rehabilitación e iba con la madre. Daniel Edmundo Caceres, indicó que estuvo internado tres meses y que lo operaron tres veces, que usó muletas un año y dos meses aproximadamente.-
Ante este cuadro, no quedan dudas que por un largo lapso Centena no se encontraba en condiciones de movilizarse por sus propios medios y que necesitaba trasladarse para realizar sus atenciones médicas, rehabilitación y compras de medicamentos.-
Tengo acreditado que fue atendido en distintos lugares, a los que lógicamente ha tenido que trasladarse, tales como: la clínica Central (con la informativa agregada a fs. 350), el Sanatorio Juan XII, (con la informativa de fs. 336), como así también con la documental de fs. 266/312 contestación de oficio del Hospital de Villa Regina - Informe del servicio de Salud mental, planillas de prestaciones extrahospitalarias, fotocopia de certificado médico extendido por el Dr. Daniel Fioretti de fecha 19/3/08, historia clínica- . Y de la propia pericia médica que dictamina sobre las lesiones y dolencias padecidas, no dejan margen de duda sobre a procedencia del reclamo, dada la necesidad de la atención médica y sus traslados.-
En el caso, consta que Centena ha debido ser atendido en distintos lugares -consecuencia del hecho que nos ocupa-, por que lo se desprende que, atento su edad, ha tenido que trasladarse seguramente tomando taxis o servicios de remis. Asimismo, de las constancias médicas de autos surge que se le han indicado sesiones de rehabilitación . Es que si bien no obra prueba concluyente que de cuenta de estas erogaciones, ello no es obstáculo para indemnizar este rubro, a fin de no vulnerar el derecho de la víctima a ser resarcida en forma plena (art.1740 C.C.C.)
Que por ello he de considerar ajustado el monto estimado como rubro gastos de movilidad de $ 1.200,00, prosperando en consecuencia el reclamo en el porcentaje determinado del 40%, en consecuencia asciende a la suma de $ 480,00 (cuatrocientos ochenta) a los que se le deberán adicionar los intereses determinados en los rubros anteriores desde la fecha del accidente.-
c) Gastos Médicos, farmacéuticos y de rehabilitación: Indica la reclamante que Centena debió permanecer internado en primera instancia en el Hospital local, a pesar de lo cual existieron un a serie de gastos que debió afrontar. Se le prescribió reposo por más de 90 días y posteriormente realizó rehabilitación debiendo utilizar un servicio de taxi para asistir a las sesiones.-
Estas manifestaciones han sido acreditadas en su mayor extensión, con los testimonios citados precedentemente.-
Ante las lesiones padecidas y acreditadas por el actor, aún cuando no obraren en la causa comprobantes de tales erogaciones, las mismas resultarían una consecuencia lógica. .
Para la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, claro está que la estimación debe hacerse con suma cautela.
Asimismo ha reforzado mi convicción la prueba informativa producida a fs. 336 (Presupuesto de del Sanatorio Juan XXIII) e informativa de fs. 350 (presupuesto de Clínica Central) y la propia pericia médica obrante a fs. 472/474.-
Por ello considero ajustado el calculo del rubro en la suma de $ 10.000,00;  y en consecuencia corresponde hacer lugar al reclamo teniendo en consideración el porcentaje de responsabilidad determinado, prosperando el rubro por la suma de $ 4.000,00 (cuatro mil), con mas los intereses determinados en los rubros anteriores, desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago.-
d) Lucro Cesante: Bajo este acápite reclama las sumas que su hijo no pudo percibir durante el tiempo que debió permanecer en reposo.
A mi juicio, el lucro cesante es una consecuencia de la “incapacidad sobreviniente” o situación lesiva, la que incide no sólo en el aspecto productivo sino en otros factores que afectan la idoneidad o aptitudes de la persona y su integridad psicofísica.
Por tal razón la disminución de ganancia y la situación de desventaja en el mercado laboral se debe indemnizar interpretándose la situación concreta de la víctima con flexibilidad y sin apartarse del principio de que todo daño debe ser reparado o indemnizado de la manera mas justa posible y en este orden es de aplicación la fórmula que utiliza nuestro Máximo Tribunal provincial.
Cabe, además, consignar que: “La aptitud laboral es un atributo de la persona cuya disminución constituye de por sí detrimento susceptible de apreciación pecuniaria, aún cuando no se haya traducido en un perjuicio concreto y actual relacionado con los ingresos provenientes de su trabajo” (TS Córdoba, Sala Penal, 5/10/84, LLC, 1985-605).
Matilde Zavala de González en “Daños a las Personas”, 2ª, pág. 247 y ss. expresa que: “Las consecuencias materiales o económicas atenientes a los llamados “lucro cesantes” e “incapacidad” no varían en lo fundamental, de modo que no hay verdadera diferencia (esencial u ontológica) en esos rubros en lo que hace al daño mismo. En ambos casos nos hallamos ante un lucro cesante....”, más adelante dice que: “El concepto de lucro cesante debe ser entendido más ampliamente que en su vertiente tradicional, hasta comprender la mutilación de las potencialidades económicas de la persona, en razón de sus mediatas y futuras repercusiones patrimoniales y con abstracción de una concreta e inmediata realidad productiva perjudicial”. Cita: “La indemnización por incapacidad sobreviniente debe comprender la pérdida de posibilidades lucrativas del damnificado a causa de la disminución física o síquica provocada por el accidente” (CNFed. Civ. y Com., Sala 2ª, 30/11/84, ED, 107-402).
Que por lo precedentemente expuesto y como el lucro cesante integra la incapacidad sobreviniente y ésta ha sido estimada conforme el calculo realizado en el rubro anterior, el rubro lucro cesante, como autónomo, no puede prosperar.
d) Daño Moral: describe los padecimientos y reclama la suma de $ 50.000,00 para su hijo y $ 10.000,00 para ella, ambos montos al momento del accidente con el interés hasta el día de su efectivo pago.-\n A los fines de evaluar la procedencia de esta pretensión, y aunque resulte concepto bien conocido, encuentro de toda utilidad recordar que en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual el daño moral siempre procede frente a la comisión del ilícito - daño "in re ipsa" (art. 1.078 C.Civil)-, es decir que la víctima se encuentra relevada de toda prueba destinada a acreditar los padecimientos en sus afecciones legítimas.
Tampoco resulta discutible que la indemnización del daño moral, de naturaleza esencialmente resarcitoria (conf. C.S.J.N., a partir del precedente "Santa Coloma"), comprende aquellos supuestos en que se ha afectado la integridad psico-física de la persona, en cuanto ello incide sobre su esfera extrapatrimonial (conf. Trigo Represas-Compagnucci de Caso, Responsabilidad Civil por Accidentes de Automotores, op. cit., T. 2-b, pág. 560).
Entiendo al daño moral como el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocados por el evento dañoso. Comprende los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de los accionantes.
En el caso bajo examen, y con una prueba pericial que determina las lesiones padecidas por el actor deviene natural que tales padecimientos, merecen ser debidamente indemnizados por los responsables del acto lesivo, en una suma que importe reparación integral del daño.
A fin de dar concreción plena a este principio de la reparación integral - o justa -, la teoría del derecho de daños ha evolucionado desde la idea tradicional de indemnizar el dolor o sufrimiento de los damnificados, hasta alcanzar concepto de mucha mayor abarcación, tales como el de "daño a la persona" o "daño al proyecto de vida", procurando así dar respuesta indemnizatoria a toda "alteración del bienestar psicofísico", que se integra con la capacidad para proyectar, para relacionarse, para gozar de las aptitudes o virtualidades del ser humano, entre las cuales se encuentra una mente sana, una armonía estética, etc. (Mosset Iturraspe, Jorge, Daño moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño Extrapatrimonial. Daño a la persona.; Fernández Sessarego, Carlos, Daño moral y daño al proyecto de vida; ambos en Revista de Derecho de Daños, T.6, Daño Moral, págs. 7 y 25).
Cabe citar a continuación la siguiente jurisprudencia que comparto:
"Con respecto al daño moral debo decir que la indemnización por daño moral no se reduce al precio del dolor o a la pérdida de afecciones, sino que se apunta a toda modificación disvaliosa del espíritu, sea en la capacidad de sentir, de querer, y de entender. A partir del carácter resarcitorio de tal rubro, éste desempeña la función de satisfacer perjuicios que no sean mensurables con exactitud, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y la gravedad objetiva del perjuicio, como así también el resto de las circunstancias del caso". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 1197/02/27, “Giménez, Pablo M. y otros c/ Schuartz, Eduardo”, L. L., 1997-C, 262 – DJ, 1997-2-656).
"El principio de individualización del daño requiere que la valoración de la indemnización del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva -la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones-, como las personales o subjetivas de la propia víctima." (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 2000/03/07, “De Agostino, Nélida I y otros c/ Transportes 9 de Julio”, L. L., 2000-D, 882- DJ, 2001-2-72).
"La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas: su reconocimiento y cuantía depende del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión. (art. 90 inc. 7° del CPC). Sobre esta cuestión, se ha advertido que: “en la fijación del monto por resarcimiento del daño moral debe actuarse con suma prudencia, toda vez que son obvias las dificultades que existen para mensurar en dinero un detrimento de naturaleza no patrimonial, razón por la cual ha de tratarse de una suma que atienda apropiadamente a la magnitud del menoscabo espiritual y procure mitigar el dolor causado por la conducta antijurídica”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 1984/11/21, “Díaz de Paratian, Inocencia y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos”, L. L., 1985-A, 408 – DJ, 1985-1-799).
"El daño a la persona, en lo que hace a su aspecto moral, tiene alcances mucho más profundos y amplios que un sentimiento, un dolor o sufrimiento; significa el agravio o lesión a un derecho a un bien o un interés de la persona en cuanto a tal, comprendiéndose dentro de él hasta la frustración del proyecto existencial de la persona humana". (Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Expte 36941 CHAVES PAULA BEATRIZ C/ DIAZ PALMERO SERGIO HERNAN OTROS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS. Fecha: 03/09/2013).
Que desde el punto de vista de la mensuración económica del daño moral, en concreto, y habida cuenta de las dificultades insolubles que implica medir el dolor, o aún cuando ello fuere posible, de traducir la medida del sufrimiento a una suma de dinero ("pretium doloris"), se ha dicho también que el árido tránsito desde la extrapatrimonialidad del daño a la patrimonialidad de la indemnización debe efectuarse a través del precio del consuelo ("pretium consolationis") o de los placeres compensatorios. Es decir, otorgando a los damnificados un importe indemnizatorio que les permita procurarse bienes - materiales e inmateriales - cuyo goce permita a su vez considerar que sus penurias han sido razonablemente resarcidas o mitigadas (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Diez reglas sobre cuantificación del daño moral, L.L. 1994-A, 728; Zavala de Gonzalez, Matilde, op. cit., L.L. 1998-E, 1063; Iribarne, Héctor Pedro, La cuantificación del daño moral, en Revista de Derecho de Daños, T.6, Daño Moral, pág. 185).
Que a los fines de cuantificar este rubro he de seguir el criterio de nuestra Exma. Cámara de Apelaciones en los autos: "VIVES MAICOL A. Y RETAMAL CAROLINA Y. C/ PIRIS MARCOS A., INFANTE ALEXIS Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)\\" (Expte. n° 33973-J5-10). He de tener en consideración la edad de la víctima, su situación, las lesiones padecidas y la incapacidad determinada. He de tener considerar precedentes de similares características.
Es por ello que estimo el monto por el rubro daño Moral en la suma de $ 500.000,00 para Facundo Centena y en atención al porcentaje de responsabilidad determinado, deberá responder la parte demandada por el 40% de dicho importe, es decir que prospera el rubro por la suma de $ 200.000,00 (pesos doscientos mill). A dicho importe se deberá aplicar el intereses del 8% anual desde el acaecimiento del hecho hasta la fecha de la presente sentencia, y partir de la sentencia la suma llevará intereses hasta su efectivo pago conforme los lineamientos fijados por nuestro Superior Tribunal de Justicia en : "GUICHAQUEO, EDUARDO ARIEL C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (POLICÍA DE RÍO NEGRO) S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 27.980/15-STJ.)\n Respecto de la madre de Facundo Centena considero que ha sido acreditado el daño que reclama. Estamos ante la presencia de un accidente donde la víctima ha sido un menor, donde ha quedado acreditado que ha sido su madre quien se encargó de su atención. Que el lapso de tratamiento ha sido prolongado. Que han sido de gran entidad las lesiones. Resulta lógico y totalmente presumible el dolor de la madre ante esta situación, como así también su preocupación por la salud y las secuelas.
Han dado testimonio los testigos sobre que ha sido la madre quien lo ha acompañado a sus atenciones y mientras estuvo internado.-
No teniendo dudas sobre la procedencia del reclamo, considero justo estimar como lo calculara la propia actora en un 20% de lo que corresponde a su hijo.-
En consecuencia calculo el rubro de daño moral de la Sra. Cristina Ramigia Carrasco en la suma de $ 100.000; y contemplando los porcentajes de responsabilidad determinados, prospera en la suma de $40.000,00 (pesos cuarenta mil) exigibles a la parte demandada. A dicho importe se deberá aplicar el intereses del 8% anual desde el acaecimiento del hecho hasta la fecha de la presente sentencia, y partir de la sentencia la suma llevará intereses hasta su efectivo pago conforme los lineamientos fijados por nuestro Superior Tribunal de Justicia en : "GUICHAQUEO, EDUARDO ARIEL C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (POLICÍA DE RÍO NEGRO) S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 27.980/15-STJ.)

En definitiva la demanda prospera por la suma total de $ 455.840,00 con más los intereses del modo que se expone en cada uno de los rubros.
V.- Planteo de Inconstitucionalidad:
La actora plantea la inconstitucionalidad de la Ley 24.432 en cuanto dispone la incorporación del art. 505 en el Código Civil, que limita la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales al 25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo.-
Tal como lo adviertiera la demandada al contestar el traslado, la actora ha realizado un planteo genérico sin demostrar claramente de qué manera la norma atacada contrariaría la Constitución Nacional, siendo ello insuficiente para justificar tal petición.-
Que sin perjuicio de ello he de destacar que siguiendo el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación he de rechazar la inconstitucionalidad planteada.-
La Corte en los autos “Coronel, María Alicia c/ Servicio Penitenciario Federal s/ recurso” del 12.5.2009 (C.3573.XXXVIII) ya que se remitió a lo expuesto en autos “Abdurramán, Martín c/ Transportes Línea 104 S.A. s/ accidente ley 9688 del 5.5.2009 (A.151.XXXVII), donde sostuvo que “…el legislador ha puesto de manifiesto su decisión de disminuir el costo de los procesos judiciales, con el objetivo de facilitar el acceso a la justicia de las personas con menores recursos económicos o de no agravar la situación patrimonial de las personas afectadas por tales procesos, apartándose así de las pautas generales contenidas en las leyes arancelarias (vgr. Art. 48 de la ley 14394; art. 38 de la ley 18345; arts. 260, 266, 269, 292 y concs. de la ley 24522; art. 634 del CPCCN, entre otros”; “… Que igual propósito persiguió mediante la sanción de la ley 24432 (ver mensaje del Poder Ejecutivo al remitir el proyecto de ley al Congreso de la Nación,; parágrafo 4 de la exposición del miembro informante del dictamen de mayoría en la Cámara de Senadores; y parágrafo 190 de la exposición del miembro informante del dictamen de mayoría en la Cámara de Diputados), finalidad que se desprende del conjunto de disposiciones que conforman esta ley, entre ellas el art. 8°, cuya validez constitucional ha sido puesta en tela de juicio”.-
Asimismo he de considerar también que no se ha planteado la inconstitucionalidad del art. 77 de nuestro Código de Procedimiento, el cual goza de plena validez y he de aplicar siguiente el criterio de nuestro Máximo Tribunal, en los autos:“MAZZUCHELLI, Mabel Noemí c/M.S.C.B. s/DAÑOS Y PERJUICIOS s/CASACIÓN” (Expte. Nº 28038/15-STJ-).-
Al respecto cabe citar parte del voto del Dr. Ricardo Apcarían que dice: "...Al respecto, el anteúltimo párrafo del artículo 77 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia establece que: “Los honorarios profesionales de todo tipo devengados y correspondientes a la primera instancia, no podrán en ningún caso exceder del veinticinco por ciento (25%) del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al litigio. Para el cómputo del porcentaje indicado precedentemente, no se tendrá en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la part. condenada en costas, si la hubiere”.-\n Continúa su voto el sentenciante mencionando que: "De la simple lectura del párrafo transcripto surge, sin margen para dudas, que la norma impone un límite o tope porcentual que los jueces no deben sobrepasar al momento de regular los honorarios en primera instancia; en cuanto establece que los mismos no pueden en ningún caso exceder del 25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al litigio. Es que, en sentido contrario de lo argumentado por la Cámara de Apelaciones, en ninguna de sus partes el artículo 77 del CPCyC. refiere que dicho límite se aplique a la responsabilidad en el pago de las costas, como sí lo hacía el artículo 505 del Código Civil y actualmente lo prescribe el artículo 730 del Código Civil y Comercial".- \n VI.- Las costas se imponen en un 40 % a cargo los demadados y citada en garantía (en la medida del seguro) y en un 60% a la parte actora. ( art. 68 del CpyC), y para la regulación se tomará como monto base el total del los rubros, sin hacer el calculo del 40% por el cual prosperan.-\n VII.- Por todo lo expuesto, y lo dispuesto por los arts. 901, 902, 903, 904, 1109, 1113, y cctes. del C.Civil, arts. 39, 41, 43, y cctes. de la Ley 24.449, Ley Prov. 2.942, y normas citadas y pertinentes del ordenamiento procesal civil y comercial; \n FALLO: \nI.- Haciendo parcialmente lugar a la demanda promovida por CRISTINA REMIGIA CARRASCO y FACUNDO MAXIMILIANO CENTENA y en consecuencia condenando a NICOLAS ANDRES TONCOVICH y a LA SEGUNDA SEGUROS GENERALES (esta última en la medida del seguro) a abonar a la suma de $ 455.840,00 conforme la procedencia, distribución y porcentajes determinados en los considerandos, con mas los intereses allí espécificados; dentro de los DIEZ (10) días de notificados y bajo apercibimiento de ejecución.- \nII.- Imponiendo las costas un 40 % a cargo los demadados y citada en garantía (en la medida del seguro) y en un 60% a la parte actora. ( art. 68 del CpyC) \nIII.- Rechazando el planteo de inconstitucionalidad planteado por la demandada y considerando aplicable el límite de honorarios establecido en el art. 77 del CPyC.-
IV.- Regulo los honorarios del Dr. Sergio Claudio Schroeder en la suma de $ 216.500,00 y los de la Dra. Marcela Adriana Saita en la suma de $ 180.000,00 por su doble carácter. (MB $ 1.139.600).
Regulo los honorarios del Perito Médico, Dr. Daniel Roberto Ambroggio en la suma de $22.800,00, del Perito Psiquiatra Dr. Luis Ligarribay en la suma de $ 22.800,00; y del Perito Accidentológico y Mecánico Francisco José Giambirtone en la suma $ 22.800,00.-
V.- Dejando constancia que para las mensuraciones arancelarias he tenido en cuenta Ley G 2212 los mínimos legales, la tarea efectivamente desarrollada, complejidad, tiempo, etapas cumplidas, mérito, éxito de la misma y demás pautas dosificadoras del arancel.-
Notifíquese, regístrese, y cúmplase con la Ley 869.-



VERONICA I.HERNANDEZ
JUEZ
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