Fallo Completo STJ
| Organismo | CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA |
|---|---|
| Sentencia | 3 - 12/02/2010 - DEFINITIVA |
| Expediente | 2CT-20264-08 - GONZALEZ RIQUELME GUSTAVO ARIEL C/CEDISUR S.A. S/ RECLAMO |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia | ////////////////NERAL ROCA, 11 de febrero de 2010. Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"GONZALEZ RIQUELME GUSTAVO ARIEL C/CEDISUR S.A. S/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-20264-08). Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra.Gabriela Gadano, quien dijo: RESULTANDO: Que a fs.14/16 se presentan las Dras.Elizabeth Quesada y Susana Sanchez, apoderando al Sr.Gustavo Ariel Gonzalez Riquelme e inician demanda contra CEDISUR S.A. por la suma de $6.846,58 en concepto de reajustes de indemnización por antigüedad, reajuste de indemnización por falta de preaviso, reajuste haberes mes de julio de 2007, reajuste de SAC y vacaciones proporcionales, art.16 ley 25.561, horas extras al 50% y horas extras al 100%. El actor ingresó a trabajar bajo las órdenes de la demandada en fecha 14-11-2003, perdurando la relación laboral hasta el día 31-07-2007, fecha en la que la empresa lo despidió sin causa justificada. Se desempeñó en la categoría de Auxiliar "B" según CC 130/75. Durante la relación laboral se desempeñó en el depósito, siendo su horario de trabajo desde las 05:00 hs. de la mañana hasta las 12:00 hs. y desde las 16:00 hs. hasta las 21:00 hs. de lunes a viernes y los sábados de 05:00 hs. a 12:00 hs. Las tareas realizadas consistían en descargar camiones, sacar la mercadería de las cámaras y cargar los camiones propios o fletados que hacían el reparto antes de que salieran cada uno a destino y distintas tareas, como barrer, y acomodar la cámara de frío. Cuando llegaban los camiones con distintas mercaderías que la demandada vendía, debía descargarlos y luego acomodar la misma en su lugar. Este trabajo lo realizó durante toda la relación laboral hasta el momento en que fué despedido. En 31-07-2007 la demandada lo despide sin justa causa y le abona las indemnizaciones por valores inferiores a los que correspondían, situación ante la cual el actor remite TCL de fecha 15-08-2007 por el cual intima a la demandada a que se le abone el reajuste de la liquidación final, la indemnización prevista en el art.16 de la Ley 25.561 y las horas extras al 50% y 100% efectivamente realizadas y no pagadas, bajo apercibimiento de promover acciones legales. Tras impugnar la validez legal y eficacia probatoria de la certificación de servicios y remuneraciones de la ley 24.241 por no reflejar lo realmente trabajado y la liquidación final realizada, por no tener en cuenta la mejor remuneración normal y habitual, intima a que en el plazo de ley proceda al pago de los aportes correspondientes mediante rectificativa en los organismos oficiales, todo ello, bajo idéntico apercibimiento. Dicha misiva es rechazada en todos sus términos mediante CD de fecha 21-08-2007. En fecha 01-10-2007, se inicia el reclamo administrativo, no llegando a acuerdo alguno. Practica liquidación, ofrece prueba y funda en derecho. A fs.25/26 se presenta el Dr.Tristan L.Cardin, apoderado de la firma CEDISUR S.A. a contestar demanda. Luego de una negativa general, niega en particular adeudar al actor la suma de $6.846,58 en concepto de reajuste de la indemnización por antiguedad, reajuste de la indemnización por falta de preaviso, reajuste de haberes mes de julio de 2007, reajuste de SAC y vacaciones proporcionales, art.16 de la Ley 25.561, horas extras al 50% y horas extras al 100%, que el horario de trabajo del actor haya sido de 05:00 hs. de la mañana hasta las 12:00 hs. y de 16:00 hs. hasta las 21:00 hs. de lunes a viernes y los sábados de 05:00 hs. a 12:00 hs.; que se le hubiesen abonado indemnizaciones por valores inferiores a los que correspondían; que en las certificaciones de servicios y remuneraciones no reflejen lo realmente trabajado por el actor; que la liquidación final no se practicara teniendo en cuenta la mejor remuneración normal y habitual; que no se le hubiesen abonado los haberes del mes de julio de 2007 en forma correcta; que deba abonar la indemnización prevista en el art.16 de la Ley 25.561; que al actor se le deban abonar horas extras al 50% y 100%. En su versión de los hechos, reconoce que González Riquelme comenzó a trabajar bajo sus ordenes de su mandante el 14-11-2003 y que fué despedido el día 31-07-2007, que realizaba tareas en el depósito consistentes en cargar y descargar camiones para el reparto y todo lo que la empresa le encomendaba que debiera efectuarse en el depósito. Manifiesta que el actor tenía una jornada de trabajo que comenzaba de manera norma y habitual entre las 6:30-7:30 de la mañana, según la época del año y necesidades del reparto y que nunca se extendía más allá de las 8 horas diarias de trabajo efectivo, ni 44 horas semanales, toda vez que si el trabajo de carga finalizaba antes del mediodía, el actor se retiraba, pues ya nada hacía. Por la tarde el horario no era fijo ya que los camiones recien llegaban del reparto a partir de las 17:00-17:30 hs., por lo tanto el actor no trabajaba ni tres, ni cuatro horas en forma normal y habitual. La jornada era diagramada según las necesidades del reparto del día, necesidades que eran establecidas de acuerdo al destino del reparto y que se pactaba y organizaba el día anterior entre el chofer y la empresa. Por desaveniencias con la empresa y en virtud de encontrarse el actor muy vinculado al sistema laboral de " DE JESUS Y SALGADO" se decidió poner fin a la relación laboral el día 31-07-2007 procediéndose a cancelar todos los rubros correspondientes a la liquidación final, no recibiendo durante la relación laboral reclamo alguno con respecto a la liquidación de sueldo, como así tampoco adicional por horas extras. Impugna la liquidación. Plantea la inconstitucionalidad de la Ley 25.972 y del Decreto 2014/04 y ofrece prueba. A fs.37/37 vta. se abre la causa a prueba, produciéndose a fs.50/52 informativa al INDEC. A fs.79, 87 y 115 audiencia de vista de causa, pasando los autos al acuerdo para dictar sentencia definitiva. CONSIDERANDO: I.- CONGRUENCIA: Al haber coincidido las partes en el tiempo de duración de la relación de trabajo (fecha de ingreso y egreso), la categoría que revestía el actor, el lugar de prestación y tareas realizadas, la divergencia se focaliza sobre la realización de las horas extraordinarias y la proyección que ello produce sobre los rubros indemnizatorios y salariales, y en la constitucionalidad de la ley 25972. II:- PRUEBA DE HORAS EXTRAORDINARIAS- CRITERIO: Ha sido pacífica y aún predomina mayoritariamente en materia de prueba de horas extraordinarias la doctrina judicial restrictiva, en el sentido de exigir una acreitación terminante y exhaustiva de su realización, a tal punto que ni aún la rebeldía de los empleadores es suficiente para hacer proceder tales reclamos. Coincido con el Dr. Peruggini en DT-1994-B-1374 cuando concluye que esto ha llevado a la repetición de tal postura como una especie de dogma o pensamiento unánime y pacífico, no obstante la inexistencia de norma o principio jurídico que avale que el horario denunciado en una demanda no pueda ser tenido por cierto. Agrega que los jueces deben valorar las pruebas conforme las reglas de la íntima convicción (sana crítica en sus palabras), y que la posición restrictiva es incompatible con la realidad y la lógica, ya que exige un mayor rigor probatorio a un hecho que, cuando es real, es de difícil probanza por parte del trabajador afectado. Concluye asi que los jueces deben resolver valorando los elementos de juicio obrantes en la causa a fin de determinar cual es la verdad procesal, sin apelar a argumentos dogmáticos. El rigor en las exigencias relativas a la prueba de las horas extras ha llevado a la jurisprudencia a desechar cualquier medio presuncional que permita tener por acreditado el desempeño de esas horas extraordinarias, restando todo valor a la omisión de exhibición de tarjetas con las que se efectúa el control de ingreso y egreso de personal o la falta de ellos. Es mas, se le ha negado valor probatorio no solo a la confesión ficta sino también a la rebeldía pues se dijo: “...la carga procesal de probar no se desplaza por la declaración de rebeldía...” (CNAT, Sala VII-11-4-86, TySS 1986-466). La exageración de la postura encontró su máxima expresión cuando se dijo que: “...El reclamo efectuado luego de la extinción del contrato genera una presunción desfavorable a los derechos del trabajador...” (ST de Santiago del Estero- 18-11-96, DT 1998-A-734), estableciendo una presunción en su contra derivada del silencio o pasividad de su parte, postura que ya había tomado la Cámara de Apelaciones de Rosario (Sala 1) cuando en 17-3-95 en “Poloni c/ Hipermercado Tigrer” dijo que la apreciación de la prueba de las horas extraordinarias no solo debe ser precisa y convincente sino que su apreciación debe ser mas estricta cuando no ha hacido reclamación en el tiempo de vigencia de la relación. Sin pretender que la modificación sea abrupta y que debamos exagerar llegando a posturas extremas, el principio protectorio de nuestra disciplina, que tiene clara aplicación en variadas cuestiones, en este tema debe evaluarse con idéntico alcance y mérito que cualquier otra prueba que debe exigirse "cuando los hechos han sido desconocidos". Exigencias extremas en materia probatoria no son compatibles con ninguna forma de presunción legal (menos aún cuando no ha habido desconocimiento del hecho) y tampoco con una realidad que ha demostrado a las claras que la jornada legal (de ocho o nueve horas diarias o de 48 semanales) de otros tiempos ha dejado, en muchas y variadas actividades, de ser lo habitual. Esta es una realidad incontrastable para cualquier juez por el solo hecho de vivir en esta sociedad y bajo esta cultura, sino que se evidencia en los cotidianos relatos de las condiciones de trabajo, cualquiera sea el tema que se aborde en el reclamo, se esté o no frente a un reclamo de horas extraordinarias, pudiendo concluir que el cambio de tendencia en el respeto estricto de la jornada vino proliferando con mayor fuerza y clara evidencia desde los años 1990 en perjuicio del mandato legal y constitucional. Coincido pues con pronunciamientos que van a contramano de la corriente dominante (CNAT salas IV y X) en cuanto afirman que : “...no existe norma que obligue a la parte a probar las horas extras de manera distinta...ni presunción alguna que se derive del silencio del accionante...” (Sala IV-TSS-1993-364); “...no existe norma alguna que establezca que la valoración del cumplimiento de labores durante tiempo extraordinario deba ser hecha con mayor estrictez, o que la convicción que arroje la prueba producida debe ser mas contundente que la necesaria para acreditar cualquier hecho litigioso...” (Sala X- DT-1999-B-1840). Hago mía la exhortación a reconocer la realidad del mundo del trabajo de hoy expresada por la Sala 3° de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Rosario cuando en 2002 (fallo citado en Revista de Derecho Laboral-2006-1-178, Editorial Rubinzal Culzoni) dijo: “Una atenta mirada a la realidad social indica que el trabajo suplementario perdió hace tiempo su carácter extraordinario para adquirir el de normalidad, en virtud de nuevas modalidades de las relaciones laborales y fundamentalmente del bajo nivel de salarios en relación al costo de vida y la resistencia patronal a realizar nuevas contrataciones de personal. Y que en virtud de ello, no subsiste la condición fundante del distinto tratamiento en materia probatoria, lo que trae aparejada la plena operatividad de las presunciones legales consagradas en relación a la falta de exhibición de libros. Al respecto se sostuvo en dicho pronunciamiento que el artículo 6°, inc. C, de la ley 11544 impone la obligación de registrar la totalidad de las horas extras...”. Ya, en alguna medida, y en un marco congruencial particular, pues la parte demandada estaba en rebeldía y en el intercambio extrajudicial no hubo negativa de la realización de horas extraordinarias aunque si de otras pretensiones, en el precedente “Guastavino” 2CT-20042-08, dictado en 18-5-2009, me permití comenzar a delinear el inicio de este cambio sobre la cuestión. Así las cosas, en materia de prueba de horas extraordinarias, su realización es un hecho no diferente de cualquier otro que deba ser acreditado cuando se encuentra controvertido, con lo que la exigencia extrema de precisión, concordancia, rigurosidad, asertividad, categoricidad o contundencia (todos términos utilizados por la posición mayoritaria) solo habrá de aplicarse cuando las circunstancias del caso (congruencia mediante) asi lo impongan. Va de suyo que la carga de la prueba ante la negativa del empleador está en cabeza del trabajador, en virtud del principio procesal que la impone a quien invoca el hecho y no a quien lo niega. Asimismo entiendo que bastará con que la producida sea lo suficientemente convincente y eficáz sustentada en la razonabilidad y certeza, propia de otros temas ordinarios, y que una vez acreditado el trabajo en tiempo superior a la jornada respectiva, podrá considerarse que el empleador tenía la obligación de asentar el exceso en el libro previsto por la ley 11544, oportunidad en que la eventual falta de exhibición puede generar una presunción acerca de la extensión del ya comprobado trabajo en tiempo suplementario. En caso contrario, si no se prueba que hubo trabajo en tiempo extra, no puede considerarse que el empleador hubiera debido registrar aquello que no ha existido, pues para que opere la presunción, se requiere la previa demostración del hecho que constituye su soporte. Ello así porque la ley 11544 impone al empleador el deber de inscribir en un registro todas las horas suplementarias realizadas (art. 6) lo cual resulta coincidente con el Convenio 1 de la OIT (art. 8). Agrego a lo dicho que si el empleador utilizara algún sistema de fichas o reloj o anotaciones de control de ingreso y egreso de los trabajadores y se probara que ese mecanismo suple las anotaciones en el registro especial, puede requerirse su exhibición en los términos del art. 389 del CPCyC. III:-REALIZACION DE HORAS EXTRAORDINARIAS- PRUEBA PRODUCIDA: La testimonial de Luis Omar Sepulveda, quien fuera compañero de trabajo del actor en CEDISUR y tuvo el manejo de la cámara por un corto tiempo, e ingresó un mes antes que el demandante, hacía su mismo trabajo, refirió que se ingresaba a trabajar entre 5 o 6 de la mañana. El horario oficial de entrada era a las 6 pero a las 5 iban cuando la carga o descarga tenía que terminarse antes. Gonzalez Riquelme estaba en la cámara de frío y el otro sector donde se carga y descarga. Eran entre 8 y 10 personas haciendo ese trabajo. Todos los días debían llenar los camiones para distribuir y cada dos días se recibian camiones de mercadería. Había mucho trabajo. Se cargaban por día entre 6 o 7 vehículos: 3 camiones y 4 utilitarios de los cuales 2 eran Rodeo y 2 Toyota. Solo se cargaba por la mañana. El resto del tiempo se descargaba, se acomoda la cámara y se iba separando la mercadería, mientras limpiaban el lugar con balde y escoba. En el tiempo que trabajaba allí habían 3 cámaras. Todo lo que se descarga es en distintas cámaras según el tipo de producto. Cuando hizo esa tarea (antes de ser repartidor) trabajaba de 6 a 12 y de 16 a 22 no solo él sino todos los del depósito. Ello ocurrió en noviembre/2002. Mientras trabajó para Cedisur el sistema horario nunca se modificó y no tiene conocimiento de que se haya cambiado posteriormente. Los depósitos eran dos. Uno en calle Mejico y otro en Paraguay. Los empleados en tales lugares, sumaban entre 8 o 10. Cuando había que ingresar a las 5 lo hacían todos porque eran los que sacaban la mercadería de la cámara. Lo habitual era llegar a las 6 salvo cuando un camión tenía que salir muy temprano, en cuyo caso comenzaban a las 5. Para repartir no hay horario de llegada y la mayoría de las veces en que repartían en esta ciudad volvían alrededor de las 22 hs. Gonzalez Riquelme estaba allí. Además no se carga solo para Roca sino para Allen, Cipolletti, Fernandez Oro, Zapala, Las Lajas, Las Grutas, etc. No pudo referirse al modo en que ello se hacía entre 2004 y 2007. No firmaban planilla o fichaje de ingreso y egreso, ni les liquidaban horas extras si se hacían. Los reclamos verbales quedaban en la nada. No había distribución de horario visible en el lugar de trabajo. El testigo Franco Maximiliano Lillo conoce al actor. Trabajaba en un período en frente a Cedisur en un taller mecánico de nombre Olivieri. Lo hizo desde 2003 a 2007 (aunque luego rectificó que fue hasta 2005). Luego fue repartidor de harina a panaderías. Actualmente es viajante de harina. En el taller trabajaba de 8 a 12 y de 15 a 20 de lunes a viernes y de 8 a 13 los sábados. Desconoce el horario de Gonzalez, pero cuando él ingresaba al taller este ya estaba, casi nunca salían a las 12 y a la noche tampoco trabajaban hasta las 20. Siempre había gente descargando camiones recordando lo problemático que era el tema para el taller porque tenían los autos afuera y a la hora en que cerraban estaba todo en pleno movimiento. Cuando empezó a descargar los camiones de harina, comenzaba a las 5 hs o 4.45 y como vivía a una cuadra de Cedisur siempre pasaba por allí a esa hora. Era su camino obligado. Ya había gente esperando afuera para que abran. Su suegro trabajó allí como repartidor para Cedisur. Explicó también que jugaba al futbol por la noche y desde donde lo hacía se podía ver el movimiento en los depósitos y entre 3 y 4 días a la semana se veía salir a los empleados alrededor de las 22. Hace un año y medio que el declarante es vendedor y antes trabajó 3 años descargando harina. Cuando cuenta el movimiento diario que veía desde el taller mecánico se remite al año 2005. Se mudó después de 2005 pero durante 2006 llevaba a su suegro (René Moisés Salgado) por la mañana a Cedisur quien como repartidor entraba a las 5, agarraba el camión ya cargado y salía hacia Cutral Co, Plaza Huincul y Zapala. Paraba 2 horas en la casa y luego volvía a salir hacia Choele Choel. Rubén Omar Moscoloni trabajó para Cedisur como repartidor hasta hace 4 o 5 años (2004 o 2005). González cargaba los camiones. Ha llegado a buscar el vehículo a las 5 y ya estaba González allí para cargar. Cuando volvía de repartir él todavía no se había retirado. Podían ser las 18, 19 o hasta 21 horas. Trabajaban de lunes a sábado y no había ningún tipo de registro de ingreso y salida del personal. El horario general de inicio eran las 6 pero a veces había 3 o 4 cargando ya a las 5 de la mañana. Gonzalez era uno de ellos. Si bien fue repartidor y no estaba habitualmente a la hora de la siesta porque su trabajo se hacía de corrido, como los lunes no salían, tenían que ir al trabajo a hacer acto de presencia por lo que sabe que se laboraba jornada repartida. A él no le pagaban horas extras pero había llegado a un arreglo con la patronal. Cada repartidor arreglaba personalmente. Sabe que no era igual para todos. No sabe si otras categorías tenían acuerdo. Los sábados en ocasiones, la tarea del depósito terminaba entre las 13.30 o 14 . Los repartidores seguían hasta terminar ese día. Solo puede referir al período que trabajó allí o sea hasta 2005 y toda la gente hacía el mismo horario en depósito. Germán López, quien dejó de trabajar en Cedisur hace alrededor de 3 años, pero lo hizo durante muchos años como fletero de la empresa y comenzó a percibir la jubilación a principios del año 2009, relató que hizo reparto en Viedma y Patagones (durante 3 meses) a las ordenes de Cedisur. González estaba en todo lo que era llenado de cámaras frigoríficas y provisión de mercadería de carga. Los lunes tenía que concurrir entre las 8 y las 10 y según comentarios los cargadores estaban desde las 5. Se cargaba para Neuquen, Catriel, Las Grutas, Chos Malal, Andacollo, Las Ovejas. Volvía los martes entre 21 y 22 horas. González y los restantes empleados del depósito y cámara a esa hora todavía estaban. El horario del depósito era de 5 a 12 o 13.30 y a la tarde desde las 16 hasta las 22. Los sábados se trabajaba por la mañana salvo que hubiera que descargar camiones con helados o congelados. El comentario de los choferes es que no pagaban horas extras en Cedisur. Ya lo había escuchado cuando era fletero particular de Cedisur. Recuerda que durante el mundial de fútbol de 2006 lo escuchó por primera vez. Trabajó unos meses para la demandada hasta que se accidentó y le abonaron por el accidente durante 1 año. Luego no le dieron mas trabajo. Gonzalez estaba todavía cuando dejó de trabajar en Cedisur. Lo dejaron sin trabajo entre noviembre y diciembre pero no recuerda de que año. Hasta que salió la jubilación hizo changas y trabajos varios. Un importante aspecto que termina de formar mi convicción es la congruencia que introduce la parte demandada no solo al contestar la demanda sino al expedirse sobre la prueba producida en los alegatos. Voy a dividir el análisis para poder abordar mejor la cuestión. 1) CONTESTACION DE DEMANDA: a fs. 25/26, luego de negar que se debieran abonar horas extras al 50 y 100%, da cuenta de que: a) el actor realizaba tareas en el depósito consistentes en cargar y descargar camiones para el reparto y todo cuanto la empresa le encomendaba dentro del depósito; b) tenía una jornada de trabajo que comenzaba de manera norma y habitual entre las 6:30 y 7:30 de la mañana, según la época del año y necesidades del reparto y que nunca se extendía más allá de las 8 horas diarias de trabajo efectivo ni 44 horas semanales; c) si el trabajo de carga finalizaba antes del mediodía se retiraba, pues ya nada hacía y por la tarde el horario no era fijo pues los camiones recien llegaban del reparto a partir de las 17:00 o 17:30 hs; d) la jornada era diagramada según las necesidades del reparto del día, necesidades que eran establecidas de acuerdo al destino de los vehículos, la que se pactaba y organizaba el día anterior entre el chofer y la empresa. Concluye entonces que en lo concreto el dependiente González Riquelme no trabajaba mas de tres o cuatro horas diarias en forma normal y habitual. No hay una sola referencia al trabajo de descarga de mercadería y limpieza de los lugares donde se depositaba la mercadería a pesar de no haber desconocido que se hiciera. 2) AL ALEGAR: una vez que refiere a que los que declararon no pudieron relatar con precisión lo que ocurría puntualmente entre julio/2005 y julio/2007, pues ninguno de ellos estaban durante ese período ordinariamente dentro del depósito, objeta la carencia de información sobre que la modalidad que se extrae de lo dicho hubiera continuado con posterioridad, con lo que concluye que el Tribunal no puede tener por acreditados los horarios. Ahora bien, agrega finalmente que: "...de hecho varió...", con lo que genera una autocontradicción doble: reconocer que por efecto de lo relatado se puede concluir que se hacían horas extraordinarias (lo que supone también la credibilidad de las declaraciones) y admitir que esa forma de trabajo varió con lo que su argumento defensivo se cae, convirtiendo en falaz que la efectiva prestación no superara las 3 o 4 horas diarias, omitiendo dar cuenta del modo en que se cambió la modalidad prestacional. Así las cosas y suponiendo que con anterioridad a julio/2005 ( a pesar de tenerse por acreditado que al menos hasta 2006 el régimen fue el que se invoca en demanda) el sistema hubiera sido diferente al aplicado hasta ese momento, no consigna como dato de la realidad a tener el cuenta por el Tribunal en que momento se produjo el cambio, como se implementó el nuevo régimen, si se requirió de mayor cantidad de personal, si se dividieron las tareas de carga y descarga entre los dependientes y si se dispuso una limitación rigurosa del horario legal. Tampoco explicó en el desarrollo de los hechos el motivo por el que se omitió en aquel momento todo registro de las horas que habitual o eventualmente se realizaron, dando como única respuesta que nunca se llevó porque el personal simplemente no las trabajó, en abierta colisión con lo que considero acreditado. La prueba producida por la parte actora ha sido suficiente para generar en mi la convicción de una modalidad de trabajo que rompía con los límites de la jornada y para tener por cumplida la carga procesal de acreditación que pesa sobre el actor. Si bien el testigo Sepúlveda no pudo referirse al modo en que se trabajaba en depósito y cámaras entre 2004 y 2007, fue categórico al afrirmar que nunca se firmó planilla o fichaje de ingreso y egreso y que aún cuando siempre se hicieron horas extraordinarias antes de 2004 nunca se liquidaron. El testigo Lillo explicó una serie de circunstancias cotidianas que durante los años 2003 y 2007 le permitieron aproximar datos fehacientes sobre el movimiento interno de carga y descarga y los horarios de salida e ingreso del personal del depósito, durante 2006 no solo cuando llevaba en su vehículo por la mañana a su suegro (repartidor de Cedisur) sino también cuando haciendo reparto de harina al pasar por Cedisur ya se podía ver a las 5 de la mañana que el personal estaba cargando, y cuando por la noche al jugar todas las semanas en una cancha contigua a la empresa podía ver no solo la circulación de camiones y vehículos sino también la salida de los trabajadores. Moscoloni que hasta 2005 o 2006 compartió un año de trabajo con González dando cuenta de cierta habitualidad en el ingreso a las 5 de la mañana, tarea que atribuyó solo a 3 o 4 personas hasta a las 6 llegaba el resto y que cuando volvía de hacer su recorrido, lo que ocurría entre las 18 y 21 horas, todavía se lo podía encontrar en el lugar al actor. Germán López quien durante muchos años fue fletero de la firma demandada, hasta prestar servicios en relación de dependencia durante el año 2006 contó que al regresar de Viedma, Neuquén, Catriel, Las Grutas, Chos Malal, Andacollo y Las Ovejas (todos destinos a su cargo) en diferentes días de la semana, lo que podía acontecer entre las 18 y 22 horas de lunes a viernes o sábados después del mediodía el depósito todavía estaba abierto y no solo González Riquelme todavía se encontraba en el mismo sino los restantes empleados del depósito. Aún cuando los relatos de los testigos no refieren a la totalidad del período reclamado, pues sustancialmente se focalizan en etapas imprecisas comprensivas del año 2006, la prueba es coincidente y concordante sobre una mecánica de desarrollo del trabajo en depósito y cámaras, con la riqueza propia de tan diferentes ópticas, muy distante de lo que la demandada aduce en su defensa y advierte como acontecido desde el comienzo de su relación laboral con González Riquelme. Nada indica que esa realidad cambiara, a pesar de lo dicho en los alegatos. Tampoco que la forma de prestación implementada como normal y habitual cubriera el exceso horario con reemplazos intermedios de otro personal, de suerte tal que si de ordinario González llegaba alguna vez a las 5 pero seguramente a las 6 cuando se iniciaba la jornada diaria, y lo han visto en el lugar todavía después de las 20 y hasta las 22, debo razonablemente concluir en que la mecánica siguió siendo tal. Asimismo, requeridos los registros del art. 6 de la ley 11544, se dijo que no se acompañaban porque nunca hubo razón para anotar en el mismo, negando que se llevaran. Tengo para mi que lo exigido contractualmente era prestar servicios de ese modo sin retribución adicional, al menos no para los dependientes del depósito y las cámaras de artículos congelados y helados. De hecho, solo los choferes de reparto expresaron haber tenido un convenio de pago extra. Asi las cosas, al tener por acreditados los hechos centrales consistentes en la efectiva realización de las horas suplementarias laboradas por González Riquelme, que el horario habitual del personal de depósito iba de 6 a 12 y de 16 a 21 o 22, se impone la inversión de la carga probatoria en lo relativo a cuanto debió consignarse en el libro del art. 6 de la ley 11544 en los términos del art. 42 1° párrafo de la ley 1504. Viene al caso agregar que sobre el empleador pesan cuatro cargas: a) colocar en avisos visibles el comienzo y el fin de la jornada, indicando si el trabajo se realiza por equipos (ley 11544, art. 6 a); b) detallar en tales avisos los descansos durante la jornada y que no se computan en ella (ley 11544, art. 6 b); c) registrar las horas suplementarias realizadas (ley 11544, art. 6 c); y d) asentar el horario en el libro especial ya que el art. 52 inc. g) lo exige al consignar los "demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo" y nada de ello fue realizado por la empleadora. Todo lo dicho me convenció de que a partir de su ingreso a Cedisur el actor trabajó ordinaria y habitualmente por encima de la jornada legal, mas sin certeza de que diariamente haya ocurrido desde las 5 a las 12 sino desde las 6 a las 12 en horario matutino. La cotidianeidad del ingreso a las 5 en apariencia solo lo operaba algunos días de la semana y era realizado por algunos y no todos los operarios del depósito por lo que no adquiero convicción de que González Riquelme formara parte del grupo al que se convocaba cuando había que iniciar mas temprano la jornada. En cuanto al horario vespertino no se probó un ingreso diferente de las 16.00 horas que era el establecido formalmente y se extendía entre 21 y 22 horas según las necesidades de carga y descarga, lo que objetivamente da una jornada semanal de lunes a viernes de 11 horas diarias (6 por la mañana y 5 entre tarde y noche) y de 6 los sábados, lo que arroja un total semanal de 61 semanales. Las trabajadas por encima de las 48 horas son 13 unidades semanales, debiendo pagarse un total de 52 mensuales, todas las cuales deben abonarse al 50%, pues tal como lo dispone el art. 201 LCT, el recargo horario del 50% se aplica sobre el salario habitual si se tratare de días comunes y del 100% si se hicieran después de las 13 hs del sábado, domingos o feriados. Como la actora no explica como totaliza una diferencia de horas al 50% y al 100% limitándose a individualizar la cantidad, a pesar de que como ella misma lo invoca la jornada era de lunes a sábados, terminando este ultimo día a las 12 horas y no después de las 13, la pauta adecuada es la que se indica al principio de este párrafo. Va de suyo que hay un exceso a las 9 diarias y en la pausa entre jornada y jornada prevista en el último párrafo del art. 197 LCT, pero tal violación en principio constituye un ilícito administrativo que no genera sobretasa salarial, pues como todo descanso tiene una finalidad higiénica que se distorsionaría con su compensación dineraria (CNAT, Sala V, 28-12-90, TSS 1991-329). La jornada de trabajo y el descanso son institutos diferentes cuyo ámbito de actuación no debe confundirse. Propongo entonces el acogimiento favorable del reclamo de horas extraordinarias al 50% de la totalidad de la jornada mensual que va desde julio/2005 a julio/2007, y habida cuenta de que los importes en cuestión formaron parte del salario normal y habitual en los términos previstos por los arts. 232 y 245, extender su proyección sobre la indemnización por antigüedad, indemnización por omisión de preaviso, SAC y vacaciones proporcionales cuya diferencia económica resulta de las cuentas puntuales que mas abajo se practican. IV:- APLICABILIDAD DE LA LEY 25972: la divergencia jurídica sobre el tema ya ha quedado superada con la doctrina legal sentada por nuestro STJ en autos "RUIZ" dictado en 8-2-2007 y "PUJAL" del 01/09/2009, a cuya fundamentación me remito, toda vez que aún cuando disienta con los conceptos vertidos en el segundo de los pronunciamientos citados en razón de la posición que asumiera esta Sala II en 10 de octubre de 2008 al sentenciar en "Castro", por imperio del art. 43 de la ley 2430 debe ser respetada. V:- LIQUIDACION: Al momento de practicarla se advierte que estamos fallando en montos, por encima de lo pedido, pero no en rubros, toda vez que la jornada de trabajo sobre la que este pronunciamiento trabaja es el acusado en el relato de los hechos y se concluyó en que el acreditado era de 6 a 12 y de 16 a 21 de lunes a viernes y de 6 a 12 en sábados, cuando lo denunciado era una jornada semanal de 5 a 12 y de 16 a 21 de lunes a viernes y de 6 a 12 en sábados. Ello da cuenta de que las cuentas practicadas por la actora en el capítulo 4.LIQUIDACION obrante a fs. 15 y vta., contienen una error en la apreciación numeraria que debe ser corregida, tal como lo dispone el art. 53 inc. 3 de la ley 1504. A los importes por lo que se acoge favorablemente la pretensión, adecuada en los límites que se dispusieran sobre la base de 52 horas suplementarias mensuales cuyo cálculo debe hacerse al 50 % adicionado al valor hora ($ 9,66 la unidad), se aplican intereses de la tasa mix (promedio activa-pasiva) del Banco de la Nación Argentina hasta el 31-1-2010, sin perjuicio de lo que se siga devengando al momento de efectiva cancelación de lo acogido favorablemente, quedando las cuentas al siguiente tenor: 52 horas mensuales x 9,66 (valor hora al 50%)= $ 502,32 (suma mensual impaga) haber mensual julio/07 $ 1.288,95. 52 hs. al 50% julio/07 $ 502,32. total remuneración julio/07 $ 1.791,27. ind. antigüedad $ 10.747,62. ind. ley 25972 $ 5.373,81. ind. preaviso $ 3.582,54. haberes julio/07 $ 1.791,27. SAC prop/07 $ 149,21. vacaciones prop/2007 $ 788,15. total despido $ 22.432,60. pago parcial $ 11.818,99. pendiente al 31-7-2007 $ 10.613,61. intereses al 31-1-2010 (33,09%)$ 3.512,04. subtotal al 31-1-2010 $ 14.125,65. hs. extra x 24 meses $ 12.055,68. intereses al 31-1-2010 (33,09%)$ 3.989,22. subtotal al 31-1-2010 $ 16.044,90. total hs. extra + int $ 16.044,90. total dif. al despido + int $ 14.125,65. total al 31-1-2010 $ 30.170,55. VI:- CERTIFICACIONES DE SERVICIOS Y CESE: en razón de todo lo expresado, las certificaciones dadas al actor en oportunidad de la extinción del vínculo son incorrectas pues no contienen en el aspecto de la jornada de trabajo los datos relativos a la que realmente se hiciera, por lo que corresponde condenar a la ex empleadora CEDISUR SA a hacer entrega al actor, dentro de los SESENTA DIAS de notificada y mediante su depósito en autos, del rectificatorio del CERTIFICADO DE SERVICIOS y CESE de toda la relación laboral, bajo apercibimiento,en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes). Las certificaciones deberán contener el dato relativo a la jornada laboral indicada en capítulos anteriores de estos considerandos (lunes a viernes de 6 a 12 y de 16 a 21 horas y sábados de 6 a 12). TAL MI VOTO. A LAS MISMAS CUESTIONES EL DR. NELSON WALTER PEÑA DIJO: Coincido con la vocal que me precede en el modo en que analiza los hechos y la conclusión final a la que arriba en lo relativo a lo probado y analizado sobre la concreta relación y el modo de desarrollarse entre las partes que intervinieran en la relación laboral que fuera decidida. Sin embargo, quiero dejar asentadas divergencias específicas sobre algunas merituaciones de la globalidad del desarrollo que hace la Dra. Gadano, cuando concluye en como se deberan evaluar ciertos aspectos de la consideración del tema "horas extraordinarias", y solo como anticipo de un debate mas propio de otra congruencia, pues no ha de focalizarse en circunstancias que se hubieran presentado en estas actuaciones donde, reitero, adhiero a la conclusión a que se arriba, en atención a los hechos y pruebas que aquí se abordaron. Tradicionalmente se ha exigido que la prueba sobre la realización de trabajo extraordinario está a cargo del trabajador y debe ser fehaciente referida al número, modalidades, períodos, etc., no pudiendo acreditarse por meras presunciones. Jorge Rodríguez Mancini en su obra “Ley de Contrato de Trabajo”, T. II, pág. 805 dice que: “En general,, la jurisprudencia analiza con estrictez los reclamos por horas suplementarias y exige que se acredite en forma terminante y asertiva la realización de las mismas; en modo efectivo categórico y convincente; sin que puede presumirse su cantidad o el monto de la deuda de ese origen. Se considera que tal probanza, sobre todo después de extinguida la relación laboral, debe requerirse con criterio estricto y precisión -tanto en cuanto a su verificación como al número de ellas-, por tratarse de prestaciones excepcionales y totalmente ajenas al desenvolvimiento común del contrato de trabajo; no siendo de aplicación en tal tipo de reclamo la presunción prevista por el 55, LCT, en tanto no existe obligación de llevar ningún libro, planilla, registro u otro elemento de control de las horas efectivamente cumplidas. Sin perjuicio de ello, se ha aceptado en varios casos, aplicar las presunciones procesales previstas en los arts. 71 y 86 de la ley de procedimiento laboral, argumentándose -entre otras razones- que no es dable exigir a su respecto un rigorismos probatorio distinto del requerido para la acreditación de otros hechos, máxime si se tiene en cuenta que por encontrarse los registros en manos del empleador, al trabajador suele resultarle difícil de acreditación de tal extremo”. Lo cierto es que, el tema pasa por la aplicación de las presunciones "cuando no existe una prueba concreta y categórica". En la posición de los que sostienen que las horas extras se prueban como cualquier hecho, entonces a falta de prueba cobran virtualidad las presunciones (arts. 55, 57 LCT., 42 de la Ley 1.504, rebeldía del demandado, etc). Altamira Gigena, en su obra Ley de Contrato de Trabajo, T. I, pág. 242 dice: "Procesalmente la presunción es un mecanismo o pauta de evaluación de los medios probatorios; no es un medio de prueba. Con razón afirma el maestro Couture: \'no necesitan pruebas los hechos sobre los cuales recae una presunción legal y ésta es una proposición normativa acerca de la verdad de un hecho. Si se admite prueba en contrario se dice que es relativa; si no admite prueba en contrario se denomina absoluta...". Para los que sostienen, que el trabajo extraordinario debe probarse en forma fehaciente, categórica y asertiva, conforme al criterio tradicional, las horas extras no pueden tenerse por acreditadas por presunciones. Particularmente entiendo que el trabajo extraordinario debe ser acreditado fehacientemente, y probado el trabajo en exceso de la jornada legal, la prueba referida al quantum debe morigerarse ahora sí por la presunción que a mi juicio nace del art. 6 inc. c de la ley 11.544 para el caso de que este registro no sea llevado. En otras palabras, si se prueba que la modalidad de trabajo de la empresa supera la jornada legal máxima, entonces es obligación de la patronal llevar el libro previsto por el art. 6 inc. c de la ley 11.544 y si no lo lleva constituye una presunción en su contra. De lo contrario, someteríamos al trabajador a una prueba practicamente imposible o por lo menos, de dificultosa producción. Aclarando más aun el concepto, las horas extras no resultan ser susceptibles de ser probadas por meras presunciones, pero acreditado con cierto grado de verosimilitud la extensión de la jornada de trabajo más allá de los límites establecidos por la ley 11.544, nace la presunción a favor del trabajador y la inversión de la carga de la prueba para el caso de que el empleador no llevara el registro del art. 6 inc . Y es lo que ha ocurrido en el presente caso, en que los testigos que declararon aseguran que la modalidad de trabajo de la demandada en cuanto a la extensión de la jornada ha sido de 5 o 6 hs. a 12 y de 16 a 20, 21 o 22 hs. de lunes a viernes y de 6 a 12 los sábados. Si bien, refirieron dicho horario a períodos por lo que no se reclama, a excepción de López y Lillo, lo cierto es que ilustraron al Tribunal respecto del sistema de trabajo adoptado por la demandada, corroborándose que se trabajaba de una jornada por encima del límite máximo dispuesto por la ley 11.544. Dentro de este contexto, reafirmado por los testigos nombrados en el párrafo anterior, como hechos también acontecidos durante el año 2006, incumbía a la demandada acreditar que la modalidad de trabajo de la empresa había cambiado durante el período que reclama el actor o bien, probar que el accionante no estaba comprendido dentro de dicho esquema de trabajo, toda vez, que en este caso la realización de trabajo extraordinario era la regla y la no realización de éste la excepción. Finalmente, cabe agregar, que lo expuesto precedentemente en nada cambia lo resulto en la causa "Aguilar" (Expte.Nº 2CT-20134-08), en fecha 29-6-2009, en donde se señaló que la confesión ficta por sí sola no puede acreditar el trabajo extraordinario. TAL MI VOTO. A LAS MISMAS CUESTIONES EL DR. DIEGO JORGE BROGGINI DIJO: por los mismos fundamentos fácticos e interpretación que los votantes que me preceden hacen del caso puesto a consideración del Tribunal que integro, adhiero a las conclusiones arribadas por mis colegas y al acogimiento parcial de la demanda en los términos propuestos por la primera votante (conclusión sobre jornada laborada, importes adeudados y entrega de certificacion), entendiendo que la única divergencia entre mis colegas es un debate formulado en lo teórico, con abstracción de los elementos concretos acerca del contexto en que estoy obligado a expedirme, por lo que puedo abstenerme de desarrollarlo en este voto. Sin dejar de señalar que el expedirme en carácter de primer votante en autos "M.M.B. c/ Andión Luis y Andión Alejandro s/ reclamo" (Expte.Nº 2CT-21138-09, sentencia del 11/12/09), en un supuesto de rebeldía de la parte demandada destaqué que las horas extras que allí se reclamaban, "...por la naturaleza, cantidad y características de la tarea", escapaban al concepto de verosimilitud que introduce el art.60 del C.P.C.C. desde la reforma operada por la ley 4.142, exigiendo la acreditación material por quien las invoca. Mas la disismilitud de situaciones entre aquél precedente y el caso que aquí ocupa, puntualmente ante la negativa expresa de la demandada, aventan toda posibilidad de incronguencia, quedando pendiente para la oportunidad en que resulte oportuno el anális de compatibilidad entre tales consideraciones y los fundamentos que ilustran los votos precedentes. TAL MI VOTO. Por todo lo expuesto, LA SALA II DE LA CAMARA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD; RESUELVE:1) Hacer lugar a la demanda instaurada por el actor: GUSTAVO ARIEL GONZALEZ RIQUELME contra la demandada: CEDISUR SA, y en consecuencia condenando a ésta última a pagar al primero, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, la suma de $ 30.170,55 en concepto de diferencia de haberes por horas extraordinarias, diferencias sobre indemnización por despido, omisión de preaviso, haberes de julio/2007, SAC y vacaciones proporcionales e indemnización de la ley 25972, importe que incluye intereses a la tasa mixta (activa-pasiva) del Banco de la Nación Argentina calculados al 31-1-2010, que seguirán devengándose hasta el efectivo pago; todo conforme lo explicitado en los considerandos. Con costas a cargo de la demandada, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Susana Sánchez y Elizabeth Quesada en conjunto en $ 6.050,00 y los del Dr. Tristán Cardin en $ 4.235,00 (MB:$ 30.170,55, arts. 6,7,9 y 39 Ley de Aranceles). 2) Condenar a la demandada a hacer entrega al actor, dentro de los SESENTA DIAS de notificada y mediante su depósito en autos, el rectificatorio del CERTIFICADO DE SERVICIOS Y CESE de la relación laboral en los términos indicados en los considerandos, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes). Con costas a la demandada, estando la regulación honoraria comprendida en el punto 1) de esta parte resolutiva. 3) Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos. 5) Una vez que se encuentre firme la presente sentencia, por secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por las demandadas condenadas en costas conforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de notificada la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal. Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869. DR.DIEGO JORGE BROGGINI -Vocal de Tramite- Sala II DRA.GABRIELA GADANO DR. NELSON WALTER PEÑA -Vocal - Sala II -Vocal -Sala II- Ante mi: DRA.DANIELA A.C. PERRAMÓN -Secretaria - |
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