Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia8 - 10/03/2015 - DEFINITIVA
Expediente2CT-25834-12 - - GALARZA PEDRO REY C/ PREVENCION ART S.A. y ESTABLECIMIENTO HUMBERTO CANALE S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia
////////////////NERAL ROCA, 10 de marzo de 2015.-
Y VISTOS:Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"GALARZA PEDRO REY C/ PREVENCION ART S.A. y ESTABLECIMIENTO HUMBERTO CANALE S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte.Nº 2CT-25834-12 / H-2RO-258-L2012)
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. María del Carmen Vicente, quien dijo:
RESULTANDO:1.- Que el Sr. Pedro Rey Galarza se presenta con letrado apoderado deduciendo demanda por accidente de trabajo contra Prevención ART S.A. y Establecimiento Humberto Canale S.A., por la suma de $ 874.686,74, solicitando a tal efecto la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 21, 22, y 39 de la ley 24.557, art. 75 inc. 2 de LCT
Relata que el actor se desempeñaba como cosechador en las Chacras 186, 185, 173, 174 y 177 del Establecimiento Humberto Canale S.A.. Con fecha 13/03/2012 siendo aproximadamente las 9.15 hs, se encontraba cosechando cuando resbala de la escalera con el recolector lleno, golpeándose en su espalda, cintura, y al poner la mano para evitar el impacto se fractura el dedo índice derecho, con pérdida absoluta de movilidad del dedo, acortamiento y angulación interna.
Fue derivado a Clínica Roca, donde se le realizó sutura del dedo, sin colocarle ningún tipo de yeso o instrumento inmovilizador de la falange, siendo derivado a sesiones de kinesio, sin poder restablecer la movilidad, quedando el dedo desplazado y con signos evidentes de deformación.
Dice que presenta dolor persistente, que le imposibilita realizar sus tareas habituales, y toda la que tenga que ver con su aseo personal, así como la vida diaria. Sin que la ART dispusiera un tratamiento reparador tendiente al menos a mejorar la forma anatómica de la falange. Por tal motivo envió a la demandada en fecha 08-05-2012 un requerimiento postal intimando a que se le asigne un nuevo profesional medico, se le brinden prestaciones medicas y farmacéuticas, bajo apercibimiento de responsabilizarlos por los daños a su salud psicofísica y del reagravamiento de su salud ante la deficiente atención de su problema. Cursando una misiva similar a su empleador.
Solicita se determine un tratamiento médico adecuado, condenándose a la demandada a realizar el mismo, con la cobertura integral de los gastos, y asimismo se la condene a abonar los daños originados por la deficiente atención médica.
Funda su planteo de inconstitucionalidad del art. 39 LRT y art. 75 inc. 2 de la Ley 20744, a partir de la pretensión de que se reconozca íntegramente el derecho del trabajador a ser resarcido, de lo contrario se vulneraría los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18 y 19 de la Constitución Nacional, así como disposiciones de diversos tratados internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). Cita jurisprudencia y los criterios del fallo de la CSJN “Aquino”.-
Refiere que en el caso concreto tenemos un trabajador que sufre una fractura de falange, y la ART como su empleador omiten los deberes a su cargo de brindar una eficaz y oportuno tratamiento, desentendiéndose de su obligación primordial de restablecer el estado de salud del trabajador siniestrado, no solo por las prácticas médicas inadecuadas, sino por no cumplir con las intimaciones. Obligando a reclamarle a su empleador como responsable solidario ante las prestaciones omitidas por la ART.
Analiza la responsabilidad de la ART, manifestando que permitir el incumplimiento de las obligaciones reparadoras de la salud asignadas por ley a la ART, implica violar uno de los pilares de nuestra constitución nacional y eje de nuestro derecho civil contenida en el art. 19, en conexión con los arts. 1109 y 1113, que prohíben a los hombres perjudicar a un tercero, y que si así lo hiciera debe repararlo.
El caso se deriva de la responsabilidad legal que tiene la ART de control y prevención, a más de la atención medico farmacéutica adecuada y eficaz luego de ocurrido el evento.
Señala que el actuar de la ART posterior al siniestro es negligente y descuidado para con el actor, pues en repetidas oportunidades le negó las prestaciones previstas en el art. 20 incs. a), b) y c) de la LRT. Además de incumplir o apartarse del arte de curar al procedimiento llevado adelante con el trabajador damnificado, derivando un claro deterioro de la movilidad de la falange y de sus habilidades.
A continuación, expone los motivos por los que peticiona la inconstitucionalidad del art. 21, 22 y 46 de Ley 24557.
Propone dos liquidaciones, una en el marco de LRT arts. 11, apart. 4 inc. c, 12 y 15 con la que llega a la suma de $ 106.792,31 y ; la otra conforme las normas del Derecho Civil arts. 512, 1078, 1109, 1113, con el fin de poner de manifiesto la inconstitucionalidad peticionada. En función de esto reclama los siguientes rubros indemnizatorios:
-Lucro cesante por incapacidad sobreviviniente. Entre otras cosas dice que Galarza se desempeñó como cosechador, que la gravedad de la secuelas y certificados médicos, determina el porcentaje de incapacidad en el Baremo General para el fuero Civil del Dr. Atube-Rinaldi se determina en un 12%, con 21 años al momento del siniestro tomando como parámetro de vida 75 años. Proponiendo para su calculo la formula Vuotto II (fallo Méndez), con lo que arriba a la suma de $ 490.384,98.
-Daño Emergente, afirmando que estos son los gastos que debió afrontar para su atención y cuidado. Señalando que es oriundo de la localidad de SALADA, provincia de Corrientes, que debió afrontar gastos de su propio peculio, hasta poder trasladarse nuevamente a su lugar de origen. Lo estima en $ 1000.-
-Daño Moral, con fundamento en el art. 1078 C. Civ., a partir de los sufrimientos y angustias que debió soportar el actor, reclamando el monto de $ 30.000.-
-Daño psicológico, reclama los costos de un tratamiento terapéutico, que le permita aceptar su incapacidad, este lo estima en la suma de $ 10.000.-
Rubros que totalizan en importe de $ 536.384,98, lo que muestra la desproporción entre la reparación prevista por LRT y el Código Civil.
Funda la pretensión en derecho; ofrece prueba, hace reserva de caso federal y solicita que oportunamente se haga lugar a la demanda, con costas.
A fs. 22 la parte actora presenta escrito aclarando que incurrió en un error material en la demanda en cuanto a su monto que es de $ 536.384,98, y agrega documental.
2.- A fs. 23 se ordena el traslado de demanda, el que es notificado a fs. 27 y vta y 28 y vta.
3.- Se presenta a fs. 40/46 la co-demandada PREVENCION ART S.A. a través de sus apoderados contestando demanda.
En primer lugar, opone como excepción de fondo la falta de legitimación pasiva para intervenir en el pleito. Funda la misma en que el escrito de demanda es poco claro. Reclama a su parte y al Establecimiento Humberto Canale S.A. en forma conjunta e indistinta la indemnización por accidente. Mencionado en el “Objeto” normas como el art. 9 de la Ley 25013 y art. 275 LCT, art. 132 bis y art. 80 LCT. Que luego discrimina los rubros pretendidos con sustento en los arts 14 bis, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, tratados internacionales, Ley 20744, arts. 512, 1078, 1109 y 1113 Cód. Civil.
Que como se puede apreciar la demanda no está fundada en la Ley de Riesgos del Trabajo, normativa por la que debe responder la ART y dentro de sus limites. Refiere que el actor promueve su reclamo de manera confusa invocando multas que hacen a la relación trabajador-empleador por las que su parte no responde.
Continúa diciendo que la parte actora parece plantear acción civil e insiste que la demanda es confusa y poco clara-, sin sustentar los extremos por los cuales su parte debería responder por responsabilidad civil, dice que debería acreditar algún factor de atribución de responsabilidad, por la que la ART debería responder en función de la LRT y los arts. 902 y 1074 del Cód. Civil.
Resalta que la ART no puede ser condenada en estas actuaciones, porque cumplió con sus obligaciones legales y el contrato suscripto.
Por otro lado destaca que el actor no recurrió el alta médica con incapacidad, que se inició el trámite de homologación ante la Oficina de Homologación y Visado R01 de la SRT, trámite en curso al momento de interposición de la demanda.
No habiendo agotado la vía administrativa su parte no puede ser traída a juicio por incumplimiento de las normas de la LRT, pues sin tener resolución en trámite administrativo, viene a iniciar estas actuaciones judiciales, en una actitud ajena a la buena fe procesal.
Contesta los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 46, 21 , 22 y art. 39 de la Ley 24557.-
Formula su negativa general, y en particular niega que el actor se desempeñara como cosechador, que el accidente se haya producido del modo relatado, que continúe con persistentes dolores y que se encuentre imposibilitado de realizar sus tareas habituales, así como que su parte no haya dispuesto tratamientos curativos.
Niega que su mandante no le diera tratamiento adecuado a la patología que presentaba el trabajador, por ser esta afirmación falaz, injuriosa y carente de sustento, destaca que por el contrario se le dieron prestaciones hasta el alta médica con incapacidad, y con la anuencia del actor.
A su vez niega que el actor sea oriundo de Corrientes, y que continúe en la zona a causa del presente trámite, por no constarle ni serle oponible. Que los médicos prestadores de la ART no hayan brindado atención médica adecuada.
Continúa su defensa negando que su parte deba responder de forma integral, que se aplique el Baremo General para el fuero civil del Dr. Atube Rinaldi por serle inoponible, que el único baremo por el que responde es el del Decreto 659/96; que padezca el 12% de incapacidad, que el IBM fuera de $ 5.002,66; impugna planilla de liquidación por no tomar las pautas establecidas por la LRT. Asimismo impugna los rubros reclamados daño psicológico, daño moral, daño estético, lucro cesante, daño emergente y todo lo relacionado con la reparación integral fundada en el Código Civil. Desconoce la documental adjuntada por el actor tanto en su autenticidad como su contenido.
En su versión de los hechos, afirma que de acuerdo a los antecedentes obrantes en sede de su parte, que con fecha 13-03-2012 recepcionó denuncia de un accidente de trabajo formulada por la empleadora, informando que “ refiere haberse resbalado de las escalera cosechera con el recolector lleno, golpes varios, herida e inflamación en mano derecha…”
Que la ART asume el siniestro y le brinda las prestaciones acordes a la dolencia padecida, todo ello conforme los antecedentes médicos y estudios que fueron adjuntados al expediente administrativo Nº 61788/12, que tramitó ante la Oficina de Homologación y Visado de General Roca.
Dice que el actor fue asistido por los prestadores de Prevención, que le brindaron tratamiento médico y de rehabilitación, y como continuaba con dolores, le realizaron una intervención quirúrgica y sesiones de fisokinesioterapia hasta el alta medica con incapacidad otorgada el 29/05/2012.
A partir de esto la ART estimo su incapacidad en el 7,85% de la total obrera, a fin de celebrar un acuerdo ante la SRT, procedimiento con el que el actor prestó conformidad a fin de iniciar el trámite.
Con fecha 17/07/12 se debía celebrar la audiencia de revisación y conocer si la SRT homologaba o no, el actor no se presentó, y denuncia ante la ART su domicilio en otra provincia, en consecuencia la oficina administrativa cierra el expediente. No obstante dice- denunció que estaría “varado en la zona” a causa del trámite.
Manifiesta que no se opone a que se produzca la pericia médica, a fin de conocer la ILP del actor, y así poder abonar lo que por derecho le corresponde. Sin embargo, destaca la actitud contraria a derecho, poniendo en marcha un procedimiento administrativo primero y ahora judicial, sin concurrir a la revisación medica ante la SRT o Comisión Medica a efectos de cobrar a la brevedad su incapacidad.
Resalta que Prevención ART cumplió con la ley y el contrato de afiliación con el Establecimiento Humberto Canale S.A. , que no ha habido mora ni incumplimiento alguno, que es el actor al no haber agotado la vía administrativa, quien ha retrasado el cobro, pues al no haberse determinado la ILP, su parte no puede pagar.
Solicita a este Tribunal meritúe la plus petitio inexcusable, por el hecho de reclamar sumas exorbitantes amparado en el bill de indemnidad que le da el litigar sin gastos, calificando a la conducta como especulativa, pues al demandar por semejante suma torna imposible cualquier conciliación.
Sostiene que su parte ha cumplido con las obligaciones a su cargo, por lo que corresponde el rechazo de la demanda, y se confirme la decisión de la Comisión Médica Nº 9 de Neuquén.
Ofrece prueba, efectúa reserva de caso federal y peticiona se rechace la demanda con expresa imposición de costas.
4.- Se presenta a fs. 53/61 la co-demandada la firma ESTABLECIMIENTO HUMBERTO CANALE S.A. a través de sus letrados apoderados y patrocinante contestando demanda.
Formula la negativa general de los hechos y derecho que no sea objeto de expreso reconocimiento de su responde. Pasando a efectuar la negativa particular, así niegan que se desempeñara como cosechador en las chacras de la empresa Nros 186,185, 173, 174 y 177 de General Roca.
Niegan que el día 13-03-2012 el actor se encontrara cosechando, se resbalara de la escalera cosechadora, con el recolector lleno, y que sufriera un accidente. Niegan que se golpeara la espalda, la cintura, y que al evitar el impacto se haya fracturado el dedo índice derecho con explosión de dedo en su parte inferior, y que a consecuencia de ello perdiera la movilidad absoluta del dedo con acortamiento y angulación interna.
Continúan negando que fuera derivado a la Clínica Roca, que haya sido atendido por el Dr. Juan Carlos Fernández, se lo derivara a realizar un transplante, que se le realizará sutura del dedo, que no se le colocara yeso o algún instrumento inmovilizador de la falange, que recibiera sesiones de kinesiología, que perdiera la movilidad del dedo, teniendo desplazamiento y signos evidentes de deformación.
Prosiguen negando que se vea imposibilitado de realizar sus tareas habituales, que no puede realizar su aseo personal, o tareas vinculadas a su vida diaria. Niegan que no se le hayan dispuesto los tratamientos curativos y/o cirugías reparadoras adecuadas para recuperar la forma y movilidad de la falange; que la mano se edematize y le aparezcan equimosis tardía en la palma y dorso. Niegan el cuadro médico de mano y el tratamiento descripto por el actor, como que el desplazamiento en las fracturas de los metacarpianos son la angulación y el acortamiento, que desaparezca la estética de la mano, que el tratamiento ortopédico sea con inmovilización y yeso por tres meses, que deba insistir en ejercicios de flexión y extensión completa de todos los dedos, que pueda llega a sufrir rigidez en los dedos.
Por último niegan que el empleador y la ART no le brindara cobertura médica adecuada, que se sometiera al actor a sesiones de kinesiología, y que de las mismas no se pueda esperar la reparación de la falange fracturada, niegan que el tratamiento no sea acorde a lo necesitado, así como que no se le diera la cobertura adecuada que demandaron sus gastos.
En cuanto a la realidad de los hechos, sostienen la improcedencia del reclamo, en tanto el actor pretende por vía de la inconstitucionalidad del art. 39 LRT, ser indemnizado por un monto superior a las prestaciones e indemnizaciones ya recibidas de la ART, como consecuencia del accidente de trabajo.
Dicen que su parte no adeuda suma alguna al reclamante. Que su parte contrató en el marco de la Ley de Riegos del Trabajo a Prevención ART S.A., estando el actor incluido en la nómina del personal asegurado ante dicha entidad, que dió cumplimiento a todas las normas de seguridad e higiene, brindándoles a los trabajadores los elementos de seguridad acorde a las tareas a realizar.
Que ocurrido el siniestro su parte anotició inmediatamente a dicha ART, que está le brindó atención médica, abonándose las sumas dinerarias que indica la LRT. Recibiendo el actor el alta médica definitiva el 29-05-2012, de acuerdo a la documentación que acompaña.
Se manifiesta sobre la improcedencia de la competencia de la justicia provincial pero en honor a la brevedad la acepta. Contesta sobre la supuesta inconstitucionalidad del art. 39 apart. 1 de la Ley 24557 considerando que no se debe hacer lugar a la misma por no haber existido violación alguna a las normas constitucionales en tanto ha recibido todas las prestaciones medicas y en especies por el periodo que duró su dolencia.
Se expide sobre la inexistencia de factor de atribución bajo el criterio sentado por esta Cámara en la causa “Ñanco Eduardo c/ Nicolás Constantinidis S.A. y Otro s/ Reclamo” (Expte. 1CT-18747-06) citando las partes pertinentes del fallo. Y agrega que en el caso de autos el actor no realiza ni la menor descripción de cómo se produjo el accidente ni de que forma concreta pretende imputarle responsabilidad a su empleadora.
Continúa su defensa considerando la improcedencia de los daños a partir de que omite relatar como se produjo el accidente para poder atribuir responsabilidad a su parte, ni efectúa una comparación entre un régimen y otro como para demostrar la tacha de inconstitucionalidad al art. 39 LRT, citando jurisprudencia sobre el tema.
Impugna planilla de liquidación, ofrece prueba, efectúa reserva del caso federal, peticiona el rechazo de la demanda con expresa imposición de costas.
5. A fs. 63 contesta traslado la parte actora. Desconoce documental adjuntada por Prevención ART como el alta médica, copia del acuerdo para determinar ILP y constancia de expediente. Contesta la excepción de falta de legitimación. Asimismo contesta el traslado respecto de Canale.
6. A fs. 67 la letrada de Prevención ART S.A. se presenta adjuntando dictamen de SRT de fecha 08/08/2012, donde le fijan al actor una ILPP de. 7,85%, por lo que procede a consignar la suma de $ 58.566;26 (la que resulta de los siguientes parámetros: 53 x 4763,62 x 7.85% x 65/22), ello en cumplimiento de sus obligaciones por lo que las da en pago y autoriza su inmediato retiro.
El actor solicita se libre cheque a cuenta de su crédito a fs. 70. A su vez pide que los mismos se imputen a cuenta de intereses en los términos del art. 624 del Código Civil.
A fs. 73 el Tribunal ordena el libramiento del cheque, dejando a salvo que en esa instancia del proceso no corresponde dar otro imputación que la que fuera dada en oportunidad de efectivizarse el depósito.
7. Se decreta la apertura de la causa a prueba a fs. 74/75. Produciéndose las siguientes pruebas: a fs. 90/93 obra informe de Correo Oficial de la Republica Argentina; a fs. 96/98 obra dictamen de la perito psicóloga Lic. Laura Gabriela Rodofile; a fs. 103/105 luce informe de Clínica Roca; a fs. 108 el letrado de la empleadora demandada impugna la pericia psicológica; a fs. 114 contesta impugnación la perito psicóloga; a fs. 132 obra dictamen del perito médico Dr. Rubens Ponce; a fs. 143/145 obra impugnación a la pericia médica del letrado de la empresa; a fs. 150 obra escrito de la letrada de la ART objetando el dictamen médico; a fs. 160 y 161 contesta el perito médico las respectivas impugnaciones; a fs. 167 obra acta de celebración de audiencia de conciliación con resultado negativo; y a fs. 175 obra acta de audiencia de vista de causa donde los letrados formularon sus respectivos alegatos y se ordena el pase de los autos al acuerdo para dictar SENTENCIA DEFINITIVA.
II.- CONSIDERANDO: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc.1º de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:
Que, el actor era dependiente de la firma Establecimiento Humberto
Canale S.A. en las Chacras 185, 186, 173, 174 y 177 de General Roca, cumpliendo tareas de Cosechador ( hecho afirmado por el actor y acreditado con recibo de fs. 6 que no fue desconocido por las partes).
Que existía un contrato de afiliación vigente entre la empleadora y
Prevención ART S.A., bajo el Nº 62959, por el cual el actor recibió prestaciones de la aseguradora (formulario de fs. 3).
Que sufre un accidente de trabajo el día 13-03-2012
aproximadamente a las 9: 15 hs en Chacra 177 en circunstancias en que se encontraba realizando cosecha y se resbaló de la escalera con el recolector de fruta lleno. Sufre un fuerte golpe en mano derecha (conforme surge de formulario denuncia de fs. 3 adjuntada por actor, y denuncia de fs. 31 acompañado por la ART)
Que recibió las prestaciones médicas de la ART a través de su
prestadora Clínica Roca S.A. ( contestes las partes actor y ART-, e informe de fs. 103/105).
5. Que el día 30-05-2012 el Dr. Juan Carlos Fernández -médico de la ART- le otorgó el alta médica con diagnóstico “ Herida 5to. Dedo mano derecha, fractura abierta 5º dedo 1era falange”.
Que tramitó el expediente SRT Nº 68639/12, expidiéndose la
Comisión Médica Nº 30 de Corrientes con fecha 09/08/2012, diagnosticando “Fractura de primera falange del meñique derecho”, determinando una incapacidad permanente, parcial y definitiva del 7,85% ( hecho nuevo denunciado a fs. 65, del que se notifico la actora fs. 72, sin observaciones).
7. Que la co- demandada Prevención ART S.A. depósito en la cuenta judicial de autos a favor del actor la suma de $ 58.566,26, la que fue percibida a fs. 73 con las salvedades allí previstas por este Tribunal.
8. La edad del trabajador al momento del siniestro era de 21 años.
III.- Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504).
1.-Planteo de Inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 inc. 1 de la Ley 24557.- Por orden metodológico se impone en primer lugar dar tratamiento al tema de competencia de este Tribunal para intervenir en el trámite, planteo que fue introducido por la parte actora en cuanto considera que dichas normas que atribuyen funciones jurisdiccionales a organismos administrativos atentan contra el art. 75 inc. 12 de la CN. Y en cuanto al art. 46 inc. 1 LRT cita al fallo de la CSJ “Castillo” y los lineamientos vertidos por esta Cámara de Trabajo en autos “Marquez Sofía C/Productores de Frutas Argentinas Cooperativa de Seguros Ltd. s/Reclamo” (Expte. 2CT-19482-07).
En tanto la aseguradora demandada defiende la constitucionalidad de dichas normas de la LRT. Considera que el hecho que la ley haya dispuesto que sea un juez de justicia federal el que entienda en la cuestiones de riesgos del trabajo, no implica la privación de un juez natural, ni veda el acceso a la justicia, no obstante, a los fines de no generar costas ni dilaciones consiente la competencia de los Tribunales provinciales. Respecto de los arts. 21 y 22 LRT y el decreto 717/96 no consiente la tacha de estas dos normas sosteniendo su constitucionalidad.
A su turno, la empleadora co-demandada, acepta la competencia en su responde a fs. 55.-
Esta Sala II ya tuvo oportunidad de expedirse sobre el tema en primer término en autos: "MARQUEZ SOFIA c/ PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. s/ RECLAMO" (Expte. Nº 2CT-19482-07), Sentencia Interlocutoria de fecha 21-10-2008. Criterio que se reiteró por esta Sala en autos “NORAMBUENA PABLO GASTON C/ HORIZONTE ART COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS GENERAL S.A. S/ RECLAMO” ( Expte. 2CT-19894-07) Sentencia Interlocutoria del 12-11- 2008, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad.
Esto a partir del fallo de la CSJN en “Castillo c/ Cerámica Alberdi” (del 07/09/2004), en el que se decretó la inconstitucionalidad del art. 46, apart.1, de la LRT. Luego de esta fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, volvió a reiterar el criterio en las causas "Venialgo, Inocencio c/ Mapfre Aconcagua ART" de fecha 13 de marzo de 2.007 y "Marchetti, Néstor Gabriel c/ La Caja ART S.A. s/ Ley 24.557" de fecha 4 de diciembre de 2.007, con lo que ha quedado declarada inconstitucional toda regla de competencia de la LRT, correspondiendo a los tribunales locales ordinarios conocer en todas las cuestiones relativas a conflictos de accidentes y enfermedades profesionales.
Horacio Schick, en su obra Riesgos del Trabajo- Temas Fundamentales, pág. 443, señala que: "...Las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Castillo", "Venialgo" y "Marchetti", constituyen un conjunto armónico que determina la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 inciso 1° de la LRT y de las normas correspondientes del decreto PEN 717/96. En consecuencia, surge como doctrina de aplicación para todos los tribunales del país, que las comisiones médicas creadas por la LRT, al constituir organismos de carácter federal, son inconstitucionales y los trabajadores, o los derechohabientes, pueden concurrir directamente ante los tribunales del Trabajo para reclamar las prestaciones dinerarias o en especie de la LRT, sin tener que atravesar el laberíntico procedimiento ante las comisiones médicas. Las pretensiones deberán formularse de acuerdo con las normas procesales de cada jurisdicción y no por medio del diseño establecido por el decreto 717/96 y normas complementarias…”.
En consecuencia, corresponde dejar establecida la competencia de esta Justicia Laboral Provincial para entender en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, de conformidad a lo dispuesto por los arts.6, apart.I, inc.a) y 27 de la Ley 1504, art. 50 de la Ley 2430 y art. 75 inc. 12 CN.
En este plexo normativo relacionado a la competencia, también se ha tratado en la causa "Márquez Sofía” ( Interlocutorio del 21/10/2008) mencionada supra, los lineamientos respecto de la inconstitucionalidad de los arts. 21 y 22 LRT y el Decreto 717/96, criterio al que adhiero, y en el que en síntesis se dejaron expresados los siguientes conceptos:
1-La resolución de la Comisión Médica constituye un dictamen despojado de validez de cosa juzgada administrativa, al que corresponde atribuirle el carácter de opinión médica anticipada.
2- Sus opiniones pueden ser impugnadas -en sentido amplio- ante los Tribunales de Trabajo, conforme las normas procesales vigentes, las que no receptan una vía de apelación específica.
3-Las pretensiones dirigidas contra las Aseguradoras de Riesgo del Trabajo y/o los empleadores se tramitan en el procedimiento laboral local.
4-El decreto 717/1996, no prevé el patrocinio jurídico obligatorio y, en este aspecto, vulnera gravemente el derecho de defensa del damnificado y sus derechohabientes, privándolos de una asistencia legal que vele por la exposición de los hechos en dicho trámite y el ofrecimiento de prueba adecuado al caso, que se realice el control de los actos procesales dentro de los plazos fijados, como así también, la articulación de argumentos jurídicos -basamento de la pretensión-.
5-Un proceso en el cual el sujeto mas desprotegido debe litigar solo, sin abogados ni médicos que lo auxilien, frente a omnipotentes organizaciones que cuentan con equipos médicos especializados y grupos de asesores letrados altamente capacitados, ante jueces administrativos médicos, no es un auténtico proceso de los que se garantiza el artículo 18 de la Constitución Nacional .
6-El hecho de que la accionante haya transitado por el trámite administrativo de las comisiones médicas conforme la LRT y luego pretenda una revisión judicial de lo resuelto en dicha instancia por una jurisdicción no establecida por aquella, no vulnera la teoría de los actos propios, pues la misma no resulta de aplicación frente a derechos irrenunciables .
7-El bien jurídico protegido es la indemnidad psicofísica del trabajador dependiente; desde tal perspectiva se impone otorgar primacía a la circunstancia de que, en definitiva, el daño llegue a ser reparado.
Sin perjuicio de lo dicho, estamos ante una acción civil, en la que se tendrán en cuenta los antecedentes médicos y clínicos de lo acontecido en el marco del procedimiento administrativo previsto por los arts. 21 y 22 que el accionante transitó conforme surge de las constancias agregadas a autos.
2- Excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la ART: Èsta opone excepción en dos aspectos. El primero, dice que surge del confuso libelo de la parte actora, pues dirige la acción en forma conjunta contra la ART y su empleadora, manifestando en su objeto que el reclamo es la indemnización por accidente de trabajo, e introduce en el mismo las multas previstas por el art. 9 de la ley 25013 y el art. 275 LCT “haberes que se devenguen hasta el efectivo pago (Art. 132 bis LCT)…”. El otro aspecto de excepción es que el reclamo esta fundado en rubros de orden civil y en normativa que cita de la Constitución Nacional, Ley 20744 y del Código Civil, no de la Ley de Riesgos del Trabajo, única por la cual está obligada a responder, y dentro de los límites de la cobertura.
En cuanto al primer aspecto de esta defensa, de la lectura de la demanda, surge que el actor inicia acción contra Prevención ART S.A. y Humberto Canale S.A., con el objeto de que se lo indemnice por incapacidad sobreviniente definitiva, más daños y perjuicios derivados del actuar negligente de los mismos, pero a su vez pretende que se le adicione la multa prevista por art. 9 de la Ley 25013, art. 275 LCT y art. 132 bis LCT.
Pero luego no forma parte de los cálculos y el monto total de la pretensión, por lo que debe hacerse lugar a la defensa de la accionada, toda vez que se trata de rubros derivados de la aplicación de la LCT y accesorias, que solo pueden ser reclamadas al empleador o terceros vinculados (arts. 29 y sgs. y 225 y sgs) y no a la ART, respecto de quien carece de vínculo laboral.
Cabe mencionar que tampoco se reclaman en autos, tales rubros a la empleadora co-demandada, por lo que si bien se mencionan en el objeto, no forman parte de la pretensión, por lo que tampoco serán considerados a su respecto.
El otro aspecto, de la excepción opuesta por la ART a fs. 41 y vta, apunta a su falta de legitimación para intervenir en el reclamo por indemnización integral por accidente de trabajo. Dice que la parte actora parece plantear acción civil, sin sustentar los extremos por los cuales la ART debería responder en ese marco , que ni siquiera menciona qué deberes impuestos por la LRT han sido incumplidos por su parte, ello en función de lo previsto por los arts. 902 y 1074 del Cód. Civil.
Subrayando que su parte no puede ser condenada, toda vez que cumplió con las obligaciones impuestas por la LRT, y el contrato de afiliación oportunamente suscripto con la empleadora.
La parte actora adjudica responsabilidad a la ART, a partir del incumplimiento de las obligaciones reparadoras de la salud asignada por ley a la ART, como son el control, prevención, atención médico farmaceútica adecuada y eficaz luego de ocurrido el evento. Sosteniendo que el actuar de la ART posterior al siniestro es claro que la misma se comportó de manera negligente y descuidada para con el actor dado que en repetidas oportunidades, le negaron las prestaciones que surgen del art. 20 LRT. Que este incumplimiento tendiente al restablecimiento de su estado de salud, derivó en una clara inmovilidad de la falange y deterioro progresivo de sus habilidades como trabajador.
En tal sentido considera que debe responder por el deficiente servicio brindado como prestadora de salud, por responsabilidad objetiva ante su negligencia e impericia toda vez que tienen a su cargo el otorgamiento de las prestaciones en especie: a) asistencia médica y farmacéutica; b) prótesis y ortopedia; c) rehabilitación, mediante un servicio propio o contratado, hasta la curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes y fundado en "Aquino" pretende la indemnización integral, frente al incumplimiento de las obligaciones legales.
Esta Sala II en su anterior integración, se ha expedido sobre el tema al fallar en autos "Suarez c/ Diomedi" Sentencia Definitiva del 11-12-2009, a cuyos fundamentos adhiero. Allí se analizó y se dijo que no existe impedimento legal para el reclamo civil a las ART, cuando lo que está en juego es una denuncia de mala praxis médica en cualquiera de los servicios que la aseguradora está obligada a brindar a un trabajador accidentado.
Como lo explica el Dr. Juan J. Formaro al referirse a la Responsabilidad de la aseguradora por deficiente atención médica (Riesgos del Trabajo- acción especial y acción común, editorial Hammurabi, 2ª edición actualizada, agosto/2013, pags. 371 y sgs) en coincidencia con lo expresado dijo: "…a) las ART son empresas prestadoras de servicios de salud; en consecuencia, son sujetos pasibles de demanda por falencia o denegación de atención sanitaria. B) Las ART son empresas de servicios de salud; en consecuencia, son responsables de la reparación de aquellos datos causados por mala praxis dentro del ámbito de la legislación civil. C) Las ART se ubican frente al paciente en idéntica posición que las obras sociales y otros deudores de servicios de salud, siendo su responsabilidad contractual y directa. Por ello, tal como ha resuelto la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la obligación de brindar una correcta atención médica pesa sobre la aseguradora, y debe ésta responder cuando no otorga la debida atención médica al actor CNAT Sala X 7/11/03, Romero Aldo c. Sociedad de Fomento de Villa Flandria y otro"- . En el mismo sentido se ha expedido la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en un caso donde se demandara a la ART y sus prestadores por la deficiente atención…Existe, además un deber implícito de seguridad, pues quien delega su deber de asistencia médica en un tercero debe responder por las faltas que éste cometa…existe por parte de la ART una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica. La vigencia de ésta obligación de seguridad encuentra razón suficiente en la norma del art. 1198 párrafo 1º del Codigo Civil. Ello sin dejar de mencionar como fundamento el aspecto social que aparece en el objeto del acto médico, pues la salud es un problema de interés general, el respeto a la persona humana y la necesidad de protección al consumidor (de asistencia galénica) que es el más débil, justificando así la extensión de este deber de seguridad, argumentos que por analogía resultan aplicables al caso…".
En este aspecto pues se deniega la falta de legitimación pasiva opuesta.
3.- Planteo de Inconstitucionalidad del art. 39 apart. I de la Ley de Riesgos del Trabajo.- La parte actora plantea la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT y art. 75 inc. 2 de la Ley 20744, fundando su pedido en la pretensión de que se reconozca íntegramente el derecho del trabajador a ser resarcido, de lo contrario se vulneraría los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18 y 19 de la Constitución Nacional, así como disposiciones de diversos tratados internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). Refiere que en el caso concreto tenemos un trabajador que sufre una fractura de falange, y la ART como su empleador omiten los deberes a su cargo de brindar un eficaz y oportuno tratamiento, desentendiéndose de su obligación primordial de restablecer el estado de salud del trabajador siniestrado, no solo por las prácticas médicas inadecuadas, sino por no cumplir con las intimaciones, obligando a reclamar la reparación íntegra de orden civil a su empleador como responsable solidario ante las prestaciones omitidas por la ART.
A su turno la ART, sostiene la constitucionalidad de la norma, que si bien la normativa de LRT no es perfecta, si es perfectible avanzando notoriamente en beneficio del obrero y su familia cuando sufre un infortunio laboral. Que este sistema de reparación no se puede calificar de inconstitucional por el solo hecho de no posibilitar una “reparación integral”. Sostiene que no hay ninguna norma en la Constitución Nacional que, sea en forma explícita o implícita, establezca que el único parámetro válido o de referencia de responsabilidad sea el Código Civil. Aseverando que no es inconstitucional “per se” la existencia de un régimen especial de reparación.
Al respecto, la empleadora demandada sostiene que no resulta procedente la inconstitucionalidad de la norma, en tanto el trabajador recibió las prestaciones en especie y dinerarias brindada por la ART, no existiendo violación a ninguna norma constitucional. Agrega que en todo caso el actor tendría que haber efectuado una comparación entre ambos sistemas, de manera que demuestre la desproporción evidente e irrazonable entre la indemnización que se concede en uno u otro sistema, pero en su presentación omite toda consideración al respecto.
Vistos los argumentos de las partes en cuanto al planteo de inconstitucionalidad, las perspectivas parecen ser distintas desde cada argumento los que se diluyen en argumentos teóricos sin el análisis concreto del caso. No obstante, se deben abordar desde la perspectiva planteada en la demanda, en tanto se pretende la reparación civil a partir de las deficientes prestaciones médicas recibidas, incumpliendo con obligaciones legales impuestas, de las que eventualmente resultan responsables los demandados.
Definido este contexto, podemos sostener que es ya casi un lugar común afirmar que a partir del cambio de integración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 2004, el sistema de protección frente a los riesgos del trabajo ya no es sólo lo que está regulado por la Ley sobre Riesgos del Trabajo (LRT) y sus normas reglamentarias sino, además, y en algunas materias, fundamentalmente, por lo que el Máximo Tribunal dice en esta materia. De suerte tal que no me he de extender en el tema sino remitiéndome a los precedentes "Aquino", "Cura", "Llosco", "Cachambí", "Aróstegui" y "Torrillo" de la CSJN a raíz de los cuales este tema ya prácticamente no se discute. Cito asimismo a los del Tribunal que integro: "Quevedo" (27-2-2009), "Suarez" (11-12-2009) y "Pérez" (26-6-2012).
Sin embargo, en lo que hace al planteo de estos autos los fundamentos claros los da la CSJN en el caso “Torrillo”, en tanto da precisiones sobre el lugar que, a su juicio, ocupan las ART en la prevención de los riesgos de trabajo y, especialmente, la identificación de las obligaciones de ellas cuyo incumplimiento podría desencadenar su responsabilidad civil.
Quedando sentado que las ART pueden ser responsabilizadas en el marco de régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, cuando concurren los presupuestos previstos en este ordenamiento general para imponer tal responsabilidad, de suerte tal que, acreditado el nexo de causalidad adecuado entre el incumplimiento de las obligaciones impuestas a las ART y el daño sufrido por el trabajador, aquélla puede ser obligada a reparar tal daño con el fundamento y alcances previstos en el Código Civil.
Dados los términos de la pretensión, corresponde hacer lugar al pedido de inconstitucionalidad del art. 39 apart. I LRT.-
IV- Hechos controvertidos- Tratamiento médico dado a Pedro Rey Galarza- Criterios médicos- Antecedentes de Comisión Médica Regional y prueba pericial médica:
En primer lugar, respecto del infortunio laboral, debo decir que el mismo ha quedado acreditado a partir del formulario de denuncia acompañado tanto por el actor como por la ART (fs. 3 y 31), pese a que de las defensas tanto de la aseguradora de riesgos como de la empleadora demandada, surge una posición autocontradictoria respecto de circunstancias fácticas de cómo sucedió el accidente laboral. En efecto, en un primer momento, la empleadora formula la denuncia del siniestro, y correlativamente Prevención ART S.A. recibe la denuncia, y acepta el siniestro, brinda prestaciones en especie y dinerarias. Y ahora pretenden modificar lo sucedido negando fecha del hecho, tarea que estaba haciendo, mecánica del accidente y daño sufrido.
La postura asumida por la demandadas no tiene asidero, porque la empleadora en cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LRT, efectúo la denuncia del siniestro, describiendo las circunstancias fácticas de cómo y cuando sucedió el mismo, y consecuente con ello, la ART aceptó oportunamente sin observaciones la denuncia del accidente que hiciera Establecimiento Humberto Canale S.A.. Al respecto el art. 6 del Decreto n° 717/96 establece que luego de recibida la denuncia por la ART o por la prestadora del servicio que aquella habilite a tal fin, la Aseguradora deberá expedirse expresamente aceptando o rechazando la pretensión y notificar fehacientemente la decisión al trabajador o al empleador. El silencio de la Aseguradora se entenderá como aceptación de la pretensión transcurridos diez (10) días de recibida la denuncia. Pues bien, Prevención ART S.A. recibió la denuncia y no rechazó la pretensión dentro del término legal previsto, por lo que no puede luego en la instancia judicial venir a querer modificar un hecho que ella misma consintió.
Tal como surge de los hechos la controversia se plantea a partir del daño sufrido por el actor en el accidente, su deficiente atención médica, y la eventual responsabilidad de las accionadas por el estado de salud actual, asumiendo estas últimas posturas fácticas y jurídicas diferentes sobre el derecho del actor y la obligación de responder.
El punto de partida para el análisis de la controversia, esta dado por la sucesión de actos médicos realizados a Galarza a partir del infortunio laboral, esto a partir del material probatorio incorporado a autos.
Recibida la denuncia del siniestro, la ART deriva al actor para su atención médica a su prestador la Clínica Roca S.A., siendo atendido por Guardia Externa y derivado a traumatología, lo que se ha acreditado con el formulario de denuncia de fs. 3 e informe de 103/105 en el que se acompaña copias del Registro de Guardia, donde consta la atención por guardia, por tratarse de un paciente ambulatorio.
Debo mencionar que no se ha aportado a esta causa la historia clínica del actor elaborada a partir del siniestro, ni se han adjuntado certificados médicos que permitan ver el tratamiento dado al mismo.
El siguiente elemento aportado a la causa es el Formulario de la ART identificado como “Constancia de Asistencia Médica/ Fin de Tratamiento” suscripto por el Dr. Juan Carlos Fernández (fs. 32), donde se deja constancia que el motivo de la consulta fue “Herida 5° dedo mano derecha”, y el diagnóstico “fractura abierta 5° dedo, 1° falange”, le otorga el alta médica con incapacidad el 30-05-2012, sin recalificación debiendo retornar a su trabajo el 31-05-2012.
Respecto de la documental adjunta a fs. 33/39, Formularios y Actas de SRT, los mismos fueron desconocidos por actor, sin que se produjera la informativa pertinente, lo que les resta valor probatorio.
Sí resulta relevante el Dictamen de la Comisión Médica N° 30 de Corrientes de fecha 09-08-2012 adjuntado a fs. 65 y, denunciado por la ART como hecho nuevo, lo que fue debidamente sustanciado, sin que medien observaciones o impugnaciones por parte del actor. El dictamen tuvo como finalidad homologar la ILPP definitiva, a partir del diagnostico que consigna: “Fractura de primera falange del meñique derecho”, y determina una incapacidad del 7,85%, permanente, parcial y definitiva.
Pero el mayor aporte probatorio lo da la pericial médica pedida por todas las partes, pues suele ser el elemento central para dirimir este tipo de cuestiones.
El perito médico designado en autos Dr. Rubens Ponce, comienza su dictamen con el relato de los antecedentes del accidente invocado efectuado por el actor, informándole este el tratamiento que se le dio así relata “Que fue asistido en Clínica Roca, donde se le realizó sutura del dedo, que no le inmovilizan el dedo con yeso o férula, realizando algunas sesiones de kinesia, no logrando mejorar la movilidad de mismo…”. Sigue explicando el examen físico llevado cabo, en el que pudo constatar la lesión en mano derecha quinto dedo 1° falange, que presenta síntomas de dolor y limitación funcional, agrega que el dedo se muestra deforme, en actitud de flexión, con desviación cubital, observando en ese acto cicatriz irregular en cara radial primera falange. Refiere los antecedentes médicos que ha tenido en cuenta a los efectos de su evaluación médica.
Entrando ya en los conocimientos técnicos y científicos del tema, se le requiere en uno de los puntos de pericia que informe los protocolos médicos vigente para dar tratamiento a una dolencia como la del actor, a lo que el perito responde: “...El tratamiento comprende 4 fases: Fase de inmovilización de la fractura con una férula digital metálica maleables (dorsal) en un yeso, durante 3-4 semanas, en actitud de flexión, con el objeto de disminuir el dolor/edema y con elevación del miembro. Fase post-inmovilización: vendaje comprensivo elástico, baños alternos de agua caliente y fría, para activar la circulación de la mano, se iniciara movilización pasiva de todas las articulaciones metacarpo-falángicas e interfalángicas. Fase de recuperación de la función: pretende potenciar la fuerza muscular, así como evitar adherencias de las cicatrices: termoterapia por conducción con baños de parafina, con la mano elevada para beneficiar el retorno venos, ejercicios con ligas elástica, para los músculos extensores, para evitar adherencias de la cicatrices se utilizaran masajes o ultrasonido. La extensión completa, se puede lograr luego de los tres meses de tratamiento...” , debo observar que omite explicar una fase del tratamiento o en realidad son 3 fases, pues la secuencia de tratamiento explicado se condice con el sugerido por varias páginas web consultadas sobre el tema.
Ahora bien, explicado el protocolo a seguir, en los puntos siguientes el experto médico se expide sobre las practicas médicas efectuadas al actor, y las eventuales omisiones en las que se ha incurrido en este caso, señalando que son pocos los antecedentes médicos existentes en la causa. Describe las prácticas médicas efectuadas, así dice: “...fue atendido el día del accidente en la guardia de Clínica Roca, siendo derivado a Traumatología con RX. Luego atendido por Fernández Juan Carlos, quién certifica fractura primera falange quinto dedo, luego otorga alta con fecha 31-05-2012, con incapacidad, con retorno al trabajo. El profesional, no especifica cuál fue el tratamiento realizado, por otro lado, la ART no ha adjuntado protocolo traumatológico y fisiátrico...”, en cuanto a la incidencia de las mismas en la incapacidad que tiene el actor en la actualidad explica: “... que no hay constancia en autos, del tratamiento realizado al actor, de haberse cumplido con los protocolos recomendados para el tratamiento de la fractura, probablemente las secuelas no serían las mismas, se habrían evitado fenómenos cicatrizales, adherencias y acortamientos de tendones, responsables de la deformidad/desviación y limitación funcional del dedo siniestrado...”
Preguntado el perito sobre si el tratamiento dado cumple con los parámetros de la LRT y ciencias médicas, su respuesta es categórica al decir: “… en base a todo lo expuesto sostengo que no, ya que se le otorga alta médica cuando aún persistían síntomas inválidantes y no se había completado la curación, suspendiendo prestaciones…”
Cabe agregar, que el experto ha concluido que la dolencia que padece el actor guarda relación de causalidad con el trabajo, expresamente ha señalado que: “…17)… Las lesiones denunciadas, guardan relación causalidad con el evento traumático denunciado en autos….".
La empleadora demandada impugna la pericia en cuanto el experto manifiesta que no existen constancias de haberse cumplido con el protocolo terapéutico, sosteniendo que ello no implica que el actor no fuera atendido correctamente, ni se le hayan brindado las prestaciones que por ley corresponden. Aspecto que es despejado en el conteste de impugnación de fs. 160, explicando que la ausencia de protocolo terapéutico, importa contravenir aspectos básicos terapéuticos, de objetivar y explicar con fechas y protocolos con firmas de los especialistas los tratamientos realizados.
En el punto siguiente del responde de impugnación, el perito define e ilustra la importancia de los protocolos dice: “…son documentos que describen la secuencia del proceso de atención de un paciente en relación a una enfermedad o estado de salud. Son producto de una validación técnica que puede realizarse por consenso o por juicio de expertos, describen el proceso en la atención de una enfermedad para mejorar la rapidez en el diagnóstico, efectivizar el tratamiento. Se encuentran agrupados en el documento de gestión sanitaria denominado Manual de Procedimientos para el diagnóstico y Tratamiento…”.
Con relación a objeciones formuladas por la aseguradora demandada a fs. 150, ésta se defiende manifestando que su parte no tiene los antecedentes médicos de la prestadora, que fueron presentados ante la SRT en Expte. 68639/12, cuya remisión solicitó al contestar demanda, así como que se requirió también por prueba informativa la remisión de antecedentes médicos a las prestadoras, señalando que el perito debió recurrir a esa informativa la que dice fue diligenciada-, en lugar de afirmar que su parte no cumplió con los protocolos vigentes. En consecuencia pide amplíe los puntos de pericia propuestos por su parte.
El auxiliar de justicia contesta las impugnaciones a fs. 160/161, teniendo por contestados los mismos por providencia de fs. 162, sin advertir que se adjuntó erróneamente a fs. 161 una contestación a la impugnación de la ART que se corresponde con otra causa judicial, lo que tampoco fue advertido por la parte interesada, quedando firme y consentida la providencia, y por ende precluído el acto procesal.
Ahora bien, con los aportes que dan estos elementos probatorios a la causa pasaré a analizar la responsabilidad de las accionadas.
V- Responsabilidad de la ART: A los fines de determinar la responsabilidad resulta necesario establecer si el daño originario producido en la mano con motivo de la caída de una escalera, consolidó con una incapacidad inferior o superior a partir de las presuntas deficiencias en prestaciones en especie brindadas por la ART, y si el tratamiento dado fue el adecuado o no, y eventuales daños y perjuicios que se derivan.
Como dijera la prueba orientadora en tal sentido es la pericia médica, cuyas partes fundamentales del dictamen fueron citadas supra, al momento de exponer los tratamientos seguidos por el actor.
De la apreciación del dictamen pericial puedo extraer: 1.- Que el actor sufrió “Fractura de primera falange del meñique derecho”, resultando coincidente el diagnostico el médico de la ART al momento dar el alta médica, la Comisión Médica en su dictamen de ILPP, y en el proceso el perito oficial. 2.- Que el alta médica se otorgó con incapacidad.- 3.- Que el actor fue atendido en Clínica Roca y por Dr. Fernández prestadores médicos de la ART. 4.- Que el daño físico sufrido por el actor guarda relación de causalidad con el evento traumático denunciado. 5.- Que, indagado el actor sobre los antecedentes del accidente, al momento de relatar el tratamiento dice que fue asistido en la Clínica Roca, donde se le realizó sutura del dedo, que no se lo inmovilizan con yeso o férula, y realiza algunas sesiones de kinesio. 6.- Que, no hay constancia en autos del tratamiento realizado al actor.7.- Que es opinión del perito que de haberse cumplido con los protocolos recomendados para el tratamiento de fractura, probablemente las secuelas no serían las mismas -describe las fases de tratamiento-. 8.-Que el perito es claro en cuanto a que el tratamiento dado a la lesión no cumple con los parámetros de la Ley de Riesgos del Trabajo y las ciencias médicas, ya que se le otorga el alta medica cuando aún persistían síntomas invalidantes, sin completar la curación, suspendiendo las prestaciones.
Debo resaltar a mi entender que el perito médico ha cumplido en forma con la pericia tal como los dispone el art. 472 del CPCC que dice: "...El perito presentará su dictamen por escrito, con copias para las partes. Contendrá las explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde...". Que, si bien las partes impugnan el mismo en cuanto el perito no tuvo constancia sobre los tratamientos médicos o protocolos traumatológicos y fisiátricos llevados a cabo o de la historia clínica, lo que resulta cierto es que el perito se ha expedido con los elementos existentes, observando el campo de trabajo mediante el examen físico del actor, aportando fotografía que evidencia la lesión en el dedo, y describiendo los procedimientos técnicos que el permitieron llegar a la conclusión de que el tratamiento no fue el adecuado, y que el alta medica, con la consecuente suspensión de prestaciones en especie, fue ciertamente apresurado. Todo lo cual lo llevo a concluir con varios aspectos requeridos para la elaboración de su dictamen tales como la incapacidad -determinación del daño- o la necesidad de tratamiento adecuado.
Las demandadas ponen en crisis el dictamen con argumentos parecidos sin demasiada solidez, tales como que el hecho de no haberse cumplido con el protocolo terapéutico o no tener constancias del tratamiento realizado implique necesariamente que el actor no fue atendido correctamente. O la ART que no aporta elementos como los antecedentes médicos, con la excusa de no se encuentran en su poder, y pretende que amplie la pericia sin los elementos que ella misma debió aportar, sosteniendo que el experto ha actuado con ligereza al afirmar que su parte no cumplió con los protocolos vigentes.
En este aspecto me he de detener en el análisis de la causa, pues de la vista de las actuaciones y cumplimiento de los pasos procesales, se puede ver que al momento de proveer la producción de la prueba a fs. 74/75, se ordenó la producción de la informativa peticionada por la partes, entre ellas a la Clínica Roca, al Dr. Fernández y al Centro de Traumatología General Roca, constando a fs. 100/101 los oficios presentados por la parte actora, obrando a fs. 103/105 la contestación de Clínica Roca, la que solo se limita a enviar copias del registro de guardia.
La ART adjunta sus oficios recepcionados por los entes oficiados a fs. 110/112, sin que obre en el expediente respuesta a estas informativas, ni pedido de reiteración, habiendo concluido la etapa probatoria al momento de vista de causa fs. 167. Evidentemente es la parte interesada en dicha prueba la que no ha actuado en su propio beneficio, pretendiendo que el perito supla su omisión.
Esto me permite concluir que las impugnaciones formuladas resultan ser meras discordancias con el dictamen del perito, sin argumentos científicos aptos para desvirtuarla.
Por ende mal puede decirse que las conclusiones a la que arriba el perito médico resultan contradictorias, pues a partir de las constancias, examen médico y conocimientos de la ciencia medica, el experto puede ver o inferir qué tratamientos o protocolos se pueden haber omitido, para concluir con algún grado cierto de probabilidad que las secuelas no serían las mismas.
Hasta aquí puedo decir con cierta certeza que la aseguradora no ha cumplido adecuadamente con la obligación que le adjudica la ley, cual es la de satisfacer las prestaciones perseguidas por la LRT a las víctimas del siniestro laboral.
Si bien le dio la primigenia atención medida al momento de producirse la caída, y las prestaciones en especie hasta el alta médica, evidentemente a partir de las secuelas que presenta el trabajador damnificado y el informe pericial se infiere que las mismas fueron deficientes o no fueron las practicas médicas debidas. Se le otorga un alta medica apresurada, la que es impugnada por el Sr. Galarza mediante CD de fecha 30-05-2012 dirigida a Prevención ART (fs. 19), y a su vez intima a que en el término de 48 hs. se le otorgue cobertura médica farmacéutica. Sin que recibiera respuesta, ni se le otorgara tratamiento acorde para mejorar el cuadro de dolor que presentaba.
PREVENCIÓN ART tiene en el marco del contrato de seguro una relevante responsabilidad en cuanto a otorgar la debida atención médica a los trabajadores de las empleadoras afiliadas, con el compromiso asumido de brindar una prestación adecuada, integral y óptima por la praxis de sus prestadores, al punto que la obligación de hacer de la aseguradora involucra el deber legal de vigilancia, elección y previsión de sus prestadores. Necesario corolario de ello es que la deficiente prestación respecto del contratante del seguro, constituye un grave incumplimiento contractual y extracontractual en relación al trabajador accidentado.
Ahora bien, la responsabilidad civil de la aseguradora obligada a dar la prestación médica adecuada, se abre por fuera de las limitaciones del contrato de seguro y contribuye solidariamente con el estado de salud actual del actor, por imperio del art. 1074 del Código Civil, el que reza: “ ...toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otra será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido...”.
En esta instancia judicial asevera haber cumplido con todas las obligaciones legales a su cargo, sin demostrar ante la pretensión de mala praxis deducida que ha cumplido debidamente con tales obligaciones.
Tal es así que no aporta antecedentes médicos ni la historia clínica de Galarza a fin de demostrar que se llevaron a cabo las practicas médicas debidas hasta el restablecimiento de las lesión padecida.
Pues si bien es el actor quien invoca la mala praxis de los prestadores de la ART, y su responsabilidad en el perjuicio sufrido, y esto lo coloca en la posición de tener que demostrar tal postulación, también resulta cierto que en estos casos entra en juego la teoría de las cargas probatorias dinámicas, donde la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación de probar. Esto sin olvidar el viejo principio procesal de que “la actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés”.-
La llamada “teoría de las cargas probatorias dinámicas” plantea que el derecho no debe basarse en rígideces y estructura pétreas, sino que debe ajustarse a las circunstancias del caso. Llama la atención en cuanto a que las reglas de la carga de la prueba (que apuntan a determinar quién debió probar determinado hecho y sin embargo no lo hizo) sólo cobran importancia ante la ausencia de prueba eficaz para suscitar la certeza del juez, supuesto en que el tribunal debe fallar en contra de quien debía probar y no probó, habiéndose “descubierto” la regla de distribución de las cargas probatorias según la cual la prueba debe colocarse en cabeza de la parte que está en mejores condiciones de producirla” (Peyrano Jorge W.,” Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, en L.L. 1991-B-1034.)
En esta causa tanto el actor, como la demandada ofrecieron como prueba la historia clínica, la que con toda la lógica estaba en poder de la ART o sus prestadores médicos o en su defecto debió procurar por ella, estando en mejor condición de aportar tal prueba y demostrar que cumplió con sus obligaciones como afirma.
Resulta ilustrativo reseñar que la Ley 26529 de “Derechos del paciente” en su art. 12 da la definición y alcance de la Historia Clínica “A los efectos de esta ley, entiéndase por historia clínica, el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud”. La doctrina también ha dado su concepto como elemento de especial relevancia en los juicios de mala praxis, así ha dicho: : “La historia clínica es un documento que comprende el conjunto de elementos ordenadamente dispuestos sobre los cuales se puede formular un diagnóstico y efectuar un seguimiento evolutivo del paciente” (Costa Enzo Fernando “La historia clínica (H.C.): su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis”, en E.D. 168-962). Conceptos estos que muestran la relevancia de esta prueba en el proceso donde se encuentra en discusión el tratamiento dado al damnificado.
Es carga de los accionados demostrar que el proceder médico de sus prestadores en este caso- fue correcto, que se extremaron todos los recaudos y que el resultado ocurrió como un riesgo ordinario que se corre en la respectiva practica.
Existe general consenso en que la inexistencia o deficiencia de la historia clínica, en relación con determinadas gestiones terapéuticas que debieron cumplirse para evitar el daño al paciente, genera una inversión de la carga de la prueba hacia el profesional o quienes responden por él, que entonces soportan la necesidad de probar que tales diligencias fueron satisfechas. La jurisprudencia tiene dicho: “ En ausencia de historia clínica, la carga de prueba debe considerarse invertida, ya que no es el paciente el que puede llevar documentadamente prueba de las prácticas a que se lo somete, y sí el establecimiento asistencial a través de la historia clínica. En ausencia de constancias circunstanciadas en la historia clínica, la prueba de que el tratamiento tuvo la extensión pretendida, debió producirla la demandada” (CNEsp. Civ. Y Com. Sala 2º, JA. 1986-II-116).
En esta causa no contamos con la historia clínica, y no se ha producido prueba tendiente a obtener la misma y demostrar que se ha cumplido con las prácticas médicas necesarias para el total restablecimiento de la lesión padecida por el actor. Por lo que cobra singular relevancia la pericia médica a partir del conocimiento de la ciencia médica que aporta el experto sobre las secuelas que presenta el actor, los protocolos médicos que se debieron seguir a fin de dar adecuado tratamiento a la fractura que presentaba el trabajador y que de haber cumplido con los mismos se habrían evitado fenómenos cicatrizales, adherencias y acortamientos de tendones, responsables de la deformidad/desviación y limitación funcional del dedo siniestrado.
A esto se suma un alta médica apresurada impugnada por el damnificado, y su silencio ante el requerimiento de prestaciones medicas.
Es sabido que, ocurrido un infortunio laboral, la Ley 24557 impone a las ART la dación al damnificado de las “prestaciones en especie”, a las que dicha ley le dedica varias normas como los arts. 20, 3°apart. 2.b; 26, apart. 7; 40, apart. 2.d; y 21, 1.c).
El artículo 20 de la LRT enumera las prestaciones en especie a cargo de las ART, las cuales son: a) asistencia médica y farmacéutica; b) prótesis y ortopedia; c) rehabilitación; d) recalificación profesional; y e) servicio funeraria.
A fin de poder dar cumplimiento a las mismas, el art. 26, apart. 7 LRT expresa: “Las ART deberán disponer, con carácter de servicio propio o contratado, de la infraestructura necesaria para proveer adecuadamente las prestaciones en especie previstas en esta ley. La contratación de estas prestaciones podrá realizarse con las obras sociales”.
“No hay duda de que la relación entre la A.R.T. y el empleador, y entre este y el trabajador, es naturaleza contractual, como tampoco la hay en que no media relación contractual alguna entre la A.R.T. y el trabajador damnificado. Entre el empleador y la A.R.T. media un contrato obligatorio cuyo beneficiario (el trabajador) no es parte. La situación aparece regulada en el art. 504 del Código Civil que introduce la estipulación a favor de terceros, por la cual una persona (estipulantes/ empleador) conviene con otra (promitente/ ART) que esta realizará una prestación (prestaciones en especie y dinerarias de la LRT) a favor de otra (beneficiario/ trabajador o derechohabientes). En tales condiciones el beneficiario, si bien ajeno al contrato, adquiere un crédito a título personal para exigir el cumplimiento, a su favor, de la prestación pactada y, en su caso, la reparación de los daños provocados por el cumplimiento deficiente de dicha prestación pactada y, en su caso, la reparación de los daños provocados por el cumplimiento deficiente de dicha prestación, que naturalmente es independiente de la reparación que debe brindar la ART con fundamento en la Ley de Riesgos del Trabajo (véase Ricardo A. Foglia, capítulo 11: “Régimen para obtener las prestaciones de la LRT”, en la obra colectiva “Riesgos del Trabajo”, dirigida por Jorge Rodríguez Manzini y Ricardo A. Foglia, La Ley, 2008, págs. 651 y sts), citado en el fallo dictado por STJRN en autos “Suarez, Pedro Rolando c/Diomedi Juan; Diomedi Alberto Eduardo y Mapfre Aseguradora ART s/Reclamo s/ Inaplicabilidad de Ley” Expte. 25009/10, Sentencia del 03-11-201.-,
El contrato que vincula a la empresa “afiliada” con la Aseguradora de Riesgos de Trabajo es, en esencia, un contrato de seguro con características que escapan a la generalidad del instituto, con una regulación especifica dada por la Ley 24557 y sus reglamentaciones, pues se trata de un seguro obligatorio que se debe contratar con compañías de seguro cuyo único objeto son los “riesgos del trabajo”, con características propias, y obligaciones especificas previstas en LRT.
Como dice el Dr. Horacio Schick “En el marco de ese contrato de seguro, es relevante la responsabilidad que les cabe a las ART, en cuanto a otorgar la debida atención médica a los trabajadores de la empleadoras afiliadas, es decir, la responsabilidad directa asumida por las ART, en el compromiso de “prestación adecuada” (rectius:integral y optima) por “mala praxis” de sus prestadores. La obligación de hacer de la aseguradora involucra el deber legal de vigilancia, elección y previsión de sus prestadores, y su inobservancia por deficiente prestación, constituye un grave incumplimiento contractual”. Continua explicando en otro párrafo: “... Ocurrido el siniestro laboral, el accidentado se “convierte” (sin dejar de ser dependiente de su empleador), en paciente de la ART. Ésta a su vez como cualquier otra empresa (obra social, prepaga, sanatorio privado, hospital público)- le debe prestaciones de salud, que tienen que ser eficientes, integrales y óptimas, dentro de un marco legal con límite mínimo obligatorio fijado por la autoridad sanitaria. A su vez, los profesionales y auxiliares de la ciencia médica intervinientes deben cumplir con las regla del arte, sean estas técnicas, legales o éticas. En este sentido, el art. 20, ap. 3, LRT, establece que las prestaciones a que hace referencia en el ap. 1, incs. a), b) y c) del presente artículo, se otorgarán a los damnificados hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes”. (“Régimen de Infortunios Laborales”, pág. 859 y sts. Edit. David Grinberg).
Dadas las características propias del seguro de riesgos de trabajo previsto por la LRT y sus reglamentaciones, esta normativa regula derechos y obligaciones, propias de un “contrato forzoso”, donde al trabajador se lo coloca ciertamente en una situación de indefensión pues se encuentra obligado a: 1) aceptar las prestaciones medicas ofrecidas, bajo pena de suspender el pago de las dinerarias (art. 20 inc. 2); 2) aceptar al prestador contratado por la ART (art. 26.7) y; 3) proporcionar, con carácter de declaración jurada, la información sobre antecedentes médicos y patologías que lo afecten y de los que tenga conocimiento” (art. 7, Res. SRT 43/97).
Como consecuencia del siniestro laboral el trabajador queda sometido a lo que la ART proponga como tratamiento o solución de su situación de enfermedad, siendo muy dificultoso poder acceder por fuera del sistema a una interconsulta o tratamiento alternativo al encontrarse lógicamente- con la resistencia de la obra social de solventar gastos que el sistema pone en cabeza de la ART, más allá de las posibilidades de accionar por repetición. A esto se suma que el trabajador no está en condiciones económicas de afrontar los gastos en forma privada o particular, por lo tanto el tiempo que pierde en tratar de que ambos prestadores de salud atiendan en debida forma sus necesidades le juega en contra para lograr la recuperación de su situación de salud.
En este plano, resulta evidente la necesidad de tutelar la integridad psicofísica del trabajador (deber de indemnidad) respecto de los daños adicionales a la salud, sumados a los propios del infortunio laboral, producidos directa o indirectamente, a través de la contratación de terceros prestadores de la asistencia médica. Pues la atención médica definirá el pronóstico de su salud psicofísica, repercutiendo en su propio proyecto de vida, y el de su grupo familiar si lo tiene, y en sus posibilidades de reinserción laboral.
Si la ART es quien tiene la “gestión y financiamiento” del sistema, no caben dudas de que tal gerenciamiento del sistema se deriva una “obligación tácita de seguridad” por los servicios otorgados por sus prestadores, de manera análoga a lo que se ha entendido con respecto a las obras sociales, pero va mas allá dado que la ART no actúa con un listado de prestadores entre los que pueda escoger el trabajador, sino que impone directamente el servicio médico o profesional que intervendrá en su tratamiento. Lo que tiene como contrapartida la traslación de los riesgos a quien la limita o suprime. Si en tal sentido la ley le impone un deber de vigilancia, elección y previsión de sus prestadores su incumplimiento por deficiente prestación, constituye una grave falta.
No es necesario consignar con precisión las obligaciones que la ART incumple, pues es la ley la que indica cuales son y en mi condición de juzgador no hago más que aplicar la consecuencia jurídica pertinente.
De modo que la responsabilidad que se le atribuye aquí a Prevención ART S.A. es por el deficiente cumplimiento del sistema prestacional. En tanto no ha explicado ni probado el tratamiento o procedimiento médico adecuado que se le dio al actor o explicación cientifíca convincente que expli que el motivo por el cual el dedo del actor quedo en el estado que relata el perito oficial, y si se ha acreditado con la pericia médica que no se han cumplido los pasos del tratamiento de fractura, las secuelas que evidencia tal situación, y falta de cumplimiento de los protocolos médicos.
Resultando responsable del lucro cesante por incapacidad sobreviniente, daño emergente futuro, daño psicológico y daño moral, así como de las prestaciones en especie hasta el completo restablecimiento de la salud del trabajador.
VI- Responsabilidad de la empleadora: Teniendo por acreditada la responsabilidad de la ART, ante el incumplimiento de las obligaciones reparadoras de la salud del trabajador, pues el sistema puso bajo su responsabilidad la tutela de la salud de dependiente, en cuyo espacio se hallan obligadas a prever y desarrollar una organización para la prestación del servicio y dentro de ese contexto, por si o valiéndose de la actividad de terceros, es responsable de que el sistema funcione en plenitud.
Ahora cabe analizar la pretensión respecto de la empleadora. Como sabemos, la responsabilidad civil resulta de la concurrencia de una serie de elementos que tienen como resultado un daño inferido. Como consecuencia del daño se deben observar los elementos centrales de la responsabilidad como son la antijuricidad, la relación de causalidad y el factor de atribución, y si se encuentran dados los presupuestos esto se traduce en la obligación de reparar o resarcir los perjuicios causados.
El accionante en su demanda no expone claramente las circunstancias fácticas bajo las cuales pretende se le impute responsabilidad al empleador, solo menciona que se negó junto con la ART a brindar cobertura médica. Si dedica un acápite completo al análisis de la responsabilidad que le cabe a la aseguradora, omitiendo efectuar las afirmaciones o postulados necesarios que muestren la acción u omisión en la que incurrió el empleador, las consecuencias inmediatas y mediatas que devinieron de la mismas es decir el nexo causal- , su actuar antijurídico o ilícito, y el factor de atribución subjetivo u objetivo del cual resulta responsable.
A su turno la empleadora demandada- al ejercer su defensa, si bien no excepción por defecto legal en la demanda, si plantea la inexistencia de factor de atribución, citando como sustento de su postura las partes pertinentes de la sentencia dictada el 08-09-2008 por esta Cámara de Trabajo en la causa “Ñanco Eduardo c/ Nicolás Constantinidis S.A. s/ Reclamo” ( Expte. 1CT-18747-06), siendo pertinente resaltar los siguiente: “ ... para que resulte procedente una acción de derecho común en los términos de los arts. 1109 o 1113 del C. Civil es necesario, o bien culpa del empleador, que no está invocado ni probado en qué habría consistido; o bien que hubiese mediado riesgo o vicio de las cosas (art. 1113 C.Civil)....”.-
Agrega que el actor no realiza ni la menor descripción de cómo se produjo el accidente, ni de que forma pretende imputarle responsabilidad en relación a la mala praxis civil, por el daño que padece el actor.
Así planteadas las cosas, no puede soslayarse que el juzgador, al momento de dictar sentencia, en principio debe atenerse a la situación existente al momento de la traba de la litis, resolviendo con arreglo a lo que piden las partes, decidiendo las peticiones concretas, encuadrándose en el marco de los hechos y pretensiones precisas que han traído a conocimiento y resolución.
Estamos en condiciones de afirmar que en estas actuaciones no se le ha imputado a la empleadora el incumplimiento de sus obligaciones, ni bajo que factor de atribución se pretende hacerla responsable en los mismos términos que la ART. Consecuente con ello la demandada ejerció la defensa adecuada a su situación procesal. Pues es evidente que la pretensión deducida en autos está sustentada en los perjuicios originados en hechos posteriores al accidente de trabajo sufrido, esto es, en el deficiente e incompleto tratamiento médico-asistencial que le brindaran los prestadores contratados por la aseguradora, sin poder saber que reproche le cabe al empleador ante este sustracto fáctico.
Como sostiene Juan J. Formaro : “… Es deber del actor que procura el progreso de su reclamo afirmar en la demanda los hechos que condicionan la actuación de las normas legales pertinentes, para luego sobre la base de ello ofrecer y activar en su caso los medios de prueba, conforme al concepto de carga procesal…”, agrega párrafos después lo siguiente: “ …Ha dicho la Corte Suprema que es deber de la parte que deduce una pretensión fundamentarla mediante una prolija y circunstanciada relación de los antecedentes fácticos a los que se imputa el efecto jurídico que se persigue y demostrar que se ha verificado la situación de hecho descripta por la norma invocada como fundamento de su petición. (CSJN, 30/5/95, “Obra Social para el Personal de Obras Sanitarias de la Nación c/ Obras Sanitarias de la Nación”, JA., 1999-I-síntesis)” (Juicios por Accidentes y Enfermedades del Trabajo, Edit. Hammurabi, pág. 288 y sts.).
No debemos perder de vista que el modo de plantear la pretensión impone un límite sustantivo a la competencia funcional del órgano jurisdiccional, cuyo pronunciamiento debe guardar conformidad con lo estrictamente requerido, cuidando de no sorprender a las partes con la inclusión de situaciones fácticas no propuestas a su consideración o concediendo reclamos no planteados.
En un planteo con ribetes parecidos al presente en cuanto a la mala praxis de la ART, el STJRN dijo: “ … Pero ello habría requerido una concreta formulación de la parte actora, para que la demandada hubiera podido ejercer plenamente su derecho de defensa, e incluso procurar la integración de la litis con otros eventuales responsables (profesionales y entidades prestatarias del servicio de salud), nada de lo cual ocurrió en este caso, máxime teniendo en cuenta los informes de Comisión Médica. Tal omisión no puede ser suplida oficiosamente por el juez, so riesgo de afectar la garantía del debido proceso, lo que a su vez conduciría a la nulidad de la sentencia por violación del principio de congruencia (arts. 34, 163, 296 y ccts. Del CPCCm y 200 de la Cont. Prov). No es que no se haya indicado la norma en que se funda la pretensión lo que podría ser corregido por aplicación del principio “iura novit curia”-, sino que no se han invocado los hechos que podrían hacer centrado el debate en la eventual concurrencia de un supuesto de mala praxis médica que, debidamente probada, habría sido idónea para producir un determinado efecto jurídico: la responsabilidad extracontractual de la aseguradora…” (Suarez Pedro Rolando c/ Diomedi Juan, Diomedi Alberto Eduardo y Mapfre Aseguradora ART S.A. s/ Reclamo s/ Inaplicabilidad de Ley” (Expte. 25009/10 Sentencia del 03/11/2011).
En principio el litigio debe resolverse de acuerdo a los hechos alegados al momento de trabarse la relación jurídico-procesal, el juez no puede suplir lo que las partes no han dicho, de lo contrario atentaría con el principio de congruencia, el debido proceso y el derecho defensa en juicio.
La Suprema Corte Bonaerense ha expresado: “ ...que el principio de congruencia importa conducir el juicio en términos de razonable equilibrio dentro de la bilateralidad del contradictorio e impone que la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que forma el contenido de la disputa, resultando violado cuando el fallo valora y decide circunstancias ajenas al modo en que ha sido planteado el reclamo (arts. 18, Constitución Nacional y 163,. Inc. 6 Código Procesal Civil y Comercial; conf. Causas L. 97.099, “Roldán”, sent. Del 24-II-2010; l. 93061 “Gomez”, sent. del 9-IX-2009; L. 83.791, “Becerra”, sent. del 19-IX-2007; L. 86587 “Zaccardi”, sent. del 21-VI-2006; entre muchas otras). Ha sostenido también que la litis determina los límites de los poderes del juez, quien debe pronunciar sobre lo que se peticiona: la regla iuria notiv curia tiene como valladar el de no alterar la relación procesal; quebrantándose el principio de congruencia cuando no media conformidad entre la sentencia y el pedimento respecto de la persona, el objeto o la causa de la pretensión (conf. Causas L. 99.702 “Da Silva”, sent. Del 30-III-2011; L. 97275, “Herrera”, Sent. del 10-VI-2009; L. 82874, “M.A.” sent. 11-IV-2007; L. 86587 “Zaccardi”, sent. del 21-VI-2006; L. 78.925, “Barrionuevo”, sent. del 10-IX-2003). ( SCBA, Sentencia del 05-XII-2012 en la causa “ Maldonado Mónica Graciela c/ Castellanos Rosa y otros s/ Daños y Perjuicios” causa L. 107.944).
En función de lo expuesto corresponde desestimar la demanda respecto de la co-demandada Establecimiento Humberto Canale S.A. con costas al actor.
VII.- Daños- Criterios de aplicación del daño patrimonial y extrapatrimonial: Todo aquello que es mensurable económicamente en términos mas o menos objetivos, atendiendo a costos previsibles o potenciales que puedan verosímilmente darse ser materia de cálculos matemáticos debe el juzgador tenerlo como dato de la realidad presente o futuro y así volcarlo del modo mas preciso que sea posible.
Lo indicado no supone que la vida o la salud tenga por si un valor pecuniario, pues como desde antiguo se ha sostenido no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero.
Cuando uno ha de hacer una construcción económica, no está utilizando fórmulas matemáticas para definir el "valor vida" o "valor salud", sino que refiere sustancialmente al aspecto concreto desde el cual evalúa distintos valores que confluyen en la apreciación indemnizatoria que transita diversos carriles.
Si utilizo un razonamiento matemático y lo obtengo de parcialidades numerales específicas que me permitan llegar al resultado, debo explicar el método aplicado y las variables introducidas, pues se trata de atender a datos verificados y ordenados mediante un algoritmo previamente justificado y no veo motivo que en ello se viole alguno de los conceptos que se extraen del precedente "Aróstegui", en tanto la idea que de allí se traduce no es la eliminación lisa y llana de fórmulas como parámetro de aproximación, sino que los jueces se atengan a ellas sin atender al ser humano como una integridad, dejando de lado otros aspectos de la vida de las personas.
Resulta así que se dispondrán valores dentro del género "daño patrimonial" en los aspectos relativos a daño emergente, lucro cesante, pérdida de chance, gastos y tratamientos realizados y futuros y daño estético (si de este último derivare una clara disminución de ganancia, dificultad o imposibilidad de obtener trabajo o insuma gastos en la curación de lesiones), todo con la debida explicitación del mecanismo de cálculo.
En lo relativo a lo extrapatrimonial habré de tener en cuenta las restantes órbitas de la vida del hombre comprensivas de las manifestaciones del espíritu, insusceptibles de medida económica que integran los demás valores vitales, donde se relacionan repercusiones anímicas, proyecto de vida, vida de relación, armonía física y psíquica perdida, y afecciones de los llamados "bienes ideales" (CNCiv, Sala D, 22-4-76 "Ramos de Casale" L.L.1977-A-154), entre los que dependiendo de sus condiciones, podrá ingresar el daño estético y el psicológico en los aspectos que no puedan ser evaluados de otro modo mediante fórmulas mas precisas.
VIII: Lucro cesante por incapacidad sobreviniente: La parte actora acompaña un solo recibo de haberes correspondiente al mes de marzo/2012 a fs. 6, en el que se indican variados rubros laborales como días accidente a cargo del empleador, días accidente a cargo de la ART, días de cosecha y tareas de cosecha a destajo, y efectúa en su demanda un cálculo de haber promedio de la actividad al momento de siniestro, proponiendo un ingreso base de $ 5.002,66.-
La ART demandada niega que dicho importe sea el que corresponda como VIBM, y al momento de acreditar en la causa el hecho nuevo consistente el dictamen de C.M. Nº 030, acreditando un depósito por la suma de ILPP en los téminos del art. 14, apar. 2 inc. a) LRT, tomando como VIBM la suma de $ 4.763,62.
Atendiendo que el presente planteo transita por la vía civil, el cálculo se hará en base al valor día del trabajador de cosecha con los adicionales correspondientes, más las sumas no remunerativas prevista en la Temporada 2012 las que a criterio de este Tribunal son inconstitucionales conforme precedentes de la CSJN en la causas “ Pérez c/ Disco”, “Gonzalez c/ Polimat” , “Díaz c/ Cervecería Quilmes”, fundamentos adoptados por esta Sala II en autos “ García c/ Roymar” y otras tantas causas.
Al evaluar el daño emergente, por aplicación de la fórmula de matemática financiera con las pautas previstas por el STJRN en autos "Pérez Barrientos" (con sustento en "Aróstegui"-CSJN 8/4/2008-), para la determinación de la cuantía económica del daño, se debe valorar no solamente la pérdida de la capacidad de ganancia o de producción del trabajador siniestrado, sino cómo ello lo afectará en su vida de relación y en su proyección laboral futura, todo lo cual implicará el necesario incremento de los valores patrimoniales, a los que, en última instancia por imposibilidad física de otro modo de reparación, habrá de recurrirse a fin de arribar a una resolución equitativa.
Por ende, teniendo en consideración el 16% de incapacidad según el baremo de Altube y Rinaldi aplicable a los reclamos extrasistémicos, la edad de Galarza al momento del accidente (21 años) y el salario que percibía como cosechador trabajador rural- cuando sufrió el accidente el que era abonado al valor día o a destajo, siendo el mínimo el valor día acordado por UATRE-CAFI y aprobado por MTESS $ 123,30 por día mas reducción ausentismo 10% $ 12,30 y permanencia 12% $ 14,79, y una suma no remunerativa $ 18,62, lo que arroja un importe de $ 169,04 por día, y un importe mensual de $ 5.071,20.-, la indemnización histórica asciende a la suma de $ 168.241,87.
IX- Daño emergente: Rechazo el daño emergente. Dice el actor que debió afrontar en medicamentos, asistencia y traslado de rehabilitación la suma de $ 1.000,00, pero no ha acreditado haberlos gastado pues todos ellos estaban a cargo de la ART, y de hecho, los antecedentes documentales indican que se han abonado. X- El daño emergente futuro- Prestaciones en especie: Respecto de rubro el actor pide que el perito estime los controles médicos futuros, los medicamentos, traslado y cuidados que demande el tratamiento. Reclamando un monto de $ 5.000.- y/o lo que en mas o en menos surja de la prueba de autos.
El perito médico en su dictamen se expide sobre tal punto de la petición determinando que puede ser sometido a algún tratamiento o práctica médica, como radiografías, consulta traumatólogo y fisiokinesia, por un total aproximado de $ 2.450.-
El esquema de la LRT contempla en su art. 20, a modo de prestaciones en especie la asistencia médica y farmacéutica; prótesis y ortopedia; rehabilitación; recalificación profesional y servicio funerario, lo que supone el otorgamiento de prestaciones conexas como internación, cirugías, movilidad para impedidos, exámenes complementarios, traslados y todas aquellas médicamente necesarias para paliar asistencialmente los efectos del siniestro. Prestaciones que se otorgaran hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes.
En este marco y más allá del monto de tratamiento estimado por el perito, considero que Prevención ART S.A. tiene la obligación legal de restablecer las prestaciones en especie necesarias hasta la plena curación del trabajador, en relación a la lesión que diera lugar a su intervención.
Obligación de hacer que forma parte de la condena a la asegurada, bajo apercibimiento de imponer astreintes en caso de incumplimiento.
Asimismo, considero oportuno hacer saber al actor que todo aquello que tenga que ver con las necesidades futuras relacionadas con la incapacidad y la afección a que dio lugar el accidente que nos ocupa, bastará con que formule el reclamo pertinente por la vía especial prevista por la LRT al efecto como es la intervención de las Comisiones Médicas.
XI- Daño psicológico: Fue mensurado por el actor en $ 10.000 teniendo en consideración los costos de tratamiento terapéutico que deberá afrontar el actor para mejorar la aceptación de la realidad que le toca vivir a partir de su incapacidad.
Como sostuvo esta Sala II en el precedente "Quevedo" (Expte.Nº 2CT-15660-03, Sentencia del 27/2/09), siguiendo a los Dres. López Mesa y Trigo Represas, "...el daño psíquico no es una categoría autónoma, por lo que debe ser computado, si resulta indemnizable, dentro del rubro daño moral o dentro del acápite daño patrimonial, o en ambas a la vez, según las particularidades del caso; pero, en ningún caso, cabe su resarcimiento autónomo...es así que el daño psíquico, el daño estético y otros presuntos rubros indemnizatorios no constituyen géneros independientes, que puedan ameritar una indemnización autónoma...ello no quita que deban ser tenidos en cuenta al momento de cuantificar el daño sufrido por una persona, si se comprueban menoscabos en esas esferas...". Va de suyo que será computable dentro del daño moral o dentro del acápite del daño material o en ambas a la vez, según las particularidades del caso.
En ese orden, la pericia psicológica de fs. 96/98, llevada adelante por la Licenciada Laura Gabriela Rodofile, concluye sustancialmente como resultado en lo siguiente: "...El análisis de la entrevista revelan sus principales preocupaciones: su reinserción laboral luego del accidente, con las consecuentes dificultades económicas y su percepción de la atención recibida. Para una persona de corta edad que trabaja realizando tareas manuales, la limitación funcional de una de sus manos implica una readaptación de las tareas a realizar y la reestructuración de sus horizontes de vida, por estar la cuestión económica íntimamente ligada a su supervivencia, dado que son de condición humilde. El sujeto se encuentra atravesando esta etapa de reacomodamiento sin resultados positivos ya que no se encuentra en condiciones de acceder a un trabajo en blanco y no puede trabajar en la actividad que hubiera querido y para la que se capacitó según refiere-, como navegante. Este proceso consiste en poner en marcha mecanismos adaptativos que permitan al sujeto readaptarse a la nueva situación saludablemente. Si bien el accidente y sus secuelas impactaron negativamente en su psique, no se observa como consecuencia un funcionamiento psicopatológico de su psique. …”
Finalmente, destacan que es un sujeto de estructura neurótica (como lo somos todos) que no cumple actualmente con criterios para diagnóstico de ningún cuadro psicopatológico. y ajustado a la realidad. Que no aparecen signos de simulación y que es un sujeto sobreadaptado, recomendando asistencia psicoterapéutica focalizada en: "...a) amortiguar el efecto de las emociones descriptas, y b) crear un espacio de contención y orientación en el proceso de readaptación y reestructuración de sus horizontes de vida que el peritado debe realizar conforme su nueva realidad laboral y física…”.. Sugiere un tratamiento de tres meses con una frecuencia semanal y un costo estimativo de cada sesión de $ 150 lo cual suma un total de $ 1.800.-.
Sin lugar a dudas, presenta una afectación de carácter patológico en la psiquis, que por su entidad requerirá de un tratamiento terapéutico que le permita recuperar en la medida de lo posible su autoestima y aceptar su realidad de la manera mas racional posible, atenuando sufrimientos. Ergo, cabe acoger en concepto de daño psicológico la suma de $ 1.800,00.
XII- Daño moral (daño extrapatrimonial): La naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño moral hace que su traducción económica devenga sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste. Aún así, cuando el daño moral es notorio lo que en el presente caso es indudable, no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre si el onus probandi.
Asimismo, creo importante tener en cuenta que al momento de mensurar el daño moral deben tenerse presentes las circunstancias integrales de la causa, entre las que se encuentra el modo en que se cometió la infracción a la ley y el padecimiento adicional de sufrimientos físicos y emocionales, en el marco de un tratamiento que de haberse dado en tiempo y forma, le hubiera permitido con alto grado de probabilidades volver a trabajar y hacerlo en corto plazo. O bien continuar su capacitación, y trabajar como navegante como manifestó en la entrevista llevada a cabo por la perito psicóloga.
Sin embargo, ha quedado limitado su acceso al mercado laboral pues para el ejercicio diario de sus habilidades requiere de la integridad de sus manos, no la presencia de permanente dolor que con el mínimo roce se manifiesta desde su vida cotidiana a sus tareas laborales, pues se encuentra afectada su mano hábil.
Cualquier apreciación que haga el juzgador podrá tildarse de arbitraria, cuando se procura compensar el daño sufrido por el afectado, mitigándolo en alguna medida a través de lo que en doctrina y jurisprudencia se denomina "sucedáneo" o "placer compensatorio", pero, como lo explicáramos en "Quevedo": "..su objeto es indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que poseen un valor fundamental en la vida del hombre, tales la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos...No implica ello que se le esté pagando el dolor, sino que se intenta con ello aplacar el sufrimiento de la víctima, buscando que se distraiga, ocupe su tiempo y su mente en otra cosa distinta que mortificarse y así supere su crisis de melancolía. Un sucedáneo o placer compensatorio o sustitutivo no representa el dolor, sino que es un medio para combatir los males creados por el dolor (tristeza, apatía, tensión nerviosa, etc.)...".
Cada agravio moral tendrá una repercusión personalísima. La misma naturaleza da cuenta de que unos son más fuertes y otros más susceptibles al sufrimiento. La valoración subjetiva de algunos aspectos de la persona humana en detrimento de otros sumado a la comparación con el término medio imaginario de cuanto significa perder independencia, imagen y orgullo personal, me lleva a establecer en concepto de daño moral la suma de $ 30.000.- al día del dictado de la sentencia, sin perjuicio de que los intereses se calculan también desde la fecha del accidente. Tal monto es el propuesto como razonable por el mismo reclamante.
XIII: Intereses aplicables: Este Tribunal ha decidido ya en recientes pronunciamientos (Durán -6-8-2014-, Albornoz -19-8-2014- y Silveira -4-11-2014-, entre otros) un cambio en la tasa de interés legal, teniendo en cuenta para ello, varios indicadores que demostraban la insuficiencia de la tasa de interés activa del Banco Nación, por haberse modificado la situación imperante al momento en que la misma fuera adoptada por el STJRN en fallo "Loza Longo", así como lo resuelto en el Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, instrumentado en Acta n° 2601 de fecha 21 de mayo de 2.014, donde por amplia mayoría (19 votos a favor y 3 por la negativa) se decidió que la tasa de interés a aplicar fuera la nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses. Asimismo se determinó también por mayoría (12 votos a favor y 10 por la negativa) que dicha tasa de interés resulta aplicable desde que cada suma es debida respecto de las causas que se encuentran sin sentencia y con relación a los créditos del trabajador.
Es que la tasa de interés activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, que otrora fuera considerada razonable y que fuera fijada como criterio por el Superior Tribunal de Justicia en los autos caratulados “LOZA LONGO" (Expte. Nº 23987/09-STJ-Sentencia n° 43 de fecha 27 de mayo de 2.010) a partir del 28 de mayo de 2.010 en adelante, ha quedado desajustada como consecuencia de la inflación y por lo tanto no cumple con su finalidad, esto es, "...mantener la incolumidad del capital y al mismo tiempo acordar la renta de la que se priva por la mora, ya que la tasa de interés que se informa desde la institución financiera oficial, contempla tasas subsidiadas que lejos están muchas veces de cubrir siquiera los efectos del envilecimiento del signo monetario...", tal como se señalara recientemente la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de esta Circunscripción Judicial en autos "Campos, Edgar Aníbal c/Pochat, Carlos y Otro s/Sumario" (Expte. n° 19684-09, Sentencia del 21 de febrero de 2.014).
Consideramos que por los mismos fundamentos que el STJ tuviera en cuenta en el señero fallo de "Loza Longo", la realidad actual impone adoptar otra solución, que sea más justa, que más favorezca a la seguridad jurídica y que actúe como factor no estimulante de la promoción y duración de los juicios.
Allí se sostuvo que "...aquellos mecanismos de compensación que al graficarse se encuentren por debajo de la línea trazada por la evolución de la inflación incumplirán el mandato legal de mantener incólume la condena y, por ende, el principio de reparación integral y la garantía constitucional al derecho de propiedad (art. 17 C.N.), amén de colocar al deudor moroso en mejor situación que la del cumplidor, con los consabidos efectos que ello produce tanto en el espíritu de ciudadanos que honran con sus conductas el cumplimiento de la ley como sobre la administración de justicia...", así como que la tasa a aplicar "...presupone que resulte positiva, o sea que mantenga la integridad del capital frente a la corrosión inflacionaria; y que, con esa base, compense además el daño experimentado por el acreedor al verse privado de ese capital. Sólo así la tasa de interés podrá cumplir la mentada finalidad resarcitoria...".
La realidad económica financiera imperante en ese momento, no se compadecía con la tasa que el mismo Tribunal había fijado años anteriores en el precedente "CALFIN" porque:
-En tales condiciones es el acreedor quien en definitiva financia la ganancia de su deudor con su propia postergación, condiciones que llevan a que el que debe pagar no tendrá ningún incentivo en hacerlo a tiempo ni mucho menos acortar la duración de los juicios, lapso durante el cual hace un mejor negocio con su morosidad.
-Que esa situación se refleja en el aumento del índice de litigiosidad, desalienta la mediación, la conciliación prejudicial y provoca la saturación de los recursos de la justicia.
-Que el acreedor o damnificado -con una legítima expectativa a cobrar lo que se le debe- se ve paradigmáticamente enfrentado no sólo al desgaste y demora que le ocasiona un pleito, sino a recibir el capital -indebidamente retenido por el deudor- con un interés inferior al del mercado, con consecuencias desfavorables que se ocasionan a quien reclama por un daño injusto se expanden así a la comunidad en general, proyectándose negativamente a la vida económica del país.
-Que al estimular los incumplimientos se encarece el crédito y la prolongación voluntaria de pleitos revela un comportamiento social disvalioso que conspira contra la eficiencia de la justicia. En tal orden de ideas, en el entendimiento de que la tasa de interés moratorio tiene también una función moralizadora, de modo que debe contener algún plus que desaliente el incremento de la litigiosidad (conf. SCMendoza, en pleno, in re: “Amaya c/ Boglioli” del 12/9/05, LL Gran Cuyo, 2005 - octubre, 911-T y SS2005, 747-IMP, 2005-B, 2809), terminó considerando al momento de expedirse que la que se ajustaba a dicha visión era la Tasa Activa del Banco de la Nación Argentina es la que más se ajusta a dicha visión.
-Que en dicho precedente se realizó una distinción entre las deudas dinerarias y las deudas de valor, individualizando a las últimas como aquellas en que el objeto es un bien, que es medido por el dinero. Lo que se debe entonces es un valor, y el dinero no es objeto, sino el modo de pagar; a diferencia del caso anterior, no está in obligatione, sino in solutione.
-Que en las obligaciones de dar sumas de dinero siempre se debe la misma cantidad de dinero, aunque el mismo se deprecie, mientras que en las de valor lo debido es el bien, que se valoriza al momento del pago en una cantidad de dinero, de modo que en estas últimas el dinero varía según el aumento del precio del bien.
-Que son obligaciones de valor, las indemnizaciones de daños y perjuicios, tanto en la responsabilidad por incumplimiento contractual como en la extracontractual; las obligaciones provenientes del enriquecimiento sin causa; la indemnización por expropiación; las deudas de medianería, las obligaciones de alimentos, etc.. En consecuencia, las obligaciones de valor permanecen al margen del nominalismo, por cuanto lo que se debe no es dinero, sino un valor que, aunque termine traduciéndose en dinero, permitirá siempre la actualización que sea pertinente hasta alcanzarlo y representarlo por medio de una suma de dinero. (LORENZETTI, ob. cit., ps. 162/164).
No cabe duda que la deuda que se reclama en autos es una deuda de valor, aunque se pretendiera la reparación sistémica (Ley 24.557), pues el Tribunal no cuenta con un amplio margen de discrecionalidad en la determinación de la indemnización, estando obligados a aplicar una fórmula específica una vez establecido el grado de minusvalía, el ingreso base y la edad de la víctima al momento de la primera manifestación invalidante, realizando los cálculos de la operación matemática que la propia ley establece. Sin embargo, no por ello, una vez cumplida la pauta legal, al momento de contemplar una tasa de interés que permita mantener la incolumidad del capital y al mismo tiempo acordar la renta de la que se priva por la mora, máxime tratándose de una deuda de valor, muta su esencia, la reparación del valor salud, perdida como consecuencia del trabajo.
Frente a la nueva realidad económica imperante, entendemos que la tasa activa que fuera fijada in re "Loza Longo", ha quedado superada por el proceso de desvalorización monetaria y no garantiza la equivalencia de valores en el tiempo, provocándole un mayor perjuicio al damnificado, tal como lo hemos dicho en los antecedentes citados al iniciar este capítulo del considerando, a cuyos fundamentos me remito.
Es por ello, que consideramos que la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses, es la que más se adecúa con el objetivo a cumplir, coincidiendo con el Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo al que he aludido, pues en el año 2.012 fue del 30,50%, en el 2.013 del 33%, en el año 2014 la tasa llego al 36%, y en el curso de 2015 el 3% mensual.
Si dejamos aclarado que en la liquidación se descontara el importe abonado a cuenta según constancias de fs. 64, 66, 67 y 73 a la fecha en que fue recibido por el accionante (09-10-2012) como pago a cuenta de mayor cantidad.
En consecuencia, dada la fecha del infortunio laboral denunciado en autos (13-03-2012), con relación a las deudas de valor, considero que corresponde aplicar la tasa la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses, tasa que consideramos aplicable a partir del 01-01-2012.
XIV- Liquidación: La presente planilla de liquidación se practica al 31 de enero de 2015, conforme a los parámetros explicitados en el punto anterior, esto es, desde la fecha del accidente hasta 31 de enero de 2015, a la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación Argentina para un plazo de 49 a 60 meses, contemplando el pago a cuenta.
Monto a abonar en concepto de daño patrimonial
-Indemnización por daño material $ 168.241,87
intereses d.13-03-2012 al 09-10-2012 (17,78%) $ 29.913,40
total al 09-10-2012 $ 198.155,27
capital abonado en 09-10-2012 $ 58.566,26
diferencia pendiente por lucro cesante $ 139.589,01
intereses d.09-10-2012 al 31-01-2015 (74,09%) $ 103.421,49
total lucro cesante al 31-01-2015 $ 243.010,50

Indemnización daño psicológico $ 1.800,00
intereses d. 13-03-2012 ( 91,84%) $ 1.653,12
total daño psicológico al 31-01-2015 $ 3.453,12

Monto a abonar en concepto de daño extrapatrimonial
Daño moral $ 30.000,00
intereses d. 13-03-2012 h 31-01-2015 ( 91,84%) $ 27.552,00
total daño moral al 31-01-2015 $ 57.552,00

TOTAL CAPITAL MAS INTERESES AL 31-01-2015 $ 304.015,62

XIII: Plus petición inexcusable planteada por la co-demandada PREVENCIÓN ART S.A.: Entiende la co-demandada que el actor, apoyado en la posibilidad de litigar sin gastos, se reclama una suma exorbitante sin sustento alguno, encareciendo la previsión que del juicio debe realizar la ART. Se trata de una conducta especulativa que raya con lo extorsivo y que debe ser sancionada con plus petitio inexcusable.
En vistas del resultado de esta causa, corresponde rechazar lo pedido por la ART, habiendo de cargarse las costas en relación a los rubros que se rechazan.
XIV- Costas Judiciales: Finalmente, la demandada ART deberá
soportar las costas generadas por la intervención del actor triunfante en el pleito. (arg.art.15 de la ley 1.504 y 68 del C.P.C.C.).
En tanto se imponen las costas al actor en relación al reclamo que le efectuara a la co-demandada Establecimiento Humberto Canale S.A., esto de acuerdo a los fundamentos expuestos supra y el principio objetivo de la derrota. (arg.art.15 de la ley 1.504 y 68 del C.P.C.C.). TAL MI VOTO.
A las mismas cuestiones, los Dres. Gabriela Gadano y Paula I. Bisogni dijeron: adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, LA SALA II DE LA CAMARA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;
RESUELVE: I.- HACER LUGAR a la demanda instaurada por el actor PEDRO REY GALARZA, contra la co-demandada PREVENCION ART. SA. y en consecuencia condenando a la nombrada en segundo término a pagar al primero y en el plazo DIEZ (10) DIAS de notificados, la suma de $ 304.015,62 en concepto de daño patrimonial (lucro cesante-daño psicológico) y extrapatrimonial derivado del accidente de trabajo sufrido por el actor en 13-03-2012 cuando prestaba servicios a las ordenes de Establecimiento Humberto Canale S.A.- El importe incluye intereses calculado al 31-01-2015, conforme se explicita en el considerando y que seguirá devengándose a partir del efectivo pago. Con costas a la demandada. Regúlanse los honorarios del Dr. Armando S. Brusain en la suma de $ 55.330.- , los del Dr. Pablo Koharic en $ 9.365.-, los de la Dra. María Marcela Sosa en $ 28.090,00 y los del Dr. Luciano Gorer en $ 9.365.- (arts. 6, 8, 9, 10 y 40 de la ley 2212) y los de los peritos el Dr. Rubens Ponce en la suma de $ 12.160.-, y la Lic. Laura Gabriela Rodofile en la suma de $ 6.080.- (monto base de todas las regulaciones: $ 304.015,62).
II:- HACER LUGAR a la demanda respecto del rubro daño emergente futuro considerado supra como prestaciones en especie a favor del actor, y en su mérito ordenando a PREVENCION ART S.A., en su carácter de aseguradora de riesgos del trabajo de la empleadora Establecimiento Humberto Canale S.A., a brindar al Sr. Pedro Rey GALARZA con carácter de prestaciones en especie, en los términos del art.20 de la ley 24.557, cobertura médica, farmacéutica y de rehabilitación a la falange del dedo meñique de la mano derecha, del modo indicado por los protocolos médicos y por el perito médico de autos Dr. Rubens Ponce, en el término de DIEZ (10) DÍAS y bajo apercibimiento de imponer sanciones conminatorias en caso de incumplimiento, todo por las razones expuestas en el Considerando. Con costas a la co-demandada, estando la regulación honoraria comprendida en el punto anterior.
III.-Hacer lugar a la falta de legitimación pasiva respecto de los ítems relativos al pago de la multa prevista por el art. 9 de la Ley 25013, art. 275 LCT y la indemnización del art. 132 LCT por entrega de certificado de trabajo y aportes previsionales y entrega de recibos oficiales. Con costas al actor.
IV.- Rechazar los rubros daño emergente reclamado por la razones expuestas en el considerando. Con costas al actor.
V.- Regúlanse los honorarios profesional por lo resuelto en puntos anteriores III y IV, los de los Dres. Pablo Koharic, María Marcela Sosa y Luciano Gorer en la suma conjunta de $ 2.000,00, los del Dr. Armando S. Brusain en $ 1.400,00, ( sin monto base; arts. 6, 8, 9, 10 y 40 de la ley 2212).
VI. RECHAZAR en todas sus partes la demanda deducida por PEDRO REY GALARZA contra ESTABLECIMIENTO HUMBERTO CANALE S.A. por los motivos expuestos en el considerando, con costas a cargo del actor. Regúlanse los honorarios del Dr. José María Iturburu en la suma de $ 8.300.-, los del Dr. Facundo Gabriel Garcia en la suma de $ 24.890, los del Dr. Alejandro David Cataldi en $ 8.300.-, y los del Dr. Federico Raffo Benegas en $ 9.880.-, y al letrado apoderado del actor Dr. Armando S. Brusain en la suma de $ 46.800.- (M.B.: $ 304.015,62, de conformidad con las disposiciones de los arts.6, 8, 9, 10 y 40 de la Ley de Aranceles y art. 277 LCT ), y los del Perito Médico Dr. Rubens Ponce en la suma de $ 12.160.- (M. B. 304.015,62 X 4%).-
VII.- Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos. Se deja constancia que tales importes no incluyen el porcentaje correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, por lo que, de corresponder, debrán los profesionales dar cumplimiento con las disposiciones de la Resolución General AFIP N° 699/99.
VIII.- Con la presente por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de deposito bancario, a los quince días de quedar firme la presente bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 18 de la Ley 2716.
Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.


Dra. María del Carmen Vicente
Vocal Trámite - Sala II

Dra Gabriela Gadano Dra. Paula I. Bisogni
Vocal - Sala II Vocal Subrogante- Sala II

Ante mí: Dra. Daniela A.C. Perramon
Secretaria
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