Fallo Completo STJ

Viedma, 18 de diciembre de 2023.

AUTOS Y VISTOS: Los presentes caratulados: "LORCA SANDRA ALEJANDRA Y OTRO c/ITZKOV EZEQUIEL Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)" Expte. Nº A-1VI-100-C2013 sistema SEON y Expte. Nº VI-29333-C-0000 sistema PUMA, puestos a despacho a los fines de resolver de los que;

RESULTA:

1.- Que a fs. 20/29 se presenta la Sra. Sandra Alejandra Lorca, por derecho propio, en representación de su padre Raúl Andrés Lorca y mediante patrocinio letrado, interpone demanda de daños y perjuicios contra los Sres. Ezequiel Alberto Itzkov, Cynthia Lorena Alejandra Itzkov y Eduardo Monge, reclamando originalmente la suma de $ 210.000, luego ampliada a fs. 49/52 a la suma de $ 503.820 y/o en lo que en más o en menos resulte de las pruebas de autos, en concepto de daños derivados de las obras de ampliación llevadas a cabo en el edificio ubicado en la calle Sarmiento N° 81 de la ciudad de Viedma.

Sostiene que junto a su hijo se encuentra residiendo en el inmueble individualizado como unidad funcional dos, integrada por dos polígonos 00-02 de PB y 01.01 de PP, designado catastralmente como 181a-215-21a-002 según el plano de mensura PH 025-88, y ubicado en calle Sarmiento N° 81 de Viedma, cuyo titular dominial es su padre Raúl Andrés Lorca.

Indica que el Sr. Ezequiel Alberto Itzkov y la Sra. Silvia Beatriz Eldestein son los propietarios del inmueble y de la obra vecina que se encuentra en la planta baja del edificio en cuestión y que se identifica como unidad funcional Uno. Señala que ambas unidades funcionales se encuentran sometidas al régimen de propiedad horizontal.

Describe que la obra ejecutada por los demandados, cuya dirección estuvo a cargo del arquitecto Eduardo Monge, provocó daños estructurales al edificio en general y afectando directamente la propiedad en la que reside, debiendo soportar orificios que traspasan la pared, filtraciones de agua, manchas de humedad y la caída de agua en el baño.

Menciona que los demandados comenzaron a construir aproximadamente en febrero del año 2.012 de forma unilateral, arbitraria y sin su consentimiento, inobservando lo previsto por la Ley 13.512. Agrega que la ampliación referida se sirve de una pared de su propiedad como apoyo, la cual no reúne las condiciones (espesor) para tal fin.

Afirma que notificó su disconformidad a los demandados, quienes desoyendo continuaron con la obra. Ante dicha circunstancia enuncia que concurrió a la dirección de Obras del Municipio viedmense, cuyos inspectores se hicieron presentes en el lugar donde se lleva a cabo la construcción y labraron actas de infracción, que tampoco resultaron disuasivas para frenarla. Finalmente alude que inició el trámite por interdicto de obra nueva ante el Juzgado Civil N° 1 de esta ciudad.

Señala que al no poder haber arribado a una conciliación con el Sr. Itzkov tuvo que iniciar el presente trámite.

Funda en derecho, acompaña documental, liquida los rubros que reclama, ofrece prueba y concreta su petitorio.

2.- Que a fs. 37 se ordena correr traslado de la demanda conforme las normas del proceso ordinario.

3.- Que a fs. 62/68 se presenta el Sr. Ezequiel Alberto Itzkov e interpone excepciones de previo y especial pronunciamiento conforme art. 347 inc. 5 del CPCC.

Expresa que, de la demanda interpuesta, no surge con claridad quién es la persona que la inicia. Ello así toda vez que la Sra. Lorca invoca en su texto los derechos de la firmante Sandra Lorca además del ejercicio de poder que le confiriera, también acciona por los intereses de Raúl Andrés Lorca, su padre.

Señala que resulta difícil distinguir de manera adecuada la pretensión de cada acreedor, que la actora, Sra. Sandra Lorca, ha iniciado beneficio de litigar sin gastos el cual la señala a ella más no así a su padre (del cual es apoderada).

Cuestiona la legitimación activa de la actora, interpone excepción de falta de legitimación pasiva, toda vez que el inmueble es del propiedad de la Sra. Cynthia Lorena Alejandra Itzkov.

Ofrece prueba, funda en derecho y concreta su petitorio.

4.- Que a fs. 66/68 se presenta el Sr. Jorge Eduardo Monge, por derecho propio y con patrocinio letrado e interpone excepciones de previo y especial pronunciamiento conforme art. 347 inc. 5 del C.PCC.

Expresa que, de la demanda interpuesta, no surge con claridad quién es la persona que inicia la demanda. Ello así toda vez que la Sra. Lorca invoca en su texto los derechos de la firmante Sandra Lorca además del ejercicio de poder que le confiriera, también acciona por los intereses de Raúl Andrés Lorca, su padre.

Señala que resulta difícil distinguir de manera adecuada la pretensión de cada acreedor, que la actora, Sra. Sandra Lorca, ha iniciado beneficio de litigar sin gastos el cual la señala a ella más no así a su padre (del cual es apoderada).

Cuestiona la legitimación activa de la actora y finalmente interpone excepción de defecto legal en la forma de proponer la demanda.

Ofrece prueba, funda en derecho y concreta su petitorio.

5.- Que a fs. 73/77 se presenta la actora y contesta las excepciones interpuestas y manifiesta que procederá a evacuarlas en forma conjunta toda vez que las solicitudes resultan ser duplicadas. Acompaña documentación y señala que el Sr. Ezequiel Itzkov es quien ha actuado como director de obra solicitando permisos de construcción.

Contesta la excepción de defecto legal y efectúa aclaraciones de la misma para lo cual describe sus fundamentos como así también los rubros pretendidos.

Rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por el Sr. Itzkov.

Ofrece prueba y concreta su petitorio.

6.- Que a fs. 78 se ordenó el traslado de la documentación acompañada por la actora y a fs. 81 se presenta el Sr. Itzkov, contesta el traslado y solicita que se rechace considerar elementos que no se encuentran identificados por la actora ni cuentan con visos de autenticidad.

Que a fs. 83 se presenta el Sr. Monge y contesta en idéntica forma que el Sr. Itzkov.

7.- Que a fs. 84 se tuvo por contestado el traslado efectuado y se ordenó notificar a la demandada, Sra. Cynthia Lorena Alejandra Itzkov, quien a fs. 110/113 se presenta mediante apoderado, e interpone excepciones de previo y especial pronunciamiento conforme art. 347 inc. 5 del C.PCC.

Expresa que, de la demanda interpuesta, no surge con claridad quién es la persona que inicia la demanda. Ello así toda vez que la actora invoca en su texto los derechos de la firmante, Sandra Lorca, además del ejercicio de poder que le confiriera, también acciona por los intereses de Raúl Andrés Lorca, su padre, por lo que interpone excepción de defecto legal en la forma de interponer la demanda y formula reserva de completar la contestación de la acción cuando se introduzcan las correcciones reclamadas.

Ofrece prueba, funda en derecho y concreta su petitorio.

8.- Que, ante la presentación espontánea de la demandada, a fs. 115 la Defensora de Pobres y Ausentes informa que asumirá la defensa de la demandada.

9.- Que a fs. 119/122 se presenta la actora y contesta el traslado de la documentación y la excepción de defecto legal en igual tenor que lo hiciera oportunamente al contestar el traslado de los demás co-demandados.

10.- Que a fs. 124/128, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 131 se hace lugar a la excepción de defecto legal (art. 347 inc. 5 del CPCC) opuesta por los Sres. Ezequiel Alberto Itzkov, Cynthia Lorena Alejandra Itzkov y Eduardo Monge, y tenerlo por subsanado con las explicaciones y aclaraciones dadas por la actora a fs. 75 vta. y 122 respecto de quién reclama los rubros pretendidos, por lo que se tiene por cumplido el art. 354 bis, primera parte del CPCC.

Que, atento ello, a fs. 137 se ordenó el traslado de la demanda.

11.- Que a fs. 138/141 contesta la demanda el Sr. Jorge Eduardo Monge. Niega, por imperio procesal todos y cada uno de los hechos de la demanda.

Niega que se lo pueda calificar como profesional a cargo de alguna obra, que se hubieran provocado los daños materiales y por ende los rubros que se pretende la actora que se reparen.

Niega que el Sr. Raúl Andrés Lorca sea el titular dominial de la Unidad Funcional 2, designada catastralmente como 18-1-A-215-21-A UF 02 plano PH 20-88 de Sarmiento 81 de Viedma.

Niega que la actora y su hijo residan en dicho inmueble, que hayan probado la relación de parentesco.

Niega que se haya ejecutado una obra que haya afectado otro inmueble, causado daños a la actora o al que ella señala como su padre. Niega que proceda imputarle falta de notificación, carencia o de consentimiento, actuación unilateral, arbitraria e ilegal o comienzo de ampliación con retiro de algún techo. Niega que se hayan levantado paredes y se apoyara la obra en otras reclamadas como propiedad de la actora.

Niega haber recibido notificación de disconformidad u oposición, que la actora haya promovido interdicto de obra nueva, la enfermedad del hijo de la actora, que se haya apoyado en paredes que no fueran las propias, que se acopiara material en el techo de la vivienda de la actora dañando la membrana del techo, niega que se hubieran producido filtraciones de agua en techos y paredes, que se picaran las paredes de la UF de la Sra. Sandra Lorca, debilitándolas y poniendo en riesgo la estructura de la vivienda.

Niega que se haya ocasionado un hueco en la pared, que algún techo se colocara con caída de agua a la losa del Sr. Lorca usando el techo para el escurrimiento, que se provocaran inundaciones y menos aún en un baño que no linda con la UF 1, que se dañara la instalación eléctrica, se abandonara temporalmente una casa e incurra en incumplimiento contractual.

Niega que a la presente le sean aplicables las previsiones legales de los accidentes, se constate violación a disposiciones municipales o garantía de propiedad.

Niega desempeñarse como locador de obra, que se hubieran labrado infracciones, se provocaran daños al inmueble del Sr. Lorca que se tasen en $50.000.

Impugna la liquidación practicada conforme los rubros pretendidos por la actora, niega el informe técnico arquitectónico en el que se refieren las refacciones necesarias por alguna construcción en inmueble lindero, que se generara mayor peso en la construcción de la actora, que se deban efectuar las reparaciones mencionadas, niega intento de diálogo con la actora.

Se refiere a la documental acompañada de la cual solo reconoce el informe de dominio agregado por la actora como el rectificado de beneficio de litigar sin gastos. Desconoce especialmente acta de manifestación y constatación al igual que las fotografías, informe técnico encargado de manera unilateral por la actora y certificado médico.

Efectúa un relato de los hechos e indica que resulta ser él quien es autor del proyecto de refacción y remodelación del inmueble que se señala catastralmente 18-1-A-215-21-A UF 01 ubicado en la intersección de Sarmiento y Saavedra, de propiedad de la Sra. Cynthia Lorena Alejandra Itzkov, amojonamiento efectuado por el Agrimensor José Claudio Isaac. Agrega que los planos fueron autorizados por el municipio.

Refiere que estuvo encargado de la dirección de obra que comenzó en febrero del año 2012 y recibió certificado de final el día 19/12/2013.

Señala que el inmueble de la actora data del año 1920 y que la mampostería estaba asentada en barro. Ello es posible verificarlo también en la unidad de la actora.

Manifiesta que, previo al inicio de la obra, se contactó a la Sra. Lorca el 01/02/2012 y la Sra. Mendioroz. Les informó del comienzo de tareas y les dejó su teléfono.

Rechaza y reitera la negación de las acciones que se imputan en la demanda pero reconoce que la ejecución de una construcción en inmueble lindero se convierte en algo novedoso y molesto por más cuidado que se emplee en la tarea. Por tal razón promovió las visitas que menciona adelantando las disculpas del caso.

Rehúsa que se impute obrar abusivo, irresponsable e ilegal cuando por el contrario todo fue armoniosamente consensuado durante el cumplimiento de las tareas en el lugar. Manifiesta que la Sra. Lorca tuvo animosidad hacia el demandado, Ezequiel Alberto Itzkov, y así lo expresó mediante sendas denuncias.

Describe las tareas correspondientes a la ampliación de la Sra. Itzkov, señala lo relativo a los desagües, copiosas lluvias al momento de la construcción que lo exceden, describe el tanque de agua de la UF 2 que no funcionaba correctamente por lo que se descargaba en la losa de la actora.

Indica que la construcción actual sobre la que se apoya la estructura del techo no interfiere ni se apoya en la UF 2, todas las paredes divisorias están asentadas sobre losa del entrepiso de hormigón armado. Agrega que la cubierta de techo se asentó sobre encadenados perimetrales que descargan sobre paredes existentes. No hay, manifiesta, ningún apoyo estructural en medianera de esa UF 2.

Argumenta que ningún nexo causal liga el estado de las paredes de la actora con la obra de la UF 1.

Rechaza el acopio de materiales sobre el techo de la UF 02 y que por tal motivo se haya deteriorado la membrana, no se picaron las paredes de la actora. Señala que las descripciones formuladas en la demanda carecen de racionalidad como así también el informe técnico acompañado, el cual rechaza en todas sus partes.

Manifiesta que la pretensión de refacción de la magnitud como la descritpa en el mismo se cae cuando, al referirse a las condiciones de habitabilidad, indica que es inhabitable y ella continúa viviendo en la UF 2.

Funda en derecho y concreta su petitorio.

12.- Que a fs. 143/145 se presenta el Sr. Ezequiel Alberto Itzkov y contesta la demanda. Niega, por imperio procesal, todos y cada uno de los hechos de la demanda.

Niega ser contratista de obra cuando su profesión es bioquímico. Niega que la Sra. Cynthia Lorena Alejandra Itzkov se domicilie en Guido Nº 704 de Viedma.

Niega que el Sr. Raúl Andrés Lorca sea el titular dominial de la Unidad Funcional 2, designada catastralmente como 18-1-A-215-21-A UF 02 plano PH 20-88 de Sarmiento 81 de Viedma y que se hubieran provocado los daños materiales y por ende los rubros que se pretende la actora que se reparen.

Niega que la actora y su hijo residan en dicho inmueble, que hayan probado la relación de parentesco, como así también que la Sra. Silvia Beatriz Eldestein revista calidad de propietaria y/o demandada de inmueble vecino o de obra ejecutada; que se hubiera ejecutado alguna obra que se encomendó dirección y ejecución al Arq. Monge y por lo tanto hubiera afectado otro inmueble, causado daños a la actora o al que esta señala como su padre.

Niega que proceda la falta de notificación, carencia de consentimiento, actuación unilateral, arbitraria e ilegal o comienzo de ampliación con retiro de algún techo, que levantara paredes, se apoyara en otras reclamadas como de propiedad de la actora, que recibiera notificación por escrito de disconformidad u oposición, que existan daños a la propiedad, orificios, lluvias y perforaciones, que haya intervenido el Municipio, que se efectuara apoyo en paredes no propias pero de propiedad de la actora.

Niega que la actora haya promovido algún interdicto de obra nueva, que se encuentre en etapa de prueba y que se encuentre reservado.

Desconoce la enfermedad del hijo de la actora, niega ser propietario de la planta baja y que la actora lo sea de la parte alta; que se hiciera acopio de materiales en el techo de la UF del Sr. Lorca dañando la membrana del techo, y que por ello se produjera filtración de agua en techo y paredes, o que se picaran paredes de la actora, que se ocasionara un hueco en pared o que algún techo se colocara con caída de agua a la losa del Sr. Lorca usando el techo.

Manifiesta que la pretensión de refacción de la magnitud como la descripta en el mismo se cae cuando, al referirse a las condiciones de habitabilidad, indica que es inhabitable y ella continúa viviendo en la UF 2.

Niega incumplimiento contractual, ser condómino y administrador de algún inmueble afectado al régimen de Propiedad Horizontal. Niega que la Sra. Eldestein tenga parte en la ejecución de obra.

Niega que se hayan incumplido normas municipales, rechaza los daños y la liquidación de rubros pretendidos como indemnización por la actora.

Se refiere a la documental acompañada de la cual solo reconoce el informe de dominio agregado por la actora como el rectificado de beneficio de litigar sin gastos. Desconoce especialmente acta de manifestación y constatación al igual que las fotografías, informe técnico encargado de manera unilateral por la actora y certificado médico.

Funda en derecho, ofrece prueba y concreta su petitorio.

13.- Que a fs. 146/149 se presenta la demandada Cynthia Lorena Alejandra Itzkov mediante apoderado y contesta la demanda.

Niega por imperio procesal todos los dichos de la actora. Niega domiciliarse en calle Guido 704 de la ciudad de Viedma como así también que el Sr. Raúl Andrés Lorca sea el titular dominial de la Unidad Funcional 2, designada catastralmente como 18-1-A-215-21-A UF 02 plano PH 20-88 de Sarmiento 81 de Viedma y que la actora haya probado el parentesco que los une. Niega, a su vez, que se hubieran provocado daños que impliquen las reparaciones que pretende la actora y la liquidación de los daños conforme a los rubros enumerados.

Niega que se haya ejecutado una obra que haya afectado otro inmueble, causado daños a la actora o al que ella señala como su padre. Niega que proceda imputarle falta de notificación, carencia o de consentimiento, actuación unilateral, arbitraria e ilegal o comienzo de ampliación con retiro de algún techo. Niega que se hayan levantado paredes y se apoyara obra en otras reclamadas como propiedad de la actora.

Niega haber recibido notificación de disconformidad u oposición, que la actora haya promovido interdicto de obra nueva, la enfermedad del hijo de la actora, que se haya apoyado en paredes que no fueran las propias, que se acopiara material en el techo de la vivienda de la actora dañando la membrana del techo, niega que se hubieran producido filtraciones de agua en techos y paredes, que se picaran las paredes de la UF de Sandra Lorca debilitándolas y poniendo en riesgo la estructura de la vivienda.

Niega que se haya ocasionado hueco en la pared, que algún techo se colocara con caída de agua a la losa del Sr. Lorca usando el techo para el escurrimiento, que se provocaran inundaciones y menos aún en un baño que no linda con la UF 1, que se dañara la instalación eléctrica, se abandonara temporalmente una casa, incurra en incumplimiento contractual.

Niega que a la presente le sean aplicables las previsiones legales de los accidentes, se constate violación a disposiciones municipales o garantía de propiedad.

Niega que la actora haya tenido que iniciar un expediente “Lorca Raúl c/Itzkov, Ezequiel Alberto y otros s/ Interdicto de Obra Nueva (sumarísimo) Expte. 138/12/J1 y que se encuentre en etapa de prueba.

Rechaza los rubros pretendidos por la actora y las obras que sean menester para reparar los daños que la Sra. Lorca argumenta que existen hoy en la UF 2.

Se refiere a la documental acompañada de la cual solo reconoce el informe de dominio agregado por la actora como el rectificado de beneficio de litigar sin gastos. Desconoce especialmente acta de manifestación y constatación al igual que las fotografías, informe técnico encargado de manera unilateral por la actora y certificado médico.

Efectúa un relato de los hechos e indica que encargó al Arq. Monge el proyecto de refacción y remodelación del inmueble que se señala catastralmente como 18-1-A-215-21-A UF 01 ubicado en la intersección de Sarmiento y Saavedra. El certificado amojonamiento efectuado por el Agrimensor José Claudio Isaac. Agrega que los planos fueron autorizados por el municipio.

Enuncia que el Arq. Monge estuvo encargado de la dirección de la obra que comenzó en febrero de 2012 y recibió certificado de finalización el 19/12/2013.

Señala que el inmueble de la actora data del año 1920 y que la mampostería estaba asentada en barro. Ello es posible verificarlo también en la unidad de la actora.

Rechaza y reitera la negación de las acciones que se imputan en la demanda pero reconoce que la ejecución de una construcción en inmueble lindero se convierte en algo novedoso y molesto por más cuidado que se emplee en la tarea. Por tal razón promovió las visitas que menciona adelantando las disculpas del caso.

Describe las acciones a llevar a cabo a fin de modificar su unidad funcional y argumenta que lo que ocurrió fue que hubo lluvias inusuales a la región, lo que le resulta totalmente ajeno.

Agrega que el proyecto mejoró el escurrimiento del agua, antes los techos desaguaban en patios interiores de aire y luz y que actualmente lo hacen sobre calle Saavedra. Indica que la fotos de la actora, de resultar auténticas, permitirían constatar la instalación de un tanque de agua para el servicio de la UF 2. Señala que, en ocasiones, se presentaban desperfectos en el mecanismo de alimentación por lo que e agua terminaba derramándose sobre la losa del techo y espacios de la UF 01.

Explica que la construcción actual sobre la que se apoya la estructura del techo no interfiere ni se apoya en la mampostería de la UF 2 ni en espacios comunes. Señala las mejoras efectuadas en su propiedad e indica que resulta imposible adjudicar grietas en las paredes a la ejecución de la obra del techo. Tal circunstancia la imputa a la antigüedad del edificio.

Señala que la actora reconoce sobre la fragilidad de las paredes de la UF 2. Manifiesta que ningún nexo causal liga el estado de las paredes con la obra por lo que quedará bien reconocido que el estado de las mismas era frágil y vulnerable.

Rechaza el hecho consistente en que se hubieran acopiado materiales en el techo de la actora y que por tanto se adjudique deterioros sobre la membrana. Rehúsa haber picado paredes del a actora-. Desconoce y rechaza lo descripto en el informe técnico y sus pretensiones de refacción soslayando el nexo causal necesario para ello. Más aún, señala, cuando la actora continúa viviendo allí.

Finalmente, concreta su petitorio.

14.- Que, ante la existencia de hechos controvertidos, a fs. 150 se fija la audiencia preliminar del artículo 361 CPCC, de lo cual da cuenta el acta obrante a fs. 159/161 de fecha 14/02/2019 y ante la imposibilidad de avenimiento, se fija el objeto de la prueba consistente en determinar los hechos expuestos en demanda y contestación, la responsabilidad que se endilga a los demandados y en su caso, la extensión del daño.

Que en fecha 10/05/2023 se ordena certificar respecto al vencimiento y resultado del término probatorio y se ponen los autos para alegar.

Tengo presente, asimismo, que en fecha 29/09/2020 – Seon- se denuncia el fallecimiento del codemandado Jorge Eduardo Monge y mediante providencia de fecha 10/12/2020 se tiene por presentados a María Ximena Monge Villach, Paula Monge Villach y Gladys Raquel Villach, apoderadas de Pedro Andrés Monge Villach, por lo que se reanudó la tramitación del expediente.

Que en fecha 12/06/2023 presenta sus alegatos la actora, haciendo lo propio los demandados en fecha 27/06/2023, por lo que en fecha 15/08/2023 se llama autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y motiva la presente.

CONSIDERANDO:

I.- Que de acuerdo al modo en que la litis quedara trabada, la cuestión a dilucidar radica en determinar la existencia o no de responsabilidad que la actora endilga a los codemandados en el marco de las obras que se atribuyen realizadas por ellos y que se postula afectaron al inmueble sito en calle Sarmiento N° 81 UF 2 de Viedma y que se identifica como 181a-215-21a-002, como así también en caso de corresponder la extensión de los rubros indemnizatorios pretendidos.

II.- Corresponde precisar entonces qué normas aplicaré para resolver la cuestión traída a examen. Así, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci ha planteado dos reglas para determinar la ley aplicable conforme a las previsiones del art. 7 del CC y C y las enseñanzas de Roubier.

La primera de ellas consiste en la de aplicación inmediata de la nueva ley, pero según como se encuentren la situación, relación o las consecuencias, al momento de entrada en vigencia de la misma. En ese sentido, observo que la relación jurídica existente entre las partes se constituyó con el CC de Vélez.

La segunda regla es que la ley es irretroactiva, sea o no de orden público. Regla que está dirigida al juzgador, no al legislador que puede establecer carácter retroactivo de la norma de modo expreso. Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída. La Aplicación del Código Civil y Comercial a Las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes. Rubinzal Culzoni. 1era edición. Santa Fe. 2015.

En orden a esa determinación y en tanto el evento dañoso objeto de autos ocurrió entre el mes de febrero de 2012 y el 19/12/2013, he de aplicar el Código Civil de Velez, vigente al momento.

Observo que el régimen legal de propiedad horizontal, tal el caso tratado en autos antes de la vigencia del CCyC, ya tenía un marco de regulación en la Ley 13512, las normas supletorias del CC de Vélez como así también la aplicación de los principios generales de toda contratación.

Asimismo, observo que la relación jurídica existente -copropietarios y linderos- debatida en autos, se han producido con el Código Civil, Ley 17711.

Concluyo entonces, en cuanto a la normativa aplicable que primero serán aplicadas las normas que emergen del reglamento de copropiedad, las que serán confrontadas en caso de ser necesario con las normas correspondientes en base a la elección efectuada por la propia actora en demanda, teniendo en cuenta que los efectos de la relación entre las partes, se produjeron con la vigencia del Código Civil de Vélez Sarfield.

III.- Contratos y locación de Obra en particular: Que corresponde mencionar, a los efectos de establecer el encuadre jurídico aplicable en autos, en primer orden con relación a los contratos: “A ese fin, entiendo necesario recordar que la ley define que `hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos´ (art. 1.137 C.C.) y determina la fuerza de su significación para las partes como `una regla a la cual se deben someter como a la ley misma´ (art. 1.197 C.C.). Es decir, la ley otorga la posibilidad de configurar el contrato y consagra la consecuencia. El contrato es tal porque su sentido y trascendencia emana de la propia ley. Ahora bien, cabe suponer que antes de concertar un contrato, ha existido un debate previo entre las partes, donde éstas han confrontado sus posiciones para llegar a un acuerdo, pues se advierte que la pluralidad inicial de voluntades se transforma en lo que el Código Civil luego llama `voluntad común´ (art. 1.137 C.C.), que produce el contrato, y mediante la coordinación y el acuerdo, surge el resultado con efectos determinados, con derechos y obligaciones de las partes. Es así, que en principio (pues el propio Código Civil establece limitaciones), rige el libre acuerdo de voluntades. `La libertad contractual debe considerarse la regla, y el límite, la excepción´ (Francisco Messineo, `Doctrina general del Contrato´, Tº. I, pág. 15 Bs. As. 1.952). Dice Guillermo Borda con referencia al art. 1.197 del Código Civil: `Es el reconocimiento pleno del principio de autonomía de la voluntad: el contrato es obligatorio porque es querido, la voluntad es la fuente de las obligaciones contractuales´ (`Contratos´, pág. 11 Bs. As., 1.976). En relación a la hermenéutica, establece el art. 1.198 C.C. que `los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión´, y ante un texto claro, debe disminuir la interpretación como búsqueda de sentido y tender a su aplicación. Es que interpretar el contrato es `ejecutar la investigación definitiva para reconstruir en sus términos efectivos el contenido del contrato´ (CNCiv, sala D, ED 271279), y `la interpretación de los negocios jurídicos es una actividad lógica encaminada a buscar y fijar con el fin de establecer su contenido. Más que los vocablos, ha de considerarse el propósito de las partes contratantes´ (conf. mismo Tribunal, ED, 170680)”. (Conf. CACivil de Viedma en autos caratulados “Picavia Jorge Orlando c/ Ingeniero Carlos Ramasco S.A. y otra s/ daños y perjuicios (Ordinario)”, 28/09/2.016.-

En segundo orden, el contrato como fuente de obligaciones: una obligación es aquella relación jurídica que genera el derecho de una persona a exigir de otra una conducta -prestación- para satisfacer, mediante su cumplimiento, un interés legítimo. Dentro de los requisitos que exige el Código velezano (arts. 495, 499 y cc.), “(...) para que la prestación pueda ser objeto de la obligación debe (...) ser material y jurídicamente posible, licita, determinada o determinable, susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés del acreedor. Estos requisitos hacen a la constitución válida de una obligación y a su dinámica funcional, pues deben subsistir durante su vigencia”. También exige que el obligado que actúa de buena fe prevea” (...) las consecuencias posibles de su conducta, de manera de cumplir acabadamente con el deber prestacional debido y evitar causar daños. Quien así no actúa no obra conforme a la buena fe, su conducta es antijurídica y se expone a las sanciones legales o convencionales que correspondan” (Ver Ricardo Luis Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación, Tº V, Ed. Rubinzal Culzoni, Pág. 11/24).-

III.1.- Concretamente, atendiendo al contrato en particular sobre el cual se desenvuelve el litigio, encuentro que los comentarios al art. 1.629 del C.C. de Vélez enseñan que “La locación de obra es la relación jurídica en virtud de la cual una de las partes se compromete a ejecutar una obra, material o inmaterial, y la otra a pagar por dicha obra un precio en dinero. Quien ejecuta la obra se denomina locador y quien paga el precio locatario. La doctrina mayoritaria ha sostenido que el elemento determinante de esta figura es la obligación de resultado que asume quién se compromete a ejecutar la obra (art. 1.493), por lo cual se ha entendido que la expresión ´trabajo´ del artículo que se comenta se refiere al trabajo concretado en un resultado, distinguiéndola así de la locación de servicio, donde se trata de un trabajo, en dirección a un resultado, pero que se independiza de su obtención”. (Código Civil y leyes complementarias, Comentado anotado y concordado. T. 8. Belluscio, Augusto. Director. Zannoni Eduardo. Director. Editorial Astrea. Bs. As. 2.005. Pág. 56). Asimismo, el art. 1.493 del Código Civil define al contrato de locación de obra como aquel por el cual una de las partes se obliga a hacer alguna cosa (o alcanzar un resultado material o inmaterial) para la otra y sin subordinación frente a esta, todo mediante un precio en dinero.

Siguiendo “(...) dicho concepto la cosa u obra que debe realizarse configura la existencia de una obligación de hacer y de resultado en cabeza del empresario, por ello, y a los fines de analizar el cumplimiento o no de dicha obligación debe considerarse lo establecido en las disposiciones contenidas en los arts. 625 y siguientes del Código Civil respecto de las obligaciones de hacer”. (SCJ de la Prov. de Mendoza, en los autos “Scalabrelli Mario c/ Cornejo Pablo y otros s/ daños y perjuicios”, 05/05/15. Cita Online: MJ-JU-M-92307-AR | MJJ92307).

En este sentido “(...) las normas relativas a la locación de obra, determinan que quien se obliga a realizar una obra, debe hacerlo respetando el modo de ejecución que corresponda, debiendo advertir al dueño de la obra de la eventual mala calidad de los materiales; permitir el contralor de la obra por parte del dueño; responder por los vicios; y entregar la obra; claro está, entre otras obligaciones (ver art. 1.630 CCiv.) La obra siempre ha de ser ejecutada conforme las reglas del arte; en caso de haberse extendido instrucciones, deberán ser estrictamente observadas, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad dispuesto en el art. 1.197 CCiv., sin -por ello- desconocer los principios de la buena fe y las disposiciones imperativas (conf. Llambías, J. J. - Alterini, H., ´Código Civil anotado´, T. III-B, 1.998, Ed. Abeledo Perrot, Pág. 363 ss. y concs.). La principal obligación que recae sobre el locador de obra consiste en alcanzar un resultado, ya sea material o inmaterial. Más, en éste tipo de obligaciones, no varía el régimen de prueba de los presupuestos de responsabilidad del deudor, que serán -entonces- los principios generales en esta materia. Recordemos que al acreedor le incumbe probar el incumplimiento del deudor, que es el primer presupuesto en orden a demostrar su responsabilidad, ya que la ´culpa contractual´, segundo presupuesto, es presumida por la ley en base a este presupuesto (conf. Llambías, ´Código Civil anotado´ cit., Pág. 372 y ss)”. (CNACom., Sala B, en los autos ?Universal Maschinenfabrik Dr. R. Schieber Gmbh y Co. Kg c/ Rode & Lisenfeld SRL y otro s/ ordinario?, voto de los Dres. Díaz Cordero ? Piaggi ? Butty, 21/04/03).

Respecto a la responsabilidad contractual por incumplimiento, la doctrina entiende que las obligaciones de dar constituyen obligaciones de resultado, por lo que ante su incumplimiento, deberá analizarse a la luz del factor de atribución objetivo. “Ello significa que debe ajustarse a los términos convenidos entre el deudor y acreedor, o bien, ajustarse a la norma jurídica que establezca una solución diferente”. El incumplimiento por parte del deudor “(...) hace responsable a éste de los perjuicios e intereses causados al acreedor por la falta de entrega de la cosa en tiempo y lugar propios (...)” y habilita “(...) al acreedor a ejercitar una acción de cumplimiento para que el deudor sea condenado a ejecutar forzosamente la prestación debida, protegiendo así su derecho de crédito lesionado (...)”. Se favorece así un cumplimiento in natura, para satisfacer el interés del acreedor en forma especifica, y admitiendo -ante un eventual incumplimiento-, la compulsión al deudor para obtener materialmente la entrega de la cosa. (Félix A. Trigo Represas y Rubén H. Compagnucci de Caso, Ob. Cit., Pág. 365/366).

III.2.- Que por otro lado, la acción se funda en los daños que dice haber sufrido la Sra. Lorca en su unidad funcional identificada como 02, con causa en la obra efectuada en la Unidad Funcional 01, por parte de los demandados en el marco de dueño de la obra, locador o comitente y de locatario o contratista.

En ese contexto, respecto de la actora, su pretensión reconoce base en la teoría de la responsabilidad extracontractual de tipo objetiva, subsumida en el art. 1113 del CC conforme a eventuales vicios constructivos que pornen foco en la responsabilidad del dueño o con la legislación civil vigente los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Se ha dicho al respecto que “No es errado sostener que la responsabilidad del constructor de obra sea de naturaleza extracontractual y objetiva toda vez que ello emana de la doctrina del art. 1113 CC. Así se dijo que cabe aplicar dicha disposición en cuanto a los daños que reconocen su causa adecuada en la demolición o reparación de una finca, o en la erección de una obra. En cualquiera de esas hipótesis, el dueño de la propiedad y el guardián (empresario, subempresario) deben probar el hecho extraño a la cosa dañosa, o sea, el caso fortuito (no inherente al riesgo creado) la culpa exclusiva de la víctima, o el hecho del tercero por quien no se debe responder. La responsabilidad del empresario como guardián jurídico y del dueño es objetiva y sólo cede ante la prueba de ese hecho extraño a la cosa. La prueba de la diligencia no es causa de exoneración de responsabilidad cuando se trata de una obra en construcción: media responsabilidad objetiva por el riesgo creado o el vicio propio de la cosa. De otra parte, el empresario de obra no se exime de responsabilidad aun cuando el director de obra sea designado por el comitente. Al respecto, cabe expresar que el empresario es responsable frente a terceros por los daños que se deriven de la construcción de obra, lo mismo que el director de ésta por lo que no es causal eximente la circunstancia de que la obra se realice con la vigilancia de un profesional designado por el locatario de obra. Sólo si el empresario dejara de ser tal, transformándose en un simple ejecutor de las órdenes, cabe liberarlo de responsabilidad; esto importa ya expresar que no existe empresa (…).Corte Suprema De Justicia , San Miguel de Tucumán, Sala Civil y Penal (Gandur - Brito - Area Maidana) Rivero Vda. de Rivero Laurentina de Jesús c/ Omodeo S.A. s/ Daños y perjuicios Casación, 327 del 18 De Mayo De 2004. Nro.Fallo: 04240545. Identificación SAIJ: V0020052

IV.- Que entonces, de conformidad a las circunstancias bajo las que el proceso discurriera, corresponde acudir al esquema probatorio y así debo tener en cuenta el conjunto de normas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso (conf. Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1.972, Tº 1, pág. 15).

Cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que la contraria no reconoció; en particular, los hechos constitutivos debe probarlos quien los invoca como base de su pretensión y los hechos extintivos e impeditivos, quien los invoca como base de su resistencia. Devis Echandía sostiene que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición -pretensión o excepción- lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o, dicho de otro modo, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. La alegación es requisito para que el hecho sea puesto como fundamento de la sentencia si aparece probado, mas no para que en principio la parte soporte la carga de la prueba. (Devis Echandía Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, Ed. Zavalía, T 1, pág. 490 y ss.).

Ahora bien, este principio, como toda regla general, no es absoluto. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía por sobre la interpretación de las normas procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN in re "Baiadera, Víctor F.", LL, 1.996 E, 679).

Por ello, no resulta un dato menor recordar en este apartado que conforme lo dispone de manera específica la normativa procesal que nos rige, salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica -entre las que incluyo la inmediatez del juez de primera instancia-. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. (conf. art. 386 CPCC titulado apreciación de la prueba). A ello se debe agregar, aunque parezca redundante, que tampoco existe la obligación de fundar la razón por la cual descarta o no alude de manera específica a otros medios probatorios. No cabe entonces sino concluir que la primera regla interpretativa al hacer mérito de la valoración probatoria efectuada por el magistrado -sin eludir la posibilidad del error- es que la prueba soslayada no conducía, a su entender, a la averiguación de la verdad objetiva del caso.

Y con relación a la verdad objetiva, debo aclarar que en función de las reglas de interpretación de la prueba basadas en la sana crítica hay una ligazón inescindible entre verdad objetiva y convicción judicial, de modo tal que ambas confluyen para la solución de todo caso traído al examen de los jueces.

V.- Que efectuadas las anteriores precisiones, para el análisis y resolución del caso traído a examen recurriré especialmente a la prueba que en este estado permanece en el proceso y valoraré a la misma conforme a las reglas de la sana crítica de acuerdo con lo que prescribe el art. 386 del C.P.C.C. y en definitiva fundaré mi decisión conforme art. 200 de la Constitución Provincial.

Que corresponde determinar entonces los hechos controvertidos por las partes de aquellos que no lo están. Así, existe acuerdo entre ellas en que resultan ser vecinos de la calle Sarmiento 81 de la ciudad de Viedma, que la Sra. Sandra Alejandra Lorca es quien reside en la UF2 y que se efectuaron mejoras en el departamento UF 1, de propiedad de la Sra. Cynthia Lorena Alejandra Itzkov.

No obstante ese acuerdo básico, las partes discrepan en cuanto a la legitimación pasiva del Sr. Ezequiel Itzkov como así también respecto de las consecuencias producidas por las obras, como así también en la interpretación jurídica que ha de dársele a los hechos para dar solución al caso en cuanto a la responsabilidad civil endilgada.

He de recurrir entonces a la prueba producida y la valoraré para reconstruir el hecho y dar solución al caso.

VI.- Conforme a la prueba producida en autos y que permanece en el proceso surge:

VI.1.- Documental:

VI.1.1.- Documental acompañada por la actora: informe de dominio -fs. 08/10- y certificado de beneficio de litigar sin gastos -fs. 11-.

VI.1.2.- Documental en poder de terceros -fs. 192/228-: de la misma surge -fs. 193- que quien resulta ser director técnico es el aquí demandado, Arq. Jorge Eduardo Monge y que el solicitante es el co-demandado, Sr. Ezequiel Itzkov, certificado de finalización de obra -fs. 194-; que en fecha 06/08/2014 -fs.195/196- mediante resolución Nº 589/14 se revocó el permiso de obra e indica que se emitió erróneamente el certificado de finalización de obra; solicitud de edificación con firma del Sr. Ezequiel Itzkov; planos -fs.204/210-; solicitud obras particulares -fs. 211/213-; copia de la nota del Sr. Raúl Lorca solicitando la paralización de la obra -fs. 214- nota del Sr. Raúl Lorca de constatación de irregularidades en la obra la cual continuaba en ejecución -fs. 215-; elevación de infracción 0788/2012 a nombre Brenda Itzkov por no dar cumplimiento al acta de inspección Nº 1975/2015 -fs. 216/217-, descargo del Arq. Monge sobre la obra -fs.218/219-; nota donde se indica la pertinencia de la paralización de las obras por falta de acuerdo de los co-propietarios con anulación transitoria -fs. 220-; que en fecha 15/03/2012 se revocó transitoriamente el permiso de construcción mediante resolución Nº 216/12 -223/224- y notificación de la resolución al Arq. Monge -fs. 225/226-.

VI.2.- Informativa:

Registro de la Propiedad Inmueble -agregado al Seon, apartado Presentaciones, en fecha 15/03/2022-: Informa el registro de la titularidad del inmueble, constancia de Régimen de Propiedad Horizontal y que se encuentra afectado al Régimen de Propiedad Horizontal. Asimismo surgen como propietarios el Sr. Ezequiel Itzkov, la Sra. Eldestein, el Sr. Raúl Andrés Lorca y finalmente la Sra. Sandra Alejandra Lorca.

Municipalidad de Viedma -agregado al Seon, apartado Documentos Digitales, en fecha 29/06/2021-: Informa que fue revocado el certificado de finalización de obra por falta de entrega de la documentación pertinente -ídem fs. 192/228-.

Juzgado Civil, Comercial, de Minería y sucesiones N° 1 de esta ciudad -agregado a fs. 189-: Informa que se ha decretado la caducidad de instancia.

Servicio Meteorológico Nacional -agregado a fs. 243/245-: Informa las precipitaciones correspondientes al mes de febrero y marzo de 2012.

Informativa de Reconocimiento:

Carlos A. Cucci -agregado a fs. 341/343-: Reconoce la documental acompañada, consistente en un certificado médico emitido por el en fecha 19/03/2012.

Lorena Beliú -agregado a fs. 345/356-: Reconoce la documental acompañada, consistente en un informe técnico arquitectónico emitido por ella en fecha 09/10/2015.

VI.3.- Instrumental:

Lorca, Sandra s/ BLSG Expte 953/13/JPV -recibido del Juzgado de Paz de Viedma en fecha 04/10/2022 y reservado en Oticca en misma fecha-: Surge iniciado en fecha 23/09/2013. Asimismo se tuvo por desistido por la actora conforme resolución de fecha 12/09/2022.

Lorca Raúl c/Itzkov, Ezequiel Alberto y otros S/Interdicto de Obra Nueva Expte. 0138/J1/2012 -reservado en OTICCA-: Surge inspección ocular efectuada por el arquitecto Mauro R. Rousseau -fs. 02-, 38 fotografías -fs. 03/21-, escrito de presentación -fs. 22/26-, reglamento de copropiedad y administración de fecha 29/08/1988 -fs. 27/30-, copia del certificado de deslinde y amojonamiento -fs. 33/44- ; nota de fecha 23/02/2012, por la cual el actor manifiesta su disconformidad con la obra en ejecución recepcionada por el responsable de la obra del consorcio de Sarmiento y Saavedra -fs. 45-, constancia de presentación de nota de fs. 45 ante Obras Públicas de la Municipalidad de Viedma solicitando la paralización de la misma -fs. 46-; nota ante la Ex Secretaría de Obras Públicas de la Municipalidad de Viedma, denunciando la continuación de las obras por parte del demandado pese a que se había constatado irregularidades y la paralización de la misma en carácter preventivo -fs. 47-, datos parcelarios del inmueble del actor -fs. 53-; original de la nota de fs. 45 -fs. 53-, orden de trabajo original al Agrimensor Isaac -fs. 55-, original de la nota de fs. 46 -fs. 56-; original de nota de fs. 47 -fs.57-; original del certificado de salud de Martín Peralta Lorca (copia de fs. 48) -fs. 58-; original del certificado de deslinde y amojonamiento fs. 33/44 -fs. 59/68-, presentación de los demandados, Ezequiel Alberto Itzkov y Silvia Beatriz Eldestein -fs. 81/83-, solicitud de caducidad de instancia -fs. 98- y sentencia interlocutoria Nº 158 de fecha 12/11/2013 se hace lugar a la caducidad de instancia -fs. 116/118-.

VI.4.- Informe pericial de arquitectura-agregado a fs. 268/279-:

El arquitecto Fernando Arguelles detalla la normativa aplicable tal como el Código de Edificación de Viedma.

Asimismo señala que la propiedad se encuentra dividida como Propiedad Horizontal y se identifican como 171-1/84 MZ 215. SECC.A. PARC. 21 UF. 001 P. CONST. 005/12.

Asimismo sus dueños son co-propietarios con anterioridad al año 2001 cuando el Sr. Itzkov vendió una unidad funcional al Sr. Lorca, “la cual consta de un departamento ubicado en planta alta, con acceso desde planta baja ingresando por la calle Sarmiento (Nomenclatura 18-A-215-21A-002)”.

Indica que dicha propiedad consta de un estar-comedor, baño, cocina, dormitorio principal y dormitorio secundario, lavadero y un patio de ventilación (aire y luz).

Aclara que la otra parte del inmueble propiedad del Sr. Itzkov, (Nomenclatura 18-A-215-21A-001), consta de varios locales comerciales en planta baja y 3 UF en planta alta.

Señala que “en la documentación presentada y recabada en el expediente se pudo constatar dos instancias diferentes al momento de la aprobación de proyectos para obra. Una con fecha 05/04/1984 donde consta de diferentes locales en planta baja y un solo departamento en la planta alta que fue enajenado al Sr. Lorca”.

Agrega que “la segunda presentación donde se realizó una ampliación en planta alta sobre la superficie construida en el polígono 001 perteneciente al Sr. Itzkov, posteriormente se hizo el PH donde se vende el polígono 002 al Sr. Lorca”.

Describe las circunstancias en las cuales se efectuó la ampliación de las nuevas UF con las diversas presentaciones ante el Municipio de la ciudad de Viedma y refiere que “el proyecto de refacción/ampliación de nuevas unidades funcionales presentado por el arquitecto contratado por la parte demandada, fue aprobado por obras públicas del municipio de Viedma en primera instancia, permitiendo la realización del proyecto (06/02/2012), pero posteriormente luego del análisis minucioso de los planos y las diferentes irregularidades que se sucedieron, actas de infracción, denuncias por parte del lindero, etc., la aprobación inicialmente otorgada fue desestimada. Sin embargo el propietario del PH 00-01 solicitó el certificado de finalización de obra (12/12/2013) casi dos años después el cual se otorgó por error técnico. El nuevo certificado de finalización de obra fue revocado (06/08/2014), debido a que la construcción de la obra nueva planteada no estaba en condiciones de ser llevada a cabo, a lo cual se hizo caso omiso y la construcción se finalizó a pesar de los informes presentados y las multas ejecutadas por las autoridades competentes del Municipio de Viedma. Esto se debe a que ambas partes la parcela 00-01 y 00-02 se encuentran inscriptas dentro de la Ley 13512 de P.H., por lo cual se necesita el permiso y la conformidad de ambos propietarios para realizar cualquier tipo de modificación”.

Señala que en la actualidad el dueño de la parcela 00-01 continúa usufructuando las UF y locales comerciales de su P.H.

Indica que los pedidos de paralización de obra se pueden observar en el expediente, donde obran distintas actas de infracción enviadas desde el municipio, como también las intimaciones del co-propietario de la parcela 00-02 al co-propietario dueño de la parcela 00-01.

Explica la realización de trabajos de la obra nueva sobre la planta alta, perteneciente al Sr. Itzkov, se realizaron 3 UF linderas con la vivienda de planta alta del Sr. Lorca. Expresa que dicho comienzo de obra, según constancias de autos, nunca fue notificada a la Sra. Lorca, quien vivía (al momento de la pericia) en la UF 00-02. Detalla que de las fotos adjuntas surgen ciertas irregularidades con respecto al proceder de los trabajadores del PH 00-01 lindero que han utilizado en forma ilegítima el techo de la UF 00-02 (del demandante) para acopio de materiales. Agrega que “la parte demandada también utiliza uno de los muros existentes y parte de la losa para apoyar una viga de hormigón armado, donde descansan cabreadas metálicas del nuevo techo por realizar como se puede comprobar en las fotos presentadas en el expediente y la información analizada”.

Describe el techo de la vivienda del Sr. Lorca e indica que es una construcción de una losa de viguetas con una placa de compresión y desnivel para evacuación de aguas, lo mismo ocurre con el techo de chapa de la propiedad. Indica que el techo de chapa de la propiedad de la actora se encuentra en mal estado. Al momento del comienzo de obras se utilizó para acopiar cabreadas y perfiles metálicos para el techo de la UF 00-01.

Señala que de los planos aprobados por la Municipalidad de Viedma se han efectuado modificaciones. Ello surge respecto de los tanques de agua de las nuevas UF, no se encuentran en el lugar que se habían planteado en primera instancia. Se ha abierto un patio/terraza que no se preveía para su uso, que era un patio de luz sin acceso desde la nueva construcción. Donde hay una puerta de acceso figuran ladrillos de vidrio para la entrada de luz de 2.90m x 2.95 a una altura de 3.10 m sobre el nivel del piso de la planta baja.

Respecto de la estructura nueva explica que cuenta con techo de dos aguas, las que se apoyan en la pared existente y losa de la propiedad lindera del Sr. Lorca.

Refiere que se levantó una pared paralela apoyada también en la existente, según la información de las fotos, se ve como la viga de hormigón apoya directamente sobre la pared lindera y parte de la losa.

Sostiene que “agregar peso adicional a la estructura vieja ha producido diferentes inconvenientes que afectaron la construcción vecina, observándose rajaduras, resquebrajamientos y en algunos sectores, desplazamientos de revoques en el interior de la vivienda y continuas filtraciones de agua desde la losa y paredes del dormitorio y pasillo”.

Señala que antes de la construcción las propiedades no sufrían estos inconvenientes.

Enuncia que cuando se llevaron a cabo los trabajos de retiro del techo existente en la planta baja, para continuar con la ampliación, se retiraron algunos tirantes que se encontraban amurados en la medianera del Sr. Lorca (se observa en las fotos) dejando una serie de huecos en la pared lindera resultante en escombros en el interior de la vivienda que debieron ser tapados desde el interior.

Observa descascaramientos de revoques y pinturas en el pasillo del interior de la vivienda debida a la filtración de agua mientras se continuaban con los trabajos de obra. Se puede observar cómo se incrustó el dintel de la pared nuevo dentro de la pared lindera existente provocando perforaciones hacia el interior de la vivienda y es por allí que se provocan filtraciones los días de lluvia donde se acumula agua en el patio sobre P.A., del PH 00-01. En el sector cocina, filtraciones a una altura de unos 40 cm por arriba de la mesada, del otro lado habría un patio de cerámicos sin zócalos lo que provocó filtraciones a la cocina.

Destaca que, en la inspección ocular realizada, algunos desagües pluviales se encuentran aparentemente unidos a los desagües cloacales en ciertos sectores. El desagote de calle Saavedra se encuentra obstruido con tierra y pasto hace tiempo. No se pudo comprobar si funciona de forma adecuada y refiere que a simple vista solo se observa un solo desagote a la calle y es el de calle Saavedra.

Indica que los tanques no se encuentran donde estaban planteados en el plano aprobado en el año 2012 por el propietario Sr. Itzkov. No se corresponde con dicho plano.

Refiere lo relativo a las servidumbres de vistas entre las partes. Agrega que los patios de planta alta se inundan cuando hay lluvia y ello se debe a la falta de desagües pluviales. Los mismo no figuran como accesibles según los planos de proyecto presentados. Allí hay puertas de acceso donde antes solo había ventanas o ladrillos de vidrio.

Refiere coincidir con los valores (daños económicos) planteados por la experta de parte, arquitecta Beliú respecto de los montos de la reparación.

Expresa que la losa está preparada para soportar peso. Está hecha con pendiente de descarga de aguas pluviales. Indica que al ser una construcción realizada de forma tradicional, puede soportar más peso adicional que el peso propio, pero no se puede utilizar para tránsito o acopio de materiales. Agrega que, conforme las fotos y la inspección, la losa ha sido reparada en diversas ocasiones debido a las filtraciones y el deterioro de la capa impermeabilizante.

Afirma que la losa, al momento del informe, no recibe el escurrimiento del techo de chapa con caída hacia el lindero, se ha colocado una canaleta perimetral que descarga en dos pluviales. Igualmente se produce acumulación de agua en un sector de la losa, de la zona donde apoya la viga realizada del PH 00-01, ya que parte de la descarga de agua se hacía en dirección a ese sector y se recogía con unas canaletas pluviales del techo original.

Manifiesta que “de acuerdo a lo construido y según consta en los planos, el propietario de la UF 002 si se ve afectado en el momento que pretenda hacer remodelaciones o modificaciones en la superficie ya que ambas propiedades están circunscriptas dentro de la Ley de P.H, donde ambas se ve afectadas unas a otras cuando se producen cambios en las superficies, remodelaciones, etc. esto debe realizarse de común acuerdo entre propietarios”. Refiere, también, lo relativo a servidumbres de luces y vistas como también patios.

Expresa, de acuerdo con los datos recabados en el peritaje “se han producido inconvenientes que afectaron a una de las partes, por lo que la propiedad debe ser reparada en todos los sectores afectados. La calidad y estado de la construcción es también parte importante del valor de inmueble, al verse afectada modifica el valor del mismo. El valor del inmueble de la parte demandante disminuye en su valor”.

Explica que F.O.S. (factor de ocupación de suelo) comprende la superficie máxima del terreno que se puede ocupar con edificación en planta baja. Asimismo F.O.T. (factor de ocupación del terreno) es la relación del total de la superficie edificable y la superficie total de la parcela. En parcelas de 200m² hasta 600m².

En lo que respecta al inmueble de autos, este se ubica en la manzana 215A y está compuesta de dos polígonos 001 y 002. Señala que, en este caso, el FOT es de 2.80 y el FOS de 0.8 respectivamente.

Expresa que de acuerdo a los datos del terreno, se desprende que FOS 274.78m² x 0.8= 219.82 m² (cantidad de m² que se pueden edificar en P.B. FOT: 274.78 m²x 2.8= 769.38 m² (cantidad de m² que se puede edificar en el terreno). Señala que se han construido 502.90 m² (menor a la superficie máxima edificable).

Destaca que al factor FOS se construyeron 266.35 m², por lo que la superficie baja construida es mayor a la establecida en el código de edificación (219.82 m²). Expresa que, según el código de edificación se debería dejar una superficie libre en PB de unos 54.95 m², y al momento de la pericia solo se observaron unos 7.16 m² libres.

Finalmente informa que cuando se presentó la ampliación y refacción del proyecto nuevo (fecha 16/12/2011, con permiso Nº 005/12, Legajo 6081, CARN 1) y con fecha del 06/02/2012 la aprobación del Municipio) los inmuebles de ambas partes ya se encontraban dentro del marco de la Ley 13.512 PH.

Observaciones realizadas por las partes:

Sra. Sandra Alejandra Lorca -fs. 287-: Solicita que el perito amplíe sobre el punto d) En caso afirmativo, estime el costo económico de la reparación (mano de obra y materiales en pesos y dólares estadounidenses). Explica que si bien el perito adhiere a las pautas propuestas por la Arq. Beliú, indica que no surgen de la pericia con claridad las pautas de actualización propuestas para reajustar aquellos valores a la fecha actual. A tal efecto, solicita que brinde informe ampliando el ítem objetado, con nuevo cálculo de costos y gastos o el desarrollo del cálculo actualizatorio propuesto.

Sra. Cynthia Lorena Alejandra Itzkov -fs. 288/289-: Solicita al perito: 1) explique detalladamente las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para identificar lo que señala como locales comerciales y Unidades funcionales; 2) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para asignar titularidades de dominio a las Unidades Funcionales 01 y 02 y en su caso momento en que estos ingresaron en el dominio; 3) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para expedirse respecto a la aprobación de planos y fechas en que ello sucedió por parte del Municipio de la ciudad de Viedma; 4) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para expedirse respecto a usufructuarios o tenedores que señala constituidos sobre los inmuebles; 5) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para identificar quien vive en cada lugar; 6) ilegible; 7) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para expedirse sobre filiaciones; 8) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe al expedirse sobre las autorizaciones, en especial cuando se trata de ladrillos de vidrio en muros de la UF 02 comunes con la UF 01; 9) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para expedirse sobre utilización calificada del ilegítima de algún techo para acopio de materiales; 10) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para afirmar el apoyo de una viga sobre muro y losa de la UF 02, común con la UF 01; 11) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para expedirse sobre obstrucciones de canaletas y desagües; 12) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para objetar la ubicación de los tanques de agua de la UF 01 y en todo caso la relación de ello con la tarea que se le encomendara; 13) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para expedirse sobre supuesto retiro de puntas de tirantes en muro de la UF 02 común con la UF 01; 14) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para relacionar descascaramientos de revoques y pintura en la UF 02 que se presentan en la totalidad de los muros, aún no comunes con la UF 01 y por ello alejados de los trabajos ejecutados en esta última. Explique por qué omitió a referirse a tal comprobación y a las rajaduras y resquebrajamientos en distintos muros del inmueble, tópico que fuera objeto expreso señalado por las partes al momento de ingresar al bien en ejercicio de las facultades del art. 471 CPCC; 15) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe sobre funcionamiento de los desagües pluviales que terminan en el cordón de la vereda; 16) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para señalar como cambios del proyecto muro de ladrillos de vidrio para aprovechamiento de luz que precisamente se encuentra en un patio que el dictamen describe con destino a aire y luz; 17) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe cuando refiere a inundación de patios de planta alta; 18) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para expedirse para adjudicar algunos daños de la UF 02 a la ejecución de las obras en la UF 01; 19) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe al coincidir con el presupuesto de la Arq. Beliú; 20) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para expedirse sobre algún acopio de materiales en losa o techo de chapa de la UF 02. explicará las razones por las que omitió referirse a la antigüedad de la cubierta de chapa, herrumbre que presentan las mismas, relajamiento de la clavadura, alabeos de las unidades, lo que fue objeto expreso señalado por las partes en el momento de ingresar al bien en ejercicio de las facultades del art. 471 CPCC; 21) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe en el punto F sobre acumulación de agua; 22) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para redactar el punto G, en especial cuando deja de mencionar que las reales posibilidades de ampliación quedó ya sellada al momento de la determinación de la misma en la afectación del inmueble al régimen de Propiedad Horizontal; 23) explicación detallada de las operaciones técnicas y principios científicos en que se funda el informe para determinar los momentos en que se produjeron los refuerzos en la membrana aluminizada.

Sr. Jorge Eduardo Monge -fs. 290/291-: Solicita al perito que responda: si lo que entiende que fuera desestimado por el Municipio de Viedma corresponde al proyecto de construcción en la UF 01, con que pruebas cuenta para afirmar que la obra se realizó a posteriori de alguna paralización; causa por la cual la contra parte se negó a firmar la autorización para ejecutar proyecto de ampliación; si el reglamento de copropiedad establece como comunes las cañerías de drenajes pluviales y de cubiertas de techo y si estos guardan mantenimiento adecuado; motivos por los cuales toma la nueva cubierta de techos construida en unidad 01 como causante de fallas en los drenajes pluviales, siendo que ésta descarga del 100% de su superficie hacia la calle; base técnica que sustenta la aseveración de que la viga encadenado descarga peso sobre la pared del dormitorio de la UF 02 afectándola; dada la copropiedad existente sobre muros divisorios de condóminos, (no confundir con medianeros) qué impide su utilización; qué cálculo estructural y/o pruebas sustentan la aseveración que el techo de la UF 01 descarga sobre muros de la UF 02; cuáles elementos probatorios por lo que se le atribuyen a la obra ser la causante de obstrucción de drenajes existentes en la Unidad 02, cuando no se intervino sobre ella; cuales son los daños en el techo de chapa de la unidad 02 que entiende provocados por la obra de la UF 01; comprobó el perito si las rajaduras mencionadas en paredes linderas entre Unidades 01 y 02 se observan en la actualidad, si son del mismo carácter, las del muro contiguo con el estar y muro contiguo con dormitorio ambos de UF 02, y si estas son dinámicas y si se han aumentado con el paso del tiempo a posterior de la demanda, y en caso afirmativo de pruebas de cada caso particular; qué incidencia asigna a la precipitación pluvial de caudal extraordinario en Viedma en coincidencia con el temporal con la obra; en qué se ve afectada la Unidad 02 con el cambio de ubicación de los tanques de agua; en qué puede afectar un revestimiento de cerámicos sobre terraza de la Unidad 01 lindante con cocina de la Unidad 2 cuando no se vio modificado su sistema de drenaje pluvial; comprobó si se curso autorización para la incorporación de ladrillos de vidrio en la UF 02, en el muro hacia nuevo patio y las reformas de desagües de techos propios de la UF 02 hacia cañerías de desagüe existentes; fundamentación de la aseveración de que el total de los daños que se invocan en la UF 02 fueron generados por trabajos realizados en la UF 01; motivos por los que en el punto D corrobora el los valores de reparación del total de daños informados por la Arq. Beliú cuando incluye tareas en locales que no son relacionados ni aún en la demanda, con la obra ejecutada en la UF 01; en que fundamenta el punto E para asegurar que la membrana fue alterada por la obra, cuando el resto de las membranas en las otras losas se encuentran en igual y pésimo estado por obsolescencia; fundamento del punto F en que afirma que la cubierta de techo del dormitorio en cuestión antes descargaba agua de lluvia libremente y no ahora; diga el perito si en punto J, los índices FOS y FOT de ocupación y la ocupación total del índice FOS de planta baja fue anterior o posterior al PH; diga si los patios existentes previos al PH fueron alterados o reducidos en superficie; diga si el copropietario de la UF 02 puede utilizar su espacio aéreo sobre su unidad, si puede usar el espacio aéreo sobre la unidad 01 y para realizar futuras construcciones habida cuenta que no está mencionado en el Reglamento de Copropiedad y que el acceso a la UF 02 no cumple con el ancho mínimo de escape público en caso de siniestros establecido por el Código Urbano de Viedma.

Contestación de las observaciones -fs. 306/312-: El perito contesta las observaciones de forma separada.

En primer término responde las solicitudes efectuadas por la demandada Cynthia Lorena Alejandra Itzkov. Efectúa las respuestas conforme los items de la demandada y explica: 1) se remite a los planos presentados por el Arq. Monge donde se indican las UF y los locales comerciales; 2) surgen de los antecedentes de autos, en especial el plano de amojonamiento presentado por el agrimensor donde figura la nomenclatura catastral; 3) se remite a los planos presentados en el Colegio de Arquitectos y Obras Públicas del Municipio de Viedma; 4) se remite a las escrituras presentadas en el expediente; 5) tiene conocimiento de quien vive en las UF porque tuvo acceso al inmueble; 6) no se responde porque no se encuentra legible; 7) la información suministrada surge de las manifestaciones al momento de efectuar la pericia en la cual estuvieron presentes todas las partes. Sin perjuicio de la veracidad o no de las mismas, su mención fue meramente a los fines ilustrativos, hecho que no altera la imparcialidad, carácter científico y técnico de la pericia presentada; 8) remite a los planos presentados como figuran en el expediente; 9) remite al uso sin permiso previo documentado, para acopiar materiales en el techo del lindero; 10) se remite a pruebas presentadas por la demandante, fotos de obra en el expediente; 11) se remite a lo observado, falta de mantenimiento, desagües mal realizados; 12) se remite a los planos presentados con varias irregularidades y diferencias en el proyecto con la construcción final. Se analizó toda la información del expediente; 13) remite a fotos presentadas como prueba en el expediente; 14) remite a todas las pruebas y fotos presentadas en el expediente, además de la pericia realizada en el lugar; 15) se remite a lo observado en el lugar, donde solo hay un desagüe hacia la calle; 16) el proyecto contempla ladrillos de vidrio para aprovechamiento de luz, no una puerta a un patio utilizado como terraza como en la construcción llevada a cabo; 17) se refiere a pruebas presentadas en el expediente y la observación de filtraciones hacia el lindero. Ademas de observarse la acumulación de barro sobre los desagües sin destapar; 18) se remite a las pruebas presentadas en el expediente, fotos e informes por la parte afectada; 19) se remite a lo presentado por el perito de parte, en las soluciones a llevar a cabo con el fin de subsanar los inconvenientes provocados en el lindero además de la inspección realizada por la pericia y que a criterio de esta se deben realizar; 20) se hace referencia a lo contestado en la pregunta 9) el techo de chapa fue afectado por el acopio de materiales según lo observado en las fotos de prueba del expediente; 21) remite a lo descripto en pregunta 17); 22) se remite a la aprobación revocada por el Municipio de Viedma, dejando claro que la construcción del inmueble debía interrumpirse, por lo cual no se realizó el final de obra correspondiente; 23) se refiere a fotos y pruebas presentadas en el informe, además de los testimonios de la propietaria.

En segundo término contesta las preguntas efectuadas por el Arq. Jorge Eduado Monge: 1) señala que lo que fue desestimado por la Municipalidad de Viedma corresponde al final de obra presentado por diferentes irregularidades, multas, infracciones, etc; 2) según las infracciones que se documentan en el expediente, la obra tenía orden de ser paralizada; 3) la contraparte afirma que nunca fue consultada por la realización de la obra, como así tampoco dio conformidad en ningún momento para que su utilice su propiedad para acopio de materiales, circulación de personas, etc. señala que, analizado el expediente, no se encontró documentación alguna que permita inferir la existencia de autorización; 4) las cañerías de desagües pluviales de diferentes unidades funcionales pueden ser compartidas, pero no pueden descargarse a desagües sanitarios o cloacales como en este caso; 5) la nueva cubierta de techos de la UF 01 descarga por medio de pluviales, pero solo un sector descarga hacia la calle. Los desagües de los patios, no proyectados como terrazas accesibles, descargan en cámaras de inspección cloacal, sobre la calle Saavedra solo se observa una descarga de pluviales que aparentemente llega desde el interior del inmueble, pero al momento de la inspección se pudo constatar que estaba obstruida; 6) la vía en cuestión si descarga su peso sobre la UF 01, esta apoya en el tramo de pared lindera en el sector de dormitorio, las fotos del informe lo demuestra, como así también las fisuras en el muro en cuestión, donde se puede observar desplazamiento. Además las cabriadas de perfiles de metal apoyan sobre la viga, por lo tanto se genera un empuje hacia los bordes, esto se comprueba por las fisuras de la pared del dormitorio; 7) que los muros sean divisorios por ser co-propietarios, no impide que la nueva construcción no pueda utilizar el muro ya construido, sabiendo además que si o si se debe tener la aprobación del co-propietario, tanto para la realización del proyecto como así en la realización de la obra; 8) remite a las fotos presentadas en el informe y a la pericia realizada en el inmueble afectado; 9) la UF 02 antes de la construcción de la UF 01 descargaba los pluviales hacia el lindero, por lo tanto luego de la construcción, se obstruyo esa descarga; 10) los daños referidos son debido a que el techo de chapa de la UF 01 fue utilizada para el apoyo de materiales (cabriadas) como así también para el tránsito de las personas que realizaban estos trabajos. Las pruebas se encuentran en el expediente; 11) las rajaduras en la actualidad están a la vista y se puede confirmar lo mencionado en el informe observando las fotos tanto de la actualidad como las que figuran en el expediente, las cuales datan de años anteriores; 12) respecto de la precipitación indica que no tiene evidencia por lo que no la toma en cuenta (lluvia); 13) la UF 02 no se ve afectada, solo se hace referencia a que no concuerda con lo presentado en los planos de obra, donde el tanque se encuentra ubicado más próximo a la intersección de los techos nuevos a realizar; 14) la terraza ubicada en concordancia con la cocina de la UF 02, en los planos no se hace referencia a que sea accesible, sino un patio hasta la planta baja, por lo tanto no estaba contemplado que haya sido una terraza, que debido a la acumulación de agua por la obstrucción de la cañería de desagüe, provocó filtraciones a la UF 01 que se encuentra medio nivel por debajo dela misma; 15) los ladrillos de vidrio como figuran en el plano de proyecto, nunca fueron colocados, debido a que en su lugar se colocó una puerta de acceso a una terraza tampoco contemplada en el proyecto. Claramente en los planos figura como patio aire luz, no como terraza accesible; 16) dados los inconvenientes observados, las pruebas en el expediente, fotos, informes municipales, actas de infracción y testimonio de la persona que vive hace varios años en la UF 02, se llega a la aseveración de que los daños causados son originados a partir y durante el tiempo que se llevó a cabo la obra lindera con sus posteriores consecuencias; 17) señala, conforme todo el material analizado, que los problemas arrancan desde que se iniciaron los trabajos de obra de la UF 01, estos no contaban con el aval del co-propietario, y hasta el momento del inicio de las tareas de ampliación y demás cuestiones, la UF 02 no sufría problemas de ninguna índole; 18) según lo observado en la pericia, análisis de fotos, pruebas y testimonios se determinó que la membrana de la losa afectada, fue sustraída por su mal estado al momento que se llevaba la obra a cabo, aclara que allí se depositaban los materiales de la obra en construcción como así también su utilización para el transito de los constructores, por lo tanto es evidente que no es una terraza accesible y con los hechos anteriormente descriptos la membrana de la losa fue afectada. Esta fue retirada, emparchada y repintada por el propietario de la UF 02, asumiendo siempre los gastos que estos trabajos conllevan; 19) la cubierta en cuestión, señala, en ningún momento se menciona que actualmente no descarga agua libremente, se hace referencia a que antes descargaba el agua de lluvia de manera diferente, ya que poseía una descarga lateral por medio de la pendiente y ahora en ese sector se levanta el muro de carga del techo de las nuevas UF construidas por el propietario de la UF 01; 20) la fecha de realización de los planos data desde el año 1984, por lo que se entiende que los indicadores urbanos fueron anteriores a la realización de la subdivisión del inmueble, ya construida la UF 2, por lo tanto se entiende que la realización del PH estaba constituido, pero posterior a la construcción inicial que se encontraba en el lote, ya que data de muchos años atrás, donde solo se encontraba construida la superficie en planta baja; 21) los patios previos a la realización del P.H. Si fueron alterados, el único patio que llega hasta la planta baja es el del fondo del toe, el otro patio existente fue alterado, construido en su superficie según lo manifestado por el propietario, se agregó un baño para los consultorios situados en planta baja. Sobre la losa de los mismos, se realizó una terraza que funciona de patio para la UF 02; 22) el co-propietario de la UF 01, si utiliza el espacio aéreo en la actualidad como patio de acceso por donde además es el único lugar por el cual se puede acceder a los techos de dicha propiedad. Cabe aclarar que la superficie de la UF 02 no fue alterada en su superficie, ampliando los m² según lo observado en la pericia y habiéndose revisado los planos de antecedentes, tanto cuando fe realizada la subdivisión del PH como la posterior ampliación por parte del co-propietario de la UF 01. con respecto a lo mencionado en la pregunta sobre el ancho mínimo de escape público en caso de siniestros, no se entiende a que se hace referencia dado que el propietario compró la propiedad con la superficie que actualmente ocupa, y no se ha expresado ningún interés en ampliar la superficie de la UF 02 porque es utilizado como patio terraza de aire y luz”.

En tercer término el perito contesta las preguntas efectuadas por la actora, Sandra Alejandra Lorca: Detalla que, para subsanar los inconvenientes producidos en la UF 02, el perito dio conformidad a lo presentado por la Arq. Beliú quien enumera una serie de tareas que deben realizarse en la propiedad según consta los informes y el expediente.

Actualiza la presentación de la consultora y señala que toma como referencia los valores publicados por el Colegio de Arquitectos de Río Negro, Secc. Viedma:

Valor del m² en octubre de 2015: $ 10.454,07

Valor del m² en agosto de 2019: $ 34.891,33

Aclara que la evolución de los costos en los años transcurridos es de un 233,75% de aumento (el costo estimado surge del promedio del costo establecido por la Revista Obras & Protagonistas para sus modelos C1 y C2).

Por lo expuesto surge del presupuesto actualizado es el siguiente:

Mano de obra: $ 271.851,25

Materiales: $303.875

Honorarios y dirección técnica (7 meses de obra): $126.000

Expresa que, habiendo transcurrido 4 años, en donde lo que estaba deteriorado ha aumentado el daño por la misma falta de reparación, se debe considerar un incremento del 40% más al valor presentado:

Mano de obra: $ 380.571,75

Materiales: $425.425

Honorarios y dirección técnica (7 meses de obra): $126.000.

A fs. 316/318 se presenta la demandada y rechaza las explicaciones efectuadas por el perito, toda vez que considera que tanto el informe como las explicaciones se han efectuado a tenor y pretensión de la actora, pero carentes de rigor científico.

A fs. 320/321 se presenta el demandado, Jorge Eduardo Monge y atento el informe del perito, se solicitó las observaciones de un consultor técnico. Atento ello solicitó que se mantenga el informe de su consultor técnico y formuló reserva del caso federal ante el eventual rechazo.

Consultores Técnicos:

Consultora Técnica de la actora Arq. Lorena Beliú -agregado a fs. 263/265-:

La Arq. Beliú efectúa su informe tomando en consideración la documentación acompañada por la Sra. Lorca. Expresa que de la documentación fotográfica surgen las irregularidades, las que, indica, fueron puestas en conocimiento del Municipio.

Expresa que era menester, para llevar adelante las refacciones pretendidas por la demandada, contar con la autorización de la Sra. Lorca como así también la falta de consideración hacia las personas que vivían en el PH.

Refiere que “la viga ejecutada sobre el dormitorio de la UF 002 que linda con la UF 01, si bien reparte la carga de la cubierta nueva (propiedad del Sr. Itzkov), hacia elementos estructurales en planta baja, la misma posee peso propio que apoya directamente sobre la pared de ese dormitorio el cual presenta una fisura “que no se encontraba antes de realizarse la obra en cuestión. Se observa un quiebre de revoques y desprendimiento de pintura”.

Indica que la caída de agua del techo de chapa de la UF 001 cuenta con una canaleta que, en apariencia, envía el agua a la red cloacal. Pero “durante toda la obra este faldón escurrió el agua directamente sobre la losa del dormitorio de la UF 002 provocando filtraciones a punto de inundación. Expresa que esto se agrava ya que el escurrimiento de este techo de losa se bloqueó al ampliarse la UF 001 (pared donde se apoya la viga de hormigón) y no se previó como desagotaría este techo, de este modo la acumulación de agua es permanente”. Señala que ante la falta de solución, la actora ha conectado un caño de desagüe pluvial al sistema que resolvió el Sr. Itzkov para su unidad funcional”.

Destaca que en el dormitorio del niño hay humedad ya que desde que se amplió la UF del Sr. Itzkov, no ingresa el sol, lo que hace que tenga humedad constante.

Enuncia que la utilización del dormitorio de la actora como lugar de acopio de materiales y sobre el cual transitaron los operarios, provocó el deterioro de la carpeta y membrana protectora por completo. Agrega que dicho acopio de materiales como así también el tránsito fue hecho de forma inconsulta. Asevera que la losa no está preparada para un sobrepeso mayor que el propio.

Destaca que el techo de chapa acanalada del living comedor de la UF 002 también sufrió deterioro por el acopio de perfiles y demás materiales. Indica que dicho “techo tiene sus años por lo que se dañó, se produjeron depresiones que trajeron como consecuencias filtraciones”.

Agrega que la falta de notificación con anticipación como así también el hecho de que el Sr. Itzkov efectuara extracción de tirantes de madera de cubierta que estaban amurados a la vivienda de la actora, tuvieron como resultado encontrarse con agujeros, escombros y polvillo en la vivienda a lo que suma la falta de reparación de los mismos.

Finalmente destaca que la pendiente de uno de los patios del Sr. Itzkov, se reitera por el mal funcionamiento del desagüe pluvial, la escasa pendiente de la carpeta-piso hacia el desagüe, la mala colocación de los zócalos y la falta de sellador, hizo que todo el revestimiento del lavadero, cocina de la Sra. Lorca se desprenda por completo sumado al deterioro del bajo mesada.

Consultor técnico de las demandadas Ing. Jorge Orlando Gutiérrez -agregado a fs. 323/333-: El Ing. Gutiérrez señala, en sus conclusiones, “que la acción profesional de proyecto y dirección técnica de la UF 001 y su construcción no generó ninguna consecuencia ni daño material sobre la UF 001, y lo visto y escrito en las pericias obrantes en el expediente infieren, claramente, una falta de acuerdo entre condóminos en la terminación y puesta a punto de las unidades funcionales pos obra, una falta de mantenimiento en paredes, cubiertas, instalaciones compartidas, y locales linderos, no cabiendo responsabilidad del ejercicio profesional de dirección técnica de obra, respecto de los reclamos de la causa, y reafirmando, que los daños manifestados por los demandantes surgieron por deterioro sufrido por falta de remediación oportuna, como sellados, renovación de membranas por obsolescencia, limpieza de desagües pluviales, pinturas y aislantes, etc., basta con observar el estado en que se encuentra esta unidad para inferir que manifiesta una baja calidad en su construcción de origen, y terminaciones adecuadas, y una falta total y absoluta de mantenimiento desde que esta fue habilitada”.

Expresa que “La aseveración pericial de que los daños presuntos por causa de la obra comenzaron a partir del inicio de esta, carecen de rigor científico ya que pudo haber sido coincidencia temporal, pero no causados por la obra nueva cubierta de techos construida en unidad 001 ni por fallas en los drenajes pluviales, ya que esta descarga el 100% de su superficie hacia la calle y e anterior viejo techo lo hacía 100% hacia un caño interno, en el que hoy drena el nuevo patio de aire y luz, al que se conectara el propietario de la UF 001”.

Argumenta que los valores propuestos por el perito corroboran lo que pretende la actora aunque aún no se ha resuelto las causas reales de los presuntos daños. Agrega que desconoce los motivos por los que la actora se negó a firmar la autorización a ejecutar el proyecto de ampliación de la UF 001, por la que pretende la reparación. Agrega que la propia actora ha hecho modificaciones inconsultas tales como los ladrillos de vidrio en el muro hacia el patio nuevo y reformas de desagües propios hacia cañerías de desagüe existentes.

Resolución de la solicitud de explicaciones al informe pericial en arquitectura:

En orden a resolver los planteos impugnatorios se ha dicho que "(...) La impugnación debe constituir una "contrapericia" y, por ende, contener también como aquella una adecuada explicación de los principios científicos o técnicos en los que se la funde y no una mera alegación de pareceres subjetivos o simples generalizaciones, sin sustento en otros elementos de juicio ciertos y serios arrimados al proceso" CN Civ, Sala B, 15/12/05, "Mazzera, Ricardo H. c/Peralta, Fernando G. s/ daños y perjuicios".-

Por otro lado "(...) la sana crítica aconseja seguir el dictamen pericial (conf. Cám. Nac. Civ., Sala K en autos CENICOLA, Ana Amelia c/ SNAIDAS, Lázaro y otros s/DAÑOS Y PERJUICIOS. sent. del 13.07.11), asumo que esa sugerencia lo es bajo la condición de que éste goce de una exposición razonable y no se opongan al mismo argumentos científicos y técnicos, legalmente fundados. A este fin no se trata de exigir el ejercicio de un despliegue impugnatorio necesariamente exacto o preciso, solo quizás alcanzable a través del apoyo de un consultor técnico, sino de poner de manifiesto qué circunstancia de hecho o fáctica haría variar la apreciación técnica expuesta". AMAN JOANA C/ DAGFAL MARIO OSVALDO Y OTRA S/ORDINARIO. (Expte Nº 1175/10/J1), en trámite por expediente Nº 7838/2014 Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro.

Aplicadas esas definiciones al caso, no observo que las críticas al informe pericial efectuado por el perito arquitecto designado en autos ostente suficiencia para apartarme de sus conclusiones, más aún conforme a las explicaciones dadas de manera detallada respecto de las impugnaciones efectuadas, todo ello sin perjuicio de la oportuna valoración que de ello se hará, lo cual tendrá en cuenta también la valoración efectuada por los consultores técnicos.

Ello así, en el entendimiento de que resulta ser un medio conducente relacionado con cuestiones controvertidas entre las partes siendo el perito interviniente calificado para emitir su dictamen sin que pueda sospecharse de su independencia e imparcialidad, a lo que agrego también que no advierto la existencia de otras pruebas que puedan desvirtuarla, es que les otorgaré valor probatorio conforme art. 386 y 477 del CPCC sin perjuicio de la valoración que oportunamente se haga de lo dictaminado.

VI.5.- Reconocimiento Judicial -diligencia efectuada en fecha 18/11/2022 en el inmueble de autos-: Se pudo constatar la situación actual de los inmjuebles en cuestión edificio y de la Unidad Funcional de la actora. Asimismo se produjo el registro fotográfico correspondiente por Secretaría.

VI.6.- Declaraciones testimoniales – fs. 184, audiencia realizada en fecha 26/03/2019-:

María Victoria Catalina Sánchez refiere conocer a la actora, Sandra Lorca. Indica que vivía en la esquina de Saavedra y Sarmiento y ha ido allí desde el 2008-2009 más o menos. Refiere que el estado del inmueble en el momento en que lo conoció, respondió que “su estado era normal, digamos, lindo”.

Señala que alrededor del año 2012/2013 (lo relaciona con la edad de su hija) comenzó a verse deterioro en el departamento de la actora. Al ser consultada respondió que en el 2012/2013 se empezaron a ver deterioros en las paredes de la casa, empezó a tener problemas de humedad en las paredes, mucho deterioro, manchas de humedad que se fueron extendiendo. Explica que se le había llenado de agua el cuarto de Martín, se veían grietas en las paredes, se saltaba la pintura. Refiere que Martín es el hijo de Sandra y que la pieza de él tenía filtraciones en pared y techo, y que en el cuarto de Martín hay ahora una rajadura grande en una de las paredes.

Expresa, al ser consultada por el estado de los muebles del cuarto de Martín que los tiene que sacar cuando llueve, porque se humedece el cuarto y entra agua… se ha llegado a inundar, estaban todos los juguetes y agua en el piso y antes del 2012/2013 no sucedía. No que ella lo hubiera visto.

Manifiesta que en casa de Sandra no había obras pero si conoció obras en el edificio, dijo que “sí, que se veía, no en la casa de ella, sino a través de las ventanas… incluso una de las veces llegó a tener un hueco en la pared… veías el caos en que estaba todo”.

Explica, al ser consultada, que desconoce el material con el que está hecho el techo de la casa de la Sra. Lorca, no sabe si tiene impermeabilización, no sabe donde se encuentra el tanque de agua del departamento de la Sra. Lorca.

Fabiana Edith Miranda refiere que conoce a la Sra. Sandra Lorca, por ser amigas. Manifiesta que vive en el primer piso en calle Saavedra y Sarmiento. Indica que hace muchos años que vive allí. A la casa de la actora va desde hace alrededor de dos o tres años.

Señala, al ser consultada si hay deterioros de la vivienda, que hay filtraciones de agua, rajaduras en las paredes, se llueve la casa en casi todos los lugares, están descascarados los techos, justamente, en una de las habitaciones, en la habitación de su hijo tiene una grieta que va de pared a pared y está constantemente toda la casa con humedad por casi todos los lugares, pasillos, habitaciones, la cocina y el baño. Eso lo ha visto desde que va a lo de Sandra desde hace 3 años que va a la casa.

Al ser consultada si la actora ha intentado hacer reparaciones, señaló que ha pintado, pero con los problemas de la lluvia todo vuelve a descascararse.

Explica que la última vez que fue a su casa fue el sábado a la noche y que justamente había llovido, así que estaban los colchones en el piso del pasillo.

María Magdalena Rivas explica que conoció a la actora hace 6 años atrás. Se conocieron por una actividad deportiva. Enuncia que la Sra. Lorca vive en la calle Sarmiento y Saavedra. Cree que vive hace unos 10 años. Señala que ha ido a comer a la casa en varias ocasiones.

Indica, respecto del estado del inmueble que se puede ver en las paredes que están llenas de humedad, la cocina, el comedor, las habitaciones. Explica que ha estado algunas veces cuando ha llovido y se puede ver especialmente en la parte del pasillo como se le filtra el agua, goteras, más que nada en la habitación del nene (Martín) se ven los lamparones en la pared y en las lámparas.

Carolina Becker, refiere que conoce a la actora porque son amigas, que la conoce a Sandra Lorca desde el año 2017. Expresa que la actora vive en calle Sarmiento casi Saavedra y ha visitado su casa.

Comenta que ha ido más de una vez a la casa. Al ser consultada por el estado de edilicio del departamento de Sandra Lorca respondió que está sufriendo de mucha humedad, tiene una habitación -la del hijo de Sandra, Martín- con el techo completamente deteriorado, toda la pintura desprendida… también hay humedad en el pasillo, un poco en el baño, en la habitación de Sandra, en el lavadero.

Silvio Raúl Graff, señala que conoce a la Sra. Sandra Lorca porque son amigos. Indica que la actora vive en calle Sarmiento en el segundo piso. Comenta que desde 2011 que frecuenta la casa, la Sra. Lorca vive allí. Ha participado de reuniones, por el vínculo que hizo con la hermana y luego con la actora.

Refiere que hay humedad en las paredes y que antes de la construcción lindera los problemas no estaban. Señala que fue a partir de 2012, la ayudó a acomodar y levantar muebles cuando entra agua en la vivienda. Manifiesta que intentó hablar con el dueño del otro departamento para arreglar las cosas. La actora ha intentado reparar la casa. Antes de que se construyera era habitable, confortable para estar.

Al ser consultado señala que el techo es de losa, lo ha visto desde adentro de la casa ya que no puede subir al techo. Agrega que no sabe donde está el tanque de agua de la vivienda.

Julián Andrés Giménez Giraldi, refiere conocer a la Sra. Sandra Lorca, es una amiga. Señala que la actora vive en calle Sarmiento arriba de una verdulería. Vive hace mucho tiempo allí. A la Sra. Lorca la conoce desde 1992/1991. Ha ido a su casa en muchas oportunidades ya que su hijo es amigo del hijo de la actora.

Señala que el inmueble, actualmente, tiene filtraciones de agua, daños en el baño, humedad en la pieza de Martín, en el dormitorio de Sandra. Es notoria la humedad. Ello se nota simple vista. Cuando llueve (lo ha visto al otro día) hay agua en la pieza del niño. Y fue objeto de conversaciones cuando ha ido a tomar mate a la óptica de la actora. Esto viene desde hace, por lo menos 6 o 7 años. Con anterioridad el inmueble no tenía problemas edilicios. Ello ocurrió alrededor de 2012, antes de la fecha no tenía problemas de que se llueva. La actora le mostró que había una obra en el terreno vecino y vio fotos, que esas obras provocaban salientes, trabajaban en el techo lo que generaban filtraciones. Eso se podía ver por una ventana la obra vecina. Y vio fotos del techo cosas de la obra apoyadas en la chapa de ella.

Al ser consultado en qué consistía la obra en construcción señala que no sabía, no sabe si cambio el techo de la actora y no sabe donde esta ubicado el tanque de agua de la actora, cree que está en el techo pero no puede precisar. No recuerda bien de que es el techo pero recuerda por fotos que hay chapas.

Alejandra Natalia Verteramo, señala que conoce al Sr. Ezequiel Itzkov como compañeros de trabajo. Indica que trabajó en una de las propiedades de Ezequiel antes del año 2012. Él estaba construyendo unos departamentos para alquilar. No sabe quien vivía allí, ni cuantos departamentos había. Desconoce el estado del tiempo. Solo recuerda que estaban construyendo y sobre calle Sarmiento se tiraban escombros a un container.

Guillerma Nieves Velázquez, expresa que conoce a los dos, a Sandra Lorca porque va a comprar a su negocio. Conoce al Sr. Itzkov porque le alquila el local. Es en calle Sarmiento 83. Señala que no conoce la construcción. Tiene allí una verdulería. Su local es pequeño que da a la calle. Hay una tienda. Ella entró en el año 2007 a alquilar. No recuerda si hubo modificaciones, no recuerda si hubo obras o no. Arriba de su local hay un departamento. No ha ingresado. Señala que hubo un contenedor, desconoce para que servía. Ella supone que era para sacar algo. Estaba en la calle. Pero no prestó mucha atención.

Luis Antonio Cabeza, señala que conoce al Sr. Ezequiel Itzkov. Era colaborador de la asociación de DECOVI. Trabajó allí desde 2002/2005 hasta 2012, mediados de de ese año. Eso quedaba en Saavedra antes de llegar a Sarmiento.

Explica que se estaba haciendo una obra (departamentos de arriba). El inmueble estaba compuesto por salones y un departamento que era el laboratorio de Itzkov (Saavedra) sobre sarmiento estaba Decovi que era del Sr. Itzkov arriba un departamento que lo había vendido. La obra en construcción abarcaba el techo, un altillo, allí se construirían departamento. Pero ello no incluía al departamento de Lorca.

Cuando hacía la obra el testigo se enteró que era de otro propiedades. En ese momento estaban cambiando el techo, 2012 de la actora. No tiene presente el clima. Fue antes de que se fueran (alrededor de mitad de 2012). Se tiraban al container los escombros.

Al ser consultado manifiesta que recién se entera que tuvo problemas con la Sra. Lorca. Refiere que no sabe si se apoyaban columnas o vigas apoyadas sobre el departamento. No recuerda porque no prestó atención. Respecto a la membrana cree que eran de la misma obra de Ezequiel, desconoce de donde la sacaron.

Carlos Diego Velázquez, señala que es herrero. Expresa que conoce a ambos, Sandra y Ezequiel. Sandra Lorca es vecina y el Sr. Ezequiel Itzkov porque le alquila el local. Con Sandra comparten la entrada de la verdulería. Explica como es la verdulería, al lado hay una tienda de ropa y arriba hay un departamento. Hace 7 años se refaccionó. En la esquina se hicieron departamentos. No puede precisar si modificó el departamento que está sobre la verdulería. Explica que entró a casa de Sandra Lorca, porque estaba desesperada y vio que había daños sobre la habitación del hijo, caía agua por el cable de la luz, pedazos de escombros en un pasillo largo, los tirantes del otro lado se apoyaban. No recuerda de que es el techo de la casa de la actora, no sabe donde está el tanque de agua, no tiene presente el estado del tiempo. No recuerda si se hicieron obras allí.

Explica, respecto de los tirantes que vio que eran unos espacios (agujeros) cada un metro, no vio el tirante vio el agujero. Los agujeros estaban hechos del lado de afuera. Desconoce quien los hizo. Posteriormente no vio nada más, no sabe si se apoyó algo. Al ser consultado por la obra supone que la obra era del Sr. Ezequiel. No tiene presente si el Municipio hizo inspecciones.

Señala que su verdulería está allí desde el año 2007 y Sandra vive allí que el recuerda en esa fecha. No subió antes a la casa de la Sra. Lorca, indica que hay una filtración de agua en el baño del local que fue arreglado por Sr. Itzkov.

Declaraciones testimonial – fs. 211, audiencia realizada en fecha 11/04/2019-:

José Luis González, señala que conoce a ambas partes. Refiere que no le consta que la obra haya afectado el departamento de la Sra. Lorca. Respecto a su tanque de agua cree que está al fondo del departamento. Indica que cayó agua a su departamento por lo que tuvo que ir. No puede indicar de que es el techo del departamento de la Sra. Lorca. No vio obras. Si vio pedazos de membrana que venían de arriba. Cree que ocurrió hace alrededor de 7 años.

Expresa que en el fondo del departamento ve que cae una cortina de agua donde debería haber una puerta. Caía agua en forma permanente. Habló con la Sra. Lorca y pasó dos veces. Desconoce de donde provenía el agua. No conoce porque fue una sola vez. No llovió cuando pasó pero el había viajado por lo que no puede dar cuenta. En otra oportunidad fue por poquitas gotas. El derrame de agua le caía a él del lado de la habitación. Y es del fondo. Desconoce si afectó a otros. Hay humedad que no sabe de donde proviene pero se solucionó. Indica que rompieron varias paredes buscando la solución, de hecho quedaron las marcas. Cuando iba a la asociación de defensa del consumidor había restos de obra. No vio retirar restos de membrana. Vio cuando quedan en contenedor, escombros de obra, pero no sabe. La caída del agua fue hace dos o tres años. El se mudó al inmueble en el año 2012.

Reseñadas las declaraciones testimoniales debo recordar que " (...) testigo es la persona física, hábil, extraña al proceso, que viene a poner en conocimiento del tribunal y por citación de la jurisdicción, realizada de oficio, a pedido de parte o de manera espontánea, un hecho o una serie de hechos o acontecimientos que han caído bajo el dominio de sus sentidos (...) Falcón Enrique M. Tratado de la Prueba. Ed. Astrea. Ciudad de Bs. As. 2009. Pág 512.

Debo decir también que la valoración que haré de la declaración testimonial de los deponentes se enmarca respecto de lo que han transmitido a la causa y se relaciona directa y exclusivamente con hechos que han vivido a través de sus sentidos y su propia experiencia no se observó en sus declaraciones cuestiones relacionadas que atenten contra su juramento de decir la verdad.

Es así que he de otorgarle valor probatorio a la testimoniales antes reseñadas, en tanto considero a los testigos idóneos, encontrando veraz el tenor de sus declaraciones -art. 456 del C.P.C.C.

VI.7.- Reconstrucción del hecho:

Para analizar las cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil aquí debatida es necesario determinar cómo ocurrieron los hechos, materia de examen en autos.

Para precisar ello tengo presente la prueba producida en autos y ya reseñada.

En ese sentido, los testigos en general manifestaron conocer la obra cuyas consecuencias se debaten en estas actuaciones.

En especial, los testigos Sres. Alejandra Natalia Verteramo y Luis Antonio Cabeza identificaron como comitente de la obra al Sr. Ezequiel Itzkov.

No soslayo tampoco lo informado por la Municipalidad de Viedma -agregado al Seon, apartado Documentos Digitales, en fecha 29/06/2021- en cuanto a cuestiones acaecidas durante la ejecución de la obra -autorización e infracciones-.

Entonces, en base a la interpretación razonada de esa información de calidad adquirida en el proceso, estoy en condiciones de establecer la existencia y desarrollo de una obra en el inmueble identificado con Nomenclatura Catastral 18-A-215-21A-001, lindero al inmueble Nomenclatura 18-A-215-21A-002 cuyas afecciones eventuales son materia de discusión en autos.

Respecto del espacio temporal durante el cual ocurrieron los hechos tengo presente que conforme constancias de autos e informe pericial en arquitectura producido, al que le otorgué valor probatorio, surge que el proyecto de obra fue aprobado originalmente por la Dirección de Obras Públicas de la Municipalidad de la ciudad de Viedma dentro del primer trimestre del año 2012 - fs. 275-.

El profesional que estuvo a cargo del desarrollo fue el Sr. Jorge Eduardo Monge.

Por último y para dar colorario a este cuadro fáctico tengo presente que el inmueble propiedad de Itzkov y Lorca se encuentra constituido bajo la órbita de la Ley 13512 del Régimen de Propiedad Horizontal vigente en ese entonces.

Que tenido por existente el hecho consistente en una obra, los inmuebles ya identificados, el tiempo en el cual ella se desarrolló, la identificación del comitente y contratista conforme a la nueva nomenclatura del CCyC es que continuación trataré la defensa interpuesta por el Sr. Itzkov.

VII.- La defensa de falta de legitimación pasiva para obrar interpuesta por el Sr. Ezequiel Alberto Itzkov:

Cabe recordar que la defensa en cuestión se encuentra prevista en el art. 347 inc. 3 del C.P.C.C. entendiéndose que la legitimación para obrar en la causa, es decir, la legitimación procesal, determina quién puede actuar como parte actora en un proceso determinado (legitimación activa) y frente a quién, como demandado (legitimación pasiva). En suma, la legitimación procesal denota la posición subjetiva de las partes frente al debate judicial, desde el momento en que no es suficiente alegar un derecho, sino además, afirmar su pertenencia a quién lo hace valer y contra quién se deduce, de modo tal que la causa trámite entre los sujetos que, en relación con la sentencia, puedan ser útilmente los destinatarios de los efectos del proceso, y por consiguiente de tutela jurisdiccional.

Hay falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado no son las personas habilitadas por la ley para asumir tales cualidades, con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso (Fenochietto, Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, 2ªedición actualizada, Editorial Astrea, Tº 2, P. 382/386).

Que aplicadas esas definiciones al caso y atento a las posturas sustentadas por las partes y a fin de establecer la existencia o no de legitimación pasiva por parte del excepcionante, debe analizarse si al momento de ocurrir el hecho resultaba ser quien originó la obra en cuestión y respecto de la cual en estas actuaciones se predica dañosa.

VII.1.- El Sr. Ezequiel Alberto Itzkov centra la argumentación de su defensa en que la actora al describir el hecho controvertido en autos lo señaló como comitente de la obra llevada a cabo en el inmueble lindero, extremo que a su criterio no es así.

Asimismo señaló, tanto en oportunidad de contestar la acción de interdicto de obra nueva como en estos autos, que surge del informe de dominio que la titular del inmueble resulta ser la Sra. Cynthia Lorena Alejandra Itzkov.

Ahora bien, la actora al contestar la excepción señaló que el Sr. Itzkov es la persona que ha estado íntimamente vinculada a la obra dañosa, sea en carácter de contratista, dueño o director de la obra.

En tal sentido, argumenta, que el Sr. Itzkov daba órdenes a los albañiles, era quien estaba presente a diario, quien recibió los reclamos realizados ante las primeras manifestaciones de daños y quien encaró todas las negociaciones para dar solución al conflicto creado entre las partes relacionadas con los perjuicios, a su criterio, ocasionados.

Tengo presente que de fs. 193 surge solicitud de constancia de edificado final de obra con fecha de cargo de ingreso el 9/12/2013 por parte del Municipio de Viedma. En dicha solicitud, únicamente suscripta por el Arquitecto Sr. Monge surge que quien solicita ese constancia es el Sr. Ezequiel Itzkov.

No obstante ello, no puedo soslayar que a fs. 203 de estos autos, surge la solicitud de permiso de edificación. Figura como su solicitante “Ariela Itzkov y otros”, siendo que conforme a constancias posteriores agregadas por el Municipio a fs. 204/228, también surge como propietario de la obra el Sr. Ezequiel Itzkov.

Por último, resulta determinado por las propias explicaciones que da el Arquitecto Sr. Monge, quién era el comitente de la obra que en estas actuaciones nos ocupa.

Así, en nota agregada a fs. 218/219 suscripta por el profesional referido en el marco de la obra que nos ocupa, enuncia expresamente que el “propietario” de la obra es el Sr. Ezequiel Itzkov – tercer párrafo de fs. 218-.

No soslayo tampoco que al pie de fs. 203 hay una firma del Sr. Itzkov.

Todo ello se interpreta conglobado con las declaraciones del los testigos Sres. Alejandra Natalia Verteramo y Luis Antonio Cabeza quienes afirmaron que la obra era gestionada por el Sr. Itzkov.

Lo antes enunciado me lleva a concluir que la legitimación pasiva del Sr. Itzkov para ser demandado en autos efectivamente acontece en tanto de los hechos probados puede ser calificado como locador de obra o en la terminología actual del CCyC como comitente.

En consecuencia, y en base a la determinación anterior y en tanto el Sr. Ezequiel Alberto Itzkov se encuentra legitimado para ser demandado corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva por él interpuesta.

Con costas.

VIII.- La responsabilidad civil:

Que en función de la prueba reseñada corresponde analizar ahora la responsabilidad civil que la actora. atribuye a los demandados, Sres. Ezequiel Itzkov, Cynthia Lorena Alejandra Itzkov y al Sr. Jorge Eduardo Monge -fallecido-.

Así, si bien las partes tienen coincidencias en cuanto a las circunstancias de tiempo, lugar, personas intervinientes, extremos que de todos modos ya ha sido determinado en base a la reconstrucción básica del hecho, discrepan con relación a las causas y consecuencias del desarrollo del contrato de locación de obra -en terminología del CC- respecto de la Unidad Funcional de la actora y es en esa falta de coincidencias en las que se apoyan para postular, por un lado, la responsabilidad endilgada a las demandadas, y por otro la eximición de esa responsabilidad con base en la antigüedad del inmueble de la actora y el tipo de construcción -materiales- mediante el cual fue erigido.

En primer lugar he de señalar que, conforme surge del Reglamento de Propiedad obrante en los autos y agregado como prueba instrumental “Lorca Raúl c/Itzkov, Ezequiel Alberto y otros S/Interdicto de Obra Nueva” Expte. 0138/J1/2012 -fs. 27/30-, en el artículo 5º se estableció que “... los co-propietarios podrán realizar mejoras y modificaciones en sus sectores con el consentimiento del otro co-propietario. Cada co-propietarios deberá entregar al otro, planos firmados por el ingeniero actuante con las modificaciones que se realizarán”.

Por otro lado, del propio informe de fs. 08/10 surge que se trataba de un inmueble sometido al Régimen de Propiedad Horizontal conforme escritura Nº 161 Fº 415 del 11/08/1988.

Tengo para mi, en primer lugar, que la obra llevada a cabo por los demandados se hizo contrariando lo establecido en el artículo 5 del Reglamento de Propiedad Horizontal respecto del cual ellos se regían en su convivencia con relación a los inmuebles que lo integraban no bastando una comunicación verbal, en su caso como refirió el Sr. Monge, pues el consentimiento implica la voluntad del copropietario y no una recepción de una noticia – obra en el inmueble vecino-.

También da cuenta de ello el informe pericial efectuado por el perito Arq. Arguelles quien refirió que “el proyecto de refacción/ampliación de nuevas unidades funcionales presentado por el arquitecto contratado por la parte demandada, fue aprobado por obras publicas del municipio de Viedma en primera instancia, permitiendo la realización del proyecto (06/02/2012), pero posteriormente luego del análisis minucioso de los planos y las diferentes irregularidades que se sucedieron, actas de infracción, denuncias por parte del lindero, etc., la aprobación inicialmente otorgada fue desestimada. Sin embargo el propietario del PH 00-01 solicitó el certificado de finalización de obra (12/12/2013) casi dos años después el cual se otorgó por error técnico. El nuevo certificado de finalización de obra fue revocado (06/08/2014), debido a que la construcción de la obra nueva planteada no estaba en condiciones de ser llevada a cabo, a lo cual se hizo caso omiso y la construcción se finalizó a pesar de los informes presentados y las multas ejecutadas por las autoridades competentes del Municipio de Viedma. Esto se debe a que ambas partes la parcela 00-01 y 00-02 se encuentran inscriptas dentro de la Ley 13512 de P.H., por lo cual se necesita el permiso y la conformidad de ambos propietarios para realizar cualquier tipo de modificación”.

Una primer conclusión que nos aproxima al centro de la cuestión es que el emprendimiento consistente en efectuar una obra en la propiedad de Itzkov, debía contar necesariamente con la conformidad de Lorca y que se llevó adelante contraviniendo las normas aplicables en este aspecto del reglamento de copropiedad.

VIII.1.- Despejada la cuestión atinente al origen de la obra llevada adelante por los demandados por fuera de las previsiones consensuales del reglamento de copropiedad al que ya hice referencia, como así también al tener encuadrada la legitimidad de las partes, ya determinados los contornos de la responsabilidad y el factor de atribución que la rige, corresponde analizar ahora si efectivamente ha habido daños en la propiedad de la actora con causa en las obras aquí analizadas, pues ello terminará por dar solución al caso.

La respuesta es afirmativa, y ello se asienta en las conclusiones del informe pericial en arquitectura producido en autos, al que le otorgué oportunamente valor probatorio.

Así, surge constatado que la obra nueva tiene una estructura con techo de dos aguas, la que se apoyan en la pared existente y losa de la propiedad lindera de Lorca.

Asimismo, ha quedado establecido en el informe pericial que agregar peso adicional a la estructura ya existente ha producido diferentes inconvenientes que afectaron la construcción vecina, observándose rajaduras, resquebrajamientos y en algunos sectores, desplazamientos de revoques en el interior de la vivienda y continuas filtraciones de agua desde la losa y paredes del dormitorio y pasillo lo cual en términos oculares ha podido ser constatado al momento de realizar la inspección en estos obrados.

Como dato dirimente también surge del informe que antes de la construcción objeto de debate en estas actuaciones la propiedad de la actora no sufría estos déficits.

Entonces y tratándose el caso de responsabilidad comprendida en el artículo 1113 del Código Civil de Velez, he de acudir a la relación de causalidad que pueda existir entre la conducta de las partes demandadas– ejecución de una obra- y la producción del daño y su resultado -las consecuencias dañosas que ello ha implicado se tratarán en caso de corresponder en el Considerando siguiente-.

Se ha dicho que "La causalidad adecuada está estrechamente ligada a la idea de regularidad, al curso normal y habitual de las cosas según la experiencia de la vida a lo que normalmente acostumbra a suceder. De allí que no haya causalidad del caso singular. Se parte de la idea de que, "entre las diversas condiciones que coadyuvan a un resultado, no todas son equivalentes, sino que son de eficacia distinta", y de que "solo cabe denominar jurídicamente causa a la condición que es apta, idónea, en función de la posibilidad y de la probabilidad que en sí encierra para provocar el resultado. Debe atenderse a lo que ordinariamente acaece según el orden normal, ordinario, de los acontecimientos. Según este punto de vista, la relación de causalidad jurídicamente relevante es la que existe entre el daño ocasionado y la condición que normalmente lo produce" (Zannoni, Cocausación de daños (una visión panorámica) en Revista de Derecho de Daños, n.2003-2. p.8).

El juicio de probabilidad se realiza a posteriori, ex post facto, y en abstracto, esto es prescindiendo de lo que efectivamente ha ocurrido en el caso concreto y computado únicamente aquello que sucede conforme al curso normal y ordinario de las cosas. Para indagar si existe vinculación de causa efecto entre dos sucesos es menester realizar un juicio retrospectivo de probabilidad, en abstracto, orientado a determinar si la acción u omisión que se juzga era apta o adecuada, según el curso normal y ordinario de las cosas, para provocar esa consecuencia (prognosis póstuma), si la respuesta es afirmativa, hay causalidad adecuada". Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo, “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tomo I, parte general, primera edición revisada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2017, pp. 357 y 358.

De este modo, habrá que contestar en este caso particular si ha existido nexo causal entre el deterioro de la vivienda de la actora y la obra de refacción concluida por el copropietario.

Las respuesta también en este caso es afirmativa, pues de acuerdo con las constancias de la causa asentadas, las conclusiones del perito arquitecto surge conforme a fotografías, informes municipales, actas de infracción apreciados de manera conglobada a la luz de la inspección ocular, que los daños causados son originados a partir y durante el tiempo que se llevó a cabo la obra lindera a la UF de la actora.

Se agrega a lo concluido en el nivel experto por parte del perito, la declaración de los testigos quienes informaron respecto de las consecuencias de la obra en el inmueble de la actora.

VIII.2.- Habrá que analizar ahora el argumento defensivo de las codemandadas consistente en que la construcción de la UF de la actora responde a modos de construcción antiguos con lo cual dicha construcción -añeja- y sin mantenimiento pero habitable aportaría una causa a los eventuales daños, a lo que se agrega que en el periodo de construcción también existieron lluvias copiosas por encima de la media que generaron eventuales daños que de todos modos hubieran ocurrido si la obra no se hubiera practicado.

De este modo, habrá que observar si esa condición puede erigirse con categoría de causa ya sea a la par de la obra o con exclusividad.

Se ha dicho que "Es preciso, para ello, que la condición asuma especial entidad, por ser adecuada para producir ese resultado, en cuyo caso se eleva a la categoría de causa jurídica, generadora del detrimento. Así concebida la cuestión, puede afirmarse que "si bien la causa es siempre una condición del daño, no toda condición es causa" (Zavala de González. La responsabilidad civil en el nuevo código. T II. p. 133, n 6.)" Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo, “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tomo I, parte general, primera edición revisada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2017, pp. 343.

En ese sentido observo que tanto la antigüedad de la construcción del inmueble de la actora como así también la lluvias producidas a la época de las construcciones se erigen como una eventual condición, aunque quien aporta la causa con categoría jurídica es la obra en si misma llevada adelante por los demandados.

Ello así, pues al erigirse una obra ampliatoria en la UF de las demandadas requiere que se tomen recaudos en el nivel experto en los cuales también se tengan en cuenta por parte de los comitentes y el profesional que dirige la obra, las condiciones de las construcciones vecinas.

Ese recaudo aparece como de obligatoria consideración incluso para seguridad de la propia obra que se ha desarrollado en el interés del comitente.

Todo ello se amplifica al no haberse requerido la conformidad del copropietario.

Entiendo entonces que las cuestiones relacionadas con la antigüedad de la construcción como las lluvias tampoco se erigen como elementos que permitan valorar un aporte cocausal, más allá de observarse ello como condiciones que en todo caso no fueron previstas por quien llevaba adelante la obra.

De este modo, tampoco se ha demostrado la existencia de la culpa de la víctima o de un tercero por quien la demandada no deba responder o el caso fortuito (art. 1113, 2º párrafo del Código Civil, el que concuerda con lo establecido en los artículos 1729, 1730 y 1731 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Conclusión: Aplicados los elementos de la responsabilidad civil al caso y conforme a los fundamentos dados precedentemente encuentro, conforme el factor de atribución objetivo -art. 1113 del CC- que los codemandados Sra. Cynthia Lorena Alejandra Itzkov en su carácter de propietaria de la UF 1, el Sr. Ezequiel Itzkov en tanto locatario o comitente de la obra, el arquitecto Sr. Jorge Eduardo Monge en su carácter de locador o contratista son responsables exclusivos respecto de los daños causados en la ejecución de la obra efectuada respecto del inmueble identificado como UF2, todo ello sin perjuicio de los daños específicos y su extensión lo que serán tratados a continuación.

IX.- Rubros indemnizatorios pretendidos:

Que corresponde ahora dilucidar la procedencia de cada rubro reclamado, y en caso de corresponder, la cuantificación de los mismos conforme a la prueba producida tendiente a acreditar su alcance.

El daño es “todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. (CSJN, 22/12/93, E.D. 157-581)”; “es un componente inseparable del acto ilícito (T.S. de Córdoba, Sala CCom. CAdm., 12/12/86. LLC 1 987-438)”; ya que “si no hay daño, directo ni indirecto, no hay acto ilícito punible para los efectos de este código (CNCiv., sala B, 28/9/84, E.D.112-233)”. Además, “debe ser cierto y actual para que pueda existir resarcimiento (CSJN, 07/03/85, E.D. 113-612), pero es indemnizable también la frustración de la probabilidad de éxito, cuando por sus características supera el parámetro de daño eventual para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible (CSJN, 28/04/98, L.L.1998-C-322); pero el mero estado de riesgo no es indemnizable si no hay daño”. (Conf. Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas, Código Civil Comentado \R.C., Ed. Rubinzal Culzoni, 2005, Pág. 25, 33).

En este sentido, la Corte Suprema, en “Provincia de Santa Fe c/ Nicchi”, juzgó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera ´justa´, puesto que .indemnizar es (...) eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento”, lo cual no se logra “si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida. (Sent. del 26-VI-1967, Fallos: 268:1121, considerandos 4° y 5°)”.

Por su parte, todo daño patrimonial y extrapatrimonial, mensurable económica y objetivamente, debe ser tenido en cuenta por el juzgador, quien constreñido por el principio de congruencia sólo podrá pronunciarse de manera expresa y precisa sobre los planteos efectuados por las partes, no pudiendo extenderse más allá de ellas -modificando, ampliando o completándolas- puesto que encuentra su limite en la forma en que ha quedado trabada la litis. Así, “la carencia de prueba concreta lleva al rechazo del daño reclamado y el monto indemnizatorio debe establecerse juzgando prudencialmente la prueba rendida (CSJN, 04/12/80, L.L., 1981-B-46)”. (Conf. Mosset Iturraspe Op. Cit., Pág. 40).

La actora reclama los rubros daño emergente requerido en demanda y su ampliación; pérdida de chance; daño moral; desvalorización del inmueble y privación de uso.

IX.1.- Daño emergente: La actora en Punto. VI.1 de demanda -fs. 26- refiere que dentro de este rubro se encuentran contemplados tanto los daños sufridos en su propiedad como así también el daño sufrido en el mobiliario existente en la vivienda.

Sabido es que el daño emergente consiste en la disminución que experimenta el patrimonio del damnificado al ser privado de un valor que en él existía antes del hecho dañoso que motiva el pleito.

Que de la prueba producida en autos surgen acreditadas las consecuencias dañosas de la obra en el inmueble de la actora conforme al informe pericial en arquitectura al que le otorgué valor probatorio, lo que se complementa con la inspección ocular practicada en autos.

Entonces, las reparaciones que deberán efectuarse conforme a la prueba producida en autos se determina de acuerdo con la liquidación de fs. 312 emitida por el perito arquitecto designado en autos.

No obstante, y toda vez que se trata de una deuda de valor deberán actualizarse los montos de reparación mediante presentación del perito en arquitectura con la correspondiente liquidación dentro de los 10 días de quedar firme la presente, sumas que deberán ser abonadas dentro de los 10 días de su aprobación, las que de todos modos y sin perjuicio del plazo dado para abonarlas, devengarán intereses sin solución de continuidad hasta su efectivo pago conforme intereses de la calculadora oficial del Poder Judicial o la que el STJ en lo sucesivo fije.

Respecto de los daños al mobiliario no surge acreditado ese extremo, más allá de lo enunciado en demanda y su ampliación, tampoco puedo inferir ello conforme art. 165 del CPCC, por lo que lo rechazaré.

IX.2.- Pérdida de Chance: La actora en Punto. VI.2 de demanda -fs. 26- refiere que ante las reformas efectuadas se vio impedida de realizar reformas y/o ampliaciones en su propiedad puesto que el factor de ocupación se ha utilizado por la demandada sin consideración.

Tengo presente que “la pérdida de chance se ubica en una zona intermedia entre el daño efectivo y el puramente conjetural, pues la certeza radica en la oportunidad cierta de un beneficio, malograda por un hecho lesivo; la `chance´ misma es sólo una probabilidad, pero para que su frustración sea indemnizable, tal probabilidad debe ser cierta e inequívoca" (Cfr. SCBA C 101.593 S. 14-4-2010, "Díaz, Claudia y otros c/ Massalin Particulares S.A. s/ Daños y perjuicios) (Conf. CACivil de Mar del Plata, Sala 2da, en autos caratulados Gonzáles Elisa Samanta c/Chevrolet S.A. de ahorro para fines determinados y otro s/ daños y perjuicios por incumplimiento contractual).

En la pérdida de chance lo que se frustra es la probabilidad o expectativa de ganancias futuras, en las que lo que se indemniza no es todo el beneficio esperado (caso del lucro cesante) sino de la oportunidad perdida, por lo que para poder determinar la cuantificación del perjuicio habrá de determinarse cuál era el monto de esa ganancia, y sobre ese resultado, calcular la probabilidad de que ese resultado se produjera. (Conf. STJRNS1 Se. 87/15 O.R.).

En este sentido, "la pérdida de chance comprende aquellas situaciones en las que un hecho ha interferido en el curso normal de los acontecimientos, de tal modo que no es posible saber sí el afectado habría o no obtenido cierta ventaja o evitado cierta pérdida. La "chance" a un daño futuro, sólo será resarcible en la medida en que esa probabilidad de certeza exista en grado suficiente (MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños, TOMO III, pág. 324), evaluada de manera objetiva a criterio del juzgador. Consecuentemente, el resarcimiento no será procedente si la posibilidad de ayuda aparece sólo como una hipótesis conjetural, como una mera posibilidad". (Conf. STJRNS1 27/14 O.R.).

En orden a resolver la petición he de señalar que conforme lo establece el Perito Aquitecto, se han superado los índices establecidos para la construcción conforme el Código de Edificación de Viedma, por lo que, en caso de pretender la actora efectuar reformas, las mismas deberán ser aprobadas por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Viedma.

De este modo, más allá de lo dicho respecto de la obra de la demandada entiendo que si bien existe objetividad en cuanto al uso del factor de ocupación sin conformidad de la actora lo cierto es que para que se concrete la pérdida de chance debe surgir una posibilidad cierta y frustrada de construir lo cual no observo probado en el caso, por lo que corresponde rechazar el rubro.

IX.3.- Daño Moral: La actora en Punto. VI.3 -fs. 26- por este rubro solicita la suma de $ 40.000.

Se ha entendido al daño moral como "...una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, traducido en un modo de estar de la persona diferente de aquél que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial...". (Conf. Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por Daños, Ed. Rubinzal Culzoni 2006, Tº V Daño Moral, Pág.118).

Es importante destacar que el daño moral se emparenta con el denominado "precio del consuelo", esto es al resarcimiento que "procura la mitigación o remedio del dolor de la víctima a través de bienes deleitables (por ejemplo escuchar música) que conjugan la tristeza, desazón, penurias" (Iribarne H. P., "De los daños a la persona" cit. págs. 147, 577, 599) criterio receptado por el art 1741 del CCCN, conforme la jurisprudencia de la Corte Nacional (CS, 04/12/2011, "Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros" )". "El daño moral consiste no sólo en el dolor, padecimiento o sufrimiento espiritual del individuo, sino también en la privación de momentos de satisfacción y felicidad en la vida del damnificado -víctima o reclamante- y que en definitiva influyen negativamente en la calidad de vida de las personas" (Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. Álvarez, Gladys S. "Cuantificación de Daños Personales." R. D. P. y C. 21, Derecho y Economía, pág. 127)". (Conf. CACivil de la Ciudad de Azul, en autos caratulados "A., Andrea y otro c/ Suarez García, Juan Manuel y otros s/ daños y perjuicios", Causa nº: 2-60219-2015).-

Se ha sostenido en reiteradas oportunidades que "no existen pautas exactas para su cuantificación (sobre el daño moral) y que es difícil precisar el sufrimiento de quien lo ha padecido. Al decir de Morello, Sosa y Berizonce (Códigos Procesales ..., Tº II, Pág. 239)", (...) "que el monto del daño moral es de difícil fijación, que no se halla sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, correspondiendo atenerse a un criterio fluido que permita computar todas las circunstancias del caso, sobre la base de la prudente ponderación de la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados y a los experimentados, hallándose así sujeto su monto a la circunscripción y discrecionalidad del juzgador". (Conf. CACiv Viedma "Cespedes Narciso c/ Pfund Raúl Oscar y Otros s/ daños y perjuicios (Ordinario)", 21/03/2017).

Para no concluir arbitrariamente sobre ese quantum, cuál es la situación relativa en la que se encuentra el damnificado en función de los valores espirituales lesionados, se debe "relacionar al individuo con el medio en que se desenvuelve, su estado familiar, su situación socio-económica, sus vínculos personales y comerciales, su actuación más o menos destacada dentro del círculo de esas relaciones y, en fin, toda otra pauta que nos conduzca a percibir, racionalmente y con la mayor objetividad posible, la importancia de aquellos valores, bien entendido que ello no debe hacerse en abstracto -pues no hay "grados" en el honor o en las cualidades del espíritu según la persona en sí misma considerada- sino en cuanto a su proyección hacia el mundo exterior, es decir, tratando de establecer en qué medida han contribuido a construir la reputación de la persona frente al medio en el que se desenvuelve". (Conf. fallo de CACiv Viedma, autos "Roche Héctor Raúl c/ Banco Santander Río S.A. s/ Daños y Perjuicios", Se. Nº 68, 18/11/2013).-

Sentado ello, tengo para mi que la obra en cuestión produjo un cambio en la calidad de vida de la Sra. Lorca, respecto de lo cual dieron cuenta los testigos y en especial la Sra. María Victoria Catalina Sánchez y el Sr. Carlos Diego Velázquez.

En ese sentido, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de responsabilidad, la prueba producida en autos es que de acuerdo con las previsiones del art. 165 del C.P.C.C., considero razonable hacer lugar a este rubro, en este caso, en la suma de $ 250.000 con más una tasa pura del 8% anual lo que equivale al 0,66 mensual o 0,022 diario- desde la fecha 6/02/2012 – fs. 275- hasta la fecha de la presente -11 años, 10 meses, y 12 días o 4333 días lo cual totaliza un 95,32 % lo que hace, en consecuencia, que la suma ascienda a $ 488.300, todo lo anterior conforme a parámetros del fallo del STJ "GARRIDO PAOLA CANCINA C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ ORDINARIO S/ CASACION" de fecha 15/11/2017, Sent. N° 89 y de allí en más y hasta su efectivo pago la tasa de interés prevista en calculadora oficial del Poder Judicial o la que el Superior Tribunal de Justicia en lo sucesivo fije.

IX.4.- Desvalorizacion del inmueble: La actora en Punto. VI.4 de demanda -fs. 27 y vta.- requiere por este rubro la suma de $ 40.000.

Argumenta que, con motivo de las rerformas de la UF 001, el valor de su unidad funcional ha sufrido desvalorización.

Observo que para determinar si procede la desvalorización pretendida del inmueble debe comprenderse que ello solo sería viable si de las reparaciones que correponde realizar para solucionar los daños al inmueble de la actora, no se alcanzaría volver las cosas a su estado anterior.

Es decir, ello procederá si no obstante las reparaciones que se efectúen persisten de todos modos defectos en el inmueble.

Al respecto, si bien en el punto h de fs. 278 el perito Arguelles efectúa alguna insinuación al respecto no surge que luego de realizadas las obras el inmueble, este de todos modos sufra una pérdida del valor que orignalmente pudiera tener.

Como consecuencia de ello corresponde rechazar el rubro.

IX.5.- Privación de uso: La actora en Punto. VI.5 de demanda -fs. 27 y vta y 51 vta.- solicita la suma de $ 20.000.

Tiene dicho la jurisprudencia: "la privación de uso, en tanto ítem o partida del daño patrimonial, supone por sí misma un perjuicio indemnizable, en el sentido de que su sola existencia determina la configuración del daño, porque se presume que el titular de una cosa la posee para utilizarla, y que con ello cubre una necesidad u obtiene alguna ventaja. De allí que su indisponibilidad, en tanto significa el cercenamiento de la posibilidad de acceder a tales intereses a través de la utilización de la cosa, da cuenta de un daño in re ipsa, captado en la misma naturaleza de la lesión. Según las razones de la experiencia común y “el curso natural y ordinario de las cosas” (art. 901 del Código Civil), se impone la conclusión de que la privación de uso del inmueble constituye, en sí misma, la evidencia de un daño efectivo, salvo que la demandada hubiera aportado prueba en contrario, lo que en este caso no ha ocurrido (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 1, Buenos Aires, Hammurabi; conf. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, “Laporte, Nelida c/ González, Nelson Ramón s/ daños y perjuicios”, 8/11/2005). (Conf. Cam. Civ. Sala L, en autos “M M R c/ CONS DE PROP MONTEVIDEO 1153/57 s/DAÑOS Y PERJUICIOS” (juzg. 103), Expte. n° 43.068/2016 Sent. Abril 2021).

La actora funda su petición en que se tuvo que retirar con su hijo aproximandamente durante un mes.

Ese extremo no supera el plano de la enunciación, sin que se haya probado al respecto el fundamento de la petición, por lo que corresponde rechazar el rubro peticionado.

X.- Por los fundamentos expuestos corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Sr. Ezequiel Alberto Itzkov y hacer lugar parcialmente a la demanda por Daños y Perjuicios interpuesta por la Sra. Sandra Alejandra Lorca por derecho propio y en representación del Sr. Raúl Andrés Lorca a fs. 20/29, 49/52 y aclarada a fs. 75 vta. y 122 respecto de los rubros y condenar a los señores Cynthia Lorena Alejandra Itzkov, Ezequiel Alberto Itzkov y a los herederos del Sr. Jorge Eduardo Monge, Sres. María Ximena Monge Villach, Paula Monge Villach y Gladys Raquel Villach y Pedro Andrés Monge Villach en la medida de la aceptación de la herencia a que abonen en el plazo de 10 días a la actora Sra. Sandra Lorca por el rubro Daño Moral la suma de $ 488.300 conforme fundamentos dados en Considerando IX.3, diferir la cuantificación del rubro Daño Emergente en favor del Sr. Raúl Andrés Lorca – reparaciones al inmueble- conforme pautas dadas en Considerando IX.1, siendo que las sumas cuantificadas en la presente y en etapa de ejecución de sentencia devengarán sin solución de continuidad desde la fecha de su cuantificación y hasta su efectivo pago intereses conforme a calculadora oficial del Poder Judicial o la que el STJ en lo sucesivo fije, y rechazar los rubros Daño Emeregente – mobiliario-, Pérdida de Chance, Desvalorizacion del inmueble y Privación de uso conforme fundamentos dados en Considerandos IX.1 en su parte pertinente, IX.2, IX.4 y IX.5. IX.4 respectivamente.

XI.- Costas y honorarios: Las costas por la acción principal he de imponerlas en la medida del progreso de la demanda.

Con relación a la defensa de falta de legitimación pasiva las costas se imponen en un 100% a cargo del codemandado Sr. Ezequiel Alberto Itzkov.

Asimismo y en tanto la demanda prospera parcialmente he de imponerlas por la parte de demanda que prospera a las codemandadas y por la parte que se rechaza a las actoras, conforme Art. 71 del C.P.C.C.

En ese sentido se ha dicho que "(...) cuando la demanda progresa de modo parcial, la situación es equiparable a la del vencimiento mutuo. En efecto, por la parte de la demanda que se admite, el vencido es el demandado; y por la parte de la demanda que se rechaza, el vencido es el actor ( art. 71, C.P.C.C.N). Por consiguiente, a estos fines, esta sala ha tenido en cuenta no sólo el monto de la condena, sino el monto reclamado, por significar éste el valor discutido en el juicio (...) es justo que los honorarios que debe soportar el demandado se regulen en función de la suma que se condena a pagar, en tanto que si se trata de los honorarios por la porción en que la demanda se rechaza, el actor los deba abonar en función suma que él ha reclamado." CND.CC Sala I. 17-12-98, Júpiter Cía. Argentina de Seguros S.A. c/ Aeroflot Líneas Aéreas Internacionales Rusas s/ faltante y avería de carga transporte aéreo", Expte. 5639/93.-

Con relación a la regulación de honorarios, la diferiré para el momento en que se fije en su totalidad el monto por el rubro daño emergente.

Por los fundamentos expuestos,

RESUELVO:

I.- Rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Sr. Ezequiel Alberto Itzkov.

II.- Hacer lugar parcialmente a la demanda por Daños y Perjuicios interpuesta por la Sra. Sandra Alejandra Lorca por derecho propio y en representación del Sr. Raúl Andrés Lorca a fs. 20/29, 49/52 y aclarada a fs. 75 vta. y 122 respecto de los rubros y condenar a los señores Cynthia Lorena Alejandra Itzkov, Ezequiel Alberto Itzkov y a los herederos del Sr. Jorge Eduardo Monge, Sres. María Ximena Monge Villach, Paula Monge Villach y Gladys Raquel Villach y Pedro Andrés Monge Villach en la medida de la aceptación de la herencia a que abonen en el plazo de 10 días a la actora Sra. Sandra Lorca por el rubro Daño Moral la suma de $ 488.300 conforme fundamentos dados en Considerando IX.3, diferir la cuantificación del rubro Daño Emergente en favor del Sr. Raúl Andrés Lorca – reparaciones al inmueble- conforme pautas dadas en Considerando IX.1, siendo que las sumas cuantificadas en la presente y en etapa de ejecución de sentencia devengarán sin solución de continuidad desde la fecha de su cuantificación y hasta su efectivo pago intereses conforme a calculadora oficial del Poder Judicial o la que el STJ en lo sucesivo fije, y rechazar los rubros Daño Emeregente – mobiliario-, Pérdida de Chance, Desvalorizacion del inmueble y Privación de uso conforme fundamentos dados en Considerandos IX.1 en su parte pertinente, IX.2, IX.4 y IX.5. IX.4, respectivamente.

III.- Imponer las costas por falta de legitimación pasiva al codemandado Ezequiel Alberto Itzkov . Asimismo y en tanto la demanda prospera parcialmente he de imponerlas por la parte que prospera a la demandada y por la parte que se rechaza a la actora, conforme (Art. 71 del C.P.C.C.).

IV.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto existan pautas para ello, en tanto aún resta cuantificar el rubro daño emergente.

V.- Regístrese, protocolícese y notifíquese conforme al art. 9 inc. A del Anexo 1 de la Acordada 36/2022.

Leandro Javier Oyola

Juez