Fallo Completo STJ

Que, el 10 de julio de 2023, se presenta el Sr. Martín A. Silvero, por su propio derecho, solicitando medida cautelar en contra del Hospital de Area de El Bolsón.

Solicita que se embarguen las cuentas de dicha Institución y que se ordene la compra en forma inmediata de PEMBROLIZUMAB 100MG/4ml, medicamento que necesita para el tratamiento de la afección que padece, melanoma - Cáncer de piel.

Informa que por prescripción del Dr. Enzo Romero, el 15/06/23 le aplicaron en la Ciudad de San Carlos de Bariloche la primera dosis del medicamento indicado y que el tratamiento prevé una aplicación cada 21 días y que por ello resultaba imperioso que la segunda dosis se le aplicara el día de su presentación como plazo máximo.

Dice que fue a la Farmacia del Hospital a los fines de verificar la fecha de la aplicación, y le informaron que el medicamento no está disponible y que habría que hacer una licitación para que el Hospital lo adquiera.

Continúa explicando que en consideración a la fecha de aplicación y de ser verídica la información que le fuera suministrada, solicitó que en el menor plazo posible, le dieran razones de ello, sin obtener respuesta alguna por parte del Hospital.

Y que habiendo conversado con personal que está a cargo de la Farmacia, se le indicó que hay un medicamento en stock pero por alguna razón no pueden dárselo.

Describe los recaudos para la procedencia de la medida cautelar que peticiona, funda en derecho, acompaña prueba y solicita se haga lugar a lo peticionado.

El 12 de julio de 2023 se presenta el Dr. Marcos Lucio Méndez por Fiscalía de Estado y acompaña el informe requerido al Hospital.

Allí indican que la medicación a la que hace referencia el oficio mencionado se pide a la subsecretaria de gestión de medicamentos del Ministerio de Salud en la ciudad de Viedma mediante un expediente que cuenta con el pedido medico, estudios y datos del paciente. En el caso de este paciente en particular el mismo fue tramitado desde el hospital el día 23 de junio mediante nota Nº 635/23 el cual se encuentra en el Ministerio para su proceso.

Informa que al consultar por su progreso fueron informados por el Programa Control Cáncer de que el producto se encuentra en proceso de compras pero que aún no cuentan con stock para el envío. También aclaran que desde que el expediente llega al Ministerio de Salud, el hospital se encuentra ajeno a los tiempos de compra y envío del mismo.

Adjuntan nota del 23 de junio de 2023 a Subgrupo Atención Primaria y Cronicidad Avanzada Programa Control Cáncer con los pedidos de medicación oncológica del pacientes Silvero Martin y otros.

El 13 de julio de 2023 contesta el Sr. Silvero. Y pasan los autos a Despacho para dictar sentencia.

ANALISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO:

1) En primer lugar debe recordarse que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de particulares o autoridades públicas que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidas por la Constitución, un tratado o una ley (artículo 43 de la Constitución Nacional y art. 43 de la Constitución de Rio Negro).

Que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva (Fallos 310:576; 311:612; 314:1686; 317:1128; 323:1825, entre muchos otros). Y que es la vía adecuada para subsanar o impedir que en situaciones de extrema gravedad se irroguen daños irreparables por las vías comunes establecidas al efecto (STJRN, 25/03/1996, SE 31/1996, Ferro, entre muchos otros), siendo requisito indispensable la violación normativa notoria y fácilmente constatable del derecho invocado y la inexistencia de otras vías hábiles para resolver el conflicto (STJRN, 27/10/1999, SE 41/1999).

2) Ingresando en el análisis de la acción interpuesta, se advierte que concurren los recaudos para su procedencia, por encontrarse comprometido el derecho a la salud y a la vida del Sr. Silvero, quien no puede acceder a la medicación que requiere para tratar su enfermedad oncológica por la inacción del Ministerio de Salud de esta provincia.

De las constancias obrantes en la causa se observa que la demandada no arbitra los medios necesarios para garantizarle al peticionante el acceso inmediato a la medicación necesaria en tiempo y forma circunstancia que no sólo surge de la prueba documental acompañada, sino que también se verifica en autos durante la tramitación del recurso.

Es que si bien no hay una negativa expresa por parte de la accionada, la excesiva demora en gestionar y concretar la prestación debida hace que estemos en presencia de una omisión manifiestamente ilegal o arbitraria, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada el 15 de junio de este año y más allá de la aparente respuesta favorable de la demandada, lo cierto es que hasta el momento no se ha informado siquiera una fecha probable de provisión ni mucho menos un plan de acción para evitar que esto se repita.

Estas circunstancias tornan así procedente esta vía excepcional del amparo, en razón de no existir ninguna otra más idónea a los fines de obtener una adecuada, rápida y eficaz respuesta. La naturaleza de los derechos fundamentales a la salud y a la vida, exige particular sensibilidad y no admite dilaciones.

Sobre todo teniendo en consideración que se trata de un paciente que padece una enfermedad de alto riesgo y que ha debido someterse a un tratamiento que le permita poder luchar contra la misma. Indudablemente la demora en tener disponibilidad del medicamento tornará ilusoria la posibilidad de recibir ese tratamiento, puesto que la enfermedad continúa avanzando y ello escapa al control de cualquier persona y/o institución.

3) Sentado ello, es claro que en el caso se encuentran en juego los derechos humanos básicos amparados por nuestro ordenamiento jurídico, como el derecho a la vida y su corolario derecho a la salud, reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, inc. c del art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos; art. 5 inc. 1 del Pacto de San José de Costa Rica e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. A nivel provincial, la Constitución de la Provincia de Río Negro incluye al derecho a la salud en el preámbulo, para luego en su art. 59 destacar que es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. La norma constitucional señala que ...el Estado Provincial garantiza la salud... organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud, asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica... A su respecto el STJ ha señalado en varios de sus precedentes que ... la salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad... (Se. Nro. 169/03).

Recientemente el alto tribunal se ha pronunciado indicando que la demora en la culminación de las gestiones necesarias para proveer las prestaciones a los afiliados configura un supuesto de arbitrariedad, que habilita la tutela constitucional por esta vía de excepción, aún cuando no media una negativa expresa. Así, en el precedente REYES (Se. 34/23) sostuvo: "luce acertado el criterio adoptado por la magistrada al evaluar que el procedimiento de Ipross ante el requerimiento de las amparistas es dilatorio, de cumplimiento incierto y soslaya la urgencia así como también la gravedad del asunto, resultando inconducente a la solución inmediata y concreta que amerita la situación del adolescente. Desde este punto de vista cabe colegir que la conducta de la obra social es arbitraria, puesto que sin negar la cobertura, la demora en el tiempo sin justificación suficiente, compromete con su accionar la salud del afiliado con discapacidad".

A partir del marco normativo y jurisprudencial mencionado, se evidencia que el Estado debe adoptar las medidas conducentes para hacer efectivos los derechos que ha reconocido en forma expresa, en relación a las personas que habitan este territorio y en lo que aquí interesa, respecto al Sr. Silvero, por lo que el Hospital de Area de El Bolsón en conjunto con el Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro deberán arbitrar los medios necesarios para que en un plazo de siete (7) días esté disponible el medicamento peticionado por el médico tratante.

4) Cabe recordar a los administradores del Hospital de Area, que ante la presentación por escrito de un pedido de información por parte de un particular, deben responder de la misma manera. Su omisión conlleva el incumplimiento de las obligaciones y deberes asumidos y también afecta a las personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad.

5) Finalmente, si bien el Sr. Silvero requirió una medida cautelar consistente en el embargo de sumas de dinero que tenga el Hospital de Area, entiendo que corresponde seguir las pautas de nuestro STJ cuando dice que es criterio de este Superior Tribunal de Justicia que el amparo no resulta la herramienta más adecuada para tratar cuestiones de índole patrimonial, ya que supera el estrecho marco cognoscitivo del proceso constitucional en ciernes [...]. Admitir lo contrario supone autorizar el amparo como la forma habitual para corregir lo que eventualmente debe ser examinado por el normal sendero procesal o legal, con adecuado marco probatorio dentro del debido proceso(STJRNS4 Se. 56/21 Brizuela). Por otra parte, el objetivo de la medida solicitada se encuentra cumplido con la orden que aquí se impone.

Tengo en cuenta también que el embargo requerido lo es contra una cuenta del sistema de salud pública, por lo cuyal se debe ser extremadamente cauteloso al momento de interferir desde el Poder Judicial en dichos depósitos dado que están destinados a la cobertura de necesidades de salud de la población y una exacción como la propuesta puede perturbar de manera significativa la prestación de un servicio básico para la población, afectando de manera directa a muchas personas. Por el contrario, dentro del plazo otorgado, la conducción del Ministerio de Salud puede decidir de qué partida y/o cuenta puede tomar los fondos necesarios para cumplir con la orden de proveer el medicamento, obteniendo así un resultado más armonioso, que da satisfacción a la necesidad del amparista pero no pone en riesgo las prestaciiones de otras personas.

Ello no obsta a que, según las circunstancias del caso, pueda aplicársele a los demandados apercibimientos y multas en caso de incumplimiento.

Es por ello que

RESUELVO:

I) Habilitar Feria, en atención a lo normado por el art. 19, inc a) y d), Ley 5190.

II) Hacer lugar al recurso de amparo promovido por Martin Andrés Silvero, y ordenar al HOSPITAL ZONAL DE EL BOLSON y al MINISTERIO DE SALUD DE RIO NEGRO que en el plazo máximo de SIETE (7) DIAS de notificados esté disponible el medicamento PEMBROLIZUMAB 100MG/4m1 requerido por el médico tratante. Al efecto deberán acreditar en autos el cumplimiento de lo aquí ordenado.

III) Todo ello, en los términos expresados en los considerandos que anteceden y bajo apercibimiento de remitir las actuaciones a sede penal, y de fijar una multa diaria de $ 20.000 por cada día de retardo en favor del actor; y tomar las restantes medidas complementarias que correspondan.

IV) Notifíquese a la demandada con habilitación de días y horas inhábiles y al actor en el correo electrónico informado.

V) Hacer saber que la presente se protocoliza y se notifica en los términos de la Acordada 36, Anexo I, Punto 9.