Fallo Completo STJ

//neral Roca, 24 de junio de 2024.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "QUIJÓN ADA VERÓNICA C/ EXPERTA S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (L)" RO-13466-L-0000; previa discusión de la temática del fallo a dictar con la asistencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Juan A. Huenumilla, quien dijo:

I. RESULTANDO: 1. Se presenta a fs. 11/18 la Sra. Ada Verónica Quijón, bajo el apoderamiento de la Dra. Betiana Patricia Caro, promoviendo demanda contra Experiencia ART S.A., persiguiendo el cobro de $394.202,68 en concepto de prestaciones dinerarias y en especie establecidas en la LRT, con más intereses y costas.

Relata que la actora laboraba para Cecive Norma, Cecive Néstor Daniel y Cecive Sergio Fabian SH desde el mes de febrero de 2005 realizando tareas de CLASIFICADORA tanto en temporada como en postemporada, cuando en el mes de junio de 2016 mientras realizaba sus tareas comenzó a sentir dolores agudos y tirones en zona cervical, lo que motivo licencia por enfermedad e internación.

Informado su empleador y la demandada, recibe atención de los prestadores de la ART hasta recibir el alta médica.

Que luego la ART rechaza el siniestro aduciendo una enfermedad inculpable, continuando la actora el tratamiento en forma particular.

Sostiene que, según certificación médica, el actor padece cervicobraquialgia - hernia de disco C5-C6 con alteración en su funcionalidad, lo que le determina una incapacidad laboral permanente y definitiva del 20 % T.O..

Plantea la inconstitucionalidad del artículo 6 de la LRT con apoyo en el precedente "Sandoval" (expte. 2CT-21360-09) de esta Cámara, quejándose del sistema cerrado de enfermedades profesionales.

Solicita también que la demandada brinde prestaciones en especie.

Practica liquidación. Ofrece prueba. Funda en derecho y formula reserva de caso federal. Peticiona según las pretensiones del actor.

2. Corrido el traslado a fs. 24, se presenta a contestar la demanda el Dr. Joaquín Nicolás Garro, con el patrocinio letrado del Dr. Adolfo A. Bonacchi, mediante escrito glosado a fs. 36/48, en su calidad de letrado apoderado de EXPERTA ART SA, continuadora de Experiencia ART S.A., solicitando su rechazo con costas.

Respecto de los hechos alegados en la demanda, formula negativas genéricas y particulares, vinculadas al contrato de trabajo del accionante y su asegurado, al derecho indemnizatorio que reclama y los padecimientos que denuncia. Desconoce la totalidad de la documentación aportada en la demanda.

3. A fs. 58 la parte actora contesta el traslado previsto por el art. 32 de la Ley 1504, niega todos y cada uno de los hechos alegados por la demandada en su contestación y en particular: Parte de ingreso medico (fs. 34), resumen de Historia Clínica de fs. 34 vta., fs. 35 y fs. 35 vta).

Solicita el rechazo de la excepción de prescripción interpuesta por ser el siniestro denunciado de Junio de 2016 y haber sido aceptado por la accionada (finalmente por silencio), brindando prestaciones y luego rechazando por considerar erráticamente, que el mismo era inculpable.
Afirma que en materia de prescripción liberatoria derivada de un infortunio laboral, lo decisivo es el momento en que la víctima conoce su nuevo estado, su nueva situación psicofísica, puesto que la prescripción se vincula con el abandono de una acción por su falta de ejercicio. Cita jurisprudencia.

Solicita el rechazo de la petición de citar a un tercero, toda vez que la primera manifestación invalidante, se produjo en vigencia del contrato entre la accionada y el empleador de la actora, habiéndose efectuado e integrado las cotizaciones en favor de la accionada.
Finalmente, respecto de la defensa opuesta de falta de acción, afirma que persigue las prestaciones dinerarias establecidas en la Ley de Riegos de Trabajo 24.557, como así también las prestaciones en especie del mismo régimen legal y qué la pretensión perseguida resulta una contingencia cubierta en los términos del Art. 6 de la citada Ley. Esto es una enfermedad profesional adquirida por la actora prestando tareas laborales para la firma empleadora, asegurada de la demandada. 

4. A fs. 63 se ordena citar a ASOCIART ART SA en los términos del art. 94 CPCyC.

A fs. 69 se tiene por desistido del pedido de citación como tercero de ASOCIART ART SA y abre la causa a prueba, produciéndose la siguiente: a fs. 80/84 informe del Correo Oficial; a fs. 93/97 informe de AFIP, a fs. 101/158 se acompaña documental requerida a la empleadora; a fs. 160 informe de ANSES; a fs. 164 informe correo OCA; a fs. 166/169 el Dr. Juan Manuel Pérez presenta su informe pericial médico que fuera impugnado por la parte actora a fs. 176/178 y contestada la misma a fs. 180; a fs. 182/186 y en fecha 13-05-2021 se agregan informes de la Clínica Central. 

A fs. 190 consta audiencia de conciliación con resultado negativo.

A fs. 193 la actora solicita segunda pericia medica la que se rechaza por extemporánea. Luego plantea revocatoria la que también es rechazada, no obstante lo cual, el Tribunal requirió al perito nuevas explicaciones para que en función de los elementos médicos, constataciones físicas y/o estudios complementarios que estime necesarios, se expida en términos médicos sobre la dolencia invocada por la actora, determinando en su caso la existencia o no de incapacidad y el porcentaje.

El día 21-09-2020 se presentan los Dres. Garro y Bonacchi y renuncian al patrocinio letrado de la demandada y en la misma fecha se presenta el Dr. Reali como nuevo apoderado de la demandada. 

El 11-02-2021 se ordena la producción de la segunda parte de la prueba y se fija audiencia de vista de causa.

El día 24-05-2024 se lleva a cabo la audiencia de Vista de Causa con la presencia de la letrada de la actora y el letrado apoderado de la demandada, se realiza el procedimiento conciliatorio con resultado infructuoso. La parte actora desiste de la citación respecto del perito médico. El Tribunal decreta la caducidad de la prueba faltante de producción, dándose los letrados intervinientes por alegados y ordenándose el pase de los autos al acuerdo para dictar Sentencia Definitiva.

II. CONSIDERANDO: A. HECHOS ACREDITADOS: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, los que a mi juicio son los siguiente (Conforme Art. 55 inc. 1 de la L.P.L.).

1. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA: La demandada opone esta defensa manifestando que ha transcurrido el plazo de prescripción bianual contemplado por la normativa aplicable a la especie, ya que toma como primera manifestación invalidante el año 2013 al denunciar la existencia de dos siniestros anteriores por traumatismo de cuello ocurridos en fechas 26-02-2013 y 16-07-2014. Mientras que la parte actora afirma que el siniestro denunciado data de junio de 2016 y la demanda se inicio el 16-08-2017 y que el mismo fue aceptado por la demandada brindando prestaciones y luego rechazado por considerar erráticamente que el mismo era inculpable queriendo ahora considerar un supuesto antecedente.

En este caso, el planteo prescriptivo se circunscribe a las prestaciones dinerarias y en especie derivadas de la incapacidad laboral, permanente y definitiva derivada de la enfermedad profesional invocada por la actora y rechazado por la demandada por entender que se trataría de una enfermedad inculpable. De las pruebas producidas en autos, no surge la existencia de preexistencias como denuncia la demandada. De hecho, las pruebas solicitadas por la demandada que lo acreditarían fueron desistidas por esta impidiendo así su constatación. 

La prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción, por el sólo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere (art. 3949, C.C.). Tiene así sustento en dos elementos precisos: 1) el transcurso del tiempo y, 2) la inacción del titular del derecho o su silencio voluntario durante ese lapso.

En materia de riesgos de trabajo, el art. 44, inc. 1º, de la LRT establece: “Prescripción. Las acciones derivadas de esta ley prescriben a los dos años a contar de la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral...".

Respecto de la prestación por incapacidad definitiva de la Ley 24557, sostiene la doctrina que para el supuesto de incapacidad permanente, sea total o parcial y, en este último caso, que dé lugar a una prestación de pago único o a una renta periódica, el plazo de prescripción comienza a correr “... a partir del momento en que cesa el período de incapacidad temporaria, si lo hubo, o, en general, desde que la incapacidad es definitiva...“, aclarándose que esta última no es la debe ser declarada por las comisiones médicas como conclusión del trámite llevado ante las mismas, “... sino aquel estado que se configura, con independencia y sin necesidad de intervención de los organismos del sistema, una vez que el trabajador conoce la irreversibilidad del proceso incapacitante, la minusvalía que le provoca al mismo y las causa laborales que lo originaron, pudiendo echar mano a los fines interpretativos a las ricas pautas jurisprudenciales elaboradas sobre el tema a la luz de la anterior normativa regulatoria de la materia...“ (cfr. “El Instituto de la Prescripción en el Sistema de Riesgos del Trabajo“, en Revista de Derecho Laboral 2001-2, Ed. Rubinzal Culzoni, Diego Tosca).

Hace el autor de referencia a las disposiciones del art. 19 de la ley 9688 (texto modificado por ley 23643) que establecía un plazo de prescripción “... de dos (2) años... para el siniestrado, desde la toma de conocimiento de la incapacidad...“, lo que según la misma norma acontecía „“... cuando el incapacitado conoce el grado definitivo de la incapacidad, las causas laborales que la determinaron, la irreversibilidad del proceso incapacitante y ha culminado el proceso de agravamiento de la incapacidad progresiva...“, bajo cuya vigencia consideró la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que aun cuando “... es obvio que el accionante tuvo (o debió tener) plena conciencia de la gravedad en el momento mismo del infortunio... ello no significa que, a la vez, tomara conocimiento del déficit laborativo que ello le acarreaba...“, haciéndose a su vez referencia a la doctrina sentada al respecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en orden a que “... lo correcto para el plazo de prescripción es arrancar desde aquel hecho que precisamente determina la incapacidad en forma fehaciente (Fallos 308:2077)...“ (cfr. CNAT, Sala X, diciembre 21 -996, “Valdez, Oscar D. c/ Erida y otros“, en DT 1997-B, pág. 1700).

En este caso la trabajadora manifiesta que la primera manifestación invalidante aconteció en junio de 2016, y que ante la intervención de la Aseguradora, que calificó a la patología de inculpable, se interrumpió la acción a los fines prescriptivo, tomando conocimiento de la irreversibilidad del proceso incapacitante, como para promover su reclamo por las prestaciones del art. 14, 2 a) de la LRT, motivo por el cual la acción no estaba prescripta al 16-08-2017, momento de la interposición de la acción.

2. DEFENSA DE FALTA DE ACCIÓN: La demandada plantea la defensa argumentando que falta de acción entendiendo que el trámite ante las Comisiones Médicas es un requisito ineludible.
Este Tribunal del Trabajo, desde lo resuelto en "MARQUEZ SOFIA c/ PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. s/ RECLAMO" (Expte. Nº 2CT-19482-07), Sentencia Interlocutoria de fecha 21-10-2008, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad, se ha expedido sobre la procedencia de la acción de conocimiento pleno en los términos de la Ley 24557, cuando se demandan las prestaciones de la ley exclusivamente a la ART, sin necesidad de demandar al empleador, ni de instrumentar el procedimiento previo por ante las Comisiones Médicas (arts. 21, 22 y 46 de la LRT).

3. PLANTEOS DE INCONSTITUCIONALIDAD: a. Competencia del Tribunal: Comenzaré por el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 46 inc. 1, 21 y 22 de la Ley 24557 y 50 de la LRT con las respectivas modificaciones introducidas por el decreto 1278/2000; y los decretos 717/96, 410/2001 y modificatorios -recordando- que el Tribunal ya ha asumido tácitamente la competencia con la providencia inicial, por adherir plenamente a los fundamentos consagrados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los autos “Castillo Ángel Santos” Fallos 327:3610, y en “Obregón Francisco Víctor c/Liberty ART”, DT 2012-7, 1865, entre otros, a los que me remito en honor a la brevedad, por lo que entiendo, corresponde hacer lugar a dicho planteo.

4. DAÑO FISICO Y SU RELACIÓN CON EL TRABAJO: En orden a la cuestión de fondo, teniendo por acreditados los antecedentes fácticos en relación a la fecha de ingreso, categoría, convenio aplicable, tareas realizadas, fecha de denuncia de la sintomatología invalidante, prestaciones brindadas por la ART y fecha del rechazo del siniestro, ahora corresponde merituar si las secuelas invalidantes deben ser resarcidas con las prestaciones previstas en la L.R.T., pues como sabemos en su art. 6 prevé las contingencias cubiertas, como son el accidente de trabajo, el accidente in itinere, y las enfermedades profesionales.

En este caso la acción se promueve como "...Demanda por enfermedad profesional" y el perito oficial Dr. Pérez en su dictamen en el capítulo "CONSIDERACIONES Y CONCLUSIONES" explica: "...De la evaluación de los antecedentes obrantes en autos, del examen médico realizado por quien suscribe y del resultado de los exámenes complementarios mencionados en este informe pericial, es posible afirmar que; el examinado ADA VERÓNICA QUIJON, comenzó con cuadro de cervicalgia en el año 2013, refiriendo que realizó consulta con médico empresarial y luego por ART (no existe documental al respecto), que permaneció con sintomatología cervical hasta el año 2016 donde, producto de un nuevo evento, se formalizó denuncia con fecha de primer manifestación invalidante el 1/6/2016. En los estudios de imágenes aportados, se evidencia en RNM (Fs9) de fecha 7/6/2016 rectificación de la lordosis cervical, reducción de la intensidad de señal de algunos discos, atribuibles a fenómenos de deshidratación y discreta protrusión discal posterior C5-C6. El puesto de trabajo que realiza la actora consiste en la clasificación de frutos, para lo cual se ponen en juego fundamentalmente la realización de tareas repetitivas de miembros superiores, pero no así de columna. El decreto 49/14 define como enfermedad profesional a la hernia de disco lumbosacra que afecte un solo segmento columnario. Como agente se nombra a la carga, posiciones forzadas y gestos repetitivos de la columna vertebral lumbosacra. No hace mención la legislación vigente respecto de hernia de disco cervical como enfermedad profesional, por lo cual debería considerarse enfermedad no listada, teniendo la parte demandada que demostrar la relación causal entre la patología y el empleo... ...Al día de la fecha manifiesta cervicalgia, incluso sin realizar la actividad laboral de clasificación. Respecto del diagnostico de cervicobraquialgia, el mismo figura en el baremo en relación a eventos pos traumáticos, por ende relacionados a eventos súbitos, lo cual no tiene fundamentación con una denuncia de enfermedad profesional. Incluso la actora, en sus dichos manifiesta fecha de primer manifestación invalidante 3 años antes de la denunciada a la ART, aunque esto corresponde ser evaluado en términos jurídicos y no médicos. Es por lo expuesto supra, que desde el punto de vista Médico laboral, La presencia de discopatía cervical no se encuadra dentro de las enfermedades profesionales, por no encontrarse taxativamente en decreto 658/96, y por no encontrarse en autos evidencia concluyente que defina que la patología denunciada por la actora tenga vinculación médico laboral con su puesto...”(Sic.).

4. a. Impacto de la Doctrina Legal en accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: Desde el punto de vista normativo resulta que los derechos y obligaciones de las partes del sistema de la LRT se compone por las normas internacionales sobre seguridad social, como por ejemplo el Convenio N° 187 de la OIT y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; de las normas nacionales como la Ley 24.557 y modificatorias; los decretos reglamentarios nacionales y las resoluciones administrativas de la SRT.

Ese sería el marco normativo aplicable a cada caso, que determina por ejemplo, cuándo existe un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.

Ahora bien, en nuestra provincia existe la Doctrina Legal Obligatoria, que aporta nuevos elementos a considerar, ya que "(...) Los fallos del Superior Tribunal, en cuanto determinen la interpretación y aplicación de la ley, constituyen jurisprudencia obligatoria desde la fecha de la sentencia para los demás Tribunales, Jueces y Juezas" (art. 42 LOPJRN).

En un reciente trabajo de los Dres. Barotto y Apcarian explican: "La doctrina legal vigente debe ser necesariamente respetada mientras la misma no cambie, producto de visiones jurídicas superadoras por parte de quienes tienen la carga de elaborarla. Las reglas arriba citadas han estatuido lo que la doctrina nomina como el ‘stare decisis vertical’, que implica la obligatoriedad para los Tribunales inferiores de seguir en su obrar jurisdiccional los precedentes dictados por sus superiores jerárquicos, bajo la prevención implícita de que el apartamiento del precedente conllevará —como primera sanción— la revocación del fallo así dictado, por parte del Tribunal superior que revise esa sentencia... parece ilustrativa la visión que el maestro Bidart Campos ha tenido sobre el particular, la que plasmó de la manera siguiente:
‘Muy lejos de objetar a la jurisprudencia obligatoria por una supuesta equivalencia con la ley, que violaría el principio divisorio o de reparto del poder, nosotros aseveramos con plena certeza que ocurre todo lo contrario: la jurisprudencia que resulta de aplicación obligatoria y general asegura que la igualdad ante la jurisdicción queda resguardada: la ley —o la norma sublegal— será aplicada por los tribunales conforme a la interpretación que le ha asignado la sentencia de efecto obligatorio erga omnes, de forma que queda asegurada la misma e igual interpretación en cuántos casos futuros deben subsumirse en la ley o en la norma que fue objeto de interpretación por la sentencia que impone seguimiento obligatorio. No hay nada tan inconstitucional como aplicar la misma ley en casos semejantes haciendo de esa ley interpretaciones desiguales. Si la igualdad ante la ley no se completa con la igualdad ante la jurisdicción, yo podré decir: si en mi caso ‘A’ la ley aplicable se interpretó por el tribunal que dictó la sentencia con el resultado ‘A’, y si en otro caso igual al mío —‘B’— la misma ley se interpretó por el tribunal que dictó la sentencia con el resultado ‘B’ y no con el resultado ‘A’, la aplicación de la misma ley a casos análogos que obtuvieron resultados distintos (‘A’ y ‘B’) ha frustrado la igualdad ante la ley porque provocó desigualdad ante la jurisdicción. Todo cuanto en la interpretación del derecho aplicable conduzca razonablemente a que en los procesos judiciales sobre casos análogos las sentencias los resuelvan acogiendo una igual interpretación del derecho aplicable, tiene para nosotros el valor de un test aprobatorio de la constitucionalidad. A la inversa, es inconstitucional interpretar y aplicar la misma ley a casos semejantes de manera diferente. Seguramente porque, acudiendo a García Pelayo, podamos coincidir en que la ley no es únicamente el texto normativo tal como salió del Congreso, sino ese texto normativo ‘más’ la interpretación judicial que de él se ha hecho y se hace en su tránsito por los tribunales. La igualdad ante la ley se eclipsa inconstitucionalmente cuando no deriva a una verdadera igualdad ante la jurisdicción (‘La jurisprudencia obligatoria’, LA LEY 2001-F, 1492; LLP 2001, 1289). Lo anterior, sin perjuicio del derecho ilimitado que poseen los magistrados de grado en cuanto a dejar a salvo sus opiniones personales, tal como hizo en autos el señor Juez de Primera Instancia en su sentencia..." ("Doctrina legal obligatoria en los ámbitos federal y provincial. El modelo de la provincia de Río Negro", por los Dres. Sergio M. Barotto y Ricardo A. Apcarián, publicado en La Ley Patagonia, AÑO 16 / NÚMERO 2 / ABRIL 2019. Párrafo extraído del fallo STJ Río Negro SE 24/2017, Flores, Lucas A. c. Giunta, Gustavo C. y otro s/ ordinario s/ casación" del 19/04/2017).

Partiendo de la base de que una sentencia importa una norma para un caso concreto, en cuanto patentiza la solución de un conflicto aplicando el marco legal correspondiente, la DLO adquiere características normativas generales, al ordenarse que todos los casos sean resueltos de la misma manera, realizando idéntica interpretación del marco normativo. La igualdad ante la ley, el derecho al debido proceso y la seguridad jurídica, entre otros valores, justifican este orden jurídico impuesto legalmente en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Específicamente en esta materia, tenemos la DLO sobre la teoría de la indiferencia de la concausa, según el fallo "Toro": "En relación a la falta de aplicación de la teoría de la indiferencia de la concausa, este Cuerpo ya tiene dicho que cuando nos encontramos frente a un reclamo derivado de un siniestro laboral con fundamento en la LRT, la responsabilidad de las ART comprende tanto la incidencia dañosa provocada por el accidente en la salud del trabajador, con la consecuente incapacidad para desempeñar su labor, como todas las secuelas que el infortunio pone en ejecución, acelerando o agravando lesiones ignoradas u ocultas (cf. STJRNS3: "FERNANDEZ" Se. 31/12). La Ley 24.557 no autoriza a discriminar cual ha sido el grado de participación de los distintos factores que confluyen para conformar el daño actual, por lo que rige al respecto la teoría de la indiferencia de la concausa con sus dos reglas: basta que el empleo haya participado concausalmente para que se active la responsabilidad de la ley especial y la indemnización a computar debe ser calculada con base en la totalidad del daño actual con la única excepción de las incapacidades preexistentes en los términos del ap. 3, inc. b), articulo 6, Ley 24.557. A falta de una regla similar en el actual régimen vigente, cabe aplicar la teoría de la indiferencia de la concausa con sus dos reglas y, por ende, corresponde indemnizar al trabajador accidentado en el marco de la acción deducida con sustento en la Ley 24.557, considerando la totalidad del daño incapacitante que padece como consecuencia de la confluencia de los factores constitutivos previos y del accidente de trabajo que exacerbó ese estado nosológico (cf. voto del Dr. Maza en "Loyola", 22.05.13, expresando el criterio mayoritario de la Sala II, y que transcribe en su voto en minoría el Dr. Pirolo en "Alvarado", 11.07.17, CNAT, Sala II, cita:RC J 8072/17). Cabe concluir que al no permitir la Ley 24.557 discriminar, a los fines de determinar la incapacidad a indemnizar tarifadamente, los factores concausales, el perito debe detectar el daño sufrido en el accidente a los efectos de determinar el grado de incapacidad sufrido por el trabajador, en modo alguno puede limitarse la reparación a la parte del daño directamente derivado del infortunio en el marco del régimen jurídico especial, salvo que hubiese incapacidad concreta determinada con anterioridad -examen preocupacional-, supuesto no invocado en el sub judice. (Voto del Dr. Mansilla sin disidencia)" ("TORO, SILVIA PATRICIA C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ ACCIDENTE DE TRABAJO", CS1-362-STJ2017, SENTENCIA: 24 del 10/04/2018).

Entonces, desde el punto de vista del nexo de causalidad jurídico, por influjo de la teoría de la indiferencia de la concausa de aplicación obligatoria en nuestra provincia, tenemos que las ART deberán brindar prestaciones de la LRT que resulten consecuencia directa del siniestro, y las secuelas en la salud del trabajador que el evento laboral pone en ejecución, acelerando o agravando lesiones ignoradas u ocultas.

En un caso concreto, denunciada una enfermedad profesional, que implica atribuirle a una actividad laboral regular las consecuencias dañosas sobre la salud de la dependiente, debemos entender que la calificación médica de "enfermedad inculpable" requiere de una serie de elementos de prueba a cargo de quienes así lo determinan. Porque la sola mención de esa caracterización no reconoce indemnidad para la ART, sino que deberá probarse que la actividad laboral de ninguna manera puso en ejecución, aceleró o agravó una lesión ignorada por la actora.

4. b. Carga de la prueba en una denuncia por enfermedad profesional. Aplicación de la DLO: La teoría de la carga de la prueba brinda herramientas, dentro de un conflicto jurídico, para analizar las conductas de las partes y las consecuencias que se siguen por su acción u omisión.

La "carga procesal" es una conducta que debe realizar cada parte para satisfacer un interés propio, a lo que se debe adicionar en nuestra especialidad, la canalización de la "primacía de la realidad" en un trámite judicial.

En un trabajo del Dr. Lorenzetti, y siguiendo la doctrina mayoritaria, se pude "(...) definir la carga como un poder o facultad de ejecutar libremente un acto previsto en una norma jurídica en beneficio propio, sin coacción, pero cuya inejecución acarrea la pérdida del beneficio. Se pone de relieve así no sólo la faz negativa que implica esta institución en la relación acto-beneficio, sino también los aspectos positivos en tanto supone una facultad de hacer reconocida legalmente".

Previamente sostiene el autor, sobre la carga de la prueba en la responsabilidad médica que "surgen las reglas sustantivas derivadas del principio protectorio que apuntan a mejorar la posición probatoria de quien no puede cumplir las cargas en condiciones de igualdad. Es una protección contextual como la que se instrumentaliza para el contratante débil". Y sumo su punto sobre el acceso a la prueba: "Las reglas que atienden a la posición sustantiva se relacionan con el acceso a la prueba: quien está en mejores condiciones de probar o quien es profesional, debe soportar la carga porque tiene un acceso a la prueba más fácil que quien es paciente o víctima". ("TEORIA GENERAL DE DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA", por Ricardo Luis Lorenzetti en Ed. Rubinzal-Culzoni, "Revista de Derecho Privado y Comunitario Prueba - I").

Un conflicto individual en el contexto de la LRT, donde se reclaman prestaciones sistémicas, tendremos por una parte a la trabajadora lesionada y por la otra a la ART. La accionada es una profesional en la materia, que por disposición normativa debe contratar médicos para analizar estudios médicos (exámenes periódicos por ejemplo) y las prestaciones en especie, abogados para el asesoramiento legal, y licenciados en seguridad e higiene para analizar los riesgos de los lugares de trabajo. Este complejo de asesores posicionan a la ART en mejor situación de probar su tesis defensiva.

En este caso concreto, por la fecha de la primera manifestación invalidante, resultaba de aplicación la Resolución N° 179/2015 SRT, que aprobó el procedimiento para verificar los requisitos necesarios para iniciar un trámite ante las Comisiones Médicas y la Comisión Médica Central.

En su artículo 8 rezaba: "El rechazo de una contingencia será debidamente fundado en los siguientes supuestos:

(...) b) Para el caso de una enfermedad profesional, cuando la A.R.T./E.A. haya basado sus argumentos en los siguientes requisitos:
1) Examen médico del damnificado o declaración de imposibilidad de realizarlo por causas atribuibles al trabajador debidamente acreditadas.
2) Estudios complementarios realizados por la A.R.T./E.A. o aportados por el trabajador.
3) Relevamiento de Agentes de Riesgo (R.A.R.) y nómina de personal expuesto declarado por el empleador al momento de la celebración o renovación del contrato de afiliación o declaración de la A.R.T./E.A. del incumplimiento de la realización del mismo por parte del empleador.
4) Cualquier otro estudio vinculado a los factores de riesgo imperantes en el lugar de trabajo, en caso de poseerlos.
5) Resultado de exámenes médicos de salud realizados al trabajador, en caso de corresponder.
6) Inasistencia del damnificado a la citación realizada por la A.R.T./E.A. acreditándose en forma fehaciente.
En los casos en que habiéndose realizado el examen médico y se constatara la inexistencia de la patología denunciada, no será necesaria la presentación del relevamiento de agentes de riesgo o estudios vinculados a los factores de riesgo imperantes en el lugar de trabajo.
Los requisitos mencionados en los incisos a) y b) no serán de aplicación en los casos en que el rechazo encuentre fundamento en la falta de cobertura, prescripción, dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo".

Estos elementos, que a considerado la autoridad administrativa como "fundantes" de un rechazo de la contingencia enfermedad profesional, brillan por su ausencia en este proceso, y también en el legajo administrativo.

Se adiciona que la profesionalidad de la demandada la hace conocedora de la DLO, en sentido que debe probar la total extrañeza entre la actividad laboral y la lesión en la trabajadora, por aplicación de la mentada teoría de la indiferencia de la concausa. Dijo el STJRN en "Galeano": "En definitiva, corroborado el daño -conforme los dictámenes de las CM obrantes en autos- y sin perjuicio de que la psicopatología que padece el actor no haya tenido un origen exclusivo o excluyente en el trabajo, en virtud de la aplicación de la teoría de la indiferencia de la concausa basta al efecto que el trabajo actúe como factor concurrente o agravante del estado físico deficitario del actor para que la totalidad del daño sufrido se considere como indemnizable.
Sostiene Juan J. Formaro que "las enfermedades causadas, concausadas o las agravadas por el trabajo son infortunios laborales. Son, en rigor, "enfermedades del trabajo". Por ende, tienen protección en el sistema (LRT) que se postula como integral para la prevención y reparación de los daños laborales" (Juan J. Formaro, Jurisprudencia Laboral 2, Análisis y explicación práctica de las sentencias trascendentales de la CSJN, CNAT, Superiores tribunales provinciales y demás órganos judiciales competentes, pág. 110).
En ese orden de ideas la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Silva, Facundo Jesús c. Unilever de Argentina S.A." (Fallos: 330:543) ha reafirmado la consolidación de un principio que rige imperativamente las relaciones de trabajo; esto es, el reconocimiento del derecho del trabajador a la reparación de todo daño a su integridad psicofísica que guarde un nexo causal adecuado con el trabajo, fuese éste el factor exclusivo, directo o inmediato, o no. Ello incluye en el ámbito de tutela, por ejemplo, los supuestos en que, por razones laborales, se viese agravada o acelerada una enfermedad que ya padecía el trabajador, o para cuya adquisición éste se encontraba predispuesto.
Y, en sentido coincidente, tiene dicho este Cuerpo que la Ley 24557 no autoriza a discriminar cual ha sido el grado de participación de los distintos factores que confluyen para conformar el daño actual, por lo que rige al respecto la teoría de la indiferencia de la concausa con sus dos reglas: basta que el empleo haya participado concausalmente para que se active la responsabilidad de la ley especial y la indemnización a computar debe ser calculada con base en la totalidad del daño actual con la única excepción de las incapacidades preexistentes en los términos del ap. 3 inc. b) articulo 6 Ley 24557 (STJRN Se . 52/20 "VEGA").
Al no permitir la ley 24557 discriminar, a los fines de determinar la incapacidad a indemnizar tarifadamente, los factores concausales, en modo alguno puede limitarse la reparación a la parte del daño directamente derivado del infortunio en el marco del régimen jurídico especial, salvo que hubiese incapacidad concreta determinada con anterioridad -examen preocupacional- (cf. STJRNS3: Se. 24/18 "TORO"). Sobre el punto, sólo cabe agregar que en la causa bajo tratamiento la parte demandada no acreditó la configuración de los supuestos eximentes de responsabilidad previstos en el ap. 3 inc. b) articulo 6 Ley 24557" (STJRN en "GALEANO, LUIS RAUL C/ HORIZONTE COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. S/ RECLAMO", Se. N° 105 del 17-09-2020) (los remarcados no son originales).

A modo de colofón, en una denuncia de una enfermedad profesional, la conducta procesal de la demandada debe encaminarse a acreditar las eximentes legales de responsabilidad sistémica, a saber:

"a) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo;
b) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación" (art. 6 ley 24.557).

La sola caracterización de una enfermedad como inculpable no exime de responsabilidad a la ART, ya que la DLO la manda a eliminar toda vinculación entre trabajo y daño en la salud, sin cuya prueba deberá indemnizar por el total de la incapacidad verificada.

4. c. Análisis del caso concreto: El Superior Tribunal de Justicia de Río Negro ha dicho que no resulta necesario ingresar en el análisis de constitucionalidad del art. 6 apart. 2 respecto de las enfermedades profesionales, así en la causa: "Coyamilla Juan Oscar c/ La Segunda ART S.A. S/ Apelación s/ Inaplicabilidad de Ley" (Expte. 26.771/13-STJ) Sentencia del 03-06-2015, donde dijo: "... acerca de la aplicación del art. 6 inc. 2 de la ley 24557, ya había señalado que lo reconocido expresamente por la ley a una Comisión de Médicos, como facultad especial en el trámite, no se le podía negar a los jueces que deben decidir sobre el conflicto planteado en sus estrados (cf. STJRNS3 Se 40/09 "QUINTANA"); precedente este último en el que también se dijo que, sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de ninguna norma y simplemente aplicando los principios sistémicos surgidos de la propia ley, incidían otras circunstancias de imputación de responsabilidad sistémica, a saber; que la A.R.T. asegurara el riesgo correspondiente, lo cual implicaba hacerlo no sólo de buena fe (art. 1198 CC), sino con el mayor cuidado y previsión (art. 512 CC), en tanto no se trataba de una enfermedad para el listado, sino de un deber de previsión general (art. 1 LRT); que en ese marco inscribía la previsión de un fondo fiduciario de enfermedades profesionales (arts. 13 y ss. del Dto. 1278/00), cuyo destino entre otros- era cubrir la reparación de enfermedades del art. 6 inc. 2 ap. B) hasta que fueran incluidas en el listado de enfermedades profesionales. Sin que ello resulte perjuicio alguno para la ART, quien dispone de acciones de repetición. Finalmente se explicitó que se trataba de una enfermedad cuya relación de causalidad con el trabajo estaba debidamente acreditada en autos...".

De manera que en lo central el análisis queda reducido a las consecuencias clínicas que, en términos de incapacidad, padece o no la actora en su columna vertebral y a tal fin la prueba fundamental dentro de las producidas es la pericial médica que estuvo a cargo del Dr. Juan Manuel Pérez.

En su informe pericial el facultativo hace anamnesis y un completo relato de los antecedentes de interés médico legal que obran en autos sobre la documentación agregada. Asimismo describe el puesto de trabajo diciendo: “...En cuanto al puesto de trabajo que refiere la actora, las tareas de clasificación de frutos no implica carga, posiciones forzadas o gestos repetitivos de columna. De hecho, si evaluamos la resolucion 295/03, veremos que los limites de carga permitidos están muy por encima del peso de los frutos que la actora manipula...”.(Sic.).

La actora acompaña informe del consultor técnico de parte y solicita explicaciones del dictamen precitado alega diversas cuestiones como que existen discordancias en las mediciones realizadas en entrevista medica siendo diversas a las observadas por el consultor técnico de parte, lo cual aparenta un error material, dado que no se denunciaron los hechos conforme lo describe el perito oficial. Asimismo refiere que se omitió considerar la patología realmente padecida por la trabajadora y sus evidentes secuelas, solicitando al Perito Medico que reconsidere lo expuesto por esta parte y cite a la actora a una segunda revisación, a los fines de corroborar y reconsiderar lo expuesto e informar sobre las omisiones señaladas.

En respuesta a ello el Dr. Pérez, entre otras cosas, dice que "…El consultor técnico se presento en forma tardía el día del acto pericial y ya finalizada la misma. La Hernia de disco solamente se encuentra contemplada en baremo para la columna lumbosacra, en los términos que define el decreto 49/14. La patología cervical herniaria no se encuentra definida como enfermedad profesional como se expondrá a continuación. Los movimientos repetitivos de miembros superiores son condicionantes de enfermedad profesional, mas aun en las clasificadoras. Este tipo de patologías se encuentran definidas en el baremo, pero el movimiento repetitivo no afecta a la columna cervical, sino a los hombros, los cuales se encontraban libre de manifestación funcional. Tal es así, que en su informe de parte, como así también en la demanda, no aducen patología de hombros, la cual es la mas frecuente hallada en clasificadoras. Si analizamos la resolucion 295/03 se definen las tareas que son consideradas como movimientos repetitivos y si además evaluamos el decreto 658/96, nos daremos cuenta que la columna cervical no tiene participación en las patologías mencionadas allí. Respecto de la cervicobraquialgia; al examen físico no existieron evidencias de la misma, e incluso en el examen físico que realiza el consultor Técnico a Fs 176-177, no hay mención alguna en dicho examen de cervicobraquialgia, solo de contractura muscular que "limitan levemente los movimientos". Incluso el resultado de Resonancia magnética informa "protrusión" y no Hernia...”.(Sic.).

Ahora bien, la actora padece protusiones discales como da cuenta el profesional a lo largo de todo su informe, no obstante lo cual, el profesional no fue consultado acerca del criterio para indicar cirugía.

El perito sostiene que el tipo de actividad no genera la realización de movimientos repetitivos y estereotipados de columna cervical, como así tampoco esta sometido a cargas dicho segmento. Afirma que la columna cervical y los hombros son segmentos distintos que actúan de manera independiente en la actividad laboral, por cuanto no puede atribuirse el mismo riesgo a segmentos distintos.

Sin perjuicio de ello, también debemos considerar la opinión brindada por el Consultor Técnico Dr. Jorge Ricardo Cabezas en su informe obrante a fs. 176/177, en cuyas partes pertinentes dice: “… Es evidente que una persona a los 18 años entra a trabajar con su sistema OSTEOMUSCULAR intacto, sin alteraciones aunque tampoco se puede demostrar ya que nunca le hicieron un examen PRE-OCUPACIONAL, y el movimiento REPETITIVO de los MIEMBROS SUPERIORES de más de 12 hs en temporada y de 8 hs mínimo en post temporada, NO solo produce desgaste de los ligamentos de los hombros sino que también afecta a la columna cervical, sumado a las posiciones incomodas en que la mayoría de los trabajadores de este puesto sufren, entonces no estoy de acuerdo con los dichos del perito Oficial, en que no haya una relación de puesto de trabajo con la patología encontrada. El Baremo DECRETO 659/96 de la LEY DE RIESGOS de TRABAJO N° 24.557, en su capítulo OSTEOARTICULAR, habla de HERNIA de DISCO INOPERABLE (según criterio medico) con una INCAPACIDAD de 30% (baremo entre 20% a 30%) Habla también de las CERVICOBRAQUIALGIAS postraumáticas con alteraciones clínicas, radiológicas y electromiográfica leves a moderadas con un 25% (baremo del 5% al 25%) del 70% de la capacidad restante INCARACIDAD 17.5% Sin contar los factores complementarios puedo concluir que presenta actualmente una INCAPACIDA LABORAL de un 47,5% (cuarenta y siete con 5 por ciento)...” (Sic.).

Por ello, en virtud de las constancias que se desprenden de la pericia médica y del informe medico de parte, como de la RMN cervical, además de lo dicho por los galenos, sumado a que no fueron acompañados en autos exámenes preocupacionales de parte de la empleadora, ni de la propia ART demandada -lo que hubiera revestido importancia- en el interés de esta última, citaré lo dicho por el STJ en "TORO, SILVIA PATRICIA C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte. N° CS1-362-STJ2017//29248/17-STJ)" 09/04/2018 "... Así, en cuanto a la improcedencia de medir proporciones a efectos indemnizatorios en base a lo expuesto, cabe concluir que al no permitir la ley 24.557 discriminar, a los fines de determinar la incapacidad a indemnizar tarifadamente, los factores concausales, el perito debe detectar el daño sufrido en el accidente a los efectos de determinar el grado de incapacidad sufrido por el trabajador, en modo alguno puede limitarse la reparación a la parte del daño directamente derivado del infortunio en el marco del régimen jurídico especial, salvo que hubiese incapacidad concreta determinada con anterioridad -examen preocupacional-, supuesto no invocado en el sub judice. Por tanto acreditada la conexión del daño con el hecho o la ocasión de la labor, incumbe a la demandada alegar oportunamente y luego probar, con las exigencias impuestas por el art. 6° 3.b) de la ley 24557, los factores individuales en relación a los cuales pretende exonerarse. (CNAT, Sala V, 13.09.12 "Paredez, Miguel A. c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.", en www.cj.gov.ar)...", por ello entiendo, que la totalidad de la incapacidad que porta la actora, debe ser reparada por EXPERTA S.A., con las siguientes consideraciones.

Tener por acreditado que la actora registra Protusión discal a nivel cervical en disco C6-C7 (cfr. RNM 7/6/2016) que fuera considerada por el perito como por el especialista Dr. Cabezas con distintas miradas.

Pese a que el perito oficial informa que la Hernia de disco solamente se encuentra contemplada en baremo para la columna lumbosacra, en los términos que define el decreto 49/14 y que los movimientos repetitivos de miembros superiores son condicionantes de enfermedad profesional, mas aun en las clasificadoras, pero no afecta a la columna cervical, sino a los hombros, los cuales se encontraban libre de manifestación funcional.

Sin embargo, el Dr. Cabezas explica que: “... Es evidente que una persona a los 18 años entra a trabajar con su sistema OSTEOMUSCULAR intacto, sin alteraciones aunque tampoco se puede demostrar ya que nunca le hicieron un examen PRE-OCUPACIONAL, y el movimiento REPETITIVO de los MIEMBROS SUPERIORES de más de 12 hs en temporada y de 8 hs mínimo en post temporada, NO solo produce desgaste de los ligamentos de los hombros sino que también afecta a la columna cervical, sumado a las posiciones incomodas en que la mayoría de los trabajadores de este puesto sufren, entonces no estoy de acuerdo con los dichos del perito Oficial, en que no haya una relación de puesto de trabajo con la patología encontrada...”. (Sic.).

Como se ha sostenido en doctrina y ha sido receptado por nuestro STJRN, en oportunidad de expedirse sobre las facultades del juzgador al momento de analizar la prueba pericial médica en autos “Bartolome Agustín” (13/2/2019) y luego en caso “Anguita Sandoval” 85/6/2019) que: “… el perito simplemente asesora y explica. Su tarea no es decidir, para eso está el tribunal que debe realizar un análisis crítico de la prueba, y no limitarse a recibir el informe como verdad revelada… las posibilidades del tribunal son diversas. El juez puede aceptar sólo una parte o la totalidad del informe, puede pedir una ampliación o aclaración, o disponer directamente el rechazo de la misma y ordenar un nuevo examen pericial, con otro perito. Además el juez podrá designar nuevos Peritos, los que actuaran forma independiente o conjunta con el o los designados en primer término. La decisión corresponde al Tribunal y no al perito…”.

En función de esto, así como de los hechos acreditados, como el puesto de trabajo, la exposición y exigencia postural del mismo, me coloca en condiciones de apartarme válidamente, de las conclusiones del perito oficial, por considerar reunidos suficientes elementos de juicio (vgr. Documentación medica, informe de estudios médicos, documentación acompañada por la empleadora y los aportes del informe medico de Dr. Cabezas), que me permiten sostener que el perito oficial aporta su conocimiento con sujeción estricta a los términos de la ley, es decir esta o no comprendida dentro del Baremo, sin contemplar la posibilidad o facultad que tiene tanto el organismo administrativo como esta instancia judicial de poder determinar si se trata de una enfermedad profesional no listada. Sin aportar una mirada amplia del tema, que permita al juzgador considerar las distintas pruebas en su conjunto en una apreciación en conciencia, y poder determinar claramente el nexo de causalidad adecuada desde el punto de vista jurídico, así como los presupuestos a analizar para definir la enfermedad profesional.

Pues no basta con decir que el daño cervical no esta comprendido en el segmento previsto por el Decreto 49/2014, pues el Baremo del Decreto 659/1996 contempla las hernias discales sin limitarlas a un segmento. Lo que no permite tener una mirada más amplia entre el daño y su nexo causal con el trabajo.

A esto debo agregar, que resulta plenamente factible el apartamiento del informe pericial oficial en las condiciones que describe Areán y que en el caso se verifican, desde que el Juez, “...para apreciar la pericia y, en su caso apartase del dictamen, deberá acudir a los informes u observaciones de los consultores técnicos, a los informes de academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o, en todo caso, a los testimonios técnicos, únicos elementos de juicio que le podrán proporcionar argumentos serios … indispensables para motivar este tramo de la sentencia...”, debiendo “...demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos...” (cfr. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, dirigido por Elena I. Highton y Beztriz A. Areán, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, Tomo 8 pág. 551 y sts).

Todo esto me lleva a tener por acreditado que la actora registra Protusiones discales a nivel cervical C6/C7 las cuales encuentran su causa en el trabajo, tal lo expresado ut supra. Las mismas son calificadas por el Decreto 659/96 como Hernia de Disco inoperable, correspondiendo un 20% del rango, por no revestir gravedad. Su carácter inoperable se debe a que encuentra incluida en los criterios de inoperabilidad de una hernia de disco son:

-Ausencia de síntomas muy graves, una gran mayoría de las hernias discales de cualquier segmento no tiene criterio quirúrgico, como el caso de autos.

-Protrusión discal simple (hernia incipiente que no padece extrusión o secuestro).

-Ausencia de compromiso radicular.

Atento lo expuesto, corresponde hacer un análisis de la edad dentro de los factores de ponderación, así se determina que "la edad es un factor perfectamente determinable y no necesita la generación de ninguna variable adicional a los fines de incorporarlo como factor de ponderación". Más adelante, señala que "deberán estar comprendidos en los intervalos que se presentan en la siguiente tabla"; definiendo que para una edad inferior a 21 años, el porcentaje es 0-4%; de 21 a 30 años, 0-3% y de 31 o más años, 0-2%.

Ahora bien, no se encuentra taxativamente definido en baremo la operatoria de dicho factor, aunque se interpreta que existe una relación lineal entre la edad del actor y el tiempo que el mismo se mantendrá activo laboralmente con la incapacidad otorgada. Por cuanto dos actores que tenga idéntica lesión y diferente edad, tendrá un porcentaje de incapacidad sensiblemente diferente en virtud de este factor.

Según se plantea, existiría una solución desde el punto de vista matemático, en el cual la edad límite de referencia sería 65 años para el rango de edad menor a 21 años, se obtiene un factor el cual distribuya el porcentaje según edad entre 16 años y 21 años (el factor es 0.08163265), entre 22 y 30 años (cuyo factor es 0.06818182) y mayores de 31 años (factor 0.05). Al multiplicar la edad de la actora por el factor antes señalado, el valor obtenido será, desde el punto de vista matemático, el más equitativo.

Esta operación debe contemplar que el porcentual irá disminuyendo al aumentar la edad (65 años como tope), y para ello se debe aplicar la disminución del f. al máximo del segmento. Para ello, deberá establecerse la diferencia entre la edad de la actora, 30 años al momento de la primera manifestación invalidante (01-06-2016) y el mínimo de rango de edad, entre 22 y 30 años, habiendo transcurrido 8 años entre ellos. A esa diferencia se la multiplicará por el factor correspondiente 0.06818182, resultando en 0,54. A dicho valor se restará del máximo del segmento 3%, arrojando así un total por factor edad en 2,45%.

En uso de estas facultades, teniendo en cuenta la evaluación especializada de los peritos intervinientes y las pautas fijadas en el Baremo del Decreto 659/1996, procederé a readecuar algunos aspectos de las pericias, así tenemos la siguiente incapacidad pura para hernia de disco inoperable:

Total incapacidad pura…………........……… 20%

-FACTORES DE PONDERACIÓN:

-Dificultad para efectuar las tareas laborales: atento no contar con la determinación de los factores de ponderación por el resultado de la pericia medica estimo una dificultad para realizar tareas intermedia: 10% de 20%= 2%

-Amerita recalificación: atento no contar con la determinación de los factores de ponderación por el resultado de la pericia medica y no surgiendo de autos que existe imposibilidad de continuar realizando sus tareas estimo que no corresponde recalificación: 0,00% = 0,00%

-Edad del damnificado (30 años)= 2,45%

Total factores de ponderación: 4,45%

Sumatoria 24,45% de incapacidad laboral permanente y parcial.

Debe igualmente tenerse presente el análisis realizado en el precedente de esta Cámara: "GARCÍA FREYA DAIANA MURIEL C/ SWISS MEDICAL ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l)" (Expte.Nº H-2RO-3320-L2017- H-2RO-3320-L2-17), a la hora de atribuir el carácter de profesional a la enfermedad de la actora. En este caso se determinó que debe entenderse por enfermedad profesional aquellas dolencias que constituyen la materialización de un riesgo propio de la actividad que se realiza o del modo en que se cumple. El daño acaba siendo la consecuencia de un proceso en principio externo, que se desarrolla en el cuerpo de la trabajadora, que resulta obviamente lesivo y vinculado al factor laboral.

La determinación de este nexo causal entre el daño y el trabajo, no es solo de un punto de vista médico sino también jurídico, surgiendo este último de la valoración de todas las pruebas aportadas a la causa que lleven a establecer el mismo.

Para ello se deberá analizar la existencia de:

1) Agente de riesgo: "...debe existir un agente en el ambiente de trabajo que por sus propiedades puede producir un daño a la salud; la noción del agente se extiende a la existencia de condiciones de trabajo que implican una sobrecarga al organismo en su conjunto o a parte del mismo...".

Sobre el agente de riesgo en el puesto de trabajo de CLASIFICADORA, ya ha tenido este Tribunal antecedentes donde se ha analizado el mismo concluyendo la existencia de movimientos repetitivos por extensas jornadas, que provocan lesiones músculo esqueléticas en miembros superiores y/o inferiores ocasionadas por la realización de tareas repetitivas de alta frecuencia de pie.

Por su parte, se destaca que la ART no acompaño estudio ergonómico técnico sobre el puesto de trabajo como exige la Resolución 179/2015 SRT, arriba descrita.

En el caso concreto, especial mención merece el hecho de que existían indicios sobre el riesgo al que se encontraba expuesta la actora. Es que la SRT acompañó informe donde se verifica que la actora había reclamado atención médica por afecciones en su salud columnaria, en forma previa a este reclamo. Frente a ello nada se hizo, mas que considerar esos antecedentes como hechos virtuales para la defensa de prescripción.

b. Exposición: "...debe existir la demostración que el contacto entre el trabajador afectado y el agente o condiciones de trabajo nocivas sea capaz de provocar un daño a la salud...".

Al respecto, lo analizado en el punto anterior respecto al agente de riesgo, la documental acompañada por las partes e informe de la empleadora agregado a fs. 101/158 demuestran la categoría la clasificadora y los movimientos repetitivos a los que se encontraba expuesta la columna en jornadas de 8 horas durante periodos de temporada y postemporada.

Es evidente que han sido las tareas de clasificadora, desarrolladas desde el año 2005 ( 11 temporadas y postemporadas), las que han provocado las dolencias de la actora, relacionadas con las movimientos repetitivos, posiciones forzadas y manejo de fruta de mayor peso y demás tareas a su cargo.

Además no podemos soslayar, que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, entre otras normas sobre el tema, dictó Resolución Nº 295/2003, cuyo objetivo principal fue lograr la utilización de medidas específicas de prevención de accidentes de trabajo, estipulando el objetivo de mantener permanentemente actualizadas las exigencia y especificaciones técnicas que reducen los riesgos de agresión al factor humano.

Al aprobar especificaciones técnicas sobre ergonomía y levantamiento manual de cargas en el Anexo I, parte del reconocimiento de trastornos musculoesqueléticos relacionados con el trabajo como un problema importante de salud laboral, relativos a trastornos musculares crónicos, a los tendones y alteraciones en los nervios, causados por esfuerzos repetidos, movimientos rápidos, hacer grandes fuerzas, por estrés de contacto, posturas extremas, la vibración y/o temperaturas bajas, o por trauma acumulativo, enfermedad por movimientos repetidos y daños por esfuerzos repetidos, estableciendo. A) estrategias de control para trabajos específicos dirigidos a tareas particulares asociadas con los trastornos musculoesqueléticos. Ellas están a cargo del sector de ingeniería y/o administrativo. B) Propuesta de establecimiento en cuanto a levantamiento de cargas mediante valores límites que permiten hacerlo día tras día, sin desarrollar alteraciones de lumbago y hombros y que recomienda estructurar la tarea y dotación de personal que evite exceder los valores límites.

La ley impone cargas puntuales y específicas de deberes de conducta, relativos a la seguridad que debieron ser cumplidos por la ART y el empleador, o en todo caso por este último, bajo estrictos controles de la ART.

Y no hay motivos para descartar que las hernias discales cervicales que presenta la actora haya podido producirse a consecuencia de las tareas que realizara trabajando a las ordenes de la empresa empacadora, durante 11 años. Es razonable pensar en una enfermedad profesional adquirida por la alta exigencia y exposición a esfuerzos flexorotaciones forzadas, etc. que llevan más allá del límite normal del desplazamiento de una articulación; cargas que por sobrepeso provoquen fuerzas axiales comprensivas de huesos y tejidos. Asimismo, determinadas contusiones o conmociones (elongamientos bruscos, sobrepesos que se cargan para transportar o sostener pasivamente en brazos con el cuerpo) pueden producir microtraumatismos en tejidos y órganos (microhemorragias, microdesgarros, microelongaciones). Como en el caso de la actora de estos autos.

c. Enfermedad: "...Debe haber una enfermedad claramente definida en todos sus elementos clínicos, anátomo-patológicos y terapéuticos, o un daño al organismo de los trabajadores expuestos a los agentes o condiciones señalados antes".

Al respecto ya hemos determinado la existencia de patología de columna cervical con alteraciones discales, consistentes en protrusiones discales... determinada como hernia discal inoperable por 20%. En función de lo expuesto considero acreditado el daño físico de la actora.

Y, d. Relación de Causalidad: "deben existir pruebas de orden clínico, patológico, experimental o epidemiológico, consideradas aislada o concurrentemente, que permitan establecer una asociación de causa a efecto, entre la patología definida y la presencia en el trabajo, de los agentes o condiciones señaladas más arriba".

En este caso, más allá de la opinión medica del perito designado de que “…El tipo de patología que reclama la actora, no guarda nexo causal con el tipo de tareas referidas...”.

Opinión con la que disiento, pues más allá de las manifestaciones de la actora en su demanda, considero que en autos se han acreditados, las tareas desarrollas por la trabajadora, el tiempo que lleva realizando las mismas tanto en temporada como postemporadas, y la jornada laboral de exposición a tareas repetitivas y de esfuerzo, lo que permite construir un nexo causal adecuado entre el daño y el trabajo.

Tal como lo describe el Dr. Cabezas (Informe presentado a fs. 176/177) “... Es evidente que una persona a los 18 años entra a trabajar con su sistema OSTEOMUSCULAR intacto, sin alteraciones aunque tampoco se puede demostrar ya que nunca le hicieron un examen PRE-OCUPACIONAL, y el movimiento REPETITIVO de los MIEMBROS SUPERIORES de más de 12 hs en temporada y de 8 hs mínimo en post temporada, NO solo produce desgaste de los ligamentos de los hombros sino que también afecta a la columna cervical, sumado a las posiciones incomodas en que la mayoría de los trabajadores de este puesto sufren, entonces no estoy de acuerdo con los dichos del perito Oficial, en que no haya una relación de puesto de trabajo con la patología encontrada...”. (El subrayado y resaltado me pertenece).

A lo que se suma, que la ART no ha acreditado en autos el cumplimiento de sus obligaciones en la prevención de los infortunios laborales impuestas por el sistema de la LRT, ya que no probó la realización de capacitación alguna para la manipulación de pesos, de exámenes periódicos, ni entrega de elementos de protección personal.

Asimismo, en el año 1997 la Superintendencia de Riesgos del Trabajo promulgó la Resolución nro. 43/97, dando marco a la obligatoriedad y a las exigencias sobre los Exámenes Médicos de Salud y actualizando lo versado en la Ley de Higiene y Seguridad en el trabajo (Ley 19587).

Obligando a las ART a realizar los exámenes periódicos que tiene como objetivo la detección precoz de las afecciones producidas por aquellos agentes de riesgo, según los cuales el trabajador se encuentre expuesto con motivo de sus tareas, con el propósito de evitar el desarrollo de enfermedades profesionales y es obligatoria siempre que exista exposición a los agentes de riesgo y estarán a cargo de la ART (en aquellos casos en que la exposición a los agentes este prevista en los Anexos I y II del Dec. 658/96).

La ley citada establece la obligatoriedad de realizar el mismo por lo menos una vez al año, siendo además de suma utilidad para el conocimiento del estado de salud del personal de la empresa, así como también para prevenir accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

En función de esto no puedo decir que la dolencia la actora no tiene nexo causal con el trabajo, si ante el agente riesgo –movimientos repetitivos y forzados- propios de la actividad del empaque, y las tareas de clasificadora, la ART no ha realizado un adecuado seguimiento de la exposición de los trabajadores a tales riesgos, para que ello no derive en un daño en la salud. Lo que me permite concluir que la patología de la actora tiene origen o nexo causal con el trabajo.

Por su parte y respecto de aquellas enfermedades profesionales establecidas en el procedimiento regulado en los inc. b) a d) del apartado 2 del art. 6 de la ley 24557, es dable señalar lo resuelto por el STJRN en los autos: "MALDONADO LIDIA BEATRIZ C/ COMISIÓN MÉDICA N° 9 S/ APELACIÓN LEY 24557 S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (EXPTE. 23.183/08-STJ) Sentencia del 08-07-2010, "...En este sentido, cabe tener presente que el art. 6 inc. 2 b) de la Ley de Riesgos del Trabajo prevé que serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que, en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa o inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuible al trabajador o ajenos al trabajo. Define además el art. 6 de la L.R.T. “siempre según el texto del art. 2 del Decreto 1278/2000- que, a los efectos de la determinación de la existencia de estas contingencias, deberán cumplirse las siguientes condiciones, ciertamente orientadas a demostrar la concurrencia de los agentes de riesgo, exposición, cuadros clínicos y actividades con eficiencia causal directa respecto de la dolencia, criterios todos destinados a pautar las prerrogativas y deberes de la Comisión Médica Central como órgano instituido por la L.R.T., con analogía indiscutible respecto del procedimiento probatorio judicial que, en definitiva, asumió en autos el Tribunal de Grado. A propósito de ello, destaco que las facultades y deberes- que tenía la mentada Comisión Médica” cf. Art. 6 inc. 2 apartados b i y b ii, L.R.T., de sustanciar la petición del afectado, de producir las medidas de prueba necesarias y de emitir resolución debidamente fundada en peritaje de rigor científico, todo en orden a determinar la etología patológica resarcible- deben obviamente considerarse también como prerrogativas de dilucidación en las manos competentes, según lo dejo en claro la Corte Suprema de Justicia de la Nación- del Poder Judicial Provincial..." (Voto del Dr. Luis Lutz).

Corresponde por ello acoger favorablemente el derecho indemnizatorio por el que reclama la parte actora que, conforme los fundamentos precedentes, arroja una incapacidad definitiva del 24,45% de la total obrera.

5. PRESTACIONES DINERARIAS: Pautas del Cálculo Indemnizatorio: De acuerdo a la fecha de la primera manifestación invalidante 01-06-2016 (fecha denunciada por el actor en demanda y que surge de la pericia medica) y la incapacidad determinada al actor del 24,45% ILPPD, las prestaciones del presente caso quedan comprendidas dentro de las previstas en el art. 14, apartado 2 inc. a de la LRT.

Del cotejo de estas actuaciones, tomaré los dobles ejemplares de recibos, por el período correspondiente de 01-06-2015 hasta 01-06-2016 acompañados por la empleadora, en los recibos se puede observar que el actor laboraba en la categoría “Clasificadora", toda documental que no fue observada por las partes luego de su incorporación por el empleador.

Remuneraciones del Actor: Atento los recibos de sueldo acompañados en autos, más la documental del expediente -dentro del período comprendido en la norma (año anterior del accidente de trabajo)- me permite obtener el siguiente detalle de ingresos del año anterior a la primera manifestación invalidante: Junio 2015 $ 5814,40 por 9 días; julio 2015 $ 8728,23 por 19 días; agosto 2015 $ 6824,05 por 16 días; septiembre de 2015 $ 7677,06 por 18 días; octubre 2015 $ 7579,78 por 16,5 días; noviembre 2015 $ 6201,63 por 13.5 días; diciembre 2015 $ 5834,14 por 7 días; enero 2016 $ 1065,27 por 5,5 días; febrero 2016 $ 11084,60 por 22,5 días; marzo 2016 $ 8868,01 por 18 días; abril 2016 $ 12781 por 26 días y mayo 2016 $ 5214,22 por 9,5 días. Todo esto suma un importe anual total de $ 87.672,39 div. 180.5 días efectivos de trabajo, arroja un ingreso base diario de $ 485,71, lo que multiplicado por 30,4 da un VIBM de $14.765,87.

Ahora bien considerando esta variable en la fórmula de cálculo prevista por el art. 14 apartado 2 inc. a de la LRT esto es: 53 x 14.765,87 x 2,16 (65/30) x 24,45% = $ 414.553,21.-

A ello corresponde cotejarlo con el mínimo establecido en la Res. 1/2016, con vigencia temporal entre el 01-03-2016 al 31-08-2016, con un piso mínimo de $ 943.119.- que multiplicado por el 24,45% arroja una suma de $ 230.592.

Ergo, comparado el monto mínimo con el que arroja la fórmula del art. 14 apart. 2 inc. a LRT, este último es superior, por lo que será considerado para cuantificar la prestación dineraria por la que procederá de esa forma, adicionándose el 20% que establece el artículo 3 de la Ley 26.773 por $ 82.910,64 totaliza una prestación dineraria de $ 497.463,85.

6. PRESTACIONES EN ESPECIE: Reclama asimismo el accionante se condene a la demandada a otorgar las prestaciones en especie que resulten necesarias conforme la pericia de autos. Sin embargo en el presente caso, ni el perito médico ni el consultor de parte las estimaron necesarias, por ende debe rechazarse la solicitud efectuada sin costas.

7. INTERESES: Respecto a los intereses a aplicar, se computan los de la tasa los de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días de Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Loza Longo" dictado en 27-05-2010, esto hasta el 24-11-2015.Aplicándose a partir del 25-11-2015 la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses conforme criterio sentado por el STJRN en la causa: “Jerez Fabián Armando c/ Municipalidad de San Antonio Oeste” (Expte. LS3-11-STJ2015), Sentencia del 24-11-2015 calculada hasta el 31-08-2015, a partir del 01-09-2016 con la tasa de Banco Nación para las nuevas operaciones de préstamos personales libre destino, consistentes en operaciones a un plazo máximo de 36 meses, de acuerdo a la causa “Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro (Policía Río Negro) s/ Accidente de Trabajo s/Inaplicabilidad de Ley”, (Expte. 27980/15- STJ) Sentencia del 18-08-2016 y a partir del 01/08/2018, la tasa prevista por el reciente fallo del STJRN en la causa "Fleitas Lidia Beatriz c/ Prevención ART S.A. s/ Accidente de Trabajo s/ Inaplicabilidad de Ley" (Expte. N° H-2ro-2082-L2015//29826/18-STJ), Sentencia del 04/07/2018, en la que el máximo Tribunal adopta con carácter de Doctrina legal a partir del primer día del mes siguiente al dictado del fallo, la tasa establecida por dicha institución oficial para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor. En este caso, los intereses judiciales se calculan al 14-06-2024, aclarando que los intereses seguirán devengándose hasta el efectivo pago.

7. LIQUIDACIÓN: En función de todo el desarrollo efectuado y lo dispuesto por la doctrina del STJRN, corresponde indemnizar a la actora por el monto que resultara de la liquidación a practicarse:

La Dra. Daniela A. C. Perramón adhiere al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

La Dra. María del Carmen Vicente, expresa que atento la coincidencia de los votos precedentes, se abstiene de emitir opinión. (Conf. art. 55 inc. 6) de la ley 5631).

Por todo lo expuesto, LA CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD; RESUELVE: I.- DECLARAR LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL por declaración de inconstitucionalidad del arts. 46, 21 y 22 LRT Decretos 171/96, 1278/00, 410/01 y modificatorias.

II. RECHAZAR la excepción de prescripción opuesta por la demandada. Por los motivos dados.

III. DECLARAR ABSTRACTO el pedido de inconstitucionalidad del art. 6 apart.2 de la LRT por las razones expuestas supra.

IV. HACER LUGAR el pedido de inconstitucionalidad del art. 12 LRT, forma de cálculo del VIBM incluyendo sumas no remunerativas, por los motivos expuestos en el considerando.

V. RECHAZAR LAS PRESTACIONES EN ESPECIE, por los motivos expuestos en el considerando. Sin costas, toda vez que no han sido liquidadas.

VI. En consecuencia de todo ello HACER LUGAR A LA DEMANDA deducida por la actora ADA VERONICA QUIJON contra EXPERTA A.R.T. S.A.. a quien, en consecuencia, se condena a pagar a la nombrada en primer término, la suma de PESOS TRES MILLONES SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS CON 21/100 ($ 3.073.222,21) en concepto de prestaciones dinerarias previstas por los arts. 14, apart. 2 inc a) y art. 3 de la ley 26.773, en el plazo DIEZ (10) DÍAS de notificada, importe que incluye intereses calculados al 14-06-2024 y que seguirán devengándose hasta el efectivo pago, todo conforme lo expuesto en el Considerando.

VII. Con costas a la demandada, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Betiana P. Caro, en su carácter de letrada apoderada por las etapas cumplidas del proceso en la suma de $ 602.351,51 (MB $ 3.073.222,21 x 14 % + 40 %); y los de los Dres. Joaquín Garro y Adolfo Bonachi, letrados apoderado y patrocinante respectivamente de la demandada por las etapas cumplidas del proceso en la suma conjunta de  $ 258.150 (MB: $ 3.073.222,21 x 12% + 40% div. 2), y los del Dr. Néstor Reali letrado apoderado de la demandada por las etapas cumplidas del proceso en la suma de $ 258.150 (MB: $ 3.073.222,21 x 12% + 40% div. 2), todo de conformidad con las disposiciones de los arts. 6, 7, 8, 10, 11, 20, 38 y 40 de la Ley de Aranceles, Acord. STJ 9/84 y con consideración del importe pecuniario del proceso, importancia calidad y extensión de los trabajos realizados.

VIII. Oportunamente, firme que se encuentre la presente, por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de depósito bancario, conforme Ley 2716 y Acordadas del STJ 17/2014 y 18/2014, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.

IX. Ordénase al Banco Patagonia S.A. que proceda a la APERTURA de una cuenta judicial a nombre de estos autos y a la orden del Tribunal, informando su cumplimiento en el plazo de cuarenta y ocho horas de notificado de la presente, y a través del Sistema de Gestión PUMA - mediante el tipo de movimiento PRESENTACIÓN SIMPLE"-, BAJO APERCIBIMIENTO DE APLICARLE ASTREINTES de $20.000 (VEINTE MIL) por cada día hábil de retardo. Hágase saber a las partes que deberán notificar la presente al Banco Patagonia mediante cédula a su cargo y a través del Sistema de Notificaciones Electrónicas (SNE).-
Hágase saber que el informe del Banco será publicado sin providencia, vinculándose la cuenta en la solapa correspondiente.-
X. Regístrese, notifíquese conforme Art. 25 L.P.L. y cúmplase con Ley 869. Se deja constancia que se vincula como interviniente al representante de Caja Forense para su notificación.

DR. DANIELA A.C PERRAMON
-Presidenta-
DRA. MARIA DEL CARMEN VICENTE
-Jueza-
DR. JUAN AMBROSIO HUENUMILLA
-Juez-

El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ.

Ante mí:  DRA. MARIA MAGDALENA TARTAGLIA -Secretaria-