Fallo Completo STJ

Organismo	TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
Sentencia	83 - 17/05/2021 - DEFINITIVA
Expediente	MPF-VI-02200-2019 - UFT 1 (EN REPRESENTACIÓN MENOR M.M.G.) C/ L. N. G. Y OTROS S/ ABUSO SEXUAL
Sumarios	Todos los sumarios del fallo (7)
Texto Sentencia	TRIBUNAL DE IMPUGNACION En la ciudad de Viedma, capital de la provincia de Río Negro, a los 17 días del mes de mayo del año 2021, se constituye el Tribunal de Impugnación Provincial conformado por la Jueza María Rita Custet Llambí y los Jueces Carlos Mohamed Mussi y Adrián Fernando Zimmermann, presidiendo la audiencia la primera de los nombrados, para dictar sentencia en el caso “UFT 1 (EN REPRESENTACIÓN MENOR M.M.G.) C/ L. N. G. Y OTROS S/ ABUSO SEXUAL” legajo MPF-VI-02200-2019. En función de lo dispuesto por el artículo 239 del CPP, como consecuencia de la impugnación ordinaria interpuesta por la defensa del imputado y por el MPF, se convocó a las partes a audiencia oral, en la que se escucharon los argumentos a favor y en contra de los agravios sostenidos contra el pronunciamiento jurisdiccional. Intervinieron, por la Acusación la representante del Ministerio Público Fiscal, doctora Yanina Estela Passarelli y por la Defensa el doctor Juan Luis Vincenty, en representación de N. G. L. -quien participó de la audiencia-. 1.- Antecedentes. Mediante sentencia de fecha 28 de diciembre de 2020, los Jueces de Juicio Guillermo Bustamante, Ignacio Gandolfi y Carlos Reussi, del Foro de Jueces de la Ira. Circunscripción Judicial de la provincia, resolvieron: I.- Declarar la responsabilidad penal de G. N. L., por el delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL EN FORMA CONTINUADA, en carácter de autor y respecto del “hecho uno” por el que fuera traído a Juicio, ello conforme los artículos 119, tercer párrafo y 45 del Código Penal. II.- Imponer a G. N. L., declarado culpable, como autor del delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL EN FORMA CONTINUADA conforme lo artículos 119, tercer párrafo y 45 del Código Penal la pena de 7 (siete) años de prisión, con más accesorias legales y costas (Arts. 5, 29 inciso 3° Código Penal y 191 del CPP). III. Disponer la absolución de G. N. L. por el delito de PROMOCIÓN DE LA PROSTITUCIÓN, en carácter de autor y respecto del “hecho dos” por el que fuera traído a Juicio, ello conforme lo establecido en los art. 45 y 125 bis del Código Penal, por falta de adecuación de la conducta endilgada al tipo penal previsto en la acusación. Consta en la sentencia que se acusó al imputado por los siguientes hechos: "Hecho Uno: Se atribuye a G. N. L. haber sido quién, en el …............, en reiteradas oportunidades -al menos tres o cuatro veces por semana-, desde el mes de marzo de 2019 y hasta el 15 de junio de 2019, aprovechando su situación de preeminencia por sobre la niña M. M. G., de 14 años de edad, en razón de amplia diferencia de edad y la amistad previa entre ambas partes, como así también de la inexperiencia sexual para dicha clase de actos sexuales, hizo que M. le practicara ….. a la vez que L. le tocaba con sus manos la..... La primera vez ocurrió con posterioridad a las 19.00 horas, a bordo del vehículo de propiedad de L., un …..........................................., en el acceso a la playa denominado "…............". La segunda vez ocurrió en un sillón de la vivienda de L., ubicada en Calle............................, en horario de tarde y antes de las 17.40 horas. En otras ocasiones, los hechos ocurrieron en el interior de la camioneta …...................... propiedad de L., en el acceso a la playa denominado "…...................". La última vez fue el sábado 15 de junio de 2019, entre las 21.30 y 22.30 horas, en la misma "…......". Asimismo, en una oportunidad, en igual período temporal, un martes entre las 16.00 y 17.00 horas, en la cocina del domicilio de Calle ….................., mediante violencia física valiéndose del uso de la fuerza, L. penetró con su pene, vía …., a M. M., quién se negaba al acto. Estos actos en función de la edad de M., la diferencia de edad entre las partes y por su entidad (…... ..) tuvieron entidad suficiente para corromper el normal desenvolvimiento de su vida e integridad sexual”. Hecho dos: Se atribuye a G. N. L. haber sido quién, en fecha no precisada con exactitud pero estimada entre un año o un año y medio antes de la denuncia de fecha 23 de agosto de 2019, en horario estimado entre las 10.00 a las 12.00 horas, en el interior de su camioneta …....................., en ocasión que transportaba a N. A., quién le había "hecho dedo" en el acceso al ….............. hacia la ciudad de Viedma por la ruta provincial N° 1, en el ingreso a ésta última ciudad, L. le ofreció a A. que tenga relaciones sexuales con él a cambio del pago de una suma de dinero.” 2.- Habiendo sido escuchadas todas las partes, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia (artículo 240 del CPPRN). Luego de nuestra deliberación sobre la temática del fallo, se transcriben nuestros votos en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes CUESTIONES A RESOLVER: Primera: ¿Son admisibles los recursos interpuestos?, Segunda: ¿Qué solución corresponde adoptar?, Tercera: ¿A quién corresponde la imposición de las costas? 3.- VOTACIÓN A la primera cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí, dijo: Corresponde analizar la admisibilidad del recurso presentado. La Defensa y el Ministerio Publico Fiscal, presentaron sendos recursos en tiempo y forma. En la audiencia ante este Tribunal, no se cuestionó la admisibilidad y cada una de las partes expresó los agravios que le causa la decisión definitiva dictada. (artículos 222, 228, 230, 231, 233 y 235 del CPP). En consecuencia, los recursos son admisibles. ASÍ VOTO. A la misma cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijo: Adhiero al voto precedente. ASÍ VOTO. A la misma cuestión el Juez Adrián Fernando Zimmermann, dijo: En función de la coincidencia de mis colegas me abstengo de emitir opinión. ASÍ VOTO. A la segunda cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí, dijo: 4.- Presentación de los agravios y respuestas. Impugnación de la Fiscalía La doctora Estela señala que el recurso se dirige contra la absolución por el hecho nro. 2 que tiene como víctima a N. P. A. y que fue calificado como promoción de la prostitución. Considera que el Tribunal ha incurrido en una errónea aplicación de la normativa de fondo según el art. 231 inc. 1 del Código Procesal. Explica que el hecho acusado quedó debidamente acreditado por la prueba producida y no hay una expresión en contrario de la sentencia. No obstante, sostuvieron la atipicidad de la conducta. Relata que el fundamento de la mayoría fue considerar que, si bien entre los actos típicos puede hallarse la entrega de una suma de dinero y ello tiene entidad para doblegar la voluntad de la persona, se basaron en el principio de lesividad, al considerar que el ofrecimiento que L. realizó de modo general no tenía la entidad suficiente para alterar la voluntad de A. quien demostró solidos valores morales para rechazar la insinuación de L. La minoría consideró que la atipicidad radicaba en la condición de cliente que L. tenía en la dinámica de la prostitución. Sostienen que aquéllos no son argumentos válidos para considerar atípica la figura del art. 125 bis del Código Penal. Cita doctrina en apoyo de su postura. Afirma que, a la luz de las conceptualizaciones que da, no cabe duda de que la conducta que desplegó L. constituyó un acto concreto tendiente a que A. ejerciera la prostitución. Agrega que el delito de promoción de la prostitución es un delito de peligro y no incide que la víctima haya accedido o no. Por todo, solicita que se revoque la absolución y se condene a L. conforme a lo peticionado oportunamente. Respuesta de la Defensa El defensor expresa que la sentencia hizo un salto analítico, ya que no analizó si el hecho denunciado por A. ocurrió o no, sino que fue directamente a tratar el tema de la atipicidad de la conducta, en los términos indicados por la fiscalía. Refiere que la defensa planteó sobre esta acusación que había contradicciones gruesas en el relato de A., también se apuntaron problemas de fechas porque había divergencias entre lo que dijo la acusación en función de los dichos en la etapa preparatoria y lo que la mujer dijo en el juicio. Explica que la defensa sostuvo en la formulación de cargos y en el control de la acusación la atipicidad de la conducta, en función de que los delitos del art. 125 bis afectan la libertad sexual y eso depende del contexto. Afirma que la Fiscalía no ha demostrado una errónea aplicación de la ley sustantiva y que la interpretación del tribunal es la correcta. Solicita que el agravio sea rechazado. A preguntas del Juez Zimmermann, el defensor expresa que el tribunal no ingresó a analizar la materialidad del hecho, que la metodología que optó la sentencia es que de haber ocurrido igualmente no sería típico. La Fiscal acota que sí hay un análisis de las declaraciones de A. y de la restante prueba. Se le da la palabra al imputado. Impugnación de la Defensa El doctor Vincenty divide sus agravios en dos puntos centrales: uno vinculado a la valoración probatoria y el otro a la aplicación de la teoría del delito continuado y a la calificación legal. Explica que el primer hecho por el que se condena a L. se trata de episodios plurales de acuerdo con lo declarado por la víctima en dos cámaras Gesell, una en la que habla de episodios de relaciones de.... ….entre marzo y junio de 2019, y una segunda en la que se incorpora un episodio de abuso con acceso carnal vía.... Refiere que en este complejo fáctico que era en diversos horarios, no hay precisiones concretas. Critica que el Tribunal de juicio diera por probado este hecho y lo englobara en la teoría del delito continuado, encuadrándolo en el art. 119 tercer párrafo del Código Penal. Entiende que esta conclusión del Tribunal superó la argumentación que había hecho la Fiscalía en sus alegatos que aludió al delito continuado desde otro enfoque y el tribunal amplió la teoría del delito continuado y agravó la situación fáctica del imputado. Asevera que el juzgador rompió la congruencia. Refiere que está de acuerdo en la perspectiva de género como método hermenéutico, pero enfatiza que ello no tiene el efecto de sustituir evidencia. Continúa diciendo que la chica fue convocada al Cuerpo Médico Forense para realizar un examen de madurez psicosexual, no hay revisión física, y la médica forense declara que M. le reconoció actividad sexual desde los 13 años y que ha tenido relaciones sexuales vía ..., …. y..... Entiende que esta fundamentación es arbitraria, ya que se trata de una adolescente en un rango etario que pueden dar consentimiento para las relaciones. El doctor Vincenty refiere que la chica no da detalles del hecho, sino que dice que le sacó la ropa y le insistió tanto que al final tuvieron sexo. Explica que L. dijo en su descargo que es raro que alguien pueda forzar a otra persona frente a la ventana que da a la calle y que la única vez que fue M. a imprimir una tarea estaba su esposa en la casa. Expresa, además, que no hay testigos del develamiento en sentido estricto. Con respecto al acceso......, considera el defensor, que es un episodio tan lacerante que debió contarlo en primer lugar sin ninguna cronología. Ello hace poco creíble el testimonio de la víctima porque no hay ninguna razón plausible para que pudiera olvidar semejante episodio y eso pone en tela de juicio todo lo que dijo antes. Menciona también el testimonio de N. M. y hace hincapié en el descargo que efectuó L.. Critica que no se pidieran las grabaciones de las cámaras de seguridad del ….............. Afirma que hay falta de prueba. Manifiesta que de acuerdo con la acusación el último episodio de …..... habría sido el 15 de junio, esto es tres días antes de la denuncia que originó el caso y que de la pericia que hizo el Ing. Baffoni se determinó que en el horario indicado había comunicaciones de ella con N. M. diciendo que estaba yendo a su casa. No podía estar con N. y L. al mismo tiempo. Critica también que en la acusación se achacara que los hechos habrían ocurrido en el vehículo Vectra de L., pero, indica el defensor, en el juicio tanto L. como su esposa dijeron que ese vehículo había sido vendido en el 2012. La Fiscal agrega que se mencionaron en la acusación los tres vehículos que figuraban de titularidad registral de L. Concluye el defensor que frente a semejante orfandad probatoria corresponde desestimar el relato de la víctima, en tanto no revierte el principio de inocencia. A continuación, detalla su agravio relativo a la cuestión de la teoría jurídica del delito continuado. En ese marco, relata que el juzgador expresamente dice que se disiente con la Fiscalía y califica como delito continuado. A criterio del defensor, no corresponde esta calificación, por cuanto según el STJ (Sentencia 14/19) esta teoría se utiliza para juzgar episodios plurales de abusos sexuales en un contexto intrafamiliar en que las víctimas menores no pueden dar detalles de fechas, horas y situaciones. Pero, dice el impugnante, esto no se justifica cuando la víctima de 14 años con experiencia sexual previa dice que hubo consentimiento. Aduce que la interpretación del sentenciante no se basa en evidencia, sino que es una apreciación dogmática y termina de este modo tergiversando los hechos. Se divorcia así de la tesis acusatoria de la Fiscalía. Dice el defensor que desde el punto de vista del juez que hizo mayoría todo es una sola violación porque la víctima nunca tuvo libertad de decisión. Entiende que correspondía la absolución de L. porque no se demostró más allá de toda duda razonable que hayan ocurrido los hechos. Respuesta de la Fiscalía La doctora Estela afirma que los elementos probatorios hallan correlato en la sentencia en todos los fundamentos de acuerdo con la sana crítica. Que no hay ninguna imprecisión en el relato de la víctima y ninguna duda cabe de que se trató de un hecho forzado. En cuanto a los testimonios de develamiento, refiere que la causa se originó con una denuncia de terceros, por un audio en que M. no sabía que había sido grabada. Además, tenía una relación conflictiva con los padres y esto fue aprovechado por el propio imputado para acercarse a la menor. Sostiene que esto es importante para valorar adecuadamente el testimonio de M. Expresa que en la sentencia se valora correctamente las declaraciones del debate. A preguntas del Tribunal, la Fiscal refiere que no se hizo una revisión médica porque entendieron que iba a ser revictimizante y no aportaría un elemento concluyente. Manifiesta que el tema de los mensajes también fue debidamente analizado por el tribunal. Tanto M. como su amiga dieron cuenta de que borraba los mensajes con L., pero se encontró una conversación llamativa entre L. y M.. Aclara que el celular de L. no se pudo peritar porque el imputado no aportó la clave. Finalmente, contesta el punto de la calificación jurídica y la supuesta vulneración del principio de congruencia. Entiende que ello no es así porque la defensa no expuso adecuadamente cuál fue el agravio que le generó la decisión de la mayoría. La plataforma fáctica se centró en la preeminencia de L. sobre M. y el aprovechamiento de la inexperiencia de la víctima y nada de eso fue modificado por el Tribunal de juicio que valoró estos extremos para considerar que esa preeminencia, superioridad y diferencia de edad atentaron contra la posibilidad de que ella pudiera brindar un consentimiento válido y libre. La calificación jurídica tampoco fue modificada. Solicita por lo expuesto, que se confirme la condena dictada por el Tribunal de juicio. Última palabra de la Defensa El doctor Vincenty dice que las divergencias están en la interpretación del peso probatorio de las contribuciones y que todo redunda en la diferencia entre credibilidad y verosimilitud. A su turno, L.dice que no va a hablar de teoría sino de las razones por las que no pudo haber hecho esto. Corrige a su abogado cuando N. dijo que vio subir a M. en su camioneta. Cuando habla del mensaje que alude la Fiscalía, pide que observen cuando declara en el juicio la señora B. M. que habla del mensaje que alude la Fiscalía que era para charlar con M. por cinco minutos, lo que no se dio porque M. se fue a Viedma. Refiere que tiene 55 años de edad y se habla de varios encuentros por semana de relaciones extramatrimoniales, no le parece lógico. Expresa que dio clases durante mucho tiempo y nunca tuvo ningún antecedente. El primer error fue detenerlo antes de la declaración de la menor sin ninguna prueba para hacerlo porque el tribunal no quiso escuchar al relato genuino de M. en que habla de una relación con F. G. y el hijo de él. Además, M. habla de abusos intrafamiliares. Y en ese audio dice con G. ya fue. En la primera declaración habla de encuentros de …..... y luego 40 días después denuncia el episodio de …......... forzado. Dice que ese relato es absurdo. En esa segunda Gesell la entrevistadora le refresca la memoria a M. lo que le quita espontaneidad al relato. Ahí M. se encargó de acomodar algunas diferencias que aparecían con el audio original, lo que dijo N. y lo que dijo en la primera Gesell. El relato del audio original es claro y habla de un posible embarazo de G. Respecto del forcejeo, dice que la pericia médica de M. da cuenta que pesa 110 kilos, de manera que no se imagina como se puede realizar. Refiere que se pidieron las cámaras de seguridad, pero él no aparece. Pide que quede claro su inocencia. Insiste en la declaración de M. y en la de I. Ninguno hace un aporte sobre él. La SENAF no intervino, sino que V. M., que es operadora de la SENAF, es quien llevó el audio porque es la mamá de la chica que lo grabó. L. M. es una chica que tiene antecedentes de haber hecho esto. No hay nadie que lo haya visto con M.. El horario que dice ella es un horario central en el balneario y nadie los vio. Su señora trabaja en el patrullero dando vueltas por el …........ Preguntado por el Juez Zimmermann cuál considera el motivo de que haya surgido esta causa, dice L. que la misma M. se encargó de develar como fue. Un día M. previo al inicio del juicio frena a uno de sus hijos menor de edad y le dijo que tenía que decirle la verdad y le dijo que la habían obligado a mentir las M. y que lo dijo en la fiscalía y no le dieron bolilla. Ella está arrepentida de lo que ocurrió. 5.- Solución del caso. 5.1. Recurso del Ministerio Público Fiscal. La fiscalía plantea que la sentencia yerra al absolver por el delito previsto en el art. 125 bis del Código Penal. Analizados los argumentos esgrimidos por la mayoría a la luz de las circunstancias de este caso concreto, entiendo que no se verifica ningún motivo para invalidar lo resuelto. Los argumentos sostenidos en el decisorio expresan que esta figura penal tiene como bien jurídico tutelado la autodeterminación sexual del sujeto pasivo -en el sentido propio de la palabra- pero también dicha tutela se extiende a evitar que la persona que ejerce la prostitución no sea explotada por terceros (proxenetismo).- “…Está claro que entre los actos típicos podría contar la entrega de dinero a una persona adulta -máxime si se realiza con cierta habitualidad- en concepto de retribución por el trato sexual recibido, entre otros actos promotores que en razón de algún medio tengan entidad suficiente para incidir y/o doblegar la libertad sexual de una persona mayor de edad. Pero también debo expresar que entiendo que el derecho penal protege bienes jurídicos -no siempre de modo general- sino frente a formas de ataque concretos y de cierta entidad, tal como se desprende del principio de proporcionalidad. La fiscalía sostiene que en el caso se verifican los extremos del tipo penal, pero no desvirtúa el examen que hace el voto mayoritario cuando sostiene: “no cualquier afectación amerita su categorización como delito…No resulta suficiente que un hecho determinado en una primera aproximación parezca subsumirse en un tipo penal, sino que resulta menester analizarlo a la luz de su lesividad concreta, su significancia social, la razonabilidad y proporcionalidad ínsitas del principio republicano; consideraciones tales que pueden motivar su exclusión del tipo, de modo tal que existen determinadas afectaciones a esos bienes que no superan el umbral requerido por la norma y por ello quedan excluidos del reproche penal. En el caso concreto, el supuesto ofrecimiento de L. nunca fue preciso, por ejemplo, identificando una suma concreta y determinada de dinero. La acusación sólo refiere que “L.le ofreció a A. que tenga relaciones sexuales con él a cambio del pago de una suma de dinero” y al escuchar a la propia N. P. A. se desprende que “él le dijo que, si ella le hacía el favor, le daba unos mangos, él se quedaba satisfecho y ella tendría más plata”. Entiendo que esta propuesta de carácter general, y claramente despreciable desde el punto de vista moral, de haberse verificado no tendría entidad suficiente para cubrir las exigencias del tipo penal reprochado”. Coincido con lo expuesto por la sentencia en función de que mas allá de lo reprochable de una acción como la descripta, que evidencia el sistema de dominación masculina y sexual a la cual se encuentran sujetas las mujeres y las violencias que las aquejan -entre ellas este tipo de propuestas de mercantilización de sus cuerpos- lo cierto es que el derecho penal es de aplicación en ultima ratio y la cautela debe guiar la interpretación de las juezas y jueces en función de la delimitación en la aplicación de un tipo penal como el que analizamos. La sentencia sostiene la atipicidad en función de un análisis contextualizado de las circunstancias de acaecimiento y de las personas involucradas, especialmente la mujer denunciante. Mas allá de que se considere un delito de peligro, lo cierto es que la sola pregunta realizada por el imputado en los términos referidos no alcanza para tener por configurada la acción de promover porque la misma debe -al menos- tener potencialidad de verificación y de lesividad. En tanto por tal acción se entiende la determinación, el engendrar en la otra la idea del ejercicio de la prostitución, impulsarle a que se mantenga en ella y/o persuadirle para no abandonarla. Claramente, la acción típica de promover excede la simple acción de proponer. Entonces en el marco de la situación analizada, como sostiene la sentencia en su voto mayoritario la acción imputada: “L. le ofreció a A. que tenga relaciones sexuales con él a cambio del pago de una suma de dinero” no tiene el potencial concreto para poder atentar -seriamente- sobre la libertad sexual de N. A. e involucrarla en actividades de prostitución. Agregó la sentencia:“Inclusive podría colegirse que nos encontrarnos frente a un ofrecimiento endeble y abstracto, frente a una víctima -que no sólo no ejercía la prostituciónsino que demostró sólidos valores morales para rechazar de plano cualquier insinuación. Máxime si cuando uno analiza las particularidades del caso, la denunciante señala que el mismo L.le habría aclarado después que el ardid (de dar a entender que ella se dedicaba a prostituirse) que escondía la propuesta lo realizó “porque una vez ya le había salido bien con alguien”. Por ende, el recurso de la fiscalía expone una interpretación diferenciada pero no evidencia el yerro del sentenciante y debe ser desestimado. 5.2. Recurso de la defensa La defensa sostiene que en el caso concreto la valoración ha sido errada para condenar mas allá de toda duda razonable a L., que no se ha aplicado correctamente la hermenéutica para delitos de género. Hace hincapié en que los dichos de la adolescente no son verosímiles. La sentencia considera los dichos de la adolescente M., quien -entre otras cosasdijo que había estado con G. L. que había tenido relaciones con él, explicó como inició la relación, el modo en el que L. la abordó, detalló cómo eran los encuentros, en que consistían, cuando habían empezado y cuando habían concluido, dijo que se juntaban en los vehículos de L., contó que las relaciones habían sido …................, expresó que se juntaban mínimo tres o cuatro veces por semana (cuando la hija de L. tenía patín o él gimnasia, incluso mencionó los horarios). Que la última vez había sido el sábado anterior al día del padre, le escribió un mensaje por la tarea, y se juntó con él, y después hicieron lo que hacían siempre, casi siempre era igual lo que hacían. de nueve y media a diez y media de la noche, venía de la casa de una amiga y se juntó con él en la costanera. Él le dijo que nunca los iban a descubrir y le dijo que si ella llegaba a estar con el hijo él igual iba a estar con ella. Contó que se daba cuenta que estaba haciendo algo mal, ella conoce hace mucho a la esposa y le daba lástima. Detalló la charla con las amigas en la cual ellas grabaron el audio que se incorporó a la causa, contó que la primera vez que L. le preguntó, fue si ella había tenido relaciones sexuales, con quien, si había estado con chicos de su edad, o con mayores de edad, ella le contó cómo habían sido las cosas, porque había confianza, dijo que L. era como un tío para ella. Narró la ocasión en la que se encontró con ella y con su amiga N. en una plaza en el …................. y en el devenir de la declaración indicó que en las relaciones con L. ella usaba …........., el no. Que siempre le manoseó la …......., que a ella no le interesaba tener una relación común por la …......., porque él estaba con su mujer, que “de él no entraba nada en su cuerpo”. Si reconoció que con su.................., que, en las situaciones de manoseo, los dos quedaban desnudos, el eyaculaba, no se cuidaba porque no entraba nada de el en su cuerpo como para que ella quedara embarazada. L. le dijo que a él le gustaría estar con ella y una amiga, pero ella le dijo que no. Aclaró que lo de G. fue después de haber estado con otros chicos, mientras estuvo con G. estuvo con otro chico con el que ya había estado. Dijo que G. ….............. En la segunda cámara Gesell -tal como refiere el resolutorio- la entrevista inició en un clima cordial. Contó que venía a aportar cosas que no había dicho en su momento. Así, dijo que además de........., tuvieron..............., aclaró que se refería a su.... en …... Que cuando estuvo la vez anterior tenía que ir a educación física y llegó tarde. Que ella no se acordaba de todo porque no se sentía bien. Que estaba muy presionada, que después en su casa tranquila, pensando en esto, es como que recordó todo. Contó que L. a veces la presionaba para que no le diga nada a la mujer, que le llenaba la cabeza, que L. le decía que la quería. Que ella había días que no quería ni verlo, pensaba en la familia de él y no tenía ganas de estar con él, contó el episodio en el que l. la forzó, quería sacarle la ropa y ella no quería, pero a la vez tenía miedo de que le pegara o algo. En un momento él la obligó a tener relaciones, la forzaba sacándole la ropa y ella se la volvía a poner, la agarraba de la cintura, la abrazaba y no la soltaba, ella le decía basta y él no le daba bola, después se cansó y estuvo con él. Todo eso fue en la cocina, después se fue a su casa. Contó que el episodio duró 40 o 45 minutos. Aclaró que fue la primera vez que pasó algo así y que no hubo más situaciones de esas, tampoco tuvieron relaciones de esa manera otra vez. 5.2.2. Analizado la sentencia a la luz de las críticas vertidas por la calificada defensa entiendo que la resolución desmenuza y analiza la prueba minuciosa y correctamente, tratando adecuadamente los planteos aquí reiterados. No se demuestra el yerro en la valoración probatoria, mas bien la defensa insiste en su subjetiva valoración de la prueba, pero sin desvirtuar las razones que ha dado la resolución en orden a condenar. Veamos: a. Si bien la defensa manifiesta que los hechos no acaecieron y su tesis plantea una especie de denuncia falsa, lo cierto es que la sentencia considera especialmente que la denuncia -tal como planteó la fiscalía- se inicia por la intervención de la SENAF a raíz de una grabación en la cual la adolescente cuenta, sin saber que estaba siendo grabada por su amiga, situaciones de índole sexual entre las cuales menciona a “G.”. Como sostiene la sentencia en la primera conclusión: “Tanto las testigos M. e I. expusieron detalladamente las circunstancias de modo/tiempo y forma por las que tomaron conocimiento del audio, explicaron los diferentes pasos y conversaciones hasta que decidieron hacer la denuncia, visibilizando los motivos de preocupación de sus amigas. 2) Es la propia N. quien en cámara gesell aportó datos de la relación M.-L., y si bien el apellido de G. no se escucha en el audio (y el mismo imputado así lo resalta), lo cierto es que es posible inferir de las circunstancias relatadas, que, sin necesidad de identificarlo por el apellido, todas las partícipes sabían a qué G. se refería M. y daban por cierto que se trataba del imputado L.”. b. Este testimonio de la adolescente -según refiere la sentencia- tiene corroboración en el testimonio de la amiga de M., N., quien confirmó la relación entre su amiga y L.. Dijo que en una ocasión ella y G. la invitaron y ella les dijo que no. También, que M. le había contado que estaba con G. L.. Confirmó el trato familiar que existía entre L. y M.. Además, refirió un episodio en el que M. habló con ella y su hermana y contó lo de G. L., dijo que su hermana la había grabado en un audio, que incluso M. no sabía que la estaban grabando. c. Este relato encuentra corroboración, como sostiene la sentencia, en el testimonio de la entrevistadora de Cámara Gesell, Licenciada María Luz Hernández, quien sostuvo que sus relatos, fueron similares en ambas oportunidades, que tenían una idea directriz, es inestructurado, dio informaciones, y luego las amplió o no. Dio muchos detalles de contexto, nombró lugares y tiempos. Ubicó cuestiones de su vida cotidiana, para adquirir referencias temporales. Reprodujo diálogos o frases. Contó que el lenguaje era acorde a su edad. En torno al estado emocional, dijo que en la primera entrevista el tono estaba más vinculado al nerviosismo o vergüenza, reticencia a hablar sobre la cuestión sexual, con indicadores físicos o conductuales de estar nerviosa. Que en la segunda entrevista el estado afectivo era más serio, se muestra más predispuesta a dar detalles y si bien no lo manifiesta va verbalizando diferentes estados emocionales. Se sentía mal o con asco, o que estuvo llorando son ejemplos de ello. d. El relato también se encuentra fortalecido, en lo expuesto por la Licenciada Cerdera quien recordó que junto a la Licenciada Corach hicieron pericias sobre la menor M.. Al respecto de la pericia, sostiene en la sentencia: “observó claridad de conciencia, curso de pensamiento normal, sin alteraciones de su memoria, sin afectividad sobre los hechos contados, características histriónicas, alta autoestima, llamar la atención, centrada en sí misma. Explicó que las características son generales, no se observa trastorno psicopatológico. Sobre su libre determinación sexual, dijo que no se observa en la entrevistada que haya habido abuso por parte del imputado. Ella dijo que no se sentía abusada. No se determinó que haya sido manipulada para ello. Sobre la experiencia sexual previa de la víctima, la indagación es por preguntas donde ella contó hasta donde pudo y quiso, sus conocimientos sobre el tema y como habían sido sus relaciones con el imputado, reiteró que M. se percibe como víctima de abuso sexual. Creía que lo que pasaba era algo que estaba bien, que después algo pasó y le permitió colocarse como víctima, y entender que lo que sucedió está mal, explicó que son tiempos psíquicos de la víctima, únicos en cada persona, también que por esa razón no halló síntomas de estrés post traumático, evaluó que el relato tiene consistencia, y coherencia con el hecho denunciado, descartaron que hubiese podido equivocarse en su relato por trastornos psicopatológicos, tampoco observó una demora temporal, ni otra variable que haga que ella cometa un error no intencional, no encontró motivos para decir que lo que relató en la segunda cámara Gesell no sea producto de una vivencia”. Sobre este aspecto se explaya la sentencia mas adelante cuando contesta los alegatos de la defensa. Pero lo cierto es que la naturalización de estas vivencias sexuales por la niña se relacionan con que el sistema de dominación sexual patriarcal “esta tan arraigado que las características que ha atribuido a los sexos es un habito mental y una forma de vida” (Millet Kate, Política Sexual, pag. 130) e. La perito Irene Corach también recordó haber hecho la evaluación junto a la Licenciada Cerdera, dijo que pudo ver la cámara Gesell de M. y participó de las pericias oficiales sobre el imputado. Aclaró que las pericias hechas en conjunto con la Licenciada Cerdera habían tenido conclusiones coincidentes, empero manifestó algunas cuestiones que son traídas por la defensa en el recurso y sobre las que volveré mas adelante. f. La testigo Araceli Panetta, médica del Cuerpo Médico Forense, en relación a la víctima, ante preguntas de la defensa indicó que M. le expresó que tuvo su primera relación a los 13 años, y dijo una fecha entre diciembre y enero de 2019. La víctima refirió según patrón haber tenido sexo en tres modalidades. g. Como información de relevancia, la sentencia considera lo informado por las trabajadoras de SENAF que se vinculan con el inicio de la investigación. D. V. I., dijo -conforme reseña la sentencia- que conoce a M. desde que inició el espacio, indicó que un 10 de junio de 2019 llegó a trabajar y sus compañeras del día anterior en un espacio de taller que realizan, manifestaban preocupación por una adolescente, y el día lunes una de ellas acercó un audio y requirió colaboración para ayudarla. Después de la denuncia, vio a M., al principio estuvo encerrada, la cruzó en el club, y no le quiso preguntar mucho de la situación, que después le dijo que estaba bien, que le daba asco lo que había hecho. Mencionó que algunas personas se burlaban de M., le decían “puta de mierda”, que incluso lo siguen haciendo. De L. dijo que todos saben quién es, que tiene mucho poder porque es policía, en un cargo alto, y mucha gente se acerca, que tanto el audio como la denuncia circularon rápidamente, que la gente le decía “con quién te metiste”. h. En concordancia, B. A. M., empleada de SENAF, explicó cómo tomaron conocimiento del audio que grabaron sus hijas, indicó que en el mismo hablaban de una persona llamada G., que una vez que tuvieron el audio se reunieron como equipo, y después surgió hacer la denuncia penal, indicó que la grabación la hizo una de sus hijas, porque sabía lo que estaba pasando y quería ayudar a M.. Que le había dicho a la testigo que M. estaba haciendo cosas que no eran apropiadas para su edad, que estaba saliendo con personas mayores. i. A su vez, la mamá confirmó la versión de su hija y el vínculo cuasifamiliar que tenía con L.. R. M., padre de M., aportó datos de magnitud en pos de la acusación. Al igual que sostiene la sentencia, escuchados ambos testimonios no se advierte ninguna animosidad contra el imputado, por el contrario, lo reconocen como alguien que “ayudó” a la madre de M. en su separación. La madre relató, con relación a L., que el había sido amigo de sus hermanos y que ella se hizo amiga de L. y su pareja. Refirió que el trato era excelente y que siempre estaban muy atentos con ella, escuchándola y aconsejándola: “siempre fueron muy buenas personas conmigo”. Sostuvo que el trato con M. y sus otros hijos era excelente, como “si fuera un tío” “no tengo nada que decir al respecto”. j. Con relación a los mensajes hallados, en su voto mayoritario, el Tribunal sostiene en la novena conclusión: “a) Independientemente del contenido de los mensajes, y la explicación que de cada parte ofrezca a los fines de la explicación de ése evento puntual, lo cierto que su existencia configura un indicio fuerte, evidente, con peso probatorio propio, sobre el tipo de relación que unía a M.con L.. 2) El Lic. Baffoni nos explicó que sobre el celular de L. sólo se pudo realizar una extracción lógica –no la física- lo que conllevó la imposibilidad de extraer toda la información -por ejemplo, la borrada-. Así nos cuenta que sólo se recuperó escaso contenido, y por ello entiendo atinada cuando el MPF concluye en su alegato, que ello implicó que la misma sea irrelevante o “sin utilidad para la investigación”. 3) La sola circunstancia que el celular de L. se encontraba “bloqueado, con patrón o código” según refiere el Lic. Baffoni, es reconocida por el propio imputado L. al momento de efectuar su descargo. En esa oportunidad expresó que él manifestó que “le desbloqueaba el teléfono”, “y le dijeron que no lo hiciera”. Sobre esta afirmación L. no relata, ni ilustra sobre quién le efectuó ésa recomendación, y por qué razón para dotar de consistencia su descargo. 4) También L. aclara que “después la clave del celular la tenía en un cuaderno y se perdió” y “que cuando le pidieron que lo desbloqueara no tuvo ganas porque estaba hace tres meses detenido”. Sin mayores detalles, no pareciera ser un argumento válido para negar la realización de una diligencia de suma importancia para la reconstrucción histórica de los hechos que se estaban investigando, y particularmente en pos de alegar su postura exculpatoria. 5) En la conversación - vía 4 o 5 mensajes- mantenida entre M. y L., y que pudo visualizar el Tribunal en oportunidad de escuchar a Baffoni, podría entenderse inusual o como una evidencia excepcional en razón que fue la misma víctima quién reconoció –y su amiga N. en ese sentido lo confirmó- que ella borraba las conversaciones con mantenidas con L. 6) Sobre el punto anterior comparto el interrogante que formularan las funcionarias del MPF cuando expresaron en el alegato de clausura: “... si la relación era tan afectiva y hasta reconocida por la propia familia de M. ¿qué es lo que la impulsaba a la adolescente a eliminar esas conversaciones?, ¿había algo de ése contenido que no podía ser visto por terceros?” 7) La modalidad de formalizar los encuentros entre M. y L. mediante la utilización de la mensajería, es también relatada por N. en su declaración, que nos cuenta que M. le mandaba mensajes cuando estaba con él. 8) Cuando L. en su descargo refiere a la imposibilidad material y/o de oportunidad en que ocurrieran los hechos, sobre la base de la posible superposición horaria con el tiempo que se encontraba con su esposa, sumado a que la extensa jornada laboral de ésta última y lo que le demandaba el cuidado de su hija (como llevarla a patín de su hija A.), entiendo que dichos argumentos resultan inconsistente a partir que queda demostrado que los hechos reprochados sucedían cuando L. se hacía un tiempo libre -ejemplo se escapaba de entrenamiento-, y que las oportunidades claramente excedían el cronograma exhibido, primero porque se trataba de una persona en situación de retiro y lo escueto que se presumen duraban los encuentros con la víctima, ello a partir de la mensajería reseñada por el Lic. Baffoni”. 5.2.2. Con relación a los planteos en esta instancia, la defensa sostiene que los mensajes -entre M. y su amiga- demuestran que M. no diría la verdad porque no podía estar con su amiga N. y con L. a la vez el día 15 de junio de 2019. Sin embargo, el planteo es muy reduccionista en función de que, tal como lo sostuvo la fiscalía en alegatos en el juicio, los mismos son insuficientes para desvirtuar la credibilidad de la joven en el marco del contexto probatorio conglobado. Ello en función de que el hecho a que hace referencia la acusación se fijó como sucedido “entre” las 21.30 y las 22.30 y obviamente resulta un tiempo estimado dentro del cual se encuentra su producción y no necesariamente abarca exactamente 60 minutos y 0 segundos. Por otro lado, nada impide que el hecho haya sucedido, dentro de ese lapso, aun cuando M. le haya enviado mensajes a su amiga en el cual le avisaba que iba a su encuentro “gorda, ahora voy” (21.20 hs) pero recién llega a la casa de su amiga a las 22.13 hs. aproximadamente. En el medio de ese lapso se registra un diálogo que inicia a las 09.48 hs. “…porque no cree que la dejen ir si el otro fin de semana nos vamos”, y la otra le dice “ok”, “igual ahora voy si querés”; que a las 10: 18 pm le dice “gorda estoy afuera hace cinco minutos”. Nada se indica sobre con quién estaba y qué estaba haciendo mientras enviaba esos mensajes. Además, N. -tal como se refiere anteriormenterelató que M. le enviaba mensajes cuando estaba con el imputado. 5.2.3. La defensa en esta instancia sostuvo que el Tribunal no tuvo en cuenta el testimonio de la testigo experta ofrecida por la defensa, Licenciada Corach, fundamentalmente en las características de personalidad de la joven y la calidad de relato construido que le atribuyó la profesional mencionada. Sin embargo, en este punto la sentencia también dio respuesta a la defensa y tal respuesta no es quebrantada por la crítica subjetiva que expone la acusada. Sostengo esto en función que el voto descarta fundadamente un relato construido, en el sentido de falso cuando refiere: “El principal argumento -sin perjuicio de todos aquellos esgrimidos precedentemente y que apuntalan su exactitud- versa sobre que interpreto que la profesional no considera aquellas razones, causas o motivaciones que atraviesa una víctima de abuso sexual, para develar aquello que antes fue oculto, a partir de la toma de consciencia de su situación de víctima y de reconocerse u autopercibirse como tal. La Lic. Corach arribó a una conclusión, desde una apreciación meramente subjetiva, inmotivada y forzando las reglas del razonamiento, la lógica y la experiencia; y en ningún momento nos cuenta -al menos con la precisión y esfuerzo argumentativo que exige la problemática- cuál sería la línea de razonamiento para arribar a la misma. Qué razones, motivos, metodología científica y/o pensamiento utiliza para decir que el relato de M. es una construcción. Me pregunto si por el simple motivo de no haberlo contado (independientemente de las razones esgrimidas) se puede argumentar que existió una construcción propia, que un tercero haya participado de la construcción de ese relato, que sea producto de la fantasía. Colijo que ninguna de esas circunstancias ocurrió, sino que la justificación de la omisión encuentra razonable cobijo en aquellas apreciaciones que nos ilustrara Lic. Cerdera Furlani respecto de los tiempos de cada víctima en su reconocimiento, y en consecuencia la significación que asigna a los hechos vividos. Que el tiempo subjetivo que organiza los relatos de las vivencias personales de una persona (a diferencia del tiempo objetivable, cronológico, convencionalmente medible, lineal y secuencial) inevitablemente se va construyendo a partir de lo que irá adquiriendo una significación en su historia. Los sucesos vivenciados por M. con L. seguramente adquirirán significación retroactivamente, e inevitablemente serán resignificados con el tiempo, el contexto y cobrarán con el tiempo otra dimensión. Se puede presumir -razonablemente- que la intromisión de la sexualidad adulta en la cotidianeidad de una adolescente como M. -de 14 años- puede implicar -y así lo infiero- un desborde de sus capacidades psíquicas de procesar lo complejo de lo vivenciado. La agresión sexual a través de estrategias de seducción que implican gradualidad, complicidad y silencio, durante un lapso considerable de tiempo favorecen el despliegue de estrategias cognitivo- emocionales tendientes a atenuar el impacto subjetivo de experiencias traumáticas (la doctrina especializada lo llama a esto “acomodación”). El tipo de conductas abusivas desplegadas por el imputado L. en el contexto de una aproximación paulatina, premeditada, sutil por momentos, y sistemática a través de la construcción de un vínculo estrecho (recordemos que era como un “tío”), ofreció ciertas gratificaciones materiales y afectivas en M. (sobre todo post separación de los padres) que impiden su verdadera resignificación y suelen ser malinterpretada como “consentimiento”. Esto sin embargo constituye una prueba de la eficacia de estrategias de manipulación psicológica empleadas por L.sobre un psiquismo en vías de constitución y vulnerable desde distintos aspectos. L. en su posición de hombre adulto -53 años- y desde el lugar de privilegiado que otorga la “autoridad” derivada de su posición, con capacidad de discernir; debió configurar y evaluar las implicancias emocionales y psicofísicas de su accionar disvalioso en una adolescente de 14 años en situación de vulnerabilidad…. El tipo de conductas abusivas desplegadas por el imputado L. en el contexto de una aproximación paulatina, premeditada, sutil por momentos, y sistemática a través de la construcción de un vínculo estrecho (recordemos que era como un “tío”), ofreció ciertas gratificaciones materiales y afectivas en M. (sobre todo post separación de los padres) que impiden su verdadera resignificación y suelen ser malinterpretada como “consentimiento”… L. en su posición de hombre adulto -53 años- y desde el lugar de privilegiado que otorga la “autoridad” derivada de su posición, con capacidad de discernir; debió configurar y evaluar las implicancias emocionales y psicofísicas de su accionar disvalioso en una adolescente de 14 años en situación de vulnerabilidad”. En el mismo sentido que anteriormente lo he hecho, traigo el pensamiento que explicita en el voto rector, porque el mismo expone una mirada con perspectiva de género que no ignora las relaciones de dominación genérica y jerarquizada que opera en la sociedad patriarcal, que se ajusta no solo a los parámetros de valoración probatoria adecuada y a los estándares internacionales de derechos humanos aplicables. 5.2.4. Evidentemente, no existe contradicción interna alguna en el discurso de la adolescente M., la exposición de los hechos a través del audio primero, y luego en la primera y de la segunda Cámara Gesell, sino que evidencia una ampliación progresiva de la develación. En principio fue un reconocimiento, un relato, entre amigas, sin saber que estaba siendo grabada lo que expone que la denuncia no fue armada como pretende la defensa, por el contrario, la denuncia fue una consecuencia no buscada por la joven. Con posterioridad a ese audio, y ya en el marco de la primera cámara Gesell, develó las practicas de ….... a las cuales era sometida y luego, en la segunda cámara Gesell, el sometimiento mediante …........ Tal como refirió la madre de M. al principio M. le negó que lo del audio fuera cierto, luego de la primera cámara Gesell le reconoció que no había dicho todo, pero no le dio detalles a la madre, solo los dio ante la entrevistadora en la segunda Cámara Gesell. A ella no le relato detalles porque según dijo la madre, la adolescente tenía vergüenza, 5.2.5. La defensa sostuvo que no hay suficientes detalles, pero ello no concuerda con lo expuesto por la entrevistadora y la Licenciada Cerdera, tampoco con lo que he escuchado en las Cámara Gesell. Mas allá de que es una apreciación subjetiva cuánto detalle es requerido para tener por cierto un abuso sexual, lo cierto es que la joven relató (como pudo y cuando le fue posible poner en palabras lo sucedido) cómo comenzó la relación con L. y la manera en que éste la fue llevando al plano sexual en base a una relación de confianza. El mismo imputado invocaba es relación de “confianza”, como la base para su “elección” por ella. Relató lugar, tiempo, frecuencia y modalidad de los abusos sexuales que tuvieron su justificación externa en información de otras fuentes que se incorporó a la causa y que el voto rector analiza con minuciosidad en su extensa resolución. 5.2.6. La defensa plantea la imposibilidad del hecho del acceso …, sin embargo, entiendo lo expuesto por la joven tiene su correlato en lo dicho por Panetta en cuanto la misma le reconoció tener relaciones …... con anterioridad, en el contexto en que se inscriben los hechos el cual en el tipo de delito que analizamos resulta determinante, y en que -como es sabido- no siempre las prácticas sexuales, aun la detallada, dejan marcas evidentes, ni lesiones. Máxime si este tipo de contactos sexuales llevan un tiempo en práctica, como la propia joven con total sinceridad, reconoció ante la galena. Mas allá de ello, aun en el caso de haber existido algún signo físico lo cierto es que la cicatrización es prácticamente inmediata, por lo cual deviene intrascendente lo expuesto por la defensa. La fiscalía dio razones por las cuales expuso la improcedencia de exámenes médicos en este caso puntual. Ello tiene su fundamento, en función de que la propia Corte Interamericana ha sostenido: “En cuanto al examen físico, las autoridades deberán evitar en la medida de lo posible que sean sometidos a más de una evaluación física, ya que podría ser revictimizante” (CorteIDH, VRP c. Nicaragua, 2018) y “también en el mismo sentido, en casos donde se alegue agresiones sexuales, la falta de evidencia médica no disminuye la veracidad de la declaración de la presunta víctima. En tales casos, no necesariamente se verá reflejada la ocurrencia de violencia o violación sexual en un examen médico, ya que no todos los casos de violencia y/o violación sexual ocasionan lesiones físicas o enfermedades verificables a través de dichos exámenes” (CorteIDH, Espinoza Gonzales c. Perú, 2014). Todo ello, sin perjuicio de que -en este caso concreto- el mencionado acto de …... vendría a imbricarse en una serie de actos precedentes y progresivos de acceso carnal mediante la práctica de......que el propio imputado requería a la jovencita. En defensa del imputado se mencionó que era imposible que por un lado el hecho hubiera ocurrido por la fuerza y que el acceso habría sido en la posición erguida de la joven y, por el otro, que ello no dejara marcas. Agregó en su defensa el imputado que, conforme al peso corporal de M., no sería posible someterla. Aquí opera un mito masculino y una mirada androcéntrica que identifica forzamiento con violencia física (en el sentido de sujeción, golpes, apretón, inmovilización por aplicación de fuerza física/mecánica). Sin embargo, la joven nunca manifestó haber sido forzada en ese sentido que pretende dar la defensa. Para mayor claridad transcribo lo expuesto por la misma en la segunda cámara Gesell a efectos de que su discurso no se vea intermediado por ningún sesgo: P:...¿en qué momento fue ese tipo de relaciones que tuvieron? V: cuando estábamos empezando, o sea no cuando yo iba a hacer las tareas, o sea yo andaba con él pero iba a hacer las tareas porque necesitaba ayuda P: ¿y esta situación cuando pasa? V: o sea, no me acuerdo cuando fue el mes, nada pero fue que yo necesitaba hacer una tarea de educación Física y él quería estar conmigo y yo..o sea no quería porque las intenciones mías era ir a hacer la tarea e irme a mi casa. Y no quería y bueno...me hacía fuerza hasta que después estuve que estar con él P: cómo decís que te hacía fuerza? V: quería que me saque la ropa y yo no quería, quería sacar fotocopias e irme a mi casa porque yo no tenía ganas de hacer nada de eso P: y cómo fue esa situación, vos que estabas haciendo, ¿como es que te hace fuerza, como es esa situación? V: yo estaba con mi teléfono parada y después me quiso sacar la ropa y me empezó a besar y yo no quise P: ¿cómo fue que no quisiste? V: no quería, o sea, yo me bajaba la…porque no quería estar con él ahí. Había días que estaba con él y había días que no quería ni verlo P: ¿ese día en particular como te sentías vos? V: me sentía mal porque pensaba en todo lo que había hecho yo porque yo pensaba en su familia también, entonces como que no, no me daban ganas de estar con él. P: y vos estabas en esa situación ese día, pensando eso y habías ido a hacer las tareas de educación física me dijiste V: si P: entonces estabas ahí, más o menos a que hora era V: tipo 4, 5 P: y estabas parada en la casa de él V: si P: ¿en qué parte de la casa? V: en la cocina P: ¿y que pasó ahí? V: emm, yo estaba con el celular y él me besó y me quería sacar la remera y yo no quería, hasta que después no tuve otra opción P: ¿por qué decís que no tuviste otra opción? V: y porque hacía fuerza y yo tenía miedo a que me llegue a pegar o algo P: ¿por qué tenías ese miedo? V: y porque él cambiaba cuando estaba conmigo que cuando estaba con la mujer y yo no sabía como podía reaccionar P: ¿cómo es ese cambio? V: que tenía como actitud...o sea con la mujer era re tranquilo, todo, y conmigo como que se enloquecía P: ¿qué significa eso? V: como que era él normalmente, porque con la mujer fingía ser alguien y conmigo era como él era, entonces no sabía si podía ser peor o... P: ¿pero que es esto que se enloquecía? ¿Qué hacía o que decía que vos sentías que se enloquecía? ¿O que era “ël”? V: porque hacía fuerza para que yo esté con él P: cómo hacía fuerza? ¿qué hacía? V: esa vez yo no quería estar con él, entonces como que me obligó porque yo no quería hacerlo P: contame que sería “obligar” V: y si, porque yo no quería tener relaciones con él y él hacía fuerza para que yo tenga P: ¿con qué hacía fuerza? V: me sacaba la ropa, y todo, y yo me la volvía a poner, y así.. P: te sacaba la ropa, vos te la volvías a poner ¿qué otras cosas que vos sentís que hacía fuerza? V: me agarraba P: ¿de donde? V: de la cintura, o me agarraba la cara y me abrazaba P: ¿vos ahí cuando pasaba eso algo más podías hacer o decir? V: si, yo le decía que basta y no me hacía caso, no me daba bola, porque yo había ido a buscar eso y me tenía que ir a mi casa porque tenía que seguir estudiando P: ¿y después que pasó en esa situación?, o sea ¿el te hacía fuerza, además estaban en la cocina y como fue la situación? V: me cansé, ya estaba, no podía hacer más fuerza y estuve con él P: ¿esa situación fue ahí en la cocina siempre o en otro lugar? V: no, en la cocina P: ¿y después de esa situación que pasó? V: me fui a mi casa P: ¿que hora más o menos te acordás? V: 5:40 por ahí, y 45 P: ¿esa situación que vos me contás, ya había pasado este tipo de relaciones antes o fue la primera vez que pasó? V: si P: ¿y después de esa situación que me contaste recién, hubo alguna otra situación más? V: ¿así? No P: ¿y de tener este tipo de relaciones con él en algún otro momento además de esa situación de esa vez? V: no P: vos recién nombraste una palabra que dijiste antes de charlar conmigo, o sea antes de contarme esta situación, me dijiste algo de que te sentías presionada, ¿cómo es eso?¿que significa? V: a estar con él, siempre.. es como que... yo no quería, pero lo hacía, pero no sé por que, no llego a entender todavía, y por ejemplo, yo un día me iba a ir a un cumpleaños de 15 y él me decía que nos juntemos, me mandaba “dale, por fi”, todo así, y me mandaba mensaje y mensaje y mensaje y yo estaba con mi mamá, y yo me sentía re presionada. Después al rato pasa por al lado mío en la camioneta y me miraba así, y después me seguía mandando mensaje: “un ratito nomás” me puso, algo así, no recuerdo bien, o me mandaba mensaje cuando estaba en la escuela. Entonces queda claro, desde la perspectiva de género, que la fuerza que refiere la joven: esa fuerza que no puede seguir enfrentando es la fuerza simbólica que representa la insistencia del imputado (mediante abrazos, agarrarle la cara, sujetarla por la cintura, subirle la remera) para lograr el acceso sexual. Ante tal impotencia de seguir resistiendo el hostigamiento, sostiene: “me cansé, ya estaba… no podía hacer más fuerza y estuve con él”. Es decir, queda claro que la joven nunca dijo que le aplicó fuerza física para accederla estando ella de pie, por el contrario, dijo textualmente que estaba parada, “yo estaba con el celular y él me besó y me quería sacar la remera y yo no quería, hasta que después no tuve otra opción”. La fuerza deviene de la insistencia de quien estaba en una situación de superioridad ante la niña, ante ello la misma “accedió” al contacto sexual que no deseaba y no consentía: “no tuve otra opción” “..y estuve con él”. La adolescente no alcanza a comprender porqué lo hacía y es que, claro está, pocas veces las mujeres son conscientes de que la impotencia para decir “no”, de denunciar, de advertir los actos abusivos, deviene de la propia cultura de dominación patriarcal. M. dijo que se sentía presionada como dijo “a estar con él, siempre... es como que... yo no quería, pero lo hacía, pero no sé por que, no llego a entender”. Aplicando el enfoque de género, corriendo la mirada masculina sobre los hechos, es posible advertir que la dominación sexual en las mujeres opera no siempre por la fuerza física, sino por la sujeción política y esta sujeción es invisible. Al respecto expresa la reconocida antropóloga Marcela Lagarde: “Es factible y ocurre que muchas mujeres sean golpeadas, maltratadas o violadas por hombres de menor talla que ellas, o incluso por hombres pequeños y débiles: la fuerza de ellos y la debilidad de ellas no proviene de sus cuerpos, sino de su lugar en la sociedad, de la posición política de fuerza, que por género tienen en ella… Los supuestos ideológicos de relaciones de confianza sobre las relaciones entre hombres y mujeres dejan desarmadas a muchas de ellas, especialmente a jóvenes y a niñas frente a sus parientes cercanos -padres, hermanos, tíos, esposo, cónyuge de la madre- y frente a los allegados de la casa por ejemplo los compadres, los amigos de la casa y los vecinos. También quedan desprotegidas ante quienes tienen reconocimiento social de autoridad, ya que les han enseñado que quienes detentan poder por principio protectores, entes tutelares benignos.” (El cautiverio de las mujeres, Siglo XXI Editores México. https://www.perlego.com/book/1867767). Esta sujeción política, estas fuerzas que no se ven, pero que lamentablemente existen, tienen estatus jurídico desde que la propia Corte Interamericana así lo ha reconocido en numerosos precedentes. En ese sentido, quiero referirme por la similitud del caso a lo que ha expuesto dicho organismo de derechos humanos el año pasado en el caso “Albarracín Guzmán c. Ecuador” en el cual y en la parte pertinente se sostiene: “Con base en las pautas ya expresadas (supra párr. 110, 111 y 113 a 115), de conformidad con el derecho internacional, en particular la Convención de Belém do Pará y la Convención sobre los Derechos del Niño, corresponde entender como violencia sexual contra la mujer o la niña no solo actos de naturaleza sexual que se ejerzan por medio de la violencia física, sino también otros de esa naturaleza que, cometiéndose por otros medios, resulten igualmente lesivos de los derechos de la mujer o la niña o le causen daño o sufrimiento. Sin perjuicio de lo anterior, la violencia sexual contra la mujer puede presentar diversos grados, de acuerdo a las circunstancias del caso y diversos factores, entre los que pueden encontrarse las características de los actos cometidos, su reiteración o continuidad y la vinculación personal preexistente entre la mujer y su agresor, o la subordinación de ella a éste a partir de una relación de poder. También pueden resultar relevantes, de acuerdo al caso, condiciones personales de la víctima, como ser una niña. Lo anterior, sin perjuicio de la autonomía progresiva de las niñas, niños y adolescentes en el ejercicio de sus derechos, que no los priva de su derecho a medidas de protección” (Fallo citado, punto 124). En este caso citado, si bien se dio dentro del ámbito educativo y he aquí la diferencia, en lo similar se trató de un abuso sexual de una adolescente que necesitaba ayuda escolar y el abuso fue cometido por un adulto (vicerrector de la escuela) que la superaba en edad en casi cinco décadas. La Corte IDH en lo aquí aplicable determinó que la diferencia de edad constituye un facto de asimetría de poder entre hombres mayores y niñas y que “la vinculación sexual fue obtenida por el aprovechamiento de la relación de poder y confianza. Ello se advierte, en forma concreta, dados los señalamientos de que los actos con implicancias sexuales que el Vicerrector desarrolló con P… comenzaron como condición para que él la ayudara a pasar el año escolar. En este marco, estereotipos de géneros perjudiciales, tendientes a culpabilizar a la víctima, facilitaron el ejercicio del poder y el aprovechamiento de la relación de confianza, para naturalizar actos que resultaron indebidos y contrarios a los derechos de la adolescente” (CorteIDH, Albarracín Guzmán c. Ecuador, 2020). 5.2.7. Con relación a lo manifestado relativo a la inclusión del auto Vectra en la acusación ha quedado mas que aclarada la situación por lo expuesto por el Ministerio Público Fiscal al respecto. Por lo que debe desecharse sin mas por falta de sustento serio. 5.2.8. Respecto a los cuestionamientos relativos a la calificación legal, entiendo que es correcta la posición del Tribunal de juicio en cuanto encuadra el hecho en el marco del art. 119 inc. 3 del Código Penal desplazando toda aplicación del artículo 120 del mismo cuerpo. Ante el acaecimiento de los sucesos, que denotan el aprovechamiento de superioridad del imputado en su condición de hombre, la asimetría de edad en tanto la superaba a la niña en aproximadamente 4 décadas, la visión del imputado como una persona del entorno familiar de la víctima (alguien en quien ella confiaba, alguien que podía ayudarla en la escuela) y la vulnerabilidad de la niña por escasa edad y su condición de mujer, evidentemente no existe consentimiento sexual alguno. Mas bien, existió un aprovechamiento indebido para coartar la libertad de la joven, a quien el imputado además la cargaba con el peso de que no le dijera nada a su esposa para no afectar a su grupo familiar; lo cual generaba en la joven -como ella misma manifestó- que fuera ella, quien se sentía culpable por la situación. No advierto perjuicio para el imputado en función de que la calificación legal fue requerida por la acusación al momento de los alegatos de cierre como abuso sexual con acceso carnal en concurso ideal con promoción de la corrupción sexual. Por lo cual mas que una mera disconformidad no se advierte perjuicio alguno para el imputado. Sin perjuicio de que, en orden a la obligada debida diligencia al juzgar este tipo de delitos correspondía -como lo hizo el tribunal- descartar cualquier tipo de consentimiento por parte de la víctima a efectos de juzgar adecuadamente los hechos y evitar discriminación de la niña en razón de su género y su edad. 5.2.9. En el marco probatorio analizado por la sentencia queda incólume ante las críticas que realiza la defensa las cuales aparecen fragmentadas y no alcanzan a desvirtuar el análisis conglobado que -aguda y motivadamente- expone la sentencia aplicando con rigurosidad los estándares vigentes para el juzgamiento de delitos de abuso sexual a niñas y adolescentes, sin dejar de sopesar el principio de inocencia del imputado que en el caso ha sido claramente desvirtuado por le cual el recurso debe ser rechazado. 5.3. Por último, y en atención a las circunstancias de este caso, agrego, conforme hemos sostenido: en función del plus protectivo que requiere la tutela judicial efectiva, no puede pasarse por alto que el sistema judicial debe garantizar a los niños y niñas el resguardo absoluto a su intimidad y privacidad por cuanto ello deviene de un imperativo legal, constitucional y convencional (TI Se. 183/20). En función de ello se señala que se encuentra prohibida en todo “el territorio de la República la difusión o publicidad por cualquier medio de sucesos referentes a menores de 18 años de edad “...que sean víctimas de delitos..., o cuando por esa difusión o publicidad fuera escuchada o exhibido el menor o se hagan públicos sus antecedentes personales o familiares de manera que pueda ser identificado...” (art. 1 Ley 20.056). En el mismo sentido, la Ley nacional 26.061 la cual, en su art. 22, prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar directa o indirectamente a los niños cuando constituyan injerencias arbitrarias en su vida privada o intimidad familiar. En igual sentido Ley 27.372 en su art. 5. También se expresa en esa línea la Ley provincial 4109 en sus artículos 17 y el 69. Esta última norma alcanza expresamente a las personas que, en razón de sus funciones intervengan, en la investigación de delitos cometidos contra niños y niñas, quienes “deben guardar absoluta reserva, evitando el conocimiento público y cualquier clase de publicidad, debiendo poner el mayor celo en la privacidad de la niña, niño y adolescente”. En función de lo dispuesto por el art. 1 y el art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño; el art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; el art. 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos; la Observación General 24 del Comité de los Derechos del Niño; las Directrices sobre la Justicia en Asuntos Concernientes a los Niños Víctimas y Testigos de Delitos (Resolución 2005/20 ECOSOC ONU puntos 26 y 27); el Manual sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los Niños Víctimas y Testigos de delitos para Uso de Profesionales y Encargados de la Formulación de Políticas (UNICEF, 2010, Manual de Aplicación de la Resolución 2005/20 p.59) y sus indicaciones precisas para los medios de comunicación, los funcionarios intervinientes y los abogados de las partes, el Informe del Experto Independiente de Naciones Unidas “Acabar contra la violencia de Niños, Niñas y adolescentes”; y la carta de Ciudadanos Frente a la Justicia que integra la ley Orgánica del Poder Judicial en su puntos 25 y 28. En consecuencia, queda ordenada la restricción de cualquier tipo de publicación de referencias a toda información vertida en esta causa que vulnere -directa o indirectamente- la intimidad de la joven M. teniendo especial consideración que el tipo de delito investigado afecta la esfera mas privada de las personas. ASI VOTO. A la misma cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijo: Adhiero al voto lo expuesto por la Jueza Custet Llambí. ASÍ VOTO. A la misma cuestión el Juez Adrián Fernando Zimmermann, dijo: Ante la coincidencia manifestada por los colegas que me antecedieron en el orden de votación, me abstengo de emitir opinión. ASÍ VOTO. A la tercera cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí, dijo: Que en razón de lo resuelto en la precedente cuestión las costas se imponen a G. N. L., en el orden causado (art. 266, CPP), regulando los honorarios del doctor Juan Luis Vincenty en el 25% de la suma que se le fijó por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.), en razón de la extensión de sus labores, la complejidad del caso, el resultado obtenido, las etapas consumadas y las restantes pautas de la ley de aranceles vigentes. ASÍ VOTO. A la misma cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijo: Adhiero a lo expuesto por la Jueza Custet LLambí. ASÍ VOTO. A la misma cuestión el Juez Adrián Fernando Zimmermann, dijo: Atento la coincidencia de los votos precedentes me abstengo de emitir opinión. ASÍ VOTO. Por ello, EL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO RESUELVE: Primero: Rechazar la impugnación interpuesta por el Ministerio Publico Fiscal y la impugnación interpuesta por la defensa de G. N. L. Segundo: Las costas se imponen en el orden causado (art. 266 CPP) Tercero: Regular los honorarios del Defensor, Dr, Vincenty, en el 25% de la suma que se le fijó por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.), Cuarto: Registrar y notificar. Firmado por los jueces, Dres. María Rita Custet Llambí y los Jueces Carlos Mohamed Mussi y Adrián Fernando Zimmermann. Protocolo N° 83.
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Voces	ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL - CONDENA - CONFIRMACIÓN DE SENTENCIA - RECHAZO DEL RECURSO - PROSTITUCIÓN DE MAYORES - ABSOLUCIÓN - TIPO PENAL - PRINCIPIO DE LESIVIDAD - DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA MENOR - VIOLACIÓN CON FUERZA O INTIMIDACIÓN - VIOLENCIA DE GÉNERO - CONSENTIMIENTO
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