Fallo Completo STJ

//NERAL ROCA, 30 de julio de 2010.-
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:" ANABALON MARIA CRISTINA c/ CAMUZZI GAS DEL SUR S.A. s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-21532-09).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Nelson Walter Peña, quien dijo:
I.- RESULTANDO: Se inician los presentes actuados con la demanda incoada por María Cristina Anabalón contra la firma Camuzzi Gas del Sur S.A. por la suma de $ 270.342,43, en concepto de indemnización por antigüedad, indemnización del art. 2º de la ley 25323, indemnización sustitutiva de preaviso, integración mes de despido y horas extra.
Manifiesta que comenzó a trabajar bajo las órdenes de la demandada el 30 de agosto de 1989, desempeñándose en la categoría de Administrativa "D" (Cajera atención al público) en el centro de gestión de General Roca de Camuzzi Gas del Sur S.A.
Que la relación laboral durante más de veinte años se desarrolló normalmente, con excelente desempeño laboral, prestando tareas más allá de la jornada de trabajo a la que estaba obligada. Que no fue objeto de llamado de atención ni de sanción alguna, evidenciándose tal situación por cuanto en los recuentos físicos de valores diarios y mensuales -realizados en la caja de la actora- jamás hubo faltante de dinero, tampoco así, en los arqueos sorpresivos realizados tres o cuatro veces por mes.
Que en reiteradas oportunidades reclamó el pago de las horas suplementarias trabajadas diariamente -las que se demuestran con las planillas horarias que adjunta, de donde surge una jornada de 07:00 hs. a 15:30 hs.-, sin recibir respuesta favorable ni el pago de las mismas.
Que el día 27 de marzo de 2009, siendo las 15:15 hs., se presentó una persona en su lugar de trabajo manifestando ser escribano y le hizo firmar una supuesta acta notarial mediante la cual la empleadora había dispuesto su despido, sin entregarle copia de dicho instrumento.
La actitud descripta motivó que la actora enviara CD N° 031664141 el 30-03-2009, intimando a que se le aclare la situación laboral en el término de dos días, bajo apercibimiento de considerarse despedida por culpa de la patronal e iniciar acciones pertinentes. Rechazó, a su vez, la causa del distracto por improcedente, falaz y carente de sustento legal y fáctico, negando todos y cada uno de los hechos que allí se afirmaran, alegando que se trataba de una clara maniobra tendiente a endilgarle violaciones inexistentes, tales como haber percibido de parte de la clienta Aguilera Gladys Ester el 09-03-2009 la suma de $ 28,24 de una factura abonada y que recién la haya ingresado en la empresa el 18-03-2009, como así también, la reincidencia que se le imputa en este tipo de conductas, que las mismas hayan perjudicado los intereses de la empresa, y que configuren injuria laboral e irreparable perdida de confianza. En la misma misiva intima a que se le abonen en el término de cuatro días indemnizaciones derivadas de la extinción del vínculo, haberes marzo de 2009 y liquidación final y a que se le haga entrega de las certificaciones de servicios, de cese y constancias de aportes previsionales, haciendo a su vez reserva de los daños y perjuicios provocados.
La empleadora contesta mediante CD N°904486866 ratificando el despido dispuesto por acta notarial y poniendo a disposición liquidación final, haberes adeudados, certificaciones y constancias reclamadas.
La actora contesta mediante CD N° 932770631 por la que hace efectivo el apercibimiento, considerándose despedida.
Que al no recibir respuesta alguna de parte de la empleadora, da inicio a la presente acción por los rubros señalados precedentemente, citando jurisprudencia que considera aplicable al presente caso.
Practica liquidación, ofrece prueba, funda en derecho y peticiona.
A fs. 67 se ordenó correr traslado de la acción.
A fs. 153/161 Camuzzi Gas del Sur S.A. contestó la demanda, solicitando el rechazo de la misma en todas sus partes, con costas.
Niega que la relación laboral se haya desarrollado con un excelente desempeño de la accionante; que haya cumplido sus tareas con diligencia y responsabilidad; que no haya sido sancionada; que no haya existido faltantes de caja; que la actora haya laborado horas extras; que el notario interviniente en el distracto de la relación laboral no se haya identificado ni haya dado copia a la actora; que su parte haya incurrido en conductas ajenas a las normas que se imponen en la relación laboral; que no haya aclarado el futuro laboral de la actora y que la causal de despido no haya sido lo suficientemente grave para dar por extinguido el vínculo.
Manifiesta que la Sra. Anabalón se desempeñó bajo la categoría "D" del CCT 375/99, realizando tareas de cajera, en el centro de gestión de General Roca, dependiente de la Unidad de Negocios de Neuquén.
Que dentro de sus funciones como cajera realizaba tareas de cobranza, emisión de recibos por cada concepto indicado, arqueo de caja, analítico de caja (recuento físico y verificación de posibles sobrantes/faltantes).
Relata que el despido con causa -operado el 27 de marzo de 2009- se produce a raíz de comprobarse que la actora percibió el dinero de una factura que abonó un cliente el 09 de marzo de 2009 y recién lo ingresó a la empresa el 18 de ese mismo mes y año, tal cual lo indica el acta notarial N° 00767977 que certifica la existencia del sello de caja de fecha 9-03-2009 en el reverso de la factura N° 80002-15915179/4, la que adjunta con valor de prueba documental.
Asimismo, señala que en dos oportunidades sucedieron idénticos episodios al relatado, por lo que decidieron la desvinculación de la Sra. Anabalón con justa causa. Así en fecha 29-12-08, tal como surge del sello estampado en la factura N° 80002-15724323/5, la actora cobró la suma de $ 29 ingresándola el 23-02-09, dos meses después, lo que es acreditado con el extracto del analítico de caja correspondiente a ese día. Y que con un día de diferencia, el 30-12-08, cobró la suma de $ 41,02 perteneciente a la factura N° 80002-15739255/7 dándole ingreso el 02-03-2009, respaldando esa manifestación con el analítico de caja de ese día y con la documentación que adjunta (actas notariales de fecha 14/04/09, correspondiente a la factura Nº 8002-15724323/5 cobrada en fecha 29-12-08 y de fecha 11-05-09, correspondiente al cobro de la factura Nº 8002- 15739255/7).
Todo lo narrado llevó a la empresa a iniciar el sumario administrativo correspondiente el 25 de marzo de 2.009.
Agrega que a principios del mes de enero de 2009 la Sra. Anabalón omitió rendir e informar un sobrante de caja producto de la anulación del recibo de pago de la factura correspondiente al consumo de la calle Evita N° 1391, cuyo titular de la cuenta es el Sr. Segundo Gumersindo, no cumpliendo la empleada con lo instruido por la Distribuidora para casos como éste. En esa oportunidad se le corrió traslado a la actora sobre las irregularidades detectadas, reconociendo en su respuesta haber cometido un error al momento de cobrar la factura, agregando que había encontrado el correspondiente recibo anulado el 04-12-08.
Reitera que el distracto laboral se motivó en una serie de graves irregularidades de parte de la actora, las que fueron consideradas desleales, desencadenando la consiguiente pérdida de confianza en su persona.
Entiende que son evasivos y mendaces los términos de la respuesta dadas por la accionante al decir que por no querer tener un enfrentamiento con el cliente se responsabilizó, ella misma, por la falta de acreditación oportuna del pago y desembolsó el monto de la factura oportunamente abonada por el cliente en noviembre de 2008, ingresando el pago dos meses más tarde. De haber actuado adecuadamente debería haber denunciado y rendido el sobrante de caja producto de la anulación del recibo de pago de la factura N° 15531691, el que ascendía a $ 156,87.
Considera que lo sucedido fue que, frente al reclamo del cliente respecto del pago de la factura, la accionante decidió afrontar el pago de la misma el 05-01-09, situación que llegó al conocimiento de la accionada como consecuencia del reclamo del propio cliente y de la observación de los registros contables de las fechas en cuestión.
Que como consecuencia del sumario aludido se procedió a realizar un llamado de atención verbal a la parte actora.
Que el mismo procedimiento se cursó cuando se presentó en las oficinas de la Empresa la titular de la cuenta N° 8332-0-00-06-23750-1, Sra. Aguilera Gladys Ester, para realizar una consulta acompañando la factura correspondiente al período 01/09,. En ese momento, personal de la Distribuidora pudo observar la irregularidad que surgía de la cuenta mencionada, figurando en el reverso de la factura un sello con fecha de pago 09/03/09 y en el sistema de contabilización de cobranza el ingreso de la misma con fecha 18/03/09. Tal hecho motivó solicitarle a la Sra. Anabalón la elevación de un informe a la brevedad acerca de los motivos o causas que derivaron en un indebido accionar.
Que la accionante a través de una nota escrita con su puño y letra manifestó que dicho dinero había sido otorgado por el cliente para que lo abone puesto que se tenía que ir a Neuquén, por lo que le selló la factura el 09/03/09 para que no se fuera sin el comprobante, que luego tomó el dinero y conservó el talón dejándolo en el monitor, advirtiendo recién el error a la semana, momento en que lo afectó al sistema.
Considera que la propia actora reconoció la existencia del hecho que motivó el distracto, el cual lo atribuye a su propio error no informando motivos o causa que lo justifiquen, y ante la misma falta reiterada -problemas en las tareas desempeñadas en la caja de la unidad de gestión-, no cabía otra solución que el distracto laboral por su exclusiva culpa, el que se hizo efectivo mediante el acta notarial -Escritura N° noventa y seis- que acompaña.
Agrega que al suscribir el acta, la actora manifestó que rechazaba el término "reincidente", pero omitió recordar el antecedente de enero de 2009, no obstante reconoce los hechos allí aludidos y se notifica de lo expuesto.
Que desde la notificación notarial cursada, se da inicio al intercambio epistolar reconocido, cartas documentos de fechas 30-03-09; 01-04-09; 16-04-09 y 21-04-09.
Reitera que la extinción del vínculo laboral fue consecuencia de la conducta desleal de la actora y la consecuente pérdida de confianza. Que el accionar de la misma fue suficientemente corroborado y probado por el empleador, quien previo sumario da por finalizado el vínculo por exclusiva culpa. Cita Doctrina y Jurisprudencia en apoyo de su tesitura.
Impugna la liquidación practicada por la actora, rechaza la procedencia de las horas extras, funda en derecho, ofrece prueba y peticiona el rechazo de la acción, con costas.
A fs. 162 se tuvo por contestada la demanda y se fijó audiencia de conciliación.
A fs. 165 luce el acta de la audiencia de conciliación, en la que consta la presencia de los apoderados de la actora Dres Andrés Amadini y Juan Ángel Elizondo, la actora, el Dr. Carlos Toledo en calidad de gestor procesal del demandado, la imposibilidad de arribar a conciliación alguna, el decreto de apertura a prueba y la fecha de audiencia de vista de causa.
A fs. 203/235 se agregó la pericia caligráfica y a fs. 243 y 251/253 obran informes del Ministerio de Trabajo de Nación y de la Escribana Elena Chapunov de Bordinov.
A fs. 256 obra el acta de la audiencia de vista de causa, en la que consta la presencia de la actora, la de sus letrados apoderados, la del apoderado de la demandada, la vista a las partes del informe de la Escribanía, el desistimiento de ambas partes de las confesionales, el reconocimiento de documentación por parte de Mabel Marín y Roberto Raúl Ríos, la declaración testimonial de Roberto Raúl Ríos, Ana María Catalina Belladona y Alberto Stafetta, el desistimiento de ambas partes del resto de los testigos ofrecidos, la exhibición por parte de la demandada de recibos de haberes y hojas móviles del libro especial del art. 52 de la LCT., la impugnación de éstas últimas por parte del Dr. Elizondo con fundamento en que no obra el sello de la autoridad administrativa, la petición de que se haga efectivo el apercibimiento del art. 42 de la ley 1.504, el decreto del Tribunal declarando la caducidad de la prueba pericial contable en extraña jurisdicción, la producción de los alegatos y el pase de los actuados al acuerdo para dictar sentencia.
II.- CONSIDERANDO: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc.1 de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:
1. Que la actora comenzó a trabajar bajo las órdenes de la demandada el día 31 de agosto de 1989 (recibos de haberes de fs. 6/8 y 122/152).
2. Que las tareas específicas que desempeñaba la actora eran las propias de cajera en el Centro de Gestión de esta ciudad dependiente de la Unidad de Negocios de Neuquén, revistiendo en la categoría administrativa "D" del CCT 375/99 (contestes las partes).
3. Que en el mes de marzo de 2.009 se presentó en el Centro de Gestión de esta ciudad Gladys Ester Aguilera, titular de la cuenta n° 8332-0-00-06-23750-1 a realizar una consulta, acompañando la factura correspondiente al período 1/09. En dicha oportunidad se detectó la irregularidad consistente en que en el reverso de la misma figuraba un sello con fecha de pago 09-03-09 y en el sistema de contabilización de cobranzas figuraba como ingresada el día 18-03-09 (fs.113/114).
4. Que la demandada requirió a la actora que diera un informe de dicha situación (fs. 115), siendo evacuado el mismo el día 26 de marzo de 2.009 (fs. 116).
5. Que el día 27 de marzo de 2.009 la demandada dispuso el despido de la actora invocando la siguiente causa: "...En razón de haberse determinado que María Cristina Anabalón el día 9 de marzo de 2.009 percibió el dinero (Pesos Veintiocho con sesenta y cuatro centavos) de una factura que abonó la cliente Aguilera Gladys Ester, y que recién ingresó a la empresa el 18 de marzo de 2.009, siendo reincidente en este tipo de inobservancias, perjudicando con su indebido proceder a los intereses de la empresa, y configurando su accionar una grave injuria laboral e irreparable pérdida de confianza, atento a la especial naturaleza de las responsabilidades delegadas e incumplidas como cajera, le notifico por este acto que queda despedida por su exclusiva culpa a partir de la fecha...".
III. Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504).
El testigo Roberto Raúl Ríos declaró que conoce a la actora desde que comenzó a trabajar en el año 1974 en Gas del Estado. El testigo está en atención al público y la actora era cajera. Ella cobraba las facturas, estuvo como 20 años trabajando y cree que siempre estuvo de cajera. El horario de atención al público es de 7,30 a 12,30 pero ellos entraban a las 7 y se iban a las 15 hs. de lunes a viernes. Si les daban alguna tarea se tenían que quedar. Sabe que despidieron a la actora porque faltaba dinero pero no sabe precisamente qué paso. Había un libro que se firmaba y se registraba el horario de la entrada y salida al trabajo, y sigue estando hasta el día de hoy. Se le exhibe fs. 9/63 de autos y las reconoce y manifestando que esas eran las planillas que firmaban. El testigo estaba de licencia y cuando volvió ese día la despidieron. Sabe que era una factura de $ 24 o $28 el problema que hubo. Decían que faltaba ese dinero. Esa fue la primera vez que se enteró que hubo un faltante, antes nunca tuvo conocimiento de nada. Había solo una caja y una cajera y a la actora la reemplazaba otra persona cuando se tomaba licencia. Todos los días van a pagar unas 200 personas pero se incrementa la gente los días de vencimiento y los días de aviso de deuda. El gas se paga en forma bimestral. Nunca se retiraban a las 15 hs., siempre unos 15 minutos más se trabajaba. Una vez el Sr. Meligraba, Jefe de Relaciones Humanas dijo que estaría muy feliz si no hubiera ninguna persona que viniera de Gas del Estado. El traspaso fue en el año 92 o 93. En Roca hubo tres despidos más desde que está Camuzzi pero que ya venían trabajando en Gas del Estado. Después quedaron Manso, la actora y el testigo de Gas del Estado. El testigo es director de prensa y difusión del Sindicato de Gas y Afines de Río Negro y Neuquén. El desempeño de la actora era bueno, nunca sintió nada anormal. El testigo atiende al público, toma reclamos, etc.. Nunca tuvo reclamos por falta de pago de alguna factura en los que estuviera involucrada la actora. En el caso de que se trabajara horas extras, la empresa las abonaba con recibos oficiales. La actora hacía también reparto de facturas y lo hacía fuera del horario de trabajo. Esas tareas son voluntarias y se abonan en el recibo de haberes como tareas voluntarias. En cuanto a la mecánica de trabajo en la caja, la cajera extiende un recibo de pago sellado; la factura no se sella. No tuvo reclamos respecto a que haya habido problemas con facturas selladas. El sistema se cae un montón de veces y hay que esperar a que vuelva a funcionar. Estima que cuando esto ocurre que no se puede cobrar y si la gente insiste en pagar queda a criterio de la cajera.
A su turno, la testigo Ana María Belladona, declaró que conoce a la actora del lugar de trabajo porque trabaja también para Camuzzi desde hace 15 años; cuando ingresó la actora ya estaba trabajando. La testigo tiene a cargo la parte administrativa del centro de gestión. La actora era cajera. La testigo era superior a ella. La testigo ingresó cuando la empresa ya era Camuzzi. La actora era cajera, se encargaba de rendir la caja, es la cajera titular y en caso de licencia había una persona que la reemplazaba. Las tareas específicas de la actora eran: abrir la caja y cobrar las facturas o algún otro concepto que se venía a pagar; controlar el dinero y después hacer el arqueo de fondos. Cuando se cobra queda constancia en el sistema porque se emite un recibo y se sella ese recibo; al finalizar el día se hace un arqueo y en función de ello se sabe cuánto dinero hay que depositar. El cajero se hace cargo del faltante de caja. La testigo controlaba la tarea de la actora. El cierre del sistema diario lo hace la testigo y los arqueos los hace semanal o quincenal. Lo que queda como constancia del pago es el recibo que se emite. El problema surgió debido a una consulta de un usuario. Se presenta una factura que tenía un sello de caja y al observar el sistema se detectó que el ingreso del dinero de la factura y se había hecho en una fecha posterior a la que surgía del sello que tenía la factura. No se acuerda el monto. Se planteó esto al jefe de gestión Darío Kray y éste lo elevó al centro a cargo de Carlos De Santos. Después a nivel gerencial tomó la decisión. Se presentó el gerente de la unidad de negocios Alfredo Spinosi, una escribana y el coordinador y la llamaron a la actora a la oficina. Entre que informó y la despidieron pasó una semana aproximadamente. Esta fue la primera vez que pasó esto y que lo haya detectado la testigo. Anteriormente, también se había dado un caso; Mabel Marini le comentó que una persona había efectuado un reclamo porque le habían cortado el servicio y decía que había pagado; pero en esa oportunidad, el usuario no pudo probar que había pagado. Se le tomó un descargo y no comprobaron nada. Para la testigo era una buena empleada, en los arqueos no se detectaron fallas. Después del despido se detectó dos casos más de sellados de facturas e ingreso del dinero en otras fechas. Si no hay sistema no se cobra. No hubo faltante de dinero pero no coincidían las fechas. La diferencia era de un mes. La caja no tiene una cámara que enfoque ese lugar de trabajo. La cajera tiene una llave para acceder a la caja y otra la tiene la testigo. Se trabaja con claves para acceso al sistema.
Luego declaró Mirta Ferrer, quien por la irrelevancia de su testimonio, fue desistida por la propia parte que la ofreció.
A su turno, Mabel Marín, declaró que conoce a la actora porque trabaja en Camuzzi desde hace 12 años. La testigo es administrativa y era un par de la actora, no era superior. La testigo sigue trabajando en Camuzzi. Se le exhibe las planillas diarias de control horario obrantes a fs. 9/63 y reconoce las mismas, también su firma. El horario que tenían que cumplir era de 7 a 15 hs. de lunes a viernes y todos empleados tenían el mismo horario. Si hacían horas extras firmaban otra planilla que estaba autorizada por el jefe.
Y, finalmente, declaró Alberto Stafetta declaró que conoce a la actora del trabajo. Que él trabaja desde hace 15 años habiendo ingresado cuando la empresa era ya Camuzzi. Es gerente comercial de la unidad de negocios de Neuquén. Su responsabilidad pasa fundamentalmente por el control. La estructura de la empresa es la siguiente: la central está ubicada en Neuquén y dependen de ésta varios centros de gestión (Roca, Regina, Choele Choel, Río Colorado, Catriel, etc.). Supervisa el trabajo que se realiza en los distintos centros de gestión, certifica los pagos, emite los cheques. Sabe que en Roca no están registrados correctamente los pagos, es decir, no se utilizó el sistema que utiliza la empresa para las cobranzas. Con anterioridad al despido hubo una o dos situaciones irregulares. El testigo no decidió el despido. La irregularidad ya venía informada de Roca. La misma consistió en que no coincide el ingreso de los fondos a la caja con la fecha de cobro que surge del sello. En ese momento se detectó ese hecho. Con anterioridad, hubo una falta que se sancionó con una amonestación verbal y después vino esto. No puede precisar el valor de la factura. El desfasaje fue de 9 o 10 días. No sabe si se le pidió el descargo a la actora. El testigo lo remitió a Gerencia de Neuquén. La gerencia de recursos humanos se encuentra en Buenos Aires. Neuquén no tiene ninguna autonomía. El usuario que se presenta a pagar su factura, se le tiene que emitir un recibo y así queda registrado el pago en el sistema. El recibo es el comprobante válido. En este caso había una factura sellada. Cuando el sistema se cae, se tiene previsto extender un recibo de pago manual. En los casos en que el sistema se cae, si el cliente quiere pagar e insiste porque se tiene que ir, se le extiende un recibo manual. Si hacían horas extras se les abonaba. El horario de labor era de 7 a 15 hs. La actora, además, hacía tarea voluntaria y era abonada en el recibo de sueldos. No hay distintas formas de trabajar en las distintas sucursales. Acá en Roca está instrumentado el sistema de pago manual pero cree que no se hacía en la práctica.
De los testimonios producidos extraigo las siguientes conclusiones: 1. Que diariamente la actora atendía en la caja a unas 200 personas aproximadamente, incrementándose este número los días de vencimiento y aviso de deudas; 2. Que la mecánica de cobro consiste en extender un recibo al usuario que el sistema emite cuando se ingresan los fondos en ese mismo momento; 3. Que cuando el sistema se cae, se paraliza la caja, aunque si el usuario insiste se le extiende un recibo manual como comprobante de pago; 4. Que la superior directa de la actora, Ana María Belladona controlaba el rendimiento y el arqueo de fondos diarios que hacía Anabalón; 5. Que el cierre del sistema diario, los arqueos semanales o quincenales los hacía su superior Ana María Belladona; 6. Que en todos estos controles nunca existió faltante de dinero; 7. Que Ana María Belladona detectó que en una factura existía un sello de caja cuya fecha no coincidía con el ingreso del dinero al sistema y consecuentemente a la caja; 8. Que puso en conocimiento de este hecho al jefe de gestión Darío Kray y éste lo elevó al centro de gestión a cargo de Carlos De Santos; 9. Que a nivel gerencial se tomó la decisión de despedir a la actora, presentándose en la sucursal de Roca el Gerente de la unidad de negocios Alfredo Spinosi, una escribana y el coordinador quienes le comunicaron la decisión; 10. Que durante el tiempo que prestó servicios la actora nunca hubo un faltante de dinero en la única caja a su cargo; 11. Que para el control horario de ingreso y egreso, todo el personal, firmaba las planillas de fs. 9/63.
La demandada sostiene como fundamento del distracto, la irregularidad detectada en el mes de marzo de 2.009 respecto de la cuenta de la usuaria Gladys Ester Aguilera, la que he tenido por acreditada y además, tres irregularidades ocurridas con anterioridad a ésta que fue el detonante del despido. En efecto, en la contestación de demanda se señalan las siguientes: a. un hecho de igual características, detectado en la factura n° 80002-15724323/5 en la que de acuerdo al sello estampado en el reverso la actora habría cobrado la suma de $ 29 correspondiente a la misma el día 29 de diciembre de 2.008, dándole ingreso en el sistema contable de la empresa el día 23 de febrero de 2.009; b. otra irregularidad detectada en la factura n° 80002-15739255/7 en la que la actora habría percibido el importe de la misma que ascendía a la suma de $ 41,02, habiéndolo ingresado al sistema contable de la Distribuidora el día 2 de marzo de 2.009; y c. otro hecho ocurrido en el mes de enero de 2.009 en que la actora omitió rendir e informar un sobrante de caja producto de la anulación del recibo de pago de la factura correspondiente al consumo de la calle Evita n° 1391 cuyo importe ascendió a la suma de $ 156,87.
Cabe señalar que las irregularidades individualizadas en los puntos a. y b., si bien ocurrieron antes del distracto producido el día 27 de marzo de 2.009, lo cierto es que fueron detectados por la empresa con posterioridad al mismo. En efecto, ello surge de las propias fechas de las certificaciones obrantes a fs. 97 (14 de abril de 2.009) y de fs. 93 (11 de mayo de 2.009) respectivamente. Corrobora lo expuesto el hecho de que en estas dos irregularidades no se le dio oportunidad de hacer el descargo a la actora, mientras que para la tenida en cuenta para el despido y la individualizada en el punto c., la empresa sí lo hizo. Además, de acuerdo a los testimonios del Gerente Comercial de la Unidad de Negocios de Neuquén, Alberto Stafetta ("Con anterioridad, hubo una falta que se sancionó con una amonestación verbal y después vino ésto") y la testigo Ana María Belladona, jefa directa de la actora ("Esta fue la primera vez que pasó esto y que lo haya detectado la testigo. Anteriormente, también se había dado un caso; Mabel Marini le comentó que una persona había efectuado un reclamo porque le habían cortado el servicio y decía que había pagado; pero en esa oportunidad, el usuario no pudo probar que había pagado. Se le tomó un descargo y no comprobaron nada").
De manera que no es cierto lo que afirma la demandada de que estas irregularidades sirvieron de antecedentes para tomar la decisión del despido con causa.
A todo evento, tampoco fueron acreditadas por la demandada. En efecto, lo que prueban las certificaciones aludidas es que en dichas facturas estaba estampado un sello que dice: "CAMUZZI GAS DEL SUR-29 DIC 2008-CAJA 1-CENTRO DE GESTIÓN Gral. ROCA" (fs. 97) en el caso de la supuesta irregularidad individualizada como a., y "CAMUZZI GAS DEL SUR-30 DIC 2008-CAJA 1-CENTRO DE GESTIÓN Gral. ROCA" en el caso de la supuesta irregularidad individualizada como b. (fs. 93). Pero no se acreditó cuándo se ingresó el dinero al sistema contable de la empresa, es decir, si fue ese día u otro posterior. Dicho dato, al estar desconocidos por la actora -fs. 163- los cuatros informes analíticos de caja adjuntados por la demandada, debió producirse la pericial contable, en donde justamente se le requirió al experto en el punto 5. d) que se expidiera al respecto -fs. 160 vta.-. Dicho medio probatorio, no obstante que se ordenó su producción, luego no se incorporó a autos y en la audiencia de vista de causa se decreto la caducidad del mismo (fs. 256).
Despejado este aspecto, entonces queda por analizar, la irregularidad individualiza en el punto c. y la invocada en el distracto.
Respecto de la individualizada con el punto c., esto es un hecho ocurrido en el mes de enero de 2.009 en que la actora omitió rendir e informar un sobrante de caja producto de la anulación del recibo de pago de la factura correspondiente al consumo de la calle Evita n° 1391 cuyo importe ascendió a la suma de $ 156,87, cabe señalar, que si bien el reclamo existió por parte del usuario, no se acreditó que hubiera existido ese sobrante y consecuentemente la omisión de rendirlo e informarlo. En efecto, en dicha oportunidad, la demandada le requirió a la actora que produjera un informe el día 19 de enero de 2.009 (ver fs. 117), siendo evacuado por la accionante el día 21 de enero de 2.009 (fs. 119/121). En el descargo, se dijo expresamente que: "...Con respecto a lo planteado por la Sra. de la calle Evita N° 1391 cuyo titular del domicilio es Segundo Gumercindo, puedo acotar que no presentó ningún comprobante fehaciente de pago. Lo que sí presentó en mano fue la factura con vto. 17/11/08 sin un cuerpo de la misma, con el monto escrito de puño y letra mío de $ 154,67. Al encontrarme con ella, recordé que se había presentado a la caja, razón por la cual revisamos las cajas posteriores a la fecha que ella decía que había pagado, encontrando los recibos anulados el día 04/12/08. Cuando se presentó a abonar en la caja venía muy enojada por los cargos adicionales aplicados en dicha factura, pretendiendo solamente pagar el valor del consumo de gas, cosa que como sabrán no se puede hacer. Seguido paso a detallar, que el primer recibo que se anuló fue un error de impresión ya que salió en blanco, y la segunda vez anulado fue porque se retiró sin pagar. Frente a esta situación descripta anteriormente, pensé que pudo ser un error mío ya que durante estos últimos dos meses me he encontrado con cajas de muchísima gente todos los días, debido a la gran cantidad de grupos de boletas que se refacturaron, como es de su conocimiento. Ante la duda, y, como no me gusta llegar al enfrentamiento con el cliente asumí la responsabilidad abonando su factura. Si no denuncie sobrante, es porque no ha sobrado ningún día, semejante monto, sí el denunciado el día 04/12/08 que fue de $ 0,17 centavos. Si en alguna oportunidad me sobraren montos considerables, lo comunicaría primeramente al jefe administrativo, y, luego seguiríamos las normas establecidas por la empresa. Sin otro particular, esperando tome en cuenta lo expuesto en la nota presente, y que a lo largo de mis 20 años que llevo cobrando en la caja, jamás Ud. han tenido ningún tipo de quejas o errores con respecto a mi desempeño en esta función. Siempre he estado a disposición a la empresa para la tarea que me asignaran, o para la que se me requería. Tampoco han tenido alguna denuncia o quejas de los clientes por haberlos atendido en forma indebida. Frente a esta situación si he tenido algún error fue tratar de solucionar la situación por la que se encontraba el cliente...".
Frente a ello, no existe resolución expresa y en concreto por parte de la demandada. Solamente en el punto III del formulario titulado "Resolución de Problemas" -en donde se le pidió explicaciones a la actora de fecha 19 de enero de 2.009- se dice expresamente que: "SUGERENCIA DE LA LÍNEA CON RELACION A LAS MEDIDAS A TOMAR: Si el problema generado es producto de una inconducta por parte de algún empleado, sugiera el plan de acción a seguir:", y dentro de las opciones que fija el formulario se encuentra marcado con un círculo la frase "Llamado de atención verbal", firmada por Dario Kral -Línea de supervisíon- y Alfredo J. Spinosi -Gerente de Área-. Pero luego de ello, no existe una resolución concreta por parte de la empresa ni que se le haya notificado sanción disciplinaria alguna a la actora. En conclusión, el reclamo del usuario existió, el descargo de la actora existió, el desembolso del dinero por parte de la actora existió y no se acreditó el sobrante de caja no rendido endilgado, por lo que, debo concluir, que las explicaciones brindadas fueron satisfactorias para la empresa dado que no aplicó sanción disciplinaria alguna. Nuevamente en este punto la demandada incurre en afirmaciones sin sustento, toda vez que no es cierto lo afirmado en la contestación de demanda a fs. 155: "...Como consecuencia del sumario aludido, es que se decidió realizarle un llamado de atención verbal a la parte actora".
Así llegamos al hecho en concreto que motivó el despido, esto es que se detecto que María Cristina Anabalón el día 9 de marzo de 2.009 percibió el dinero (Pesos Veintiocho con sesenta y cuatro centavos) de una factura que abonó la cliente Aguilera Gladys Ester y que recién ingresó a la empresa el 18 de marzo de 2.009. Este hecho se encuentra acreditado en autos. Cabe agregar, que la demandada le requirió informes a la actora el día 25 de marzo de 2.009 (ver fs. 115), siendo evacuado por la accionante el día 26 de marzo de 2.009 (fs. 116) en los siguientes términos: "El Sr. se presentó a la caja el día 9/3/09 pidiendo si por favor podía dejar la factura, ya que se tenía que ir a Neuquén enseguida. Todos los días en la caja he tenido no menos de 300 personas por día y el Sr. se encontraba apurado. Antes que se retirara para que no se fuera sin nada le saqué el talón para ingresarla al finalizar el día, me dejó el importe justo. Para que el Sr. no se fuera sin nada le sellé su factura. Dejé sobre el monitor el talón y el dinero sin darme cuenta que ese día no lo había ingresado. A la semana siguiente cuando lo encontré y me dí cuenta de mi error, que no lo había ingresado, lo afecté enseguida en el sistema...".
Considero que la irregularidad detectada, si bien adquiere una especial relevancia por el cargo que desempeñaba la actora, lo cierto es que resulta insuficiente para justificar el despido. No cabe duda que la falta detectada correspondía ser sancionada, pero el despido dispuesto fue desproporcionado al incumplimiento por las siguientes razones: 1. porque era una empleada de 20 años de antiguedad; 2. porque no existieron irregularidades como la constatada con anterioridad al despido, es decir, no fue reincidente en este tipo de inobservancias; 3. porque no tenía antecedentes disciplinarios aunque fueran por otras faltas de otras características; 4. porque en definitiva no existió faltante de dinero, lo que se traduce en que no existió perjuicio económico para la empresa; 5. porque de acuerdo a los testimonios la actora atendía no menos de 200 personas en la caja por día, las que se incrementaban los días de vencimiento y de aviso de deudas; 6. porque se hacían tres tipos de controles, el cierre del sistema diario, los arqueos semanales o quincenales que los hacía su superior Ana María Belladona y los sorpresivos, y no se detectaron anomalías en ellos; 7. porque de acuerdo al testimonio de su superior inmediato -Ana María Belladona- se trataba de una buena empleada; y 8. porque dentro de este contexto, el importe de la factura de $ 29 que la actora demoró 10 días en ingresarlo, no pareciera tener una significación económica de suficiente envergadura como para justiciar el distracto, aunque sí ameritaba una sanción disciplinaria proporcionada a la falta y con fines correctivos para que hechos de esta naturaleza no vuelvan a suceder.
Juan Carlos Fernández Madrid, en su obra Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, T. II, 3° Ed., pág. 1904 y 1905 dice que: "...Las nociones de fidelidad y lealtad, que deben asimilarse al concepto de buena fe al que alude el art. 63 de la ley de contrato de trabajo, tienen suma relevancia en el contrato de trabajo y engloban un sinnúmero de derechos y obligaciones recíprocas de las partes involucradas emanados del espíritu de colaboración y confianza que caracterizan la relación de trabajo ... .Así es frecuente que con motivo de conductas deshonestas del empleado que tiene manejo de fondos, que lleva la contabilidad, que pretende eludir controles de salida o que por ejemplo tiene en su poder indebidamente elementos, materiales, herramientas, etc., de propiedad de la empleadora, se le acuse de pérdida de confianza. Pero no tener confianza en una persona es una apreciación subjetiva y en lo que nos ocupa no constituye por sí justa causa de despido. Lo que configura una injuria que impide la prosecución de la vinculación contractual es el hecho (incumplimiento) del que es responsable el trabajador, que traduce una conducta que proyectada hacia el futuro permite afirmar que el empleado no es confiable, y esto significa una valoración del acto deshonesto y de sus influencias en el contexto de la empresa. Por eso reitero que la pérdida de confianza en sí y aislada del hecho que la justifica no constituye justa causa de despido. Es, en todo caso, la motivación que induce a denunciar el contrato, cuando a mediado determinados incumplimientos, concretos y materialmente advertibles, que conducen a ese estado de ánimo, que es, por sí mismo, judicialmente irrelevante (CNTrab., Sala VI, marzo 30-987, `Contreras, Oscar W. c. Bonafide S.A.´TySS, 1987-447) ... En el sentido expresado la jurisprudencia se orienta fundamentalmente a considerar que la pérdida de confianza no constituye causal autónoma de rescisión del contrato de trabajo y debe sustentarse en comportamientos injuriosos para los intereses de la afectada (CNTrab., Sala VIII, noviembre 30-1987, TySS, 1988, pág. 833) en hechos o actos del trabajador objetivamente demostrados (CNTrab., Sala VI, 19/9/77, sent. 8079, `Morán, Fermín c. Duperial S.A.I.C.´), e indicativos de su falta de honestidad. Dicho en otros términos la pérdida de confianza, como factor subjetivo que justifica la ruptura de la relación, debe necesariamente derivar de un hecho objetivo de por sí injuriante, es decir, si las espectativas acerca de una conducta legal acorde con el deber de fidelidad creadas con el devenir del vínculo, se ven frustradas a raíz de un suceso que lleva a la convicción de que el trabajador ya no es confiable, pues cabe la reiteración de conductas similares, se configura una causal de despido (CNTrab., Sala VIII, febrero 27-997 `Rospide, Pablo A. c. Banco del Buen Ayre S.A.´) DT, 1997-B, 1392...".
En el presente caso, existió una irregularidad acreditada y que fue la que se tuvo como fundamento del despido y que si bien por la función que cumplía la actora tiene una mayor trascendencia, no puede objetivamente derivarse de ella, la presunción de que en el futuro tuvieran lugar conductas reiterativas.
Distinta hubiera sido la solución, si previa instrucción del sumario pertinente con el debido respeto al derecho de defensa, se hubieran detectado varias irregularidades de este tipo, que aunque no hubieran provocado perjuicio económico para la empresa, evidenciarían una clara conducta desleal contrarias a los deberes de buena fe, fidelidad y colaboración y que objetivamente lesionarían la confianza depositada en el empleado, en este puesto, que por sus características, trasunta la idea de una mayor sensibilidad y susceptibilidad.
Pero como lo señalé en párrafos anteriores, no obstante que la demandada dice expresamente haber iniciado un sumario en donde se detectaron tres irregularidades más a las que ya hice referencia, lo cierto, es que dicho sumario no existió y al momento del distracto, solo contaba con el reclamo del Sr. Segundo Gumercindo en donde no se probó que hubiera existido un sobrante de caja de $ 156,87 y que no mereció sanción disciplinaria alguna y la tenida en cuenta para el despido. Es decir, para decidir el despido se tuvo en cuenta sólo ésta última, careciendo de entidad suficiente -desde mi punto de vista- como para justificar el despido.
En consecuencia, corresponde hacer lugar, a las indemnizaciones por ruptura del vínculo, esto es integración mes de despido, preaviso e indemnización por antiguedad (arts. 231, 232, 233 y 245 de la LCT.), aunque no por los montos reclamados sino por los que detallo en párrafos siguientes.
En cuanto a la indemnización prevista por el art. 2 de la ley 25.323, la demandada funda el rechazo a la misma en que la parte actora no intimó al pago de las indemnizaciones en los términos dispuestos por la norma y en que su parte no incurrió en ningún acto ilegítimo.
Respecto del primer argumento, cabe desestimarlo, toda vez que el despido dispuesto por la demandada fue notificado a la actora por escritura pública de fecha 27 de marzo de 2.009 y la actora intimó por telegrama de fecha 16 de abril de 2.009 (fs. 5 y 90) el pago de la indemnización por antiguedad, preaviso e integración mes de despido, cuando ya se había superado holgadamente el plazo de 4 días hábiles de acuerdo a lo previsto por los arts. 128 y 149 de la LCT., por lo que la accionante cumplió con las exigencias previstas por la norma.
Y con relación al segundo argumento, también cabe desestimarlo, puesto que conforme lo he señalado precedentemente el despido dispuesto por la accionada fue ilegítimo.
De manera que corresponde hacer lugar a este rubro aunque no por el importe demandado sino ajustado al 50% de la indemnizaciones por despido incausado que más adelante se desarrolla.
Finalmente, en cuanto a las horas extra reclamadas, cabe señalar, que de acuerdo al art. 5 del CCT. n° 375/99, "la jornada de trabajo será de ocho horas de lunes a viernes..." agregando en el anteúltimo párrafo que "...El pago de las horas trabajadas en exceso de la jornada legal, será abonado en los términos y condiciones de la Ley de Contrato de Trabajo...".
Si bien la demandada negó la realización de trabajo en exceso de la jornada legal y realizó una negativa genérica de toda la documental no reconocida expresamente, lo cierto es que las planillas horarias adjuntadas a fs. 9/63, fueron reconocidas por los testigos Roberto Raúl Ríos y Mabel Marin como las que se firmaban para el control horario diario, reconociendo además sus firmas que obran en dichas planillas. De manera, que por el período que indican las mismas, esto es del 5 de enero de 2.009 al 26 de marzo de 2.009, quedó acreditado que la actora superó las 8 horas diarias de lunes a viernes como lo establece el convenio colectivo. En efecto, habiendo realizado el cómputo correspondiente surge que en el mes de enero/09 trabajó en exceso 10 hs. y 20 minutos, en febrero/09 10 hs. y 13 minutos y en marzo/09 11 hs. y 45 minutos.
Respecto de los 21 meses anteriores reclamados, también voy a tener por probado que la jornada de la actora superó las 8 hs. de trabajo, primero por lo que dijeron los testigos Roberto Raúl Ríos (...El horario de atención al público es de 7,30 a 12,30 pero ellos entraban a las 7 y se iban a las 15 hs. de lunes a viernes. Si les daban alguna tarea se tenían que quedar. Había un libro que se firmaba y se registraba el horario de la entrada y salida al trabajo, y sigue estando hasta el día de hoy. Se le exhibe fs. 9/63 de autos y las reconoce y manifestando que esas eran las planillas que firmaban...) y Mabel Marin (...Se le exhibe las planillas diarias de control horario obrantes a fs. 9/63 y reconoce las mismas, también su firma. El horario que tenían que cumplir era de 7 a 15 hs. de lunes a viernes y todos los empleados tenían el mismo horario. Si hacían horas extras firmaban otra planilla que estaba autorizada por el jefe...), quedando claro entonces que existían planillas de control horario. Y, en segundo lugar, por la carga dinámica de la prueba, puesto que la demandada estaba en mejores condiciones de acreditar el efectivo horario de trabajo cumplido por la actora con las planillas de marras.
Roland Arazzi y Jorge A. Rojas, en su obra Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 2° Ed., T. II, pág. 362 señalan que: "La teoría de la carga probatoria dinámica o del principio de solidaridad y colaboración considera que tiene que probar la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. Esta doctrina ha sido recogida por la Corte Suprema al decidir que las reglas que rigen la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, dada la necesidad de dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal...".
Que a los efectos de la cuantificación del trabajo en exceso de la jornada convencional de la actora, he procedido a realizar un promedio de las planillas horarias de fs. 9/63, arrojando un resultado mensual de 10 hs. y 30 minutos, de manera entonces, que voy a tener por cierto, que durante el período de marras la accionante trabajó 10 hs. y 30 por encima de la jornada legal en cada mes. El valor de la hora, lo he determinado tomando como base los haberes del mes de enero/09 al que se le descontó el rubro plus vacacional (fs. 8 y 122) y luego lo he dividido por 200 hs., arrojando un resultado de $ 33,15. En consecuencia, este rubro asciende a la suma mensual de $ 341,43.
En cuanto a la base salarial a tener en cuenta a efectos de determinar la indemnización por antiguedad, cabe hacer las siguientes consideraciones. He tenido en cuenta los haberes correspondientes al mes de enero/09 por ser la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada en el último año de trabajo de la actora, aunque he descontado el rubro plus vacacional, ascendiendo la misma a $ 6.629,70 ($ 7.904,75 - $ 1.275,05). A ella, debe adicionarse la suma de $ 341,43 que correspondería habérsele abonado a la actora por el trabajo en exceso de la jornada convencional, por lo que, la base a tener en cuenta para multiplicar por los años de servicio asciende a la suma de $ 6.971,12.
Cabe agregar, que el importe de marras, no supera el tope salarial fijado por la Resol. n° 1124/07 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, vigente a la fecha del distracto, correspondiente a la zona 4 del CCT 375/99, que ascendía a la suma de $ 6.974,61.
Liquidación: la presente planilla se practica con intereses hasta el día 27 de mayo de 2.010. En cuanto a los intereses, cabe señalar, que se han tenido en cuenta los de la tasa mixta (activa-pasiva) de Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Calfin c. Murchinson". A partir del 28 de mayo de 2.010 se deberán computar los intereses según lo dispuesto por el STJRN en "Loza Longo" dictado en 27-05-2010, es decir, los de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y hasta su efectivo pago.
1. Integración mes de despido........................................$ 697,11
2. Preaviso......................................................................$ 13.942,24
3. Indemnización por antiguedad....................................$ 139.422,00
4. Indemnización del art. 2 L. 25.323..............................$ 77.030,67
5. Horas en exceso de la jornada legal...........................$ 8.194,32
Subtotal...........................................................................$ 239.286,34
Intereses al 27 de mayo de 2.010 (16,19%)...................$ 38.740,45
Total al 27 de mayo de 2.010.........................................$ 278.026,80
Finalmente, en cuanto al reclamo del certificado de trabajo y de la certificación de servicios, remuneraciones y cese de servicios, cabe señalar, que de acuerdo al testimonio de Roberto Raúl Ríos, tanto él como la actora habían ingresado a trabajar cuando la empresa era Gas del Estado y que el traspaso a Camuzzi Gas del Sur S.A. se produjo en el año 1992 o 1993.
Ya tuve oportunidad de expedirme en la causa "SALAS JESUS EDUARDO Y OTROS C/ ESTABLECIMIENTO FRUTICOLA COSTANTINO HNOS. S.R.L.; CURRU LEUFU S.A. Y EURO PATAGONICA S.A. S/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-19180-07), en donde sostuve que en casos de transferencia de establecimiento, el adquirente tiene obligación de certificar los servicios del trabajador a partir de esa fecha y no por el período anterior que corresponde al transmitente.
En dicha sentencia señalé que: "...La actora en apoyo de su postura cita lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia en la causa "Rocha, Roberto Carlos C/ BONADE S.A. Y COOPERATIVA DE TRABAJO SERVIFRUT LTDA. S/ RECLAMO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte. n° 20993/06) Se. n° 87 del 31/08/2006, por la que confirmó la sentencia de esta Cámara de Trabajo (actual Sala I). Pero considero que no resulta aplicable al presente caso pues no se trataba de un caso de solidaridad de los previstos por los arts. 225, 227 y 228 de la LCT., sino de otro en donde la solidaridad está prevista en situaciones de fraude como es el caso del art. 29 de la LCT.. En el fallo citado se dijo que: "...Por otra parte, tampoco se advierte como irrazonable, en el caso concreto de autos, la condena a extender el certificado de trabajo impuesta en forma conjunta y solidaria a ambas co-demandadas. Ello es así por cuanto, más allá de la apariencia de las formas, y a la luz del principio de primacía de la realidad, el grado determinó, con fundamentación suficiente, que la Cooperativa suministraba personal a la codemandada Bonade S.A., la que se beneficiaba y recibía los servicios del actor, quien empacaba la fruta de la empresa en la planta de su propiedad. Con base en ello, concluyó que la empresa Bonade S.A. era empleadora directa del actor. Ello así, pues estimó de aplicación lo dispuesto en el art. 29 de la LCT que establece: "Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vistas a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social"...."Tampoco en autos estamos en el supuesto del art. 30 de la LCT., en donde la norma obliga al cedente a exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de la seguridad social y en donde dicha exigencia es permanente, es decir, el control se mantiene vigente continuamente mientras el contrato subsista, aunque no me expediré sobre ésta situación"..."Estamos en la hipótesis de los arts. 225, 227 y 228 de la LCT, y para estos casos, entiendo que la solidaridad no alcanza a la obligación de entregar tanto el certificado de trabajo, constancia documentada de ingreso de aportes al sistema de seguridad social y sindicales y a la certificación de servicios del art. 12 inc. g de la ley 24.241, pues se obligaría a certificar situaciones laborales que escapan a la órbita de sus propios registros y que pertenecen al empleador antecesor. Admitir la solidaridad del cesionario, en estos casos, implicaría obligarlo a certificar un currículum laboral de trabajadores que se corresponde con libros y documentación contable que llevó y que detenta el anterior empleador, es decir, con documentación ajena y anterior a sus propios registros, lo que a mi juicio resulta irrazonable. La CNAT, Sala VIII en autos "Etchegaray Sárate, Ana María c/Aguas Dadone de Argentina S:A: y otro s/Despido", Se. n° 31.421 del 29-08-2003, si bien referido al art. 229 de la LCT., resolvió que el hecho de reconocer la antiguedad a los fines pertinentes no alcanza para la obligación de entregar el certificado de trabajo por el tiempo anterior al acto de cesión, fundamentando en que durante tal lapso el nuevo empleador no revistió tal carácter y por lo tanto, no estaba asentado en sus registros. La posición en la que me enrolo, es compartida por Mario E. Ackerman, Tratado de Derecho del Trabajo, T. III, Págs. 781 señala que: "...Como ya dijimos, el trabajador transferido conserva la antiguedad anterior y los derechos que de ella se derivan. Sin embargo el adquirente cumple su carga registral si los inscribe en el libro especial desde la fecha en que empezó a trabajar para él, ya que no existe ninguna norma que obligue a anotarlo con la fecha ficta, lo que importaría falsedad de los asientos, susceptible de ser sancionada. Por análogas razones, creemos que el adquirente sólo está obligado a certificar los servicios y aportes posteriores a la transferencia..."
En autos no existe prueba del momento en que se produjo la transferencia del establecimiento, no obstante ello, conforme lo precedentemente expuesto, Camuzzi Gas del Sur S.A. tiene la obligación de hacer entrega a la actora tanto del certificado de trabajo (art. 80 LCT) como de la certificación de servicios, remuneraciones y cese de servicios (art. 12 inc. g de la ley 24.241) debiendo certificar los datos correspondientes a partir del momento en que se produjo la transferencia.
Cabe agregar, que se ha acreditado que la demandada hizo entrega a la actora del certificado de trabajo de acuerdo a las constancias de fs. 77 y de la certificación de servicios y remuneraciones conforme fs. 82/84. En el primero, se dejó constancia que la actora formó parte del personal de esa sociedad a partir del 28 de diciembre de 1992 y con repecto al segundo, solo se certifican los servicios a partir de enero de 1999. Por lo que corresponde condenar a la demandada, a hacer entrega a la actora de ambas certificaciones, conforme a los parámetros expuestos precedentemente.
TAL MI VOTO
La Dra. Gabriela Gadano y el Dr. Diego Jorge Broggini dijeron: Adherimos al voto precedente en todo lo referido al despido, su causa y las consecuencias indemnizatorias que del mismo se derivaron.
Disentimos sin embargo en los términos relativos a la obligación de entregar las certificaciones de trabajo, servicios y cese, donde el colega pone un corte en ambas obligaciones de hacer colocándolas en cabeza de Camuzzi Gas del Sur SA a partir del momento en que se produjo la transferencia.
Abonamos la postura doctrinaria y jurisprudencial contraria a tal diferenciación por etapas en el vínculo, al entender que se debe obligar a la adquirente a certificar la totalidad del período de dependencia de la trabajadora, desde su ingreso primigenio hasta la extinción del contrato.
En efecto, si lo que se transmite es como en este caso una empresa, definida por el art.5 LCT como la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos, o en otros términos una unidad técnica productiva autónoma, cuyos elementos (materiales e inmateriales) permiten mantener la funcionalidad de la actividad, no caben dudas de que estamos ante un supuesto clásico del art.225 LCT.
Ergo si el adquirente "por cualquier título" viene a ocupar la misma posición jurídica que su antecesor, es decir que pasan a aquél la totalidad de las relaciones laborales vigentes hasta ese momento, así como también la totalidad de los derechos (créditos) y deberes (deudas), o sea una verdadera transmisión de posiciones jurídicas subjetivas favorables y desfavorables, comprensivas no sólo las obligaciones de ejecución sino también las de conducta, no vemos el motivo por el que se desintegra la obligación de entrega del certificado de trabajo o el de servicios (y en su caso de cese).
Pues nada impide en el marco de una transmisión de origen contractual que el comprador, para liberarse de este tipo de responsabilidad requiera la confección de las certificaciones por parte de su antecesor al momento de la transferencia y reservarlas para si hasta encontrarse en situación de completar el período que corresponda a su administración, o que exija, previo a la efectivización de la transmisión la entrega de los certificados a cada uno de los dependientes, comprensivos del período laborado para el cedente, con lo que se encontraría liberado de toda carga en orden a ello. Si así no lo hiciera, debe entenderse que en los plenos términos de la normativa, lo asume como parte de la totalidad de las obligaciones solidarias. Tal como lo sostienen Ricaro Hierrezuelo y Pedro Núñez en "Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo", Editorial Hamurabi, edición 2008, p 621: "...En rigor de verdad, lo que correspondería al transmitente es que, al momento de la transferencia, le entregara al trabajador los certificados de trabajo y de servicios y remuneraciones, pues es hasta ese momento que reviste el carácter de empleador, el que lo registró y el que efectuó los aportes...". Ahora bien, si ello no ocurre, como tanto el adquirente como el transmitente están obligados a hacer entrega de los certificados de trabajo y aportes previsionales previstos por el art. 80 y el del art. 12 de la ley 24241, la obligación solidaria, en tanto subsistente, va por el todo, incluyendo al cedido, sin que se vea justificado un corte temporal entre un momento y otro del vínculo según quien haya operado como empleador. Lo que la ley quiere es liberar al dependiente de toda cuestión que relativa a sus derechos debieron preverse o despejarse al momento de la transferencia y que eventualmente las obligaciones contraídas por cedente y cedido se atengan al principio general de solidaridad y eventual repetición entre contratantes.
De otro lado, en el caso puntual de adquisición por privatización, tal el supuesto que nos ocupa, en tanto Camuzzi Gas del Sur SA fue adjudicataria de la empresa Gas del Estado en los aspectos que la normativa específica lo dispusiera, no se desdibuja la figura del transmitente ni adquirente, ni los derechos previstos por la LCT en los arts. 225 a 229. Tal lo dicho por la CSJN en "Di Tullio" (17-12-1996) al sostener que la ley 23.696 contiene un capítulo (el IV), destinado a la protección del trabajador, en el cual se establece que durante el proceso de privatización ejecutado por cualquiera de las modalidades y de los procedimientos previstos en los arts. 17 y 18 de dicha ley, el trabajador seguirá amparado por todas las instituciones legales, convencionales y administrativas del derecho del trabajo (art. 42) y que resultaba aplicable al supuesto la tutela que la LCT otorgaba a los créditos laborales en ocasión de la transferencia de establecimientos (arts. 225 y 228), imponiendo respecto de las obligaciones correspondientes a aquéllos la solidaridad entre el transmitente y el adquirente;
Por ende, votamos por que la entrega de las certificaciones reclamadas desde el inicio del vínculo de la actora hasta su extinción, mas allá del cambio subjetivo de empleadora, quede a cargo de la demandada, en tanto no acreditó que la cedente (Gas del Estado) hubiera cumplido históricamente con la entrega de las constancias por el período laborado a sus ordenes.
TAL NUESTRO VOTO.





























Por todo lo expuesto, LA SALA II DE LA CAMARA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;
RESUELVE: I.- HACER LUGAR la demanda instaurada, condenando a Camuzzi Gas del Sur S.A. a abonar a la actora, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, la suma de $ 278.026,80, en concepto de integración mes de despido, preaviso, indemnización por antiguedad (arts. 231, 232, 233 y 245 LCT.) indemnización del art. 2 de la Ley 25.323 y horas trabajadas en exceso de la jornada legal (art. 5 CCT n° 375/99), importe que incluye intereses a la tasa mixta (activa-pasiva) del Banco de la Nación Argentina calculados al 27 de mayo de 2.010 y a partir del 28 de mayo de 2.010 seguirán devengándose hasta el efectivo pago, los que deberán ser calculados según lo dispuesto por el STJRN en "Loza Longo", es decir, con aplicación de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
II.- Condenar a la demandada a hacer entrega a la actora, dentro de los SESENTA DIAS de notificada y mediante su depósito en autos, del Certificado de Trabajo (art. 80 de la LCT) y de la Certificación de Servicios, Remuneraciones y Cese de Servicios (art. 12 inc. g de la Ley 24.241), bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes). Las certificaciones deberán contener confeccionarse de acuerdo a los parámetros que se especifican en el voto que hace mayoría sobre la cuestión.
III.- Costas a cargo de la demandada, regulándose los honorarios de los Dres. Andrés Amadini y Juan Angel Elizondo, en el carácter de apoderados y patrocinantes de la actora, en la suma de $ 54.493,00 (m.b.$ 278.026,80 x 14% + 40%), los del Dr. Christian González Allende, en su carácter de apoderado y patrocinante de la demandada en la suma de $ 46.708,50 (m.b.$ 278.026,80 x 12% + 40%) y los del Dr. Carlos Edgardo Toledo, por su participación a fs. 165/166 por la demandada, en la suma de $ 2.780. (Arts. 6,7,9 y 39 Ley de Aranceles).
IV.- Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.
V.- Una vez que se encuentre firme la presente sentencia, por secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por las demandadas condenadas en costas conforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de notificada la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.
Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.

DR.DIEGO JORGE BROGGINI
Vocal de Trámite- Sala II


DRA.GABRIELA GADANO DR.NELSON WALTER PEÑA
Vocal - Sala II -Vocal -Sala II-


DRA. DANIELA A.C.PERRAMON
Secretaria