Fallo Completo STJ

VIEDMA, 17 de marzo de 2023.-

AUTOS Y VISTOS: En Acuerdo las presentes actuaciones caratuladas: "OTERO, Abel Omar y OTROS C/ ALCALIS DE LA PATAGONIA S.A.I.C. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO", Expte N° VI-09513-L-0000 (SEON n° 960/14), para resolver las siguientes

C U E S T I O N E S :

¿Es procedente la demanda instaurada?

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A las cuestiones planteadas el Dr. Carlos Marcelo Valverde, dijo:

I.- Antecedentes. La demanda.

A fs. 55/73 se presenta la Dra Jésica Carbajal Aranda, en el carácter de apoderada de los Sres. Abel Omar Otero y Nilda del Carmen Lagos, quienes comparecen a su vez en representación de sus hijos menores de edad Esteban Damián, Cinthia Ayelen, César Abel y Alexis todos de apellido Otero, conforme poder notarial de representación que agrega, con el objeto de deducir formal demanda por daños y perjuicios en contra de la empresa Alcalis de la Patagonia S.A.I.C. -en adelante ALPAT-, por la suma de $ 3.587.823,00.

Destaca que todos los actores son padres y hermanos de quien en vida fuera Juan Rubén Otero, fallecido el día 16.12.2012, mientras trabajaba para la demandada ALPAT.

Relata la mecánica del siniestro. Explica que el Sr. Juan Otero trabajaba para la demandada en la planta que posee en la ciudad de San Antonio Oeste camino a la playa Mar Grande, en el sector denominado “2000”. Su tarea consistía en controlar y cuidar la descarga de la sal a la tolva (lugar donde la misma era almacenada para su posterior traslado). Hace saber que las tolvas miden 3 mts. x 4 mts. x 3 mts. de profundidad con una pendiente aproximada de 45° grados hacia abajo con el fin de que la sal se deslice. Dice que la sal que llega a la tolva debe estar debidamente molida (sin piedras) para que pueda deslizarse dentro de ella; caso contrario, la eventual obstrucción de la boca paraliza el constante tráfico de camiones que la transportan y la producción del sector de la planta.

Agrega que, al momento del hecho, la manera de destapar la boca de la tolva cuando se atascaba por una piedra de sal consistía en romper las piedras de sal con una barreta de hierro, y cuando éstas eran muy grandes o muy duras los obreros tenían que introducirse en la tolva y sacar manualmente las piedras.

Refiere que el 16/12/12 la sal llegó con piedras y luego de intentar romperlas con la barreta -siguiendo órdenes y con el fin de cumplir su tarea-, el Sr. Juan Rubén Otero se introdujo en la tolva a sacar las piedras manualmente. En esas circunstancias, siendo las 9 hs., mientras rompían las piedras con su compañero Nicolás Chico, cedió el piso de sal y Juan Otero, que estaba más cerca de la boca de la tolva, cayó dentro de ella hasta hundirse y quedar completamente tapado por el producto. Agrega que en ese momento Nicolás Chico, junto con otras personas, intentaron sacarlo pero no alcanzaron su cometido (usaron palas y también máquina de pala cargadora).

Manifiesta que cuando despejaron la sal parcialmente lograron extraer el cuerpo de Juan Otero que estuvo sumergido en la sal por más de 30 minutos. Le realizaron maniobras de RCP y le colocaron oxígeno. Luego de ello explica que el médico policial Dr. Fernando Gálvez certificó la muerte de Juan Rubén Otero de 22 años, quien tenía un hijo de 7 meses de edad.

Se explaya respecto de la legitimación activa que detentan los padres y los hermanos del fallecido Otero para entablar la presente acción. Peticiona subsidiariamente la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil y expresa sus fundamentos.

Aclara que la acción intentada por sus mandantes lo es por derecho propio y pide que el tribunal realice una interpretación amplia del texto del artículo citado del Código Civil y le otorgue un alcance amplio al concepto de “herederos forzosos” al que alude el art. 1078 extendiéndolo a todos aquellos que son legitimarios con vocación eventual, aunque -de hecho- pudieran quedar desplazados de la sucesión por la concurrencia de otros herederos de mejor grado, comprensión que por otra parte se compadece además, con el carácter iure propio de esta pretensión resarcitoria.

Explica que los padres y hermanos -titulares de esta acción- demandan sobre la base de un derecho propio y no hereditario. Refiere que la muerte de Juan Rubén Otero afectó las afecciones legítimas de toda la familia ya que este, al momento de su deceso, convivía con su pareja y su bebé en la casa de sus padres.

Se extiende largamente en los padecimientos morales y psíquicos que los actores soportaron desde el luctuoso hecho.

Avanza en detallar los rubros que reclama los que resume en: daño moral, daño psíquico y pérdida de chance que evidenciaron sus mandantes ante la irreparable pérdida del hijo y hermano. Se explaya largamente sobre cada uno de ellos. Cita profusa doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura y de la cuantificación que hace de cada uno de ellos.

Explica el modo de calcular la pérdida de chance. Lo hace aclarando que el período a indemnizar comprende solamente los últimos quince años del promedio de vida de los actores (desde los 60 hasta 75 años) que es el periodo en los cuales, estima, los hijos ayudan a sus padres. Para ello pide la aplicación de la formula matemática financiera “Pérez Barrientos”.

Encuadra la responsabilidad de la demandada en las disposiciones de los arts. 1113 y 1109 del C.C.

Practica liquidación de los rubros reclamados

Ofrece prueba, funda en derecho, formula el juramento de ley y peticiona.

II.- Contestación de la demanda.-

Corrido el pertinente traslado, se presenta a fs. 166/199 y vlta la Sra. Luciana Elisa Di Clérico, con patrocinio letrado, en su carácter de apoderada de Alcalis de la Patagonia S.A.I.C, mandato que acredita con la copia de poder que se agrega a fs. 87/89 y procede a contestar la demanda, solicitando su rechazo, con costas. Niega en primer lugar de modo pormenorizado los hechos fundantes de la acción.

Reseña su propia versión de los hechos. Manifiesta en detalle el vínculo laboral que lo unió al actor, el tipo de tareas que éste realizó y describe el lugar de trabajo.

Refiere que su mandante es una empresa altamente comprometida con la seguridad e higiene laboral y para acreditar ello adjunta distintas constancias del registro de capacitación del propio Juan Rubén Otero sobre utilización de elementos de protección personal, manipulación segura de carbonato de sodio, descarga de sal, resucitación cardio-pulmonar, prevención de accidentes, protocolos de reacción y mitigación ante su ocurrencia.

Reconoce el hecho trágico acaecido en la planta de su mandante y donde falleciera el Sr. Juan Otero. En ese sentido explica que el Sr. Juan Otero y su compañero de trabajo el día del fatídico accidente - Sr. Nicolás Chico- recibieron los elementos de seguridad y la capacitación pertinentes para laborar en el área en que prestaban servicios en la zona de descarga de sal para incorporarla al proceso productivo.

Niega particularmente que su mandante haya ordenado, indicado y mucho menos exigido a la víctima, o a algún otro empleado, que ingresaran dentro de la tolva destinada a la descarga de sal ubicada en el sector denominado "2000" de la planta de Alpat.

Explica en detalle el proceso de trabajo en esa área y manifiesta que, ante un atascamiento de importancia excepcional de la sal en la tolva, existe una barreta de hierro que el operario debe manipular desde afuera de ella. Además hay una manguera con agua para desarmar cualquier potencial atascamiento o "piedra de sal". Añade que jamás se le indicó a operario alguno que realice esa labor de desatascamiento de una piedra de sal desde dentro de la tolva, agregando que esa acción se encuentra total, absoluta y terminantemente prohibida.

Refiere que la acción de Juan Otero de ingresar en la tolva en franca violación de las órdenes e instrucciones de la patronal fue voluntaria y equivocada, ya que jamás debió ingresar en la tolva para manipular cualquier tipo de atascamiento del producto. Ello así además porque para el caso que eso ocurriera contaba con el mecanismo técnico pertinente (vibración) y eventualmente las herramientas e insumos para dicha labor (barreta y agua).

En conclusión, afirma que cualquier atascamiento del producto en la tolva debía ser solucionado desde afuera de ella y no desde su interior.

Hace saber que los intentos de remover la sal en el momento del hecho hubieran sido más útiles si el Sr. Chico (compañero que estaba con Otero) hubiera accionado la palanca que detenía el vibrador de la cinta simplemente apretando un botón en vez de retirarse a buscar ayuda.

Detalla que esa reacción de Chico, posterior a la inicial maniobra temeraria de Otero, impidió que este fuera rescatado con facilidad, por lo que cuando aquel llegó con ayuda ya era tarde, por cuanto producto del atascamiento la víctima había descendido y su cuerpo ya había sido tapado por completo por sal, falleciendo por asfixia.

Se extiende en consideraciones técnicas acerca del modo en que funciona el proceso de producción en ese sector denominado “2000”. Agrega que existe un manual de operaciones que indica el procedimiento para ingresar en el interior de la tolva y la mención específica que ese manual establece de "prohibición de ingresar cualquier parte del cuerpo a través de la boca de acceso de un espacio confinado sin la emisión del correspondiente permiso".

Invoca la eximente de culpa de la víctima en el luctuoso hecho en tanto Juan Rubén Otero realizó una maniobra prohibida, imprudente, negligente y con notoria impericia al ingresar dentro de la tolva para realizar una acción no permitida.

Expresa que con posterioridad al hecho su mandante denunció el siniestro a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, la que le otorgó la cobertura de la Ley 24.557 y sus modificatorias, abonando a la concubina y a su hijo menor de edad la suma prevista en el contrato de seguro como reparación integral y tarifada del daño sufrido como consecuencia de la pérdida de la vida del causante.

Manifiesta que el Sr. Abel Otero, padre de la víctima, era dependiente de la demandada y que inició el día 17.12.2012 una licencia por enfermedad inculpable que al agotarse el plazo de goce de la misma -art. 208 de la LCT- se le comunicó la reserva de puesto de trabajo en fecha 13.1.2015.

Opone al progreso de la acción la eximente de responsabilidad por culpa de la víctima. Se explaya largamente en esa dirección. Cita variada doctrina y jurisprudencia en apoyo de su tesitura.

Se opone subsidiariamente a la procedencia del reclamo por daño moral de los hermanos y padres de la víctima.

Entiende que resulta improcedente -a tenor de la redacción del art. 1078 del Código Civil de Vélez Sarsfield- la pretendida extensión de legitimación a damnificados indirectos que no sean herederos forzosos. Se explaya en esa dirección y cita profusa doctrina y jurisprudencia.

Agrega que el límite para reclamar el daño moral son los herederos forzosos.

Se opone a la pretensión del pago del rubro pérdida de chance y da sus fundamentos.

Explica que la pretensión de cobro de la pérdida de chance, contenida en la demanda, resulta abiertamente improcedente por cuanto la concubina y el hilo del causante percibieron el monto previsto por la L.R.T. -que en su fórmula contiene el lucro cesante: edad, salario, expectativa de vida, etc.- lo que aventa la posibilidad de reclamar una chance contenida en dicha reparación.

Denuncia que los accionantes, en su escrito inicial, confunden el rubro lucro cesante con el de pérdida de la chance.

Sostiene subsidiariamente la improcedencia del rubro por daño psíquico, el cual se entiende que se encuentra subsumido en el de daño moral. Da sus razones.

Ofrece prueba y cita como tercero a Liberty ART S.A., funda en derecho y formula sus peticiones.

III.- Contestación la Aseguradora de Riesgos del Trabajo.-

A fs. 226/230 se presenta el Dr. Guerino Ángel Curzi, en el carácter de gestor procesal de la accionada, (gestión ratificada posteriormente por la accionada a fs. 241) y contesta la citación a juicio, solicitando su rechazo. Hace saber que Liberty ART S.A. cambió su denominación siendo en lo sucesivo denominada “Swiss Medical ART S.A.” Niega los hechos relatados en el escrito de inicio y expresa su propia versión de lo ocurrido. Dice que Swiss Medical ART S.A. dio acabado cumplimiento a sus obligaciones derivadas del contrato de seguro y en consecuencia abonó a la Sra. Jésica Vanesa Victorica por sí y en representación de su hijo menor de edad, heredero del Sr. Juan Rubén Otero, la suma de $ 1.999.181,70 comprensiva de todas las prestaciones dinerarias a su cargo por el fallecimiento del Sr. Otero.

Analiza el contrato de afiliación y sus límites, en especial respecto de una acción fundada en las normas de derecho común. Detalla luego las razones por las que no se configuran los presupuestos que habilitan una condena con fundamento en las normas de derecho civil. Impugna la liquidación practicada y los alcances del daño pretendido. Formula reserva del caso federal, ofrece prueba, funda en derecho y peticiona.

IV.- El trámite y la prueba.

A fs. 205 se presenta el Dr. Damián Torres en carácter de apoderado de los actores a tenor del poder notarial de representación que se agrega a fs. 202/204. A fs. 247 se presenta el Dr. Fernando Casadei en carácter de apoderado de la demandada Alpat a tenor del poder de representación que se agrega a fs. 243/246. A fs. 252/252 obra agregada la contestación del traslado conferido por el art. 32 de la Ley 1504 por la parte actora. A fs. 255/256 se dicta el auto de apertura a prueba y a fs. 258 se dicta su ampliación, proveyéndose parcialmente la ofrecida y agregada a autos por las partes (informativa al Hospital de San Antonio Oeste; a la psicóloga licenciada Ochoa; a la Delegación Zonal de Trabajo de San Antonio Oeste y periciales en seguridad e higiene y psicológica).

En fecha 6.9.2022 se lleva cabo la audiencia de conciliación entre las partes las que manifestaron la imposibilidad de arribar a acuerdo alguno. En fecha 7.9.2022 se lleva a cabo la audiencia de Vista de Causa a tenor del acta que obra en estos obrados.

Presentado los alegatos por escrito, en fecha 18.10.2022, pasan los autos al acuerdo a los fines de dictar sentencia conforme providencia firme y consentida.

V.- La decisión.

A estar de los escritos constitutivos del proceso, el tema a decidir queda circunscripto a desentrañar si resulta procedente la pretensión indemnizatoria formulada por los actores (padres y hermanos de la víctima) en concepto de daños y perjuicios en el marco del derecho común que persigue la reparación integral del daño que aducen con fundamento en los arts. 1109 y 1113 y ccdtes. del Código Civil.

En virtud del principio de la carga de la prueba que establece el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial, aplicable al caso en función de lo dispuesto por el art. 59 de la ley 1.504, es obligación de las partes aportar las pruebas de sus afirmaciones o en caso contrario soportar las consecuencias de omitir ese imperativo del propio interés. El demandante debe acreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca y el demandado los extintivos, impeditivos y modificativos (conf. SCBA, 2-7-91, in re: "CASTILLO", Carpetas DT, 3520).

Con esa construcción cabe ingresar directamente en el examen de la cuestión medular traída a decisión judicial, para lo cual resulta conveniente recordar la regla procesal según la cual los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN Fallos 144:611; 258:304: 262:222; 265:301; 307:1121 entre otros). Es en este marco, pues, que abordaré el estudio del sub examine.

V. 1.- La parte actora, en su demanda, al detallar el objeto, señala que persigue la reparación de los daños sufridos conforme la preceptiva prevista por los arts. 1109 y 1113 del Código Civil. Pretende así la llamada reparación integral o extrasistémica y, consecuentemente, la procedencia de esta acción dependerá del cumplimiento de los requerimientos propios de una acción civil, y siguiendo los principios de interpretación propios de una acción civil. Se pone de este modo el marco jurídico a este reclamo y se constriñen las facultades de este Tribunal al análisis de los derechos de las partes en ese acotado margen.

En la medida en que todos los hechos constitutivos, modificativos y extintivos de la relación jurídica que subyace en autos, ocurrieron y se consumaron con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la nueva normativa, bien vale señalar, a la luz de lo dispuesto por el actual art. 7 del Código Civil y Comercial, resolver el caso de autos en base a lo normado por el Código de Vélez, vigente al momento del siniestro.

V. 2.- La legitimación de la parte accionante.

Antes de avanzar en la resolución de la cuestión planteada abordaré la legitimación de los reclamantes para ejercer la presente acción, de modo de delimitar y constreñir quiénes de ellos están habilitados a ejercerla.

Así tengo que en el escrito de demanda se presentan a reclamar la reparación de los daños extrapatrimoniales sufridos, los padres de quien en vida fuera Juan Rubén Otero, Sres. Abel Omar Otero y Nilda del Carmen Lagos, y los hermanos de la víctima: Sres. Esteban Damián, Cinthia Ayelén, César Abel y Alexis, todos de apellido Otero.

El artículo 1078 del Código Civil establece: "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos".

El citado art. 1078 establece un límite objetivo al resarcimiento del daño moral respecto de los damnificados indirectos, quienes solo pueden reclamar en caso de muerte del damnificado directo, siempre y cuando sean herederos forzosos.

Basado en esa convicción adelanto que habré de rechazar la legitimación activa invocada por los hermanos de Juan Rubén Otero tendiente a la reparación del daño moral peticionado en la demanda y, por el contrario, admitiré el derecho a reclamar -tanto el daño moral como el daño material- por parte de sus progenitores, damnificados indirectos del evento, por lo que se impone un tratamiento diferenciado. Doy razones.

El concepto de herederos forzosos generó dudas al momento de la reforma del año 1968, en cuanto a la necesidad de que el damnificado indirecto revistiera la referida calidad en "concreto" o si bastaba con la eventualidad de serlo. Adhiero a la postura mayoritaria que sostiene que la norma se refiere a todos los que son potenciales legitimarios, con independencia de que de hecho queden o no desplazados por la existencia de herederos de mejor grado. La solución referida es la que propuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Frida A. Gómez Orué de Gaete y Otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", del 16/06/1993, publicada en Fallos, 316:1462, al concluir que: "Corresponde asignar una interpretación amplia a la mención ´herederos forzosos´ que hace el art. 1078 del Código Civil, de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios potenciales, aunque -de hecho- pudieran quedar desplazados de la sucesión por la concurrencia de otros herederos de mejor grado".

Análoga interpretación ha sido dada por el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 28/02/1994, in re “Ruiz, Nicanor y otro c/ Russo Pascual P.” en el sentido de que "Cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto por el art. 1078 del Código Civil, no son solo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio."

Se sostiene que nadie duda del sufrimiento que pueden experimentar todos los miembros de la familia por la muerte de uno de ellos, pero esta razón, que apela sin duda alguna a la sensibilidad, no ha sido tomada como pauta por el Código Velezano para reconocer legitimación activa. Ciertamente, la disposición legal es rígida y, en definitiva, contiene una presunción de daño extrapatrimonial en favor de los herederos forzosos de la víctima fallecida, temperamento que encuentra sustento en que el grado de parentesco supone normalmente un natural interés, afecto y recíproca asistencia entre las personas ligadas por el vínculo y la muerte de uno de ellos autoriza a presumir que se configura una realidad espiritual menoscabada.

De modo que entiendo que quienes ostentan el carácter de progenitores –en el caso los Sres. Abel Omar Otero y Nilda del Carmen Lagos- y en ese contexto reclaman una indemnización por daño moral sufrido a partir de la muerte de su hijo, se encuentran legitimados a hacerlo, ya que este detrimento debe tenerse por configurado por la sola producción del evento dañoso, pues a más que en el caso se presume -por el grado de parentesco- la lesión inevitable de los sentimientos de los demandantes no es dable olvidar que este hijo residía también en la vivienda familiar. Ello apelando como dije más arriba al criterio amplio de “herederos forzosos” como aquellos que son legitimarios potenciales, aunque -de hecho- pudieran quedar desplazados de la sucesión por la concurrencia de otros herederos de mejor grado.

Respecto de la legitimación activa de los reclamantes de esta acción en carácter de hermanos del Sr. Juan Rubén Otero (Esteban Damián, Cinthia Ayelén, César Abel y Alexis) habré de propugnar una solución diferente a la dada a sus padres. Dentro del marco normativo al que nos referimos -art. 1078 CC- en estos obrados no se encuentran legitimados para plantear la acción como lo hicieron.

A esta altura comparto plenamente lo resuelto por el STJ in re: “Sepulveda”; expte. Nº 26667/03-STJ- Sentencia Nº 18 del 14.4.2014, respecto a la imposibilidad del progreso de la acción por reparación de los daños en cabeza de los hermanos de la víctima, en tanto los extremos que requerían ser probados por aquellos para la procedencia de esta legitimación, no han sido acreditados.

Así se ha dicho que no implica que la norma (art. 1078) superará el test de constitucionalidad bajo cualquier circunstancia, ni que los hermanos nunca podrán acceder al resarcimiento del daño moral. Sino que se considera que bajo determinadas condiciones, que deben ser especiales o extraordinarias, la reparación sería procedente, previa eventual declaración de inconstitucionalidad.

En autos insisto, los reclamantes hermanos no acreditaron, a tenor de la prueba producida, circunstancias del caso que deban ser tenidos especialmente en cuenta para habilitarlos a reclamar, tales como la edad y las relaciones afectivas de los hermanos, la convivencia entre sí, los especiales vínculos de unión, el rol económico del hermano de acuerdo con la situación económica de la familia, los roles vicarios de hermanos mayores en caso de muerte o abandono materno, la dependencia de hermanas solteras o viudas, la dependencia recíproca de hermanos adultos o en general solteros o carentes de autonomía familiar, etc.

En el citado fallo “Sepúlveda” se dijo que: “...De todo lo expuesto se deduce que la regla general y abstracta contenida en el art. 1078 que no admite la legitimación activa de los hermanos como damnificados indirectos no es incompatible con la Constitución Nacional; y la regla especial que podría en casos particulares, determinar en concreto su inconstitucionalidad requiere de un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso…”.

Nótese que no alcanza sólo con portar la calidad de pariente colateral para esgrimir presunciones sobre daño moral. En otras palabras, la aceptación de una titularidad indemnizatoria no prevista legalmente no puede proyectarse de modo genérico, sin contemplar el fin que se procura alcanzar: amparar el daño injusto, motivado por un cambio real de situaciones vivenciadas a partir del deceso, que traspasa el mero dolor.

En esta causa las circunstancias y los antecedentes generales carecen de elementos fácticos acreditados, los cuales resultan insuficientes para alcanzar el fin perseguido por los cuatro hermanos Otero, no logrando enervar la interdicción normativa que impide reparar el daño moral a quienes no resultan herederos forzosos. En efecto, el solitario planteo de la prueba pericial psicológica llevada a cabo en estos obrados, viene huérfano de especiales circunstancias que puedan ser valoradas como muy graves para sustentar la tacha de inconstitucionalidad del art. 1078 del C.C. como lo requiere la parte.

En consecuencia, habré de tener por legitimados al reclamo del daño moral a los Sres. Abel Omar Otero y Nilda del Carmen Lagos, en su carácter de progenitores de quien en vida fuera Juan Rubén Otero, y por las razones dadas más arriba rechazar la legitimación activa pretendida por los hermanos de la víctima, Sres. Esteban Damián, Cinthia Ayelén César Abel y Alexis, todos de apellido Otero.

V. 3.- Despejado lo anterior, corresponde pues, como primera cuestión, el tratamiento de la existencia de los presupuestos de la acción civil intentada por los progenitores respecto del daño moral y por todos con relación a los restantes rubros.

A partir de la jurisprudencia consolidada del Superior Tribunal de Justicia, para habilitar la responsabilidad civil no basta con la mera acreditación de un accidente en ocasión del trabajo -lo que sí resulta suficiente en el ámbito del régimen especial de la Ley 24557-, sino que se requiere demostrar la concurrencia de los recaudos establecidos en el derecho común para que pueda así generarse la responsabilidad del demandado; a saber: a) la existencia del daño; b) el factor de atribución subjetivo (culpa) u objetivo (carácter riesgoso o vicioso de la cosa); c) la relación de causalidad entre la conducta culposa o el riesgo o vicio de la cosa y el perjuicio sufrido, y d) en los casos de responsabilidad objetiva, el hecho de que el demandado revista la condición de dueño o guardián de la cosa.

En el caso, reclaman con legitimación activa, la indemnización de los daños derivados de la muerte del Sr. Juan Rubén Otero, los padres de la víctima. La muerte del Sr. Juan Rubén Otero, no se encuentra controvertida, y además obra a fs. 12 copia del acta de defunción. Asimismo, todos los vínculos familiares invocados por los actores se encuentran debidamente acreditados con la documental obrante a fs. 6/11.

Dicho esto, y atento a la pluralidad de partes intervinientes, adelanto que para los fines de un mejor ordenamiento habré de tratar por separado las diversas cuestiones implicadas en la resolución del litigio.

La existencia del daño invocado se nos presenta como el presupuesto central de la responsabilidad civil pues sin él no puede suscitarse ninguna pretensión resarcitoria. Ante la inexistencia de "perjuicio" no hay responsabilidad civil, lo cual no es más que una ampliación del principio general de que sin interés no hay acción (conf. Félix A. Trigo Represas, "La Subsistencia del Perjuicio como Requisito del Daño Patrimonial", en Temas de Responsabilidad Civil, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata 1.981, pág. 31, punto 1 y nota 1, y págs. 33/34, punto II, notas 4 y 5).

V.3.1.- El evento dañoso. En cuanto a su existencia, se encuentra acreditado que el Sr. Juan Rubén Otero perdió la vida en circunstancias en que se encontraba trabajando para la demandada. Valorando la prueba en su conjunto, puedo concluir que en el caso de autos se encuentra corroborada la mecánica del hecho relatada por la parte actora en la demanda y los daños que este suceso produjo a los actores, con las delimitaciones que sobre ellos haré más adelante. Por lo que encuentro acreditada la existencia del daño que a la luz de la legislación vigente al momento del hecho debe ser reparado.

V.3.2.- La atribución de responsabilidad (el factor objetivo y subjetivo).

Una vez fijada la plataforma fáctica sobre la que gira el asunto, corresponde ahora ingresar en el análisis de la relación de causalidad adecuada y la posible ruptura del nexo causal -total o parcial- a mérito de la configuración de la eximente de responsabilidad alegada por la parte demandada: hecho de la víctima. Como se ha determinado, se trata de un accidente de trabajo en circunstancias que Juan Rubén Otero se introdujo a la tolva con sal con una barreta de hierro con el fin de desobstruir las piedras de la boca de la tolva. Fue en ese momento que el piso de sal -donde se encontraba parada la víctima- cedió y ésta que estaba cerca de la boca de la tolva cayó dentro de la sal hasta hundirse y quedar completamente tapado por ella, y murió por asfixia, pese a los denodados intentos de sus compañeros de evitar el trágico desenlace.

A fs. 96/118 y vlta. se agregó informe pericial en seguridad e higiene presentada por el Ingeniero Civil Ricardo Wálter Zurman, en la causa penal tramitada a raíz de la muerte de Otero en el expte. “Comisaría 10° s/ Investigación Preliminar (ALPAT) n° 1VI-5653-P2012”, de la cual se extraen en lo que aquí interesa importantes conclusiones. El experto explica en detalle el tratamiento del producto -sal- en la planta de Alpat, desarrollada en las denominadas Tolvas de Alimentación FE 2010 A y B, que se encuentran en la Unidad 2000-A (de transporte, almacenamiento y disolución de sal) sector en el que se desempeñaba el Sr. Juan Otero, y donde en definitiva perdió la vida producto del siniestro de fecha 16.12.2012.

Detalló el experto que el suceso ocurrió en la tolva de recepción de sal denominada FE 2010 B del sector 2000 A. Agregó que se observaban bloques o piedras de sal en las cargas provenientes de la salina de tamaño, en algunos casos, importantes o considerables. Manifestó el experto que no se presentaron medidas específicas escritas sobre la prohibición de ubicarse -el operario- sobre la carga de sal dentro de la tolva y que no se constató un instructivo específico sobre el uso de los elementos utilizados como herramientas para destrabar la descarga de la tolva, aunque expresó que la empresa presentó registro y cartillas de capacitaciones sobre la Unidad 2000 de ingreso a planta y de procedimientos operativos en la descarga de sal con un registro de observación o llamado de atención sobre acción insegura previa del personal accidentado (Juan Otero).

Más adelante explicó que cada tolva posee al alcance accionamientos de parada y arranque de los componentes del sistema de descarga de sal, como así también elementos instalados y herramientas de mano como barretas de hierro de ¾ de 3 metros de longitud, caño de propileno de 3. cm de diámetro, masa de hierro de 10 kg. de peso, aclarando que estas herramientas son utilizadas para el caso de obstrucciones en la boca de la tolva. Hace saber que existe señalización de advertencia de uso de E.P.P. obligatorios no así alguna restricción de acceso a la tolva. El experto describió las condiciones previas a la tarea que pudieron contribuir al accidente y en ese sentido dijo que se constató la presencia de bloques de sal cohesionada de tamaños grandes, mezclada con sal suelta; que en la tolva B (lugar del hecho) ese día se habían tirado 3 o 4 viajes de sal y en el último la tolva se tapó y se presume que a la hora del accidente (9:30-9:50) la tolva B poseía una carga en exceso. Concluyó además que en el funcionamiento es posible identificar fallas o desvíos inherentes a la tolva que le permiten considerar que la misma no tiene un funcionamiento óptimo y que no estaba exenta de la necesidad de tareas de mantenimiento y/o actualización de equipos. Dice el perito que la tolva al recibir la sal con irregularidades (piedras atascamiento) no puede administrarse por sí misma; agrega que estos son indicadores de que la tolva contribuyó al atascamiento de la sal en su interior. Por último, en lo que aquí importa el Ingeniero Zurman explicó que la empresa no definió ni exigió a sus operarios el uso de arnés de seguridad con cabo de amarre a un punto fijo o línea de vida que hubiera brindado una condición de seguridad a la circulación sobre la carga dentro de la tolva en el presente caso.

A su vez, el perito oficial en Seguridad e Higiene designado por este Tribunal en estos autos, Técnico Aníbal César Ortiz, presentó su informe -agregado a fs. 377/381- donde hace saber que la demandada no le suministró la documentación que oportunamente le requirió para elaborar su informe, pese a los reiterados intentos en ese sentido.

Detalló que tiene coincidencias de criterio con la investigación del accidente elevada por el Ingeniero Zurman e informó que el Sr. Juan Otero realizó capacitaciones (a.- por cambio de puesto laboral, y b.- al ingreso por capacitación sobre normas y procedimientos de seguridad) y que la tolva no poseía rejilla de contención; que se colocaron barandas de protección sobre el cordón de la tolva con posterioridad al hecho; que se utilizaron herramientas precarias para el caso de que se obstruyera la tolva por las piedras de sal que se formaban; y que era normal la obstrucción de la tolva.

A esta prueba técnica agrego las declaraciones testimoniales brindadas por los deponentes en la audiencia de vista de causa llevada a cabo en estos causa.

Así, en primer término declaró el testigo Néstor Fabián Muñoz, quien dijo ser empleado de Alpat y que al momento de la muerte del Sr. Juan Otero se desempeñaba como Secretario Gremial del sindicato que representa a los trabajadores de la demandada. Detalló el estado de la tolva donde ocurrió el hecho y sus medidas. Agregó que la tolva termina en un cono. Dijo que Juan Otero era un operador y manipulaba la sal para que llegara a las piletas y que con lanzas tenía que romper la sal que venía dura, con piedras; que el gremio reclamo en varias oportunidades a la empresa por el modo de trabajo en la tolva. Sobre el siniestro dijo que escuchó que al tratar de destrabar la tolva atascada se cayó la sal sobre él y lo mató. Afirmó que el obrero entró dentro de la tolva y que eso estaba prohibido. Dijo que luego del hecho la empresa puso un rejilla dentro de la tolva. Por último refirió que a los obreros solo le daban cursos de capacitación al ingreso.

Luego declaró el Sr. Walter Adrián Andreoli, quien dijo ser empleado de la demandada como Jefe de Área; que conocía la tolva del sector 2000 A y la describió. Explicó que la tolva finalizaba en un cono donde se descargaba la sal a una bandeja con vibradores y de ahí pasaba a una cinta transportadora. Explicó ademas que los vibradores eran para que la sal se deslizara y cayera a la cinta; que la sal venía en grano y a veces esos eran como una piedra y cuando se trababan el obrero las rompía con una lanza de 2 ½ metros o un caño común; que esa tarea se hacía desde afuera de la tolva. Dijo que sabía del accidente de Juan Otero pero que él no estaba en la planta. Declaró que estaba y está prohibido ingresar en la tolva y que eso se lo explicaron en los cursos con las sanciones que podían recibir. Destacó que la rejilla en la tolva se puso después del accidente, que no había protocolo de rescate para ese tipo de accidente y que no se tomaron más medidas que solo la de poner la rejilla en la tolva.

A su turno prestó declaración el Sr. Pedro Luis Gálvez, quien dijo ser empleado de la empresa Alpat y Secretario General del gremio; que sabía cómo fue el accidente de Juan Otero porque se lo comentaron y tuvo que ir al hospital ese día. Relató el hecho en igual modo que los demás testigos. Agregó que era habitual romper las piedras de sal con un hierro y comentó que, si bien no debían ingresar en la tolva, era común que los obreros se metieran en ella para romper las piedras porque los camiones de descarga apuraban el tiempo y así evitaban que se parara la producción. Destacó que el gremio solicitó varias veces por el tema de las piedras y además para que se pusieran rejillas en la boca de la tolva; que al momento del accidente no estaba puesta la rejilla y que no había cartelería que advirtiera sobre la prohibición de ingreso en la tolva. Manifestó que solo le daban cursos de capacitación al ingresar y que él nunca ingresó a la tolva para destrabar las piedras.

El Sr. Marcelo Osovnikar declaró que es empleado de la demandada como Líder de Producción. Relató, con rigurosidad, la mecánica de la descarga de la sal y agregó que en ese sector había 2 obreros, uno que descargaba y el otro como ayudante. Dijo que recibieron cursos cuando ingresaron en ese sector y que estaba prohibido el ingreso de los operarios a la tolva. Manifestó que al momento del hecho el testigo era jefe de turno y que nunca vio ingresar a un obrero en la tolva para romper piedras. Refirió que tenían herramientas caseras para empujar las piedras (caño de PVC y lanza) que se usaban desde afuera de la tolva. Destacó que los vibradores de las tolvas tenían dos interruptores distintos y que se accionaban en minutos. Por último dijo que la rejilla a la tolva se la colocaron luego del accidente de Juan Otero por un reclamo que había hecho el sindicato.

El testigo Mauro Luna, empleado de la demandada, solo manifestó, en lo que aquí interesa, que al momento del accidente no habían elementos para sacar la sal que cubría a Otero, entonces utilizaron sus cascos para esa tarea. Además refirió que nadie dirigió el rescate y que tardaron media hora hasta que vieron el casco de José.

El Sr. Alejandro Jesús dijo ser empleado de la empresa Alpat y que trabaja en el sector de la Unidad 2000; que cumple las mismas tareas que hacía Juan Otero. Refirió que ingresar en la tolva estaba prohibido. Agregó que cuando la tolva se atascaba el la destrababa ´a lo indio´ (sic) con lanzas, masas o lo que fuera. Refirió que cuando se trababa la tolva el ingresaba dentro de ella para destrabarla y que como ese sector no está frecuentado por los inspectores no pasaba nada, pero si lo veían adentro lo sancionaban. Declaró que luego del accidente pusieron la rejilla para que las piedras no se atoraran abajo. Destacó que nadie lo obligaba a entrar a la tolva pero había que hacerlo porque el trabajo lo requería.

También prestó declaración testimonial el Sr. Alejandro Galván quien se desempeña como dependiente de Alpat y relató las maniobras realizadas para poder auxiliar a Otero, Agregó que pedían palas de mano, cascos o baldes para sacar la sal y liberar a José.

Por último declaró el Sr. Eduardo Espiasse. Expresó que es dependiente de Alpat como operario del sector unidad 2000 B y que durante tres años trabajó en el sector del accidente de Juan Otero. Explicó que recibieron capacitación y que estaba prohibido ingresar en la tolva. Dijo que aun con la prohibición de ingreso se introdujo en la tolva para sacar una piedra, pero lo hizo parando los equipos; que si los veían que ingresaban en la tolva los sancionaban. Ese día, agregó, los equipos al momento del accidente estaban encendidos y nadie los había apagado; dijo que no sabía si los prendieron para que bajara la sal y que por eso él procedió a pararlos en ese momento. Refirió que luego del accidente pusieron una rejilla en la tolva.

Del complejo de pruebas analizadas no cabe duda alguna de que la tolva, más allá de las condiciones en que se utilizó, debe ser calificada de cosa riesgosa, lo que determina que nazca la responsabilidad objetiva de Alpat en su condición de dueño o guardián de ella y de la línea que la transporta (conf. art. 1113 del anterior Código Civil).

Ello surge palmario de los informes técnicos de las pericias en seguridad e higiene a las que hice mención más arriba y de las declaraciones de todos los testigos ya transcritas. En el caso, no advierto razones válidas que autoricen apartarse de la consideración del perito oficial, entiendo por ello que ambas pericias lucen bien fundadas científica y técnicamente, y las aprecio sólidas en sus motivaciones.

Así tengo acreditado, del plexo probatorio ya transcripto, que: a) era común el atascamiento de la tolva por las reiteradas piedras de sal que traía el producto; b) no se encontraba señalizado por carteles -en el sector- la prohibición de ingresar a la tolva; c) ese día se realizaron tres o cuatro viajes de camiones con sal a la tolva B lo que constituyó una carga en exceso para la misma; d) para destrabar la tolva se utilizaron herramientas precarias (lanza o caño); e) el día del hecho habían grandes piedras de sal en tolva en cuestión; f) no existía un instructivo de uso de herramientas para la tolva; g) se constataron fallas o desvíos en la tolva lo que ocasionó que la misma no tuviera un funcionamiento óptimo; h) el funcionamiento de la tolva contribuyó al atascamiento de las piedras de sal en su interior; i) el Sr. Juan Rubén Otero no poseía arnés de amarre o línea de vida mientras realizaba sus labores; j) la tolva no poseía rejilla de contención en su interior, y; k) las barandas de contención que obran en las fotografías de fs. 47 fueron colocadas luego del siniestro que terminara con la vida del Sr. Otero.

Nos encontramos patentemente ante una actividad riesgosa por la mecánica en que debió prestarla el Sr. Otero, sino además una cosa riesgosa en los términos del art. 1113 del C.C.

Con lo que hasta aquí llevo dicho, Alpat habrá de responder tanto por su condición de propietaria de la cosa riesgosa que provocó el daño (responsabilidad objetiva) como por el obrar culposo de sus dependientes, quienes omitieron ejercer una supervisión eficaz de la línea de producción a su cargo (lo que hizo que no advirtieran la existencia real de peligro al ingreso de un operario al interior de la tolva para destrabarla, modalidad que a tenor de lo dicho por los testigos era común hacerla para no interrumpir la producción) y por ende no controlaron que el operario cumpliera con su deber (responsabilidad subjetiva) y más cuando la propia demandada indicó en su defensa que si su dependiente Chico hubiese accionado la palanca que detenía el vibrador, se hubiera podido remover la sal de manera más adecuada.

Pueden coexistir los factores objetivos y subjetivos ya que al riesgo o vicio puede adicionársele la culpa del dueño o guardián de la cosa a través de la valoración de su negligencia, imprudencia o impericia; o sea que es admisible una imputación dual o concurrente de responsabilidad (riesgo creado más culpa).

V. 3. 3.- Corresponde analizar ahora si, tal como alega la demandada Alpat, existió culpa del Sr. Juan Rubén Otero en el hecho que le ocasionó la muerte, como eximente de responsabilidad esgrimida al contestar la acción.

De las declaraciones testimoniales brindadas en estos obrados y detalladas más arriba, surge sin hesitación alguna que el ingreso a la tolva por parte de los operarios se encontraba prohibido. Aun cuando no había, en el sector, cartelería que así lo indicara, lo cierto es que todos los operarios del sector tenían conocimiento de tal prohibición, pues claramente violentarla ponía en riesgo su salud.

Ahora bien, también dijeron los testigos que pese a esa prohibición, los trabajadores del sector ingresaban igual dentro de la tolva para destrabarla, pues el trabajo así lo requería, aún a sabiendas de que podían ser sancionados si los veían en esa situación.

En este contexto, aun cuando pudiera aceptarse que el comportamiento de la víctima fue imprudente al ingresar en la tolva, frente al riesgo que conlleva la cosa de la que se sirve la demandada y la ausencia de una instructivo escrito que permitiese conocer el peligro real y la actividad a desplegar en caso de provocarse un siniestro de estas características, cabe concluir que la conducta de Otero solo contribuyó al acaecimiento del hecho dañoso, pero no fue la única causa que lo produjo.

En supuestos como el analizado, en el cual tanto la víctima como la cosa riesgosa concurren eficazmente (intervención activa de ambos) a la producción del daño, entiendo que la solución correcta es determinar que el hecho de la víctima exime parcialmente de responsabilidad al empleador, por más que aquel hubiere violentado sus deberes de seguridad en abierta contravención con las directrices del trabajo en el sector en que prestaba sus tareas.

Esta es la solución correcta cuyo fundamento finca en el principio de confianza y en su falla frente al accionar de quienes actúan de modo imprudente, por lo cual el empleador, como guardián de una cosa peligrosa, tiene la obligación de estar atento a las evoluciones de la mecánica del trabajo. Una actividad laboral compartida requiere prudencia, diligencia y pericia en todos los partícipes. Nadie está autorizado a desligarse del proceder de los demás y los errores o equivocaciones ajenos, cuando presenten la característica de habitualidad, deben ser razonablemente previstos para, en su caso, ser evitados.

Ahora corresponde determinar dicha concurrencia causal, esto es, en qué porcentaje incidió causalmente el hecho de la víctima, para atribuir adecuadamente la responsabilidad en el caso de autos. Ello significa, que el juez para determinar la relación causal adecuada, debe formular ex post facto, un juicio de probabilidad o pronóstico objetivo del resultado dañoso, según el curso ordinario de las cosas y la experiencia de vida, para verificar si ese daño era previsible (conf. COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, Responsabilidad civil y relación de causalidad”, en Seguros y Responsabilidad Civil, t. 5, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 30; GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 229).

En consecuencia, cabe atribuir responsabilidades concurrentes en el evento dañoso y endilgarle a la empresa demandada Alpat un cincuenta por ciento (50 %) y a la víctima un cincuenta por ciento (50%) de autoría y responsabilidad en el hecho dañoso, lo que se trasladará al deber de reparar los daños. Como ya lo he adelantado, tratándose de una responsabilidad de tipo objetiva y subjetiva, el demandado debe responder en el porcentaje fijado (50%), por los daños que queden acreditados en autos por los damnificados indirectos y sean consecuencia del accidente de marras; ello así, por cuanto no ha logrado excluir totalmente la imputación objetiva por riesgo que consagra la ley.

V.- 3. 4.- Los daños reclamados.

Determinada la responsabilidad del demandado en un 50%, debe responder en esa proporción por los daños causados a los actores derivados del siniestro en cuestión, que guarden relación adecuada de causalidad y se encuentren probados como ciertos y existentes, de acuerdo al módulo de consecuencias resarcibles preestablecido por el Código Civil vigente al momento del hecho, lo que será tratado a continuación.

Los padres de la víctima, Sres. Abel Omar Otero y Nilda del Carmen Lagos, reclaman la indemnización de los siguientes rubros resarcitorios derivados del hecho lesivo: 1) daño emergente (tratamiento psicológico y medicación); 2) pérdida de ayuda futura y 3) daño moral. A continuación analizaré la procedencia de cada rubro .

Daño emergente: El daño emergente es el que se refiere al costo de la reparación necesaria del daño patrimonial causado y a los gastos en los que se incurre con motivo del daño. Son los gastos ocasionados, o que se vayan a ocasionar como consecuencia del evento dañoso y que el perjudicado tiene o tuvo que asumir (VICENTE DOMINGO, E., El daño, en REGLERO CAMPOS, F. (Dir.), Tratado de responsabilidad civil, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 219/220). Es lo que efectivamente el damnificado tuvo que gastar (daño emergente actual) o deberá gastar (daño emergente futuro), como consecuencia inmediata o mediata previsible del hecho lesivo que le produjo la incapacidad.

Al respecto, de acuerdo con lo dictaminado en el informe psicológico oficial (fs. 3394/408), se advierte que como consecuencia del hecho y de la muerte del Sr. Juan Rubén Otero se ha manifestado en los padres de la víctima una patología de tipo psíquico, consistente en la alteración de la personalidad que tenía con anterioridad al suceso.

Respecto de la Sra. Lagos, el informe pericial expresa que la misma ha desarrollado un cuadro de depresión -a partir del luctuoso hecho- que se ha cronificado. Destaca que la crianza de los hijos constituía el centro de su vida; resalta además que en virtud del shock que le produjo la muerte de su hijo, el estado mental de la peritada sufrió un arrasamiento subjetivo de imposible resiliencia (trastorno de estrés postraumático Tb 99). El experto diagnostica que padece ´Síndrome Depresivo moderado a severo´ en estado crónico. Agrega que la patología de la Sra. Lagos resulta ser transitoria y es reversible en la medida que se realice el tratamiento psicoterapéutico adecuado. Concluye que requiere abordaje psicológico por espacio de tres años en 120 sesiones en frecuencia semanal.

Con relación al Sr. Abel Omar Otero, padre de Juan, el licenciado Yago Di Nella explica que de la evaluación se detectó el desarrollo de un cuadro de estrés postraumático que le produce un empobrecimiento de su vida psicoafectiva y de relación, lo cual ocasiona -consecuentemente-un lento y sistémico alejamiento de sus relaciones vitales previas y entorno comunitario. Concluye finalmente el licenciado que la patología detectada en la persona peritada resulta ser transitoria y es reversible en la medida que el tratamiento psicoterapéutico adecuado. Concluye que requiere abordaje psicológico por espacio de 30 meses, en 120 sesiones en frecuencia semanal. Estima en ambos casos un costo por sesión de $ 1.000 al 3.5.2019.

La pericia oficial se encuentra bien fundada científicamente, y no advierto razones válidas que autoricen apartarse de la misma. Como puede observarse, la lesión psíquica presenta una incidencia de índole patrimonial consistente en el costo que deberán afrontar los actores para su curación a través de un tratamiento psicológico, cuyo costo y duración ha sido debidamente determinado, y es una consecuencia directa del evento dañoso.

Así, se encuentra acreditado el daño emergente reclamado, esto es, el costo del tratamiento para superar el diagnóstico psicológico informado por el experto. También se encuentra probado el costo por cada sesión, y se estimó un tratamiento de 120 sesiones, para cada uno. El costo total del tratamiento, tomando como referencia la suma denunciada por el perito al mes de mayo de 2019 de $ 1.000 por sesión asciende así a la suma de $ 120.000 para cada uno de los actores, lo que totaliza la suma de $ 240.000. Ahora bien, el demandado deberá soportar el 50% de dicha suma en función de la atribución de responsabilidad, por lo que deberá responder por la suma de $ 120.000 ($ 60.000 para cada uno de los padres) suma fijada al mes de mayo de 2019. A dicho monto debe adicionarse un interés según la Tasa fijada por el STJRN in re “Fleitas” Se n° 62/18 hasta el 22.2.2023. lo que arroja una suma de $203.514,00 para cada progenitor.

También habrá de responder Alpat por los gastos de medicación solicitados por los accionantes los cuales ascienden a la suma de $ 6.400 a la fecha de la interposición de la acción (16.12.2014), monto que llevará intereses a la misma tasa hasta el 22.2.2023. Ahora bien, el demandado deberá soportar el 50% de dicha suma en función de la atribución de responsabilidad, por lo que deberá responder hasta $ 3200 ($ 1.600 para cada uno de los padres) la que en tanto estimada a la fecha de interposición de esta acción (16.12.2014) se le deberá adicionar un interés según la Tasa fijada por el STJRN in re “Fleitas” Se n° 62/18 hasta el 22.2.2023, lo que arroja una suma final de $ 8.135,52 para cada progenitor.

Pérdida de chance de ayuda futura. Los progenitores reclaman la indemnización de la pérdida de chance de ayuda futura, conforme los argumentos brindados en la demanda y en los alegatos, cuantificando este rubro fundado en la fórmula matemática financiera “Pérez Barrientos” basado en la edad de la víctima al momento de su deceso (22 años), con un salario de $ 19.672 al mes de noviembre de 2012 y requiriendo que el período a indemnizar abarque solamente los últimos 15 años del promedio de vida de los actores (desde los 60 hasta los 75 años).

Con respecto a la problemática de la indemnización por frustración de chance que padecen los progenitores al fallecer sus hijos, ya la Corte Suprema de Justicia Nacional había adoptado el criterio de que, aun cuando por su naturaleza la chance no es sino una posibilidad, la negación de una indemnización de esa especie con el argumento de que resulta imposible asegurar que de la muerte vaya a resultar perjuicio alguno importaría exigir una certidumbre extraña al concepto mismo del daño de cuya reparación se trata (CSJN, 17/03/98, “Peón Juan D. Y otra c/ Centro Médico del Sud S.A.”). El máximo tribunal se ha pronunciado por la procedencia de la pérdida de chance de ayuda futura de los progenitores, aun para el supuesto de muerte de hijos menores, pues es dable admitir la frustración de aquella posibilidad de sostén para los progenitores, expectativa legítima de acuerdo con lo dispuesto por el art. 367 del Cód. Civil, y verosímil según el curso ordinario de las cosas (conf. doctrina de Fallos: 321:487; 322:1393) (CSJN, “Meza, Dora c. Provincia de Corrientes y otros s/ daños y perjuicios”, 14/07/2015, La Ley Online: AR/JUR/24411/2015).

De lo expuesto se infiere que los padres tienen el derecho de invocar una “chance” de ayuda material futura, lo cual importa un devenir normal y previsible por lo cual no requiere demostración específica, no obstante lo cual, deben ponderarse las particularidades del caso como ser la edad del hijo fallecido, actividad que realizaban los progenitores, posibilidades futuras que hubiera tenido el difunto, a los fines de estimar con el mayor grado de factibilidad posible cuál hubiera sido la ayuda a brindar, en un tiempo futuro, a sus padres. No debe soslayarse que la indemnización a conceder no puede ser justificada en base estimaciones realizadas según parámetros generales sin ningún apoyo en hechos concretos y vinculados al caso sometido a decisión.

En el presente tengo acreditado con la documental adjunta que el Sr. Juan Rubén Otero poseía un trabajo estable en la empresa demandada Alpat y que su padre también se desempeñó como dependiente de la misma hasta el momento del infortunio. Por el contrario la madre de la víctima, Sra. Lagos, no desempeñaba ningún trabajo dependiente. Todo ello revela que potencialmente necesitarían en su vejez la ayuda económica de sus hijos.

A los fines del cálculo de la indemnización, es razonable utilizar la fórmula matemática peticionada en la demanda, esto es, mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución patrimonial (chance de ayuda futura) durante el lapso de la ancianidad de los padres, y que se agote al término del plazo en que razonablemente la vida de los progenitores finalice.

La base del cálculo de la indemnización son los ingresos que percibía la víctima al mes de noviembre de 2012 ($ 19.672) , pues es razonable presumir que ésta hubiera destinado parte de dichos ingresos para ayudar a sus padres en la ancianidad.

Finalmente, en cuanto al lapso resarcible por la pérdida de chance de ayuda futura en la ancianidad, estimo prudente el tiempo solicitado por los actores en su demanda, esto es, computar el lapso a partir de que ambos progenitores cumplieran 60 años, es decir los últimos 15 años hasta que alcancen la edad de 75 años, que es el promedio de esperanza de vida en Argentina. De modo que habré de proponer al acuerdo que la formula matemática financiera ´Pérez Barrientos´(STJRNS3, Se. Nº 108 del 30.11.09) se aplique computando la edad de cada uno de los progenitores a partir de los 60 años y no la de la edad de la víctima al momento del hecho (22 años), esto en aras de la mentada ayuda que hubiera brindado el Sr. Juan Rubén Otero a su padres era operativa a partir de que éstos llegaran a la edad citada más arriba.

Determinado lo anterior, cabe destacar que el cálculo de la pérdida de chance futura se efectúa en base a probabilidades, pero dentro del abanico de especulaciones debe considerarse aquellas que mayor grado de certeza ofrezcan respecto a su acaecimiento, razón por la cual, teniendo en cuenta las particularidades del núcleo familiar, resulta prudente y ciertamente previsible presumir una ayuda del 10% de los ingresos de la víctima para cada progenitor. Es que debe ponderarse la circunstancia de que hay otros hijos del matrimonio, lo que lleva razonablemente a concluir (en función de los parámetros conceptuales sobre los que se edifica este rubro) que todos los hijos deberían contribuir a la ayuda, en la medida de sus posibilidades.

Entonces, para la Sra. Nilda del Carmen Lagos corresponde indemnizar la pérdida de chance de ayuda futura por el lapso de 15 años (desde los 60 hasta los 75 años de edad). El salario será el ya determinado a noviembre de 2012 ($ 19.672) sobre un 100% de incapacidad por muerte. La liquidación arroja la suma de $ 248.377,17 (10 % atribuido como pérdida de ayuda futura). Misma suma arroja la liquidación del presente rubro para el Sr. Abel Omar Otero, es decir $ 248.377,17.

El demandado deberá responder, conforme la distribución de responsabilidad establecida en la presente resolución, en el 50% de dichos montos, esto es, por la suma de $ 124.188,58 para la Sra. Lagos, y la misma suma para el Sr. Abel Omar Otero, calculadas al 16.12.2014. El monto así determinado para cada uno llevará intereses desde la fecha del siniestro hasta el día 23.2.2023 conforme la tasa establecida por el STJ en el precedente “Fleitas”, Se 62/18, lo que arroja una suma de $ 656.299,38 monto que además llevará intereses a la misma tasa hasta el efectivo pago.

El daño moral.

Los padres de la víctima, Sres. Otero y Lagos, reclaman por este concepto la suma de $ 250.000 para cada uno de ellos, conforme los argumentos expuestos en la demanda. En primer término, cabe aclarar que los padres de la víctima fatal se encuentran legitimados para reclamar, por derecho propio, la indemnización de las consecuencias no patrimoniales derivadas de la muerte de su hijo.

El daño moral ha sido definido como la “modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (PIZARRO, R., Daño Moral. Prevención / Reparación / Punición, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1996, pág. 47). El perjuicio a la integridad personal y las afecciones espirituales legítimas de los padres provocado por la muerte de un hijo constituye en la generalidad de los casos una presunción iuris tantum, que en el caso no ha quedado desvirtuada por prueba en contrario, más allá de las alegaciones negatorias iniciales.

Por la estrechez del vínculo afectivo, sentimental y biológico que liga la relación paterno-filial, cabe presumir que la muerte de un hijo provoca una profunda afectación existencial. No cabe duda de que los hijos son un desprendimiento de la propia vida y constituyen una proyección espiritual de sus padres, que conforme el orden natural de las cosas, están destinados a sobrevivir a sus progenitores, acompañarlos y asistirlos moral, espiritual y económicamente. Infiero que el padecimiento tremendo e imborrable de los padres debió tener una doble proyección: de un lado, el sufrimiento por todo aquello que el hijo se vio privado de vivir y del otro, lo que personalmente cada progenitor pierde al no tener a su lado a su hijo.

Determinada la existencia del perjuicio, corresponde ahora individualizarlo y cuantificarlo. A los fines de individualizar el daño, revisten especial importancia las circunstancias particulares del caso. Respecto de las circunstancias subjetivas, los padres de la víctima eran personas de 45 y 44 años de edad respectivamente. El fallecido no era su único hijo, ya que tienen otros más. Hay que tener en cuenta que Juan Rubén era joven al momento de su deceso (22 años), y que tenían una muy buena relación. Se desprende además que la muerte del hijo de los accionantes, les ha producido una afección grave en su ánimo, espíritu, psiquis, existencia, en fin, en su integridad personal.

Cabe señalar que –como se dijo- la víctima no era el único hijo de los actores. Al respecto, se ha dicho que el daño moral por muerte de un hijo se agrava drásticamente si era único, pues tal circunstancia lo erigía en destinatario exclusivo de los afectos que los padres no pueden volcar en otros descendientes. Ahora bien, la cuantía de la indemnización no debe aminorar por la presencia de otros hijos, pues cada uno es persona irremplazable. No hay incoherencia en sostener que la soledad subsecuente a la ausencia del hijo único empeora significativamente y, por ello, es elemento de agravación del daño moral y que, en cambio, la pluralidad de descendientes con vida no es factor de atenuación.

En definitiva, la exclusividad del descendiente muerto debe valorarse para aumentar el resarcimiento, pero éste no se aminora por sobrevivir otro y otros. No hay en ello contradicción alguna: en el primer caso se atiende al tremendo desequilibrio existencial de quedar sin ningún hijo y, en el segundo, que resta incólume una pérdida no subsanable por los demás descendientes (conf. ZAVALA DE GONZALEZ, M., Tratado de derecho resarcitorio, Vol. 1, Indemnización del daño moral por muerte, cit., p. 223 y ss.).

Además, debe tenerse en cuenta que el deceso se produjo el 16.12.2012, esto es, hace más de diez años, y los padres han tenido que transitar por este proceso judicial para obtener la reparación del daño sufrido, lo que sin dudas hace revivir el fatal accidente reavivando continuamente el daño espiritual.

A tenor del informe pericial psicológico agregado a estos autos y merituado especialmente para este rubro, no caben dudas de los padecimientos y pesares afectivos padecidos por ambos padres.

Teniendo en cuenta las particularidades de la causa, estimo que la suma reclamada en autos de $ 250.000 para cada progenitor resulta adecuada para compensar el daño espiritual sufrido por la muerte de su hijo. De manera que considero justo y equitativo cuantificar en este caso concreto el daño extrapatrimonial sufrido por los padres de la víctima por la muerte de su hijo Juan Rubén, en la suma reclamada de $ 250.000 para cada progenitor -a valores históricos- lo que en total asciende a $ 500.000. De dicha suma, la parte demandada deberá afrontar el 50% en virtud de la distribución de la responsabilidad del hecho establecida anteriormente, o sea la suma de $ 250.000 ($ 125.000 para cada progenitor). A dicha suma corresponde aditar intereses conforme la tasa del precedente del STJ ”Fleitas”, Se. 62/18 desde la fecha del siniestro hasta el 22.2.2023, lo que arroja una suma de $ 660.587,50 (para cada progenitor) y de allí en más llevará intereses a la misma tasa hasta el efectivo pago.

Daño psicológico reclamado por los hermanos de la víctima.

Reclaman los Sres. Cesar Abel, Esteban Damián, Cinthia Ayelén y Alexis Maximiliano, todos de apellido Otero, en carácter de hermanos de la víctima -vínculo acreditado mediante las partidas agregadas a fs. 8/11 de estos autos- la reparación por daño psicológico padecidos a partir del siniestro en que perdiera la vida Juan Rubén Otero.

A tenor del informe pericial psicológico presentado en autos por el licenciado Yago Di Nella estimo acreditados los daños que por este rubro reclaman solo respecto al Sr. Esteban Damián Otero, pues respecto de los otros reclamantes nada se logró probar en esta dirección.

El informe agregado por el licenciado Di Nella, referido al Sr. Esteban Damián Otero, obrante a fs. 409/415 de autos detalla que el peritado es el hermano menor de la víctima y que le detectó un cuadro de neurosis. Detectó en el peritado un estado desestabilizado de ansiedad generalizada, con un aparato psíquico de ansiedad alterado por la muerte de su hermano, quien oficiaba vincularmente como ´padre´ consituyéndose en su referente. Agrega que porta un cuadro psicopatológico de Síndrome de Ansiedad en grado moderado que al no haber sido atendido se mantiene presente en la actualidad. Agrega que el peritado necesita un proceso psicoterapéutico adecuado a su padecimiento psíquico. Requiere el Sr. Esteban Damián Otero un abordaje psicológico por espacio de de 18 a 24 meses (80 sesiones de frecuencia semanal). Estima el costo de cada sesión en $ 1.000 al mes de mayo de 2019 (fecha de realización del informe).

Así, se encuentra acreditado el daño emergente reclamado, esto es, el costo del tratamiento para superar el diagnóstico psicológico informado por el experto. También se encuentra probado el costo por cada sesión, y se estimó un tratamiento de 80 sesiones semanales. El costo total del tratamiento, tomando como referencia la suma denunciada por el perito al mes de mayo de 2019 de $ 1.000 por sesión asciende así a la suma de $ 80.000. Ahora bien, el demandado deberá soportar el 50% de dicha suma en función de la atribución de responsabilidad, por lo que deberá responder por la suma de $ 40.000 fijada al mes de mayo de 2019. A dicho monto debe adicionarse un interés según la Tasa fijada por el STJRN in re “Fleitas” Se n° 62/18 hasta el 22.2.2023, lo que arroja una suma de $ 135.676,00 suma que llevará intereses a la misma tasa hasta el efectivo pago.

Como dije más arriba la pericia psicológica se encuentra fundada científicamente, y no advierto razones válidas que autoricen apartarse de la misma. Como puede observarse, la lesión psíquica presenta una incidencia de índole patrimonial consistente en el costo que deberá afrontar el Sr. Esteban Otero para su curación a través de un tratamiento psicológico, cuyo costo y duración ha sido debidamente determinado, y es una consecuencia directa del evento dañoso.

VI.- En cuanto a la tercera citada, Swiss Medical ART S.A, adelanto que no encuentro acreditada su responsabilidad resarcitoria, pues claramente dio cumplimiento con las prestaciones dinerarias a su cargo y que nacen del marco normativo de la Ley 24.557, al abonar a la concubina, en representación de su hijo menor de edad una suma de dinero ($ 1.999.181,70), pago reconocido por la por demandada de estos obrados.

Deberá desecharse además la pretensión de Alpat de compensar la suma abonada por la ART a la concubina de Juan Rubén Otero. Es que los actores concurren a este juicio por derecho propio en busca de la reparación de los daños que ellos mismos padecieron por la muerte de Juan Otero, con costas a la demandada Alpat en razón de haber sido quien la trajo a juicio.

Las costas del presente proceso serán impuestas a la demandada vencida por el porcentaje que prospera la acción y a los actores por la porción que se rechaza, aunque eximiendolos, a estos últimos, de responder totalmente por ellas en razón de que pudieron considerarse con derecho a reclamar como lo hicieron.

Por la citación del tercero, que se rechaza, las costas serán impuestas a la demandada que la trajo a juicio. A los fines de la determinación del monto base para la imposición de las costas y la regulación de honorarios tengo presente la doctrina obligatoria sentada en el fallo del STJRN en autos “MARIN C/ PROVINCIA A.R.T. S.A.”, Expte. N° B-1VI-270-L2017 considerando como monto base el límite de la cobertura por el que debía responder la ART (en el caso $ 1.999.181,70), sin integrar los intereses al citado monto, ya que no hubo actuación profesional útil sobre ello.

Los honorarios de todos los profesionales intervinientes se regularán en función de la importancia real del proceso, las etapas cumplidas, la relevancia de la labor profesional y el éxito obtenido.

VII.- La solución: Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1.- Hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, condenar a ALCALIS DE LA PATAGONIA S.A.I.C. a abonarle a los Sres. Abel Omar Otero y Nilda del Carmen Lagos la suma de $ 1.528.535,88 a cada uno de ellos, y al Sr. Esteban Damián Otero la suma de $ 135.676,00 en concepto de indemnización por los daños determinados en los Considerandos e intereses calculados al 22.2.2023, sumas que deberán hacerse efectivas en el plazo de diez (10) días. 2.- Imponer las costas a la demandada perdidosa por la parte que prospera la demanda y por la porción que se rechaza a los actores, aunque eximiéndolos del pago total de ellas (art 25 Ley 1504 y 68 del CPCyC). 3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por la parte que prospera la acción del siguiente modo: a los Dres. Jésica Vanina Carbajal Aranda y Damián Torres, en conjunto, por la representacón de la parte actora en la suma de $ 536.381,79 y a los Dres. Ariel Alice, Fernando Arturo Casadei y Augusto Gerardo Collado, en conjunto, por la representación de la parte demandada, en la suma de $ 357.587,86 (coef. 12% + 40% y 8% + 40%. M.B.: $ 3.192.747,76). Los honorarios así regulados llevarán I.V.A. en caso de corresponder (arts. 1, 6, 8, 10, 40 y ccdtes. de la ley 2212). Disponer la notificación a la Caja Forense y el cumplimiento de la Ley 869. 4.- Declarar la ausencia de responsabilidad en el evento dañoso de la citada como tercero Swiss Medical ART S.A., con costas a Alcalis de la Patagonia S.A.C.I. en razón de haber sido quien indebidamente requirió su citación a juicio. 5.- Regular los honorarios profesionales de los doctores Guerino Ángel Curzi, Carolina Villar y Edgardo Nicolás Albrieu, en conjunto, por la representación de la tercera citada, en la suma de $ 307.873,98 (coef. 11% + 40% del M.B.: $ 1.999.181,70), los que deberán abonarse en el mismo plazo que el monto de condena (arts. 6, 7, 8, 10, 40 y ccdtes. de la L.A.). Disponer la notificación a la Caja Forense y el cumplimiento de la Ley 869. 6.- Regular los honorarios profesionales del perito en Seguridad e Higiene Aníbal César Ortíz en la suma de $ 159.637,38 (5% M.B.: $ 3.192.747,76) y los del perito psicólogo, licenciado Yago Di Nella en idéntica suma, los que deberán efectivizarse en el plazo de diez (10) días. 7.- De forma. MI VOTO.