Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL Y SUCESIONES N°21 - VILLA REGINA
Sentencia56 - 27/10/2016 - DEFINITIVA
Expediente10226-J21-16 - DURAZNO, GUSTAVO ALEJANDRO C/ OSECAC S/ AMPARO
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaAUTOS: "DURAZNO, GUSTAVO ALEJANDRO C/ OSECAC S/ AMPARO".
EXPTE. Nº: 10226-J21-16.

Villa Regina, 26 de octubre de 2016.-
Atento el estado de autos, pasen los presentes a resolver.-


Dra. PAOLA SANTARELLI
Juez


Villa Regina, 26 de octubre de 2016.-
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en estos caratulados "DURAZNO GUSTAVO ALEJANDRO c/ OSECAC s/ AMPARO” (Expte. Nº 10226-J21-16) de los cuales;

RESULTA:
A fs. 08 se presenta el Sr. Gustavo Alejandro Durazno, por derecho propio, interponiendo acción de amparo contra la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC), en los siguientes términos: “...que es afiliado obligatorio de OSECAC...; que su médico tratante, Dr. Gustavo Damian Tumene, quien atiende en APRESA – JONAS SALK, sito en Tte. Gral. Perón 2354 de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, y a quien fuera derivado por su obra social hace más de seis años, en virtud de requerir su padecimiento de Diabetes, especialista en la materia; solicita los estudios que por prescripción y órdenes Nº 0000038430-0000009782 y 0000038430-0003238895 se detallan; que su enfermedad requiere control médico períodico regular, pero que a la fecha tales estudios no los ha podido realizar porque aun la obra social no le ha dado turno, no le confirman la autorización u orden para viajar al lugar donde deba se evaluado por médico en la materia. Asimismo, dado que ha realizado múltiples reclamos tanto personalmente como telefónicamente por ante la obra social, y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, solicita se le concedan las prestaciones y autorizaciones respectivas con carácter urgente. Que si bien le habían concedido turno para consulta médica con el Dr. Tumene para el 16/07/2016 el mismo se frustró por no tener la confirmación de la obra social quien argumentara en tal momento que estaba todo suspendido por la gripe A. En mismo carácter de urgente, solicita que en virtud de necesitar cuatro controles diario de su glucemia con equipo personalizado, que la obra social le provea de 120 tiras reactivas mensuales, pues a la fecha le han informado del límite de cuatro cajas de 50 tiras por trimestre. Que, a los fines de acreditar todo lo antes expuesto, acompaña carnet de obra social, recibo de sueldo, dos pedidos de estudios suscriptos por el Dr. Tumene, ticket de programación de turnos, solicitud de estudios de la Dra. Gabriela A. Picotti, e impresión de prestaciones-bonos de la obra social. Tambien expresa que la demás documentación ha sido presentada a la obra social y que de ser necesario mayores datos, los profesionales tratantes podrán brindar la información que se les requiera. Consultado sobre los profesionales intervinientes y que han requerido sus estudios aun a la fecha no realizados, expresa que son los Dres. Tumene y Picotti”.-
A fs. 09 se ordena vista al Sr. Fiscal en turno, se tiene por interpuesta la acción de amparo, ordenándose librar oficio a OSECAC para que informe lo que estime corresponder; tambien se dispone libramiento de oficio a los Dres. Tumene y Picotti.-
A fs.16 se expide el Dr. Juan Carlos Luppi, a cargo de la Fiscalía Nº 2 de ésta ciudad, dictaminando sobre la naturaleza de la acción incoada y la competencia de la suscripta.-
A fs. 18 obra oficio diligenciado a la accionada.-
A fs. 20 obra oficio diligenciado a la Dra. Gabriela A. Picotti.-
A fs. 22 obra certificación como constancia de diligenciamiento del oficio librado en autos para el Dr. Tumene.-
A fs. 23 obra informe de la Dra. Gabriela A. Picotti, quien informa que “El Sr. Durazno Gustavo es atendido por primera vez en mi consultorio el 29 de Noviembre de 2004 presentando Agudeza visual de 10/10 con una Miopía de Esf -0.75, Presión Ocular normal y en la retina de ambos ojos microaneurismas y exudados detectados en la realización de fondo de ojo. Estas lesiones retinales corresponden a una Trinopatía Diabética no Proliferativa debido a su enfermedad de base, Diabetes Mellitus Insulinodependiente. Desde allí fue controlado de forma irregular hasta el último control, el día 24 de Mayo del corriente año presentando: una Agudeza Visual con corrección (OD: Esf -1.00 y OI: Esf -0.75) por Miopía, de 10/10 y en la retina se detectan microaneurismas correspondietes a su Retinopatía Diabética no Proliferativa en la realización de fondo de ojo. Debido a su patología el Sr debe controlarse periódicamente y realizar estudios como Tomografía de Coherencia Óptica y Retinofluoresceinografía para mejor evaluación de la misma y decidir su tratamiento si fuese necesario”.-
A fs. 25 pasan los presentes a despacho para resolver.-

CONSIDERANDO:
1) Que, suscintamente la pretensión incoada estriba en que se ordene a la obra social accionada realice la cobertura de los estudios de fs. 02/03, concediendo la autorización pertinente, y conceda el turno para atención con el Dr. Tumene, implicando ello además los consecuentes gastos de traslado. Asimismo solicita que se le provea de 120 tiras reactivas mensuales, atento tener que realizar control de glucemia con equipo personalizado cuatro veces al día.-
2) Que debiendo realizar análisis de los requisitos de admisibilidad del amparo, digo que se alega conculcado el derecho convencional y constitucional de la salud, mencionados entre otros por el Preámbulo (genéricamente) y los Arts. 3, 6, 22, 25, y 29 inc. 2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; las Consideraciones, el Preàmbulo (genéricamente), y los Arts. I, VII, XI, XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el Preámbulo (genéricamente) y los Arts. 3, 4 inc. 1º, 5 inc. 1º, 11 inc. 1º y 27 inc. 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; los Arts. 5 inc. 2º, 11 inc. 1º, y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Preámbulo (genéricamente) y los Arts. 5 inc. 2º, 6 inc. 1º, 24 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Preámbulo (genéricamente) y los
Arts. 12 inc. 1º, y 14 inc. 2º ap. b) de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; los Arts. 3 inc. 3º, 6, 23, 24, 25, 27 inc. 1º, y 39 de la Convención de los Derechos del Niño; los Arts. 8, 41, 42, y 75 inc. 22 de la Consitución Nacional.-
La Constitución de Río Negro en su Art. 59 expresa: “La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidad su salud y asistirse en caso de enfermedad. El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación...” (el resaltado me pertenece).-
3) Asimismo, dable es recordar aquì que la Jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal provincial sostiene que: “El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida –principio de autonomía- (art. 19, C.N.).... /// .... Ha quedado expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. \\"c\\" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Se. N° 41 del 4-05-2005, \\"SALAZAR, Ana s/amparo s/APELACIÓN\\"; “RIVERO”, Se. N° 75/06, y otros).- /// ...En punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales (cf. CSJN., H. 90. XXXIV., Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, LL.18-05-01, N° 102.015; STJRNCO.: \\"ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/amparo s/Apelación\\", Se. N° 150 del 28-11-01; STJRNCO.: \\"GARRIDO, Antonio s/Mandamus\\", Se. N° 151 del 4-12-01).... Se observan inicialmente los elementos de pertinencia en cuanto a excepcionalidad, singularidad extrema, superlativa urgencia, gravedad e inexistencia de otras vías en eficacia y en tiempo atento el grave cuadro de salud presentado en autos.- /// "El ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, especialmente el de la preservación de la salud, no necesita de ningún tipo de justificación sino que, por el contrario, debe justificarse la restricción pública o privada que se haga de ellos” (conf. Lovece, Graciela, \\"El derecho civil constitucional a la salud. Circunstancias del cumplimiento\\", Ed. LexisNexis, JA. 2003-I-493; cf. “RIVERO”, Se. N° 75/06). Ref.: “RESSER, LIDIA NOEMI S/ ACCION DE AMPARO Expte. Nº 23250/08 STJRNCO Fecha: 18/11/2008; Se. D 116 (el resaltado me pertenece).-
En igual sentido el mentado Tribunal, recientemente ha recordado y sostenido que “...tengo presente que la Corte Suprema de Justicia de la nación ha reparado en la importancia del derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro el derecho a la vida- y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema. Además declaró el Tribunal que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional...” Ref.: “Gortan ivana Gabriela c/ Swiss Medical Group SA y otro s/ Amparo s/ Apelación” (Expte. Nº 28249/15-STJ), Se. D 105, del 20/09/2016. Voto del Dr. Mansilla. Mag.: Enrique J. Mansilla, Sergio M. Barotto, Adriana C. Zaratiegui, Liliana L. Piccinini (en abstención) y Ricardo A. Apcarián (en abstención).-
4) Que, considero aplicable al caso de marras, la Ley 23661 que en su Art. 1? y 2? al crear el Sistema Nacional del Seguro de Salud con los alcances de un seguro social, determina como objetivo fundamental el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, abarcando la promoci?n, protecci?n, recuperaci?n y rehabilitaci?n de la salud, g...que respondan al mejor nivel de calidad disponible...h. Asimismo, considera agentes del seguro de salud a las obras sociales, quienes deben regirse por lo establecido en la ley de menci?n (Art. 15).-
Tambien, en atenci?n a las particularidades planteadas en autos, debo mencionar que la Ley 23753, la cual en su Art. 5? establece gLa cobertura de los medicamentos y reactivos de diagn?stico para autocontrol de los pacientes con diabetes, ser? del 100% (cien por ciento) y en las cantidades necesarias seg?n prescripci?n m?dicah; requiri?ndose, para tal fin, solo certificaci?n m?dica. Asimismo, el Art. 7 de la mencionada ley, establece el car?cter de orden p?blico de la misma.-
Por su parte el Decreto Reglamentario 1286/2014, en su Art. 5? literalmente dispone que gTodos los Agentes del SISTEMA NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD enmarcados en las Leyes N‹ 23.660 y N‹ 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga (Ley N‹ 26.682), el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS (Ley N‹ 19.032), la OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACION, la DIRECCION DE AYUDA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL CONGRESO DE LA NACION, el INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS y las OBRAS SOCIALES UNIVERSITARIAS (Ley N‹ 24.741) deber?n garantizar la cobertura del CIEN POR CIENTO (100%) de todos aquellos medicamentos y reactivos de diagn?sticos para autocontrol autorizados. Al momento de la prescripci?n, los profesionales m?dicos deber?n tomar como referencia las indicaciones establecidas por las Normas de Provisi?n de Medicamentos e Insumos del MINISTERIO DE SALUDh.-
Que, aduno a lo antes expuesto que la Ley Nº 26529, en su Art. 2 inc. b) dispone como Derecho del Paciente el Trato digno y respetuoso que le deben dispensar todos los agentes del sistema de salud, cualquiera sea su padecimiento.-
5)Que, realizando un análisis de autos, se deja asentado la falta de informe al que fuera intimada la obra social accionada. Asimismo, de las constancias de autos surge que el amparista se encuentra afiliado a OSECAC; que en 12/02/2016 se han requerido las prestaciones de fs. 02/03 y que en misma fecha se le concedió turno de consulta con especialista en la materia para el día 16/07/2016 (fs. 06).-
Que con el informe obrante a fs. 23 se ha acreditado que el amparista padece de diabetes mellitus y requiere de controles periódicos; padeciendo como consecuencia, retinopatía diabética no proliferativa.-
Tomando en consideración, y como ya fuera expuesto, que el derecho conculcado es el de la salud, cuya invocación habilita la acción intentada. Que a la fecha el amparista no ha tenido una respuesta, guardando en autos silencio absoluto la accionada. Que, además de la jurisprudencia y legislación citada, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Art. 2º de la Ley 23661 que establece como objetivo fundamental otorgar las prestaciones de salud en forma integrales y humanizadas respondiendo al mejor nivel de calidad disponible; el Art. 27 de la Ley 23661 que dispone que las prestaciones de salud son otorgadas por los agentes del seguro según las modalidades operativas de contratación garantizando a los beneficiarios servicios accesibles, suficientes y oportunos. La necesidad vigente del Sr. Durazno de realizar los estudios médicos y el control con el Dr. Tumene -quien, por cierto, tampoco ha evacuado el informe requerido-. Que, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Art. 12 textualmente regla que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, de la cual no se encuentra excenta la accionada.Que, y a todo evento, el costo que podría insumir la prestación requerida, no puede ser obice para el cumplimiento de una manda constitucional. Qel daño irreparable -requerido para que prospere la acción incoada- surge de estar en consideración la vida de una persona; y que la “urgencia” no es tomada en el estrecho margen conceptual de la medicina sino en que, aun no siendo profesional de la salud la suscripta, no se puede soslayar que la morosidad, sin elementos técnicos-científicos-médicos en los presentes que la justifiquen, en dar una respuesta al paciente, va en detrimento de su salud psicofísica, descartando así cualquier otra vía de reclamo, máxime si se considera el tiempo transcurrido desde que fueran indicados los estudios a la fecha y la consecuente perdida de turno para el control por especialista en diabetes. En consecuencia, adelanto que haré lugar al amparo en lo que aquì respecta, fijando en la parte dispositiva un plazo que considero prudencial para la efectivizacion de la prestación médica, mas considerando que a estas alturas vistas la prestación debe ser brindada en el tiempo más breve.-
Que, en relación al pedido de tiras reactivas para autocontrol diario de glucemia, sin perjuicio de no contar en autos con la certificación respectiva, la falta de contestación por parte de la accionada quien se encontraba en mejores condiciones para probar al respecto; el irregular proveimiento de tales conforme surge de fs. 07, -en la cual consta que se le ha proveido 4 cajas de 50 tiras reactivas en marzo del corriente año, 2 en mayo, 1 en junio, 4 en julio, 1 en agosto y 1 en septiembre, todos del corriente año-, pero que tambien lleva a la lògica conclusión de la necesidad de la cantidad reclamada por el Sr. Durazno; y la enfermedad del amparista; me llevan al convencimiento de hacer lugar tambien a ésta prestación, no obstante el deber del amparista de cumplir con el Art. 5º del Decreto Reglamentario 1286/2014; siendo dable decir aqu? que la tabulaci?n establecida en el Anexo II de la Resoluci?n N? 1156/2014 del Ministerio de Salud de la Naci?n, establece los par?metros generales de prestaciones, pero, a consideraci?n de profesional tratante, puede ser modificados.-
Por todo lo antes expuesto;

FALLO:
I.- Hacer lugar al amparo incoado por el Sr. Gustavo Alejandro Durazno, DNI Nº 24.145.096, contra la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles; por ende, ordeno a la obra social mencionada a que en el perentorio plazo de 5 días: 1) autorice, fije turno y notifique al amparista los estudos médicos requeridos por el médico tratante -con su cobertura del 100%- a realizarse en el término de 15 días de notificada la presente, y 2) la fijación de turno de consulta y evaluación con el Dr. Gustavo Damian Tumene al que concurrirá el amparista con los resultados de los estudios a efectivizarse en el término de 30 días de notificada la presente. Asimismo, se ordena que la obra social provea de las tiras reactivas en la cantidad que sean solicitadas por el Sr. Durazno, con la prescripción médica respectiva, sin limitación de cantidad alguna.
Todo lo aquì dispuesto lo es bajo apercibimiento de aplicársele multa en los términos del Art. 37 del CPCC.-
2) Condenar en costas a la accionada, en atención al principio general de derrota (Art. 68 del CPCC).-
Regístrese y Notifíquese.-


Dra. PAOLA SANTARELLI
Juez


“2016-Año Bicentenario de la Declaración de la Independencia”




PODER JUDICIAL

SE DEJA CONSTANCIA QUE LA PRESENTE SE ENCUENTRA EXEPTUADA DEL PAGO DE ARANCEL-ACORDADA 35(ART.8-INC.1º)
CEDULA DE NOTIFICACIÓN
SeñorGustavo Alejandro Durazno (Amparista)
Domicilio:Venecia N° 290 (Domicilio Real)
VILLA REGINA
NOTIFICO A UD, que en los autos caratulados: "DURAZNO, GUSTAVO ALEJANDRO C/ OSECAC S/ AMPARO (EXPTE:10226-J21-16)" que tramita por ante el Juzgado Civil, Comercial, Mineria y Sucesiones Nº 21, a cargo de la Dra. PAOLA SANTARELLI, Juez, Secretaria Unica a mi cargo, sito en calle Castelli Nº 62 de la Ciudad de Villa Regina, donde se ha dispuesto NOTIFICARLE la Sentencia recaida en autos que en copia simple se adjunta.-
QUEDA USTED DEBIDAMENTE NOTIFICADO
VILLA REGINA, 27 de octubre de 2016.-


Dra. SILVANA A. PETRIS
Secretaria


“2016-Año Bicentenario de la Declaración de la Independencia”




PODER JUDICIAL

SE DEJA CONSTANCIA QUE LA PRESENTE SE ENCUENTRA EXEPTUADA DEL PAGO DE ARANCEL-ACORDADA 35(ART.8-INC.1º)
CEDULA DE NOTIFICACIÓN
OSECAC
Domicilio: Larrea y Martin Fierro
VILLA REGINA
NOTIFICO A UD, que en los autos caratulados: "DURAZNO, GUSTAVO ALEJANDRO C/ OSECAC S/ AMPARO (EXPTE:10226-J21-16)" que tramita por ante el Juzgado Civil, Comercial, Mineria y Sucesiones Nº 21, a cargo de la Dra. PAOLA SANTARELLI, Juez, Secretaria Unica a mi cargo, sito en calle Castelli Nº 62 de la Ciudad de Villa Regina, donde se ha dispuesto NOTIFICARLE la Sentencia recaida en autos que en copia simple se adjunta.-
QUEDA USTED DEBIDAMENTE NOTIFICADO
VILLA REGINA, 27 de octubre de 2016.-


Dra. SILVANA A. PETRIS
Secretaria
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