Fallo Completo STJ

OrganismoSECRETARÍA PENAL STJ Nº2
Sentencia73 - 23/06/2021 - DEFINITIVA
ExpedienteMPF-CI-00772-2017 - B. M. A. S/ ABUSO SEXUAL - LEY 5020
SumariosTodos los sumarios del fallo (4)
Texto SentenciaSuperior Tribunal de Justicia
Viedma

En la ciudad de Viedma, a los 23 días del mes de junio de 2021, finalizado el Acuerdo
celebrado entre los miembros del Superior Tribunal de Justicia señores Jueces Ricardo A.
Apcarian, Sergio M. Barotto y Enrique J. Mansilla y señoras Juezas Liliana L. Piccinini y
Adriana C. Zaratiegui, para el tratamiento de los autos caratulados "B. M.A.
S/ABUSO SEXUAL" - QUEJA ART. 248 (Legajo MPF-CI-00772-2017), teniendo
en cuenta los siguientes
ANTECEDENTES
Mediante sentencia del 9 de noviembre de 2020, el Tribunal de Juicio del Foro de la
IVª. Circunscripción Judicial (en adelante el TJ) resolvió -en lo pertinente- condenar a M.A.B.
a la pena de tres (3) años de prisión de ejecución condicional, como autor del
delito de abuso sexual simple reiterado en más de una oportunidad, agravado por el vínculo
(arts. 45, 55, 119 párrafos primero y último en función del inc. b del cuarto párrafo CP).
En oposición a ello la defensa del señor B. dedujo una impugnación ordinaria, que
fue desestimada, por lo que solicitó el control extraordinario de lo resuelto, cuya denegatoria
origina la queja en examen. Realizada la audiencia prevista en el art. 249 del Código Procesal
Penal con los alegatos de las partes, de lo que ha quedado debido registro, el legajo queda en
condiciones para su tratamiento.
CONSIDERACIONES
1. Fundamentos de la denegatoria
El TI sostiene que ya han recibido tratamiento los planteos de la defensa vinculados
con la violación del debido proceso por inobservancia de garantías constitucionales, entre las
que individualiza el ne bis in idem y el plazo razonable. Reseña que la nulidad del
sobreseimiento no fue recurrida, por lo que no generó las consecuencias jurídicas propuestas
por la parte; en lo que hace al plazo razonable de duración del proceso, argumenta que los tres
años deben computarse desde el 1 de agosto de 2017, por lo que finalizaba en el mes de mayo
de 2020 y, así, no se encontraba vencido. En virtud de lo dicho, concluye que la reiteración de
agravios no va más allá de una mera discrepancia subjetiva con lo resuelto.
En lo que hace a la arbitrariedad de sentencia, explica que consiste en otra reedición
crítica, así como la supuesta violación al principio de congruencia, y alude a que se señaló la
ausencia de perjuicio para el imputado porque se indicó concretamente que los hechos habían
ocurrido luego de la separación de los padres, cuando la menor visitaba al imputado. Insiste
en que los agravios fueron analizados y que la impugnación reitera cuestionamientos ya
planteados.
También sostiene que se dio cumplimiento a la garantía del doble conforme y no
advierte motivos que demuestren un caso de arbitrariedad de sentencia propio del art. 242 del
código ritual.
2. Agravios de la queja
La parte reseña los antecedentes del caso y alega que la decisión vulnera el derecho al
recurso (art. 8.2.h CADH), debido al exceso jurisdiccional del TI, que debía limitarse a un
análisis formal de la impugnación extraordinaria y no estaba autorizado a extenderse a tópicos
vinculados con la fundabilidad. Cita los fallos "Casal" de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y "Herrera Ulloa v. Costa Rica" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
cuanto al examen integral de la decisión recurrida y, en este sentido, estima que la normativa
procesal no prevé el análisis que aquel llevó adelante, ni la Acordada 25/2017 STJ lo exige.
Agrega que, por lo anterior, se vio privado de argumentar en la audiencia y confrontar con la
contraparte.
También invoca el cambio de criterio de uno de los jueces del mencionado TI en
cuanto a la postura que sustentó en el fallo "Z.", del 12 de abril de 2018 y añade que se realizó
un análisis superficial de sus agravios y se concluyó dogmáticamente que su presentación
plasmaba una discrepancia subjetiva con lo resuelto, por cuanto no se han dado motivos para
desechar la teoría esgrimida por su parte. Sobre el punto, explica que el procedimiento del TI
es mencionar los pasajes en los cuales ha dado respuesta a los distintos tópicos esgrimidos, sin
advertir que no se cuestiona la existencia de una respuesta, sino la razonabilidad misma de los
argumentos. Entiende que esto no satisface el derecho al recurso, pues lo que pretende es un
análisis del razonamiento de los jueces, en la medida en que el agravio tiene que ver con la
arbitrariedad en la que han incurrido al valorar en forma parcial los extremos fácticos y al
apartarse de las condiciones jurídicas aplicables al caso, lo que implica un supuesto de
arbitrariedad.
Repasa finalmente sus agravios y afirma que la declaración de inadmisibilidad ha
cercenado el derecho de su pupilo a transitar un proceso justo, por lo que debe habilitarse la
instancia por imperio del art. 242 inc. 2° del Código Procesal Penal.
3. Alegatos en la audiencia del art. 249 del Código Procesal Penal
3.1. En la audiencia celebrada en esta sede, el letrado Ricardo J. Mendaña alega en los
términos reseñados en el punto 2 de estas consideraciones.
3.2. A su turno, el señor Fiscal General contesta que los agravios de la impugnación
extraordinaria habían sido correctamente resueltos y que el TI cumplimentó el doble
conforme al analizar el recurso previo. Cita doctrina legal y afirma que se trata de la reedición
de planteos ya tratados y no se verifica ninguno de los supuestos previstos por el art. 242 del
rito, por lo que solicita el rechazo de la queja.
3.3. Por su parte, el señor Defensor General, representando los intereses de la niña
víctima, adhiere al alegato del titular del Ministerio Público Fiscal y considera que se advierte
una mera discrepancia subjetiva sobre aspectos ya planteados, que no son abarcados por el
estándar de arbitrariedad. Cita el fallo "Casal" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y
afirma que todas las temáticas mencionadas fueron abordadas por el TI y tratadas con acierto.
En el mismo orden de ideas, agrega que la impugnante no explica qué cuestiones quedaron sin
analizar, por lo que sus agravios quedan vacíos de contenido. Consecuentemente, coincide en
la petición de rechazo de la queja.
4. Solución del caso
La recurrente trae a consideración un tema reiterado, consistente, en una primera línea
argumental, en la vinculación del derecho al recurso en los términos de los precedentes
"Casal" y "Herrera Ulloa" con la denegatoria de la impugnación extraordinaria, que considera
excesiva pues el tribunal ante el que se deduce no se limita al realizar un análisis formal, sino
que ingresa en aspectos de fundabilidad o procedencia. Al respecto, aduce que la denegatoria
basada en estos últimos aspectos implicaría una restricción de las garantías aludidas en los
fallos citados.
4.1. Brevemente, es dable responder que el derecho a que un tribunal superior revise
de modo amplio lo decidido por otro -esto es, sin rigores formalistas y abandonando la
distinción entre aspectos de hecho y de derecho, con el único límite de los aspectos propios de
la inmediación- se encuentra a cargo del TI en el análisis de la impugnación ordinaria,
mientras que la queja ante este Cuerpo debe demostrar la indebida denegación de una
impugnación extraordinaria que, por tanto, no participa de las mismas características.
En consecuencia, los precedentes citados no tienen ninguna vinculación con la
decisión que se cuestiona.
Asimismo, este Superior Tribunal de Justicia se ha pronunciado también en numerosas
oportunidades respecto de la habilitación del control extraordinario previsto por el art. 242 de
la norma ritual, en especial sobre su inc. 2°, que incluye los supuestos de arbitrariedad de
sentencia propios de la apelación federal. Así, en el fallo STJRN Se. 61/19 Ley 5020 ha
establecido que "... la nueva estructuración del Código Procesal Penal en materia recursiva y
en la delimitación de competencias establece con claridad que la impugnación ante este
Cuerpo es extraordinaria. Ello no es motivo de controversia incluso por la caracterización del
control previsto en el Libro V, Título IV de la Ley 5020.
"Consecuentemente, el examen preliminar del recurso por el que se pretenda la
habilitación de esta instancia no puede limitarse a una mera enumeración de sus recaudos
formales, sino que debe contener una evaluación de la verosimilitud de los agravios, para
verificar si cuentan con fundamentos serios que los vinculen prima facie con las constancias
del expediente.
"Al actuar de esta manera, el Tribunal de Impugnación no se convierte en juez de su
propio fallo, sino en un partícipe de la habilitación de la instancia superior, lo que tiene como
propósito evitar un dispendio jurisdiccional inútil para aquellos recursos que manifiestamente
no puedan prosperar, en tanto los procesos tampoco pueden demorarse de modo indefinido.
Esta doctrina se aplica incluso a los supuestos donde se alegue arbitrariedad de sentencia y se
conforma a las similares exigencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para los
tribunales superiores de la causa en el orden local en el análisis del recurso extraordinario
federal" (cf. STJRN Se. 28/19 Ley 5020 "Maurandi", con cita de STJRN Se. 19/19 Ley 5020
"Figueroa").
En la porción en que es atendible el desarrollo argumentativo de la queja, va de suyo
la reconocible dificultad que conlleva el alcance de tal tipo de análisis en cuanto a la
exigencia de resolver circunstanciadamente si -en el caso- la impugnación extraordinaria a
primera vista valorada cuenta con fundamentos suficientes que den sustento a sus agravios.
Entonces, aun en estos límites (que no son estrictamente los vinculados con la garantía del
doble conforme), de todos modos queda por determinar si el TI ha denegado de modo
indebido algún planteo propio del análisis de este Cuerpo en orden a la competencia del art.
242 mencionado precedentemente.
La quejosa entiende insuficiente la sola referencia a que sus argumentos reiteran temas
ya abordados, cuando lo que cuestionaba no era la ausencia de tratamiento, sino los errores
cometidos en esa tarea, a lo que suma que es dogmática la afirmación según la cual su recurso
expondría una mera discrepancia subjetiva, puesto que eran agravios con un adecuado
desarrollo y aptos para habilitar la instancia.
En tal orden de ideas, el análisis de la impugnación -como resulta comprensible- no
puede admitir una habilitación automática, luego de un mero recuento de los aspectos de
forma, pero tampoco una denegatoria del mismo tenor, pues sería incompatible con la garantía
de la defensa en juicio (art. 18 C.Nac.).
"De lo que se trata, valga la insistencia, es de expedir el juicio de admisibilidad
respecto de fallos presumiblemente arbitrarios. Ello demanda algo más de aquel examen
formal, toda vez que, aún continuando siendo de ese carácter se acerca, sin embargo, a la
frontera de lo sustancial o de la procedencia, lo que apunta al fondo del escrito recursivo. En
este avance, por de pronto, el tribunal apelado está en la necesidad de indagar sí se ha
imputado a la sentencia una causal de descalificación como acto judicial según se aprehende
de los fundamentos de la sentencia y de los correlativos motivos del recurso, hipótesis que
ponderada en relación a las circunstancias del caso reveladas en la sentencia resulta
eventualmente aceptable -es decir, de posible configuración- aun cuando, luego del examen
cabal respecto a su consistencia se pueda llegar a otra conclusión... Consiste ello en esclarecer
también si la hipótesis de la arbitrariedad articulada, guarda alguna elemental conexión con la
realidad del caso, estimada ella a través de una apreciación precariamente mínima y
provisional, no plena y definitiva. Este examen se mantiene, siempre, en la órbita de la
admisibilidad" (Morello, "La denegatoria del recurso extraordinario deducido con fundamento
en la doctrina de la arbitrariedad", en JA 1978-II, págs. 682 y ss.).
4.2. Señalado lo anterior, debe determinarse si en la impugnación extraordinaria se
desarrollaron agravios provisionalmente consistentes en orden a la competencia material de
este Cuerpo o si –como entiende el TI- por no reunir tales calidades se trata de una mera
discrepancia con lo decidido.
4.2.1. Violación del ne bis in idem: Se vincula con el sobreseimiento dictado a favor
de M.Á.B. en el marco del trámite regido por la anterior Ley P 2107, acto
procesal definitorio dictado previo pedido de la acusación, que había adquirido firmeza, a
cuyo respecto el quejoso entiende indebida la apelación de la Defensora de Menores, luego de
la cual la señora Jueza de Instrucción anuló lo resuelto y ordenó la realización de una segunda
cámara Gesell, para escuchar a la niña. Esta prueba fue la que permitió la continuidad de la
investigación y la parte no cuestionó oportunamente dicha nulidad.
Reseñado así el trámite -tal como sostiene el TI en su denegatoria-, no se advierte una
exposición siquiera mínima y provisional para la habilitación del agravio, dado que el
presentante no se ocupa de contradecir dos argumentos centrales opuestos a su postura.
La primera razón esgrimida para desestimar el planteo es la firmeza de aquella
nulidad, que le quita efectos jurídicos a la sentencia de sobreseimiento, luego de lo cual es
imposible sostener la existencia del non bis in idem. Al respecto basta sostener que la "...
nulidad de la sentencia no implica violar el principio de prohibición del doble juzgamiento, ya
que de ser así, el instituto de la nulidad misma -previsto en todos los códigos procesales-
carecería de sentido en tanto que jamás se podría condenar al imputado sin que se lesionase el
non bis in idem, razonamiento que resulta inaceptable, dado que la sentencia anulada carece
de efectos, no puede decirse que al dictarse una nueva haya dos fallos que juzguen el mismo
hecho, pues hay sólo uno que puede considerarse válido" (del dictamen de la Procuración
General al que remitió la CSJN in re "Verbeke", Fallos: 326:1149).
En segundo lugar, en cuanto a la legitimación activa de la señora Defensora de
Menores para impugnar una decisión no incriminatoria en protección de los intereses de la
niña presunta víctima de un delito contra la integridad sexual, es suficiente remitir al
pronunciamiento del máximo tribunal en la causa "A.C." (A. 777. XLVII. RHE,
del 27/11/2014), en cuanto desestima el fallo que se la había negado, por considerarlo una
resolución “sin sustento normativo alguno …(que) contradecía el superior interés de la menor
presunta víctima del delito contra la integridad sexual…”, tema que también ha quedado sin
respuesta.
4.2.2. Duración irrazonable del proceso: Es cierto que la impugnante invoca a su favor
determinada interpretación que cabe asignar a la garantía a obtener un pronunciamiento
judicial sin dilaciones indebidas, la que deriva del art. 18 de a Constitución Nacional y de
tratados internacionales referidos en ella, en especial la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en su art. 8, y que la petición fue resuelta de modo negativo por el TI.
Empero, para el control extraordinario -y en concordancia con lo que se sostiene en la
denegatoria-, no se advierte que la parte desarrolle de modo verosímil que tal decisión
contraria haya sido adoptada de modo arbitrario, de modo tal que entonces se verificaría la
conexidad propia del inc. 2° del art. 242 del rito.
En este aspecto, en la presente causa se han investigado hechos de abuso sexual
cometidos contra una niña de entre seis y siete años de edad, ocurridos aproximadamente
entre el mes de octubre del año 2014 y el mes de agosto del año 2015, denunciados ese mismo
año y por los cuales sobre el imputado recayó una decisión de condena en el mes de
noviembre del año 2020, como autor de los delitos de abuso sexual simple reiterado en más de
una oportunidad, agravado por el vínculo.
A tenor de la respuesta desarrollada por el TI, la valoración del plazo total remite a la
consideración de varias normas procesales y de los preceptos propios de la Ley Orgánica del
Poder Judicial vinculados con la continuidad del trámite de la causa atendiendo al grado de
avance en oportunidad de la entrada en vigencia de la nueva Ley Procesal N° 5020. Estas son
las disposiciones transitorias de la Ley 5190, específicamente del art. 167 que, según el estado
del trámite de cada uno de los expedientes iniciados en el marco de la Ley P 2107, ordenó que
estos continuaran regidos por aquella o por el nuevo código. Asimismo, el art. 168 prevé que
en las causas iniciadas bajo el régimen del procesal anterior que continuaran por la modalidad
del nuevo procedimiento (como la presente), los plazos totales comenzarían a computarse,
íntegramente, desde la recepción del caso en el Ministerio Público Fiscal, y serían los
previstos en el art. 77 de la Ley 5020, que establece una duración máxima del procedimiento
de tres años, improrrogables, a contar desde la formalización de cargos y hasta el dictado de
una sentencia absolutoria o condenatoria no firme.
Dicha norma trae también la posibilidad de suspensión por todo acto o decisión que
impida poner al proceso en su faz dinámica, para cuyo fin el magistrado tomó en cuenta el
dictado de dos decisiones administrativas suspensivas de plazos en atención a la emergencia
suscitada por la pandemia de covid-19, de lo que concluye que el término máximo no se
encontraba vencido.
Es dable señalar que el plazo en cuestión obedece a la recepción de la garantía
convencional y constitucional aludida en el orden interno de la Provincia e implica una
regulación razonable de dicho principio, de modo que, para su rechazo, basta consultar
diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que hacen referencia a lapsos
evidentemente superiores: "Barra", donde se trata de hechos cuyas actuaciones se inician el 18
de setiembre de 1987 y que son resueltas por el máximo tribunal el 9 de marzo de 2004
(CSJN, en LL del 28/06/2004, págs. 3 y ss.); "Amadeo de Roth", donde la duración del
proceso es de más de veinte años desde la comisión del delito (Fallos 323:982);
"Kipperband", en el que el proceso había demandado más de doce años de tramitación (Fallos
322:360, postura de la minoría); "Mozzatti", donde la morosidad judicial llevaba veinticinco
años, sin finalizar el expediente (Fallos 300:1102), y "Bailarde", en el que el proceso era
ampliamente superior al del recurso en tratamiento (Fallos 301:197).
A ello se agrega el interés superior del niño como pauta interpretativa que define la
cuestión en contra de la postura de la reclamante.
Frente a la argumentación desplegada, la parte no desarrolla un planteo serio de
arbitrariedad de sentencia que deba ser atendido por este Cuerpo, por lo que el agravio fue
bien denegado.
4.2.3. Violación al principio de congruencia. Suficiencia de la acusación: En un
análisis provisorio, el planteo no se atiene a lo ocurrido en el trámite, de modo que no cuenta
con las notas de entidad y razonabilidad necesarias para su admisibilidad.
Así, el TI ha puesto en evidencia que el lapso temporal total del reproche original de
los abusos sexuales se vio restringido luego, por el resultado de la prueba, a un período
contenido en él, pero que transcurría desde la separación del imputado y la madre de la niña.
Entonces, la sentencia no causa ningún perjuicio para los intereses del señor B., ya que
desarrolla sus consideraciones justamente aclarando la restricción señalada, de modo que la
porción fáctica juzgada se hallaba comprendida idénticamente en la acusación mayor.
Por último, para la localización de los hechos es adecuada la referencia que señala que
los abusos sexuales ocurrían en la cama de la habitación del domicilio del imputado, cuando
este se encontraba solo. Al respecto, cabe acotar que "no es requisito convencional que la
conducta delictiva deba tener una fijación temporo-espacial delimitada en un día, hora y
domicilio específico, sino que es suficiente su ubicación en un lapso y en un lugar, atendiendo
a las circunstancias particulares de cada caso (doctrina de Fallos: 324:1557)" (del dictamen
del Procurador General que la CSJN hace suyo en L. 1352. XLI R.O., sentencia del
08/05/2007).
4.2.4. Arbitrariedad de sentencia por absurda motivación para el análisis de la prueba.
Consecuentemente, desconocimiento del principio de inocencia y de la regla del in dubio pro
reo. Violación del doble conforme en el análisis de estos agravios en la impugnación
ordinaria.
Como fue referido arriba, para la habilitación de la instancia es suficiente que la
impugnación extraordinaria exponga de modo aceptable la posible configuración de un
supuesto de arbitrariedad.
Sintéticamente y sin realizar un análisis cabal del agravio, pues esto corresponde al
examen de procedencia, en el presente se observa que, como sucede en la generalidad de los
casos, el punto central y primero para la viabilidad de la hipótesis de cargo es la declaración
de la niña prestada en cámara Gesell.
En relación con ello, la quejosa invoca un caso de arbitrariedad por violación del
deber de motivación suficiente, con fundamento en los arts. 18 de la Constitución Nacional,
200 de la Constitución Provincial y 189 del Código Procesal Penal. Seguidamente vincula tal
concepto general y abstracto con diversos aspectos fácticos del expediente que considera
favorables a su postura. Desarrolla su hipótesis en referencia a la existencia de indicadores de
inducción en el relato de la niña, de modo tal que no sería posible determinar si sus dichos son
o no producto de la rememoración de lo ocurrido. Expone varios indicadores de la misma.
La argumentación sintetizada constituye una hipótesis en abstracto correctamente
planteada, posible, que vincula y señala los antecedentes de la causa en los cuales funda la
argumentación.
Tal como ha sido expuesta por el recurrente, la temática abordada se relaciona con la
inversión de la carga de la prueba o con el desconocimiento del principio in dubio pro reo o el
estado de inocencia, de raigambre constitucional, por lo que ingresa en la órbita de análisis del
Superior Tribunal de Justicia, de acuerdo con el art. 18 de la Constitución Nacional.
Asimismo, y relacionado con ello, se pone en entredicho la calidad de una prueba
principal de cargo -la declaración de la niña- para representar de manera suficiente la
hipótesis de la acusación. Además, de sostener la regla del in dubio pro reo en cuanto a la
fuente del relato de la niña, la presentante también desarrolla lo que señala como
contradicciones, inexactitudes o carencias en sus dichos y vincula tales consideraciones con
determinada prueba.
Respecto de tales agravios, la parte sostiene que no hubo un análisis adecuado, sino
que fueron desestimados de modo dogmático.
Todo en conjunto se liga a la calidad de la principal prueba de cargo y, por ende, cabe
habilitar el control extraordinario de este Cuerpo respecto de la crítica referida, en los
términos del inc.2° del art. 242 del Código Procesal Penal. Por lo expuesto, corresponde hacer
lugar de modo parcial al recurso de queja en cuanto al último punto individualizado.
En razón de lo expuesto, el SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA RESUELVE:
Hacer lugar parcialmente a la queja interpuesta por los letrados Ricardo J. Mendaña y
Ezequiel Espina en representación de M.Á.B., solo en lo atinente a la
arbitrariedad de sentencia por absurda motivación para el análisis de la prueba, con el
consecuente desconocimiento del principio de inocencia y de la regla del in dubio pro reo.
Protocolizar y notificar a través de la Oficina Judicial de la IVª Circunscripción
Judicial.

Déjase constancia de que el señor Juez Enrique J. Mansilla, no obstante haber participado del
Acuerdo y haberse manifestado en el sentido expuesto precedentemente, no suscribe la
presente por encontrarse de licencia.

Firmado digitalmente por:
APCARIAN Ricardo Alfredo
Fecha y hora:
23.06.2021 10:47:59

Firmado digitalmente por:
BAROTTO Sergio Mario
Fecha y hora:
23.06.2021 12:15:15

Firmado digitalmente por:
PICCININI Liliana Laura
Fecha y hora:
23.06.2021 11:30:13

Firmado digitalmente por:
ZARATIEGUI Adriana Cecilia
Fecha y hora:
23.06.2021 12:11:25
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