Fallo Completo STJ

SAN CARLOS DE BARILOCHE, 2 de marzo de 2022

--- Habiéndose reunido en Acuerdo los Sres. Jueces de esta Cámara Segunda del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judicial, con distinta integración, Dres. Carlos D. Rinaldis, Juan Lagomarsino Leon y Marina Venerandi, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: “PACHECO, LUCAS MATIAS C/ LLAO LLAO RESORTS S.A. S/INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO” Expte. BA-07070-L-0000, y cumplido el procedimiento de deliberación previa, de lo que da fe la Actuaria, el Tribunal se planteó la siguiente única cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? -
--- Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme el orden de sorteo previamente practicado:
--- A la cuestión planteada, el Dr. Carlos D. Rinaldis, dijo:
--- I.-LOS ANTECEDENTES.-
--- Vienen estos autos en función de la Resolución del Superior Tribunal de Justicia de fs. 462/465 del 16.07.2020, que tengo ante mí para este acto, que hizo lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el actor a fs. 402/415 y anuló en tal medida la sentencia de grado y resolvió remitir al Tribunal para que, con nueva integración, dicte sentencia con arreglo a lo allí determinado, con costas de esta etapa a cargo de la vencida.-
--- Al respecto cabe señalar que el Recurso Extraordinario del actor obra agregado en las fojas ya indicadas, presentado por el Dr. Lucas Miguel González como apoderado del Sr. Pacheco, que allí se cuestiona la categoría laboral reconocida en la sentencia anulada al Sr. Pacheco, como “01-Aux. Tareas Generales” afectado a los sectores públicos del hotel en vez de la pretendida en demanda “Valet“ Cat.V-CCT 362/03, destinado al sector de pisos y habitaciones y en contacto con los huéspedes alojados en el hotel tal cual se había postulado y admitido, siendo ascendido a partir de Mayo del 2014.-
--- Como no obstante la empresa demandada le continuó pagando sus haberes según aquella categoría anterior, y el actor pretendía que le reconozcan la nueva categoría que tenía, reclama la diferencia de haberes entre ambas categorías, desde el mes de mayo del 2014 y hasta la fecha de su despido el 25.07.2016. Invoca al respecto principios constitucionales: igual remuneración para igual tarea y los propios del derecho laboral: progresividad y buena fe.
--- A raíz del intercambio epistolar habido y dado que persistía en sus reclamos la demandada resuelve su despido sin causa “por razones de conformación de equipos de trabajo, organización y coordinación de los mismos” pero el actor reclama en su demanda, por despido discriminatorio en razón de su reclamo por la diferencia de haberes entre las categorías ya expuestas, y solicita ser resarcido por ello.-
--- Ofrece las pruebas que hacen a los derechos que invoca, glosadas como anexos a la demanda fs. 2/a 85, me remito en todas sus partes a la misma agregada a fs. 86/102 y en particular a la liquidación obrante a fs. 96 vta./98, de la cual surge el monto de su reclamo por la suma de $ 183.242,83 (saldo pendiente de pago luego de deducir la suma percibida el 23.08.16 abonada por la accionada) y con más el importe a determinar por despido discriminatorio.-
--- Corrido traslado a LLAO LLAO Resorts SA. se presenta la Dra. Alejandra Autelitano como apoderada, respondiendo la demanda a fs. 109/180, a cuyo contenido me remito in totum, donde niega la nueva categoría que pretende el actor y las diferencias salariales reclamadas, cita que el hotel no tiene un Valet /Butler para las habitaciones, refiere que no es común que lo haya, que sólo muy pocos hoteles en Argentina disponen de dicho personal que debe ser bilingüe y muy calificado, así como niega que el despido del actor fuese discriminatorio y no por problemas de reorganización de los equipos de trabajo. Adjunta la prueba instrumental en su poder que queda glosada como anexo al responder demanda. Reconoce la fecha de ingreso del actor, sus horarios de trabajo y también su actividad como valet de piso, pero rechaza que ello signifique un ascenso de categoría laboral y las diferencias de haberes que reclama. -
--- Señala que la UTHGRA insistió reiteradamente para que pusieran personal de apoyo y asistencia a las mucamas y esos son los auxiliares de piso como el caso del Sr. Pacheco.-
--- Se realiza la producción de las pruebas ofrecidas y se llevan adelante la audiencia de conciliación sin lograr ningún acuerdo de partes.-
--- Se realiza la Vista de Causa y se reciben los testimonios ofrecidos: a fs. 336 Sr. Farias, Brañiero y Sra. Arteche, quedando registro en videograbación de la audiencia, que lo vi íntegramente a fin del dictado de la presente.-
--- II.-LOS HECHOS.
--- Conforme lo dispone el art. 53 de la ley 1504, habré de referirme a las cuestiones de hecho que, probadas en autos y en conciencia del suscripto, considero relevantes para resolver este litigio:
--- II.1.-No hay controversia entre las partes respecto a la existencia de la relación laboral, ni la fecha de ingreso del actor en el año 2007, ni de los recibos de haberes (desde fs. 14 en adelante) ni de la categoría con la que ser liquidaban los mismos (01-Auxiliar Trabajos Generales).-
--- II.2.- Tampoco las hay respecto del intercambio epistolar habido y los términos del mismo. Ni del despido del actor en los términos indicados a fs. 164.-
--- II.3.- Sin perjuicio de negar las tareas como “valet/butler” del Sr. Pacheco, la demandada reconoció que a partir de mayo del 2014, el actor pasó a hacer tareas de “piso” dejando de hacerlas en los sectores “públicos “del hotel Llao Llao (ver fs. 172/73 del responde demanda).-
--- II.4.- La demandada originalmente recibió la comunicación del actor sosteniendo que a comienzos del año 2014 se desempeñó como “Valet Park” Cat.IV CCT AHT 5E (ver TCL fs.3/4 y 5) lo cual fue negado por la accionada. A partir del 13.06.16 el actor comenzó a reclamar la categoría de Valet/Butler en el sector de pisos de los edificios llamados “Ala Bustillo” y “Ala Moreno”.-
La accionada negó la categoría invocada, pero reconoció -en su opinión- las funciones que hacía Pacheco (ver respuesta a fs. 7), ratificando la categoría laboral del actor. Invitándolo para que cese en sus reclamos que califica como infundados, por diferente categoría laboral.-
--- Dicha cuestión es el eje central de este litigio, porque a partir de tales diferencias, se suceden el despido del actor poco tiempo después, que da origen al despido discriminatorio también demandado, fundado en que fue despedido por reclamar por sus derechos y no por ningún cambio o modificación estructural del sector, como se indica en el TCL del despido (fs. 9,10,164); las diferencias de haberes reclamada, los aportes no ingresados por las mismas, las multas por indebida categorización, etc., etc.
--- II.5.- Al respecto cabe destacar que el formulario “Descripción del puesto de Valet” agregado a fs. 81/84 fue expresamente reconocido por el testigo Sr. Brañiero a fs. 171 vta., pero ocurre que el actor no ha podido acreditar efectivamente en autos la función de la categoría que reclama como Valet/Butler (destaco aquí idéntica conclusión del STJ al hacer lugar a la queja planteada por Pacheco, ver fs. 464). También la documentación presentada por la demandada a fs. 127/8/9 y 131 entre otras. El mismo STJ concluye afirmando a fs. 464 vta. “De suerte que el actor ya no era a partir de julio 2014 un mero “auxiliar de tareas generales” y obviamente no podía por tanto ser remunerado todavía como tal”.-
Sigue afirmando el Superior Tribunal de Justicia final de la misma foja ya citada (464 vta. in fine) “…más allá de haber alcanzado el convencimiento acerca de que Pacheco no se desempeñara en la Categoría V y dejándolo así marginado a la Categoría I, no obstante que en ésta no existiera función alguna de “valet” menos de “valet de piso” como se lo había reconocido la misma empleadora en sus registros…deberá examinarse todavía que grado escalafonario revestía efectivamente y que remuneración correspondía en consecuencia, así como qué diferencias salariales devengó más allá de la de “auxiliar de tareas generales” a que lo confinó indebidamente la empleadora….” .-
--- II.6.- Respecto del despido discriminatorio demandado, fue tratado y rechazado por la Cámara Segunda en su sentencia (fs. 390 vta.) al no encontrar elementos de un trato discriminatorio del actor, no obstante el S.T.J. a fs. 463 vta. indica que la Cámara no consideró “la valoración de la causal del despido…La Cámara debía ponderar, y no lo hizo, si la causal aducida por la empleadora para despedir resultaba verificable en la emergencia donde un cese directo siguió, sin más, al requerimiento del dependiente por un reconocimiento remuneratorio de una categoría superior a la del básico que se le liquidaba”.-
--- Igual surge, si aún el actor no pudiera probar la categoría invocada, puesto que más allá de ello, habría que determinar si la causa eficiente “…pudo estar en la simple determinación de la empleadora de deshacerse del dependiente que la incomodara por el acto mismo de reclamarle, máxime que expresó una causal de organización empresarial (conf. fs. 10) que no resultaba oponible a la solicitud del dependiente por diferencias salariales fundada en tareas superiores a las efectivamente liquidadas…” (fs. 464). Por lo cual anuló la sentencia y mandó que el tribunal de grado se expedida al respecto.
--- Tengo en claro que la demandada no probó en autos los cambios en la organización del sector, a los que alude en su comunicación del despido.
De hecho, los testigos que declararon en la Vista de Causa, ratifican lo contrario: que se fueron sucediendo reemplazos transitorios, se lo reemplazó por otra persona llamada Martin, de acuerdo con las necesidades, en el puesto que ocupaba Pacheco (ver los testimonios del Sr. Brañiero y Sra. Arteche). O sea, en modo alguno se acreditó la causal de modificación en la “organización empresarial” aducida.
--- En cambio, conforme el testimonio del Sr. Farias él dijo que se enteró del despido de Pacheco “…porque estaba reclamando…un cambio de categoría...es lo que se rumoreaba en el hotel” y el despido ocurrió unos pocos días después que el actor informara mediante su TCL que iniciaría acciones judiciales ante la negativa a solucionar su reclamo (ver comunicaciones del 25.07.16 y el despido el 17.08.16).
--- Tanto la doctrina del STJ en autos “GONZALO, MIGUEL A. c/ LLAO LLAO RESORTS SA” claramente señalada, donde se indica que “…la desvinculación se debió a la organización del sector depurador , en definitiva no se probó…” y que “…el despido dispuesto tan sólo a pocos días de ese evento (un reclamo del Sr. Gonzalo por razones de insalubridad) y sin expresión alguna de causa se trató en realidad de un despido represalia (cf.art.9 y acordes de la LCT) con la antijuricidad que el mismo conlleva en el Derecho del Trabajo”.
A la cual podemos aditar la jurisprudencia propia de esta Cámara en autos “Collin LLaiquen, Miguel c/ Catedral Alta Patagonia SA.” Expte. 26381/15, por sólo citar un ejemplo, donde se menciona “que se expulsa al que reclama” citando el Convenio N°158 de la OIT art.5°, en cuanto prescribe que no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo, Inc.c) “presentar una queja o participar den un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o recurrir ante las autoridades administrativas competentes”.
--- III.-LA DECISIÓN.
--- 1.-Tal como señalé más arriba, el reclamo del Sr. Pacheco respecto a la modificación de su categoría laboral y el pago del correspondientes haber remuneratorio asignado a la misma, resulta legitimo. No sólo porque se postuló a la misma como “valet de piso”, sino que fue admitido por la empleadora en tal carácter, dejando de hacer las tareas de empleado de servicios generales en las partes públicas del hotel, como hasta fines de abril del 2014 para pasar a prestar servicios de piso como valet de piso/ ayudante de mucamas, desde el 1° de mayo del 2014 en adelante y hasta la fecha de su despido sin justificación de causa alguna, el 18.08.2016.
--- 2.- La circunstancia que las tareas propias del puesto asignado, no esté previsto en el CCT 362/03 o 362/05 aplicables al caso, no puede ser un impedimento para que la empleadora que lo ascendió a dicha tarea y lo consideraba un “valet de piso” en sus relaciones internas (ver fs.75/76) y la daba tareas conforme a dicha categoría, no puede ser un argumento a favor de la empleadora y en perjuicio del trabajador (ver art. 9 LCT). Tanto más si ya tenía conocimiento de reiterados reclamos del sindicato UTHGRA al respecto de colocar un auxiliar de tareas generales o ayudante de mucamas para todas las tareas que las mismas debían atender y no podían hacerlo y que- en la realidad las hacía Pacheco y antes que él otro personal como lo reconoce lisa y llanamente la documental de fs. 131 a partir del 07.07.2014, cuando pasa a cubrir la vacante dejada por Matías Ferreira quedando efectivo en la misma a partir del 12.08.2014, tal como lo refiere en la demandada (limpiar y prender las chimeneas, trasladar colchones, cunas, camas accesorias, mantas o almohadas extras y entregar amenities o atender algún requerimiento del huésped del hotel, etc., etc.).
--- 3.- Porque no hay ninguna duda que el Sr. Pacheco, conforme las pruebas colectadas en autos, hacía dichas tareas y no se le remuneraba como tal, negándole cualquier reclamo al respecto (ver CD demandada de fs. 7 y Documental de la demandada de fs. 81 y sgtes.). A tal punto que en su primer reclamo a la demandada era como “valet park” (ver intimación de fs.3, indicando la Categoría 4 del convenio) la cual fue inmediatamente rechazada por la accionada (ver fs. 4) y reiterada por el actor a fs. 5 con fecha 27.07.2015. A partir de entonces y hasta su nueva intimación transcurrió todo un año (ver fs. 6) y fue nuevamente rechazada, en julio 2016 e inmediatamente después sobrevino el despido sin causa alguna, notificado el 17.08.16.
--- 4.- Como el CCT no contempla claramente dicha categoría cumplida efectivamente por Pacheco, conforme los principios de art. 9, 10 y 11 LCT que en este último dice: “Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de justicia social, a los generales de del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe”, voy a proponer que se le reconozca al actor la misma categoría y remuneración que tenía el Sr. Matías Ferreira cuando ocupaba el puesto de ”Valet de Piso” que dejó vacante y que a partir del 1° de julio del 2014 pasó a ocupar el Sr. Lucas M. Pacheco, obviamente adecuada la remuneración correspondiente, a su antigüedad como empleado de la demandada conforme el CCT 362/03 de la actividad y en las funciones que pasó a cumplir en reemplazo de Matías Ferreyra a partir del 01.07.2014, u otros empleados anteriores como Lucas Martin Nabarlas y Carlos Rodrigo Ortega.-
--- 5.- En consecuencia, siendo que las labores de la función Valet de Piso y retribución correspondiente no le eran desconocidas a la demandada, por cuanto canceló previamente los haberes correspondientes a las mismas, ante la falta de categorización convencional de ellas, propongo hacer lugar a la demanda por Diferencia de Haberes y de aportes y contribuciones para cargas sociales y jubilación, reclamadas por el actor desde el 1°.07.2014 y hasta le fecha de su despido el 16.08.2016, entre el sueldo percibido y el que le hubiera correspondido conforme lo propongo; lo mismo respecto de los SAC percibidos y Vacaciones pagadas, y demás aportes percibidos, durante dicho lapso así como los diferentes rubros de la Liquidación Final por despido.-
--- Respecto de los aportes jubilatorios, por la diferencia existente entre el salario percibido y el que le correspondía percibir, (sólo el capital correspondiente al mismo, mes por mes,) deberá deducirse de las sumas a cobrar por el trabajador según esta sentencia, pues son a su cargo; no así los intereses, por pago en mora, que son a cargo de la accionada.-
--- El rubro “aportes jubilatorios” a cargo del empleado, deberá ser cancelado por la accionada para poder emitir el nuevo Certificado de trabaja con la categoría Valet de Piso y luego deducir el importe del capital a cargo del empleado, de la liquidación final a practicar en autos.-
--- 6.- Con lo cual, también respondo al reclamo del actor de respeto a la garantía constitucional del art, 14 bis de la C.N. de igual remuneración para igual tarea previsto también en el Convenio 100 de la OIT, haciendo lugar al mismo.-
--- 7.- Dicho lo cual, corresponde expedirme en relación al despido represalia, resultando incuestionable conforme las pruebas colectadas en autos y particularmente los testimonios brindados en la Vista de Causa, que la demandada no intentó en autos justificar las razones invocada para el despido sin justa causa de “… dirección, organización y administración empresaria (art. 64 y 65 y cctes. LCT) relativa a la conformación de equipos de trabajo, organización y coordinación de los mismos, se ha dispuesto su desvinculación y despido…” y tal como expresamente lo citó el STJ RN al resolver la queja planteada, debemos resolver la cuestión teniendo presente la Jurisprudencia de tipo obligatoria para los tribunales de la provincia, expedida por el Superior en autos “GONZALO, Miguel A. c/ LLAO LLAO RESORTS S.A. s/Sumario”M 578/08 s/INAPLICABILIDAD DE LEY” /Expte.25818/12- STJ), conf. art 43. L.O., donde sostuvo que la accionada “…dijo al responder al contestar el reclamo que la desvinculación se debió a la organización del sector depurador, en definitiva no lo probó…” y sigue afirmando que “…si la accionada nada dijo al despedir y lo aducido luego …no resultó demostrado, en un contesto del reclamo del actor…no se advierte otra explicación plausible de que el despido dispuesto tan solo a pocos días de ese evento y sin expresión alguna de causa, se trató en realidad de un despido represalia (conf, art. 9 y acordes de la LCT) con la antijuridicidad extraordinaria que el mismo conlleva en el Derecho del Trabajo”. Podría continuar extractando párrafos de dicho fallo del Superior, que omito para no extender innecesariamente la presente sentencia, pero invito a ambas partes y particularmente a la demandada, a su lectura completa.-
--- 8.- En la misma Cámara Segunda que integro, hemos dictado fallos haciendo lugar al despido represalia en “COLLIN LAUQUEN, MIGUEL C/ CATEDRAL ALTA PATAGONIA SA” Expte. 26.3818/15, con acuerdo unánime de los jueces que la integramos o en "HUENCHUPAN, Claudio G. C/ VICTOR MASSON TRANSPORTE CRUZ DEL SUR S.A. S/ INDEMNIZACION POR DESPIDO", Exp. N° 26529/15, también con acuerdo unánime de los jueces que la integramos, dijimos “…En consecuencia los antecedentes y circunstancias fácticas previos al despido del actor así expuestos, me permiten razonablemente considerarlos como prueba indiciaria suficiente para fundar mi opinión en el sentido que efectivamente el despido del actor tal como fue dispuesto, encuadra jurídicamente en la disposición del Art. 1 de la ley 23592 en tanto resulta discriminatorio”.
--- Y transcribíamos un fallo de la C.S.J.N. que dice: “...Así, a modo de conclusión, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica... La doctrina del Tribunal, por ende, no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido.

---Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que ciertamente, en este supuesto al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado."---CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI.P. 489. XLIV. "Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo.".
Conforme lo allí sostenido y las pruebas de autos del actor y la omisión de la demandada de acreditar los hechos invocados para intentar justificar el despido, tengo para mí y estoy convencido que el mismo fue discriminatorio contra el Sr. Pacheco y dispuesto sólo porque “protestaba reclamando por sus derechos” que, al no ser reconocidos por la empleadora, le autorizó a intimarle con que haría juicio para que los mismos le sean reconocidos. Eso fue 25.07.16 y el 16.08.16 lo despiden sin causa alguna.
--- En síntesis, la demandada, debidamente anoticiada del reclamo de despido discriminatorio, debió probar las razones del mismo, si no fuera precisamente esa.-
“Siendo que la valoración de la justa causa debe realizarse en forma prudencial, y considerando las circunstancias invocadas por la demandada en el despido causado, es menester interpretar la causa del despido a través de lo dispuesto por el art. 5 de la Recomendación 158 de la OIT, el que indica: Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:….c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes…”-
Como puede apreciarse en el artículo trascripto: “…se incluye una lista no exhaustiva de los motivos que no constituirán causa justificada de despido. Esos motivos que no constituyen causa justificada son un reflejo de la protección que confieren otros instrumentos de la OIT. Entre los motivos que no constituirán causa justificada de despido a tenor del artículo 5 figuran los siguientes: …. iii) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes”. La Recomendación complementa esta lista con otros dos motivos.-
(Nota sobre el Convenio núm. 158 y la Recomendación núm. 166 sobre la terminación de la relación de trabajo, publicado en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/- normes/documents/meetingdocument/wcms_171432.pdf
--- En este sentido resulta oportuno destacar que, más allá de la razón o sinrazón del dependiente en el reclamo efectuado, no cabe duda de que disponer un despido a propósito de un reclamo laboral significa nada más ni nada menos que afectar no sólo los derechos de propiedad y defensa de las garantías consagradas por los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional a todas las personas, sino que, principalmente, importa un despido represalia vedado en forma expresa por el Convenio N° 158 de la OIT, en cuanto prescribe (conf. art. 5, inc. c) que no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo: "presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes". Expresado en términos afirmativos, constituirá un despido discriminatorio en tanto "se expulsa" al que reclama.-
--- Por consiguiente, el despido directo dispuesto por la empleadora a raíz del reclamo efectuado por la dependiente -según lo tuvo por cierto la Cámara, resultó un ilícito contractual violatorio de la garantía contenida en el Convenio N° 158 de la OIT, por lo que, ante la opción en el caso de la trabajadora, debe ser indemnizada más allá de la tarifa legal.-
--- En esta línea de pensamiento se ha dicho: \"Conforme lo sostuvo Antonio Vázquez Vialard, el despido abusivo posibilita una reparación extraforfataria por aplicación de la teoría del abuso del derecho (art. 1071 C.Civ.). La potestad decisoria que le asiste al empleador es ejercida de modo anti funcional: contrariando su finalidad económico social, de forma tal que aparece como un auténtico exceso de la facultad admitida por la ley (por ejemplo al hacer público los motivos del distracto o la calificación que pudiera merecerle la conducta del empleado), lo que en principio genera un perjuicio adicional, que no haya reparación por medio de la indemnización de cesantía, la que ha sido prevista para casos de ejercicio \'regular\' del derecho de despedir; por ello, demostrado que el despido resultó abusivo, la reparación tarifada aparece como insuficiente, debiendo repararse el daño adicional por la vía del derecho común\" (Conf. Andrea E. García Vior, op. cit.).”. (el subrayado me pertenece).-
--- Y también sostuvimos que: “Entiendo que el despido de Collín Llaiquén debe ser caracterizado como una "represalia" por su participación en la medida de fuerza a que se ha hecho extensa referencia en la presente.-
--- Tal como lo ha señalado el Superior Tribunal de Justicia en autos "A. M., M. V. C/ SERVICIOS GASTRONOMICOS ROSARIO S.R.L. Y OTRO S/ SUMARIO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte. Nº 22550/07 - STJ-; SE 79/09; del 30-09-09); "Se ha definido al despido represalia como aquél que se decide en respuesta de algún reclamo, denuncia o protesta del trabajador contra el empleador, en virtud de supuestas violaciones legales o reglamentarias. En el despido anti funcional (discriminatorio, abusivo o en represalia), la motivación real no tiene relación alguna con las necesidades de la empresa, ni con la organización de la producción. Es por ello que el solo reconocimiento de una reparación económica tarifada implicaría en la práctica habilitar la violación de derechos fundamentales y, en su caso, convalidar un sistema de relaciones laborales autoritario y despreciativo de la persona del trabajador (Conf. Andrea E. García Vior: "Arbitrariedad y discriminación en el despido", El Dial DC9B6) ..."-
--- "...En este sentido resulta oportuno destacar que, más allá de la razón o sinrazón de la dependiente en el reclamo efectuado, no cabe duda de que disponer un despido a propósito de un reclamo laboral significa nada más ni nada menos que afectar no sólo los derechos de propiedad y defensa de las garantías consagradas por los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional a todas las personas, sino que, principalmente, importa un despido represalia vedado en forma expresa por el Convenio N° 158 de la OIT, en cuanto prescribe (conf. art. 5, inc. c) que no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo "presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes". Expresado en términos afirmativos, constituirá un despido discriminatorio en tanto "se expulsa" al que reclama…”-
--- "...Por consiguiente, el despido directo dispuesto por la empleadora a raíz del reclamo efectuado por la dependiente - según lo tuvo por cierto la Cámara -, resultó un ilícito contractual violatorio de la garantía contenida en el Convenio N° 158 de la OIT, por lo que, ante la opción en el caso de la trabajadora, debe ser indemnizada más allá de la tarifa legal…”-
--- La claridad de los fundamentos expuestos por el Dr. Lutz en dicho voto, me exime de mayores digresiones respecto a la cuestión en análisis.-
--- En este punto cabe aclarar que si bien es cierto que en aquellos casos en que el trabajador invoca que la conducta de la empleadora ha excedido la facultad discrecional del art. 245 LCT, resultando el despido discriminatorio, arbitrario o como represalia, la carga de la prueba se encuentra a su cargo, dicho principio ha sido morigerado por la jurisprudencia (inclusive de la CSJN), por aplicación del principio de las cargas probatorias dinámicas.-
--- En consecuencia, teniendo en consideración que es posible acumular la indemnización tarifada del art. 245 LCT con el resarcimiento destinado a reparar el daño moral en los términos de la legislación civil, siempre y cuando éste resulte consecuencia de un hecho distinto de la simple ruptura del contrato de trabajo, entiendo que el reclamo deducido por "daño moral" deberá prosperar y he de proponer al Acuerdo hacer lugar al despido discriminatorio en represalia al reclamo sostenido por el actor conforme art. 17 LCT. y otorgar al mismo una indemnización laboral que comprenda los daños “…que provoca la resolución contractual decidida como venganza o represalia a la persona trabajadora, por el hecho de haber reclamado al empleador el pago de un crédito de cuya legitimidad estaba persuadido de buena fe. La conducta del empleador que provoca la ruptura del contrato como respuesta hostil a una pretensión que se estima justa, entraña un ilícito autónomo y diferente del que presupone el precepto citado “(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I, "Nunes Roberto Saul c/ Sadmitec S.A.", 31 de mayo de 2012). para resarcir el daño moral provocado que cuantifico -este ítem- en el doble de las indemnizaciones mandadas a pagar como consecuencia del despido - en analogía a lo previsto en el art. 15 de la LNE -, (doble de la indemnización por antigüedad, preaviso e integración del mes de despido).-
--- 9.- Respecto de las multas solicitadas por el actor, considero que:
--- A) Respecto a la prevista en el art. 80 LCT, de fs. 390 vta. y sgtes. (apartado III-2 y postulo su aplicación, debiendo la demandada abonar las diferencias entre el sueldo efectivamente pagado al actor y el que resulta propuesto en la presente, haciendo míos los argumentos expuestos en el voto- finalmente anulado, del Dr. Serra a fs. 390 vta. apartado III-2)- los cuales no los transcribo nuevamente, para no extender en demasía el presente Fallo, dándolos aquí por reproducidos con la indicación de la foja en la cual se hallan expuestos.-
--- B) En relación a la multa del art. 2 de la ley 25323 por pago indebido (en menor cantidad que la pretendida), corresponde tener en cuenta el fallo del STJ RN en autos “TELLEZ c/ VIA BARILOCHE” que autoriza a los jueces a morigerar y aún no admitir dicha multa, cuando las razones que hacen a los diferentes criterios fueren dudosas y difíciles de resolver, como es el presente caso en que la categoría en análisis no está prevista en el CCT de la actividad. Por tal motivo y argumentos, propongo no hacer lugar a la misma.-
--- 10.- Todas las sumas a que fue condenada a pagar la demandada, deberán sumar los intereses desde la fecha en que fueron debidas y hasta su efectivo pago, conforme los fallos de cumplimiento obligatorio del STJ RE. (Jerez- Guichaqueo y Fleitas) publicados en la página web del Poder Judicial de Río Negro, con la secuencia de los intereses, de fácil acceso para profesionales y justiciables y que facilita enormemente controlar las liquidaciones y sus eventuales impugnaciones.-
--- 11.- Diferir la regulación de honorarios de los abogados actuantes en autos para el momento en que haya liquidación firme y aprobada.-

--- Mi voto.-
--- A la misma cuestión planteada, el Dr. Juan A. Lagomarsino Leon, dijo:

--- A idéntica cuestión planteada, la Dra. Marina Venerandi. dijo:

--- Adhiero a los votos precedentes por compartir sus fundamentos.-

--- Mi voto.-

--- Por todo lo expuesto, la CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO de la IIIª Circunscripción Judicial, RESUELVE:

--- I) HACER LUGAR A LA DEMANDA DEL ACTOR Sr. LUCAS MATIAS PACHECO por Diferencia de Haberes y de Aportes y Contribuciones para cargas sociales y jubilación, reclamadas, desde el 1°.07.2014 y hasta le fecha de su despido el 16.08.2016, entre el sueldo efectivamente percibido y el que le hubiera correspondido conforme lo dispone esta sentencia, y lo mismo respecto de los SAC percibidos y Vacaciones pagadas, y demás aportes percibidos, durante dicho lapso así como los diferentes rubros de la Liquidación Final por despido sin causa, CONDENANDO A LA DEMANDADA LLAO LLAO RESORTS S.A., al pago de los importes correspondientes, dentro de los diez días de aprobada la liquidación que deberá realizar el actor una vez notificado de la presente.-
--- II) CONDENAR A LA DEMANDADA al pago de los aportes y contribuciones jubilatorios por la diferencia existente entre el salario percibido y el que le correspondía percibir conforme lo aquí dispuesto, debiendo deducirse de las sumas a cobrar por el trabajador según esta sentencia, sólo el capital correspondiente al aporte del trabajador, mes por mes en el que debiera haberlo realizado, pues son a su cargo; no así los intereses, por pago en mora, que son a cargo de la accionada.-

--- III) CONDENAR A LA DEMANDADA a la entrega del nuevo Certificado de Trabajo, dentro del plazo de 30 días de notificada de la presente. El ítem “aportes jubilatorios” a cargo del empleado, deberá ser cancelado por la accionada para poder emitir el nuevo Certificado de trabajo con la categoría Valet de Piso y luego deducir el importe del capital a cargo del empleado, de la liquidación final a practicar en autos.

--- IV) CONDENAR A LA DEMANDADA al pago de la indemnización por despido represalia en el doble de las indemnizaciones mandadas a pagar como consecuencia del despido -en analogía a lo previsto en el art. 15 de la LNE-, (doble de la indemnización por antigüedad, preaviso e integración del mes de despido).-

--- V) CONDENAR A LA DEMANDADA al pago de la multa del art. 80 LCT, debiendo además la demandada, abonar las diferencias entre el sueldo efectivamente pagado al actor y los que resultan establecidos por la presente sentencia.-

--- VI) RECHAZAR la multa del art. 2 de la ley 25323 por las razones expuestas en los votos respectivos.-

--- VII) Todas las sumas a que fue condenada a pagar la demandada, deberán sumar los intereses desde la fecha en que fueron debidas y hasta su efectivo pago, conforme los fallos de cumplimiento obligatorio del STJ RE. (Jerez- Guichaqueo y Fleitas) con la secuencia de los intereses, conforme lo indicado en el punto 10 anterior.-

--- VIII) Diferir la regulación de honorarios de los abogados actuantes en autos para el momento en que haya liquidación firme y aprobada.-

--- IX) Hágase saber a las partes que, en la oportunidad de practicar liquidación, deberá incluir las sumas correspondientes a impuestos y contribuciones de ley, ello a los fines de la emisión del formulario de costas Nro. 008, debiendo cancelarse los tributos previo a la liberación de fondos en autos (art. 2585 del Código Civil y Comercial de la Nación y la Acordadas Nro. 18/14y 33/20 del S.T.J.).-
--- X) Regístrese y protocolícese por sistema.-
--- XI) En los términos del anexo I de la Acordada 01/2021 STJ, hágase saber a las partes que quedarán notificadas conforme artículo 8.a.-