Fallo Completo STJ

General Roca, 07 de Julio de 2022.-

PROCESO: Este proceso "R.C.H.D.A.Y.O.S.D.Y.P.(.(.P.I.D.L.M.” (EXP. RO-20257-C-0000), del registro de este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, de Minería y Sucesiones Nº 3, Circunscripción II, a mi cargo y llegado para dictar sentencia definitiva:-
A.- ANTECEDENTES:-

1.-ESCRITO DE INICIO. HECHOS. PRETENSIÓN:

En pág. 24/32 A.S.R. -por derecho propio- promueve acción por daños y perjuicios contra Daniel Alberto Huaiquillán, empresa 18 de Mayo S.R.L. y provincia de Río Negro por la suma de $ 1.431.418,89 o lo que en más o en menos surja de la prueba, con más intereses y costas.-

Relata que en el año 2014 tenía 14 años de edad y cursaba segundo año de la escuela secundaria CEM n° 106, ubicada en Romagnoli, turno tarde y con horario de salida a las 18:30 hs.; que en ese momento era una adolescente alegre, predispuesta, con ganas de concurrir a la escuela y muy buena alumna.-

Expresa que tanto para ir a la escuela como para regresar a su hogar, utilizaba el servicio de transporte escolar proveído por la provincia de Río Negro y a cargo de la empresa de transporte urbano de pasajeros 18 de Mayo S.R.L., llegando de regreso de la escuela a la parada de calle San Juan y 25 de Mayo aproximadamente a las 19:20 hs. de cada día.-

Denuncia que el día 17 de noviembre de 2014 y al regresar de la escuela comentó a su mamá que el chofer del transporte escolar la había manoseado, que ese día su madre quiso saber más detalles y que ella lloró y no quiso referirse al tema; que su madre al día siguiente concurrió a la escuela y habló con el director de establecimiento y que luego de esto ella habló nuevamente con su madre, relatando lo que había sucedido -aproximadamente 20 días atrás; los últimos días de octubre de 2014- cuando el chofer de la empresa de transporte urbano de pasajeros 18 de Mayo S.R.L. y a cargo del transporte escolar -Daniel Alberto Huaiquillán- la trasladaba junto a estudiantes desde la escuela Romagnoli al centro.-

Describe lo vivido: que se hallaba sentada detrás del asiento del conductor; que luego de bajarse la última persona adolescente en una chacra de la zona quedó sola arriba del colectivo y con el chofer; que en un momento el chofer detiene el colectivo, desciende del mismo y hace como que limpia la unidad y cierra las ventanillas; que luego sube a la unidad, que se sentó a su lado y la manoseó -las piernas, los pechos- sobre la ropa ante su estupor y negativa; que ella comenzó a gritar; que el chofer se para y le dice qué vas a hacer?, me vas a pegar?; que luego reanudó la marcha y la dejó en la parada de calle 25 de mayo y San Juan.-

Agrega que no lo quería contar porque se sentía culpable por lo sucedido; que no quería hacer la denuncia por ser Huayquillán el padre de un amigo suyo que concurría al mismo colegio -a tercer año, turno tarde-.-

Relata que luego del hecho el Director de la escuela notó en ella un cambio en el rendimiento académico, que la percibió angustiada, que ya no era la niña alegre que siempre había sido.-

Expresa que pese a las gestiones realizadas por su madre, el chofer siguió haciendo el mismo recorrido por lo cual seguía viéndolo -a Huaiquillán- hasta que fue sacado de dicho recorrido.-

Menciona que como consecuencia de lo vivenciado su madre la transportaba a la escuela: primero en automotor, luego en taxi y que por los costos debió recurrir nuevamente al colectivo; que como seguía con miucha angustia su madre la cambió de escuela y comenzó un tratamiento psicológico, luego la trató un psiquiatra y fue medicada; que posteriormente cambió de psicóloga y dejó la medicación.-

Indica que su madre hizo la denuncia penal contra Huaiquillan y que el día 29 de julio de 2016 fue condenado por la Cámara Segunda en lo Criminal en “HUAYQUILLAN DANIEL S/ ABUSO SEXUAL SIMPLE” (Exp. 4141/15/15) a la pena de seis meses de prisión en suspenso como autor del delito de abuso sexual simple perpetrado en contra de A. y que tal sentencia se encuentra firme.-

Luego discrimina la atribución de responsabilidad a cada una de las personas demandadas:-

-con relación a Huaiquillan: de conformidad con lo dispuesto por el art. 1749 Código Civil y Comercial, por la obligación legal de no dañar a otra persona; le atribuye responsabilidad directa por haber causado un daño por su propio hecho por dolo; reclama que responda a título personal;

-con relación a la empresa de transporte 18 de MAYO S.R.L.: por ser empleadora de Huaiquillan; entiende que su responsabilidad es indirecta y se funda en el art. 1753 del Código Civil y Comercial; que responde en forma objetiva por los daños y perjuicios ocasionados por su dependiente;

-con relación a la provincia de Río Negro: por el deber de responder por el Ministerio de Educación -quien realizó la contratación del servicio de transporte escolar- y por tener a cargo la obligación de proveer la educación pública bajo obligación de seguridad, preservando la integridad física del alumnado.-

Reclama por rubros indemnizatorios: incapacidad en la suma de $ 1.082.418,89 (trastorno por estrés postraumático síndrome de maltrato-abuso físico); daño psicológico (gastos por tratamiento psicológico) en la suma de $ 49.000,00 y daño moral en la suma de $ 300.000,00. Todo, en lo que en más o en menos pueda resultar de la prueba, con más intereses.-

Funda en derecho, ofrece prueba y solicita que se haga lugar a esta acción, con costas.-

2.- TRÁMITE (LEY 26.485 -Protección Integral a las Mujeres- y D 4650).-

En pág. 33 fue dispuesto el goce a favor de A. del beneficio de gratuidad en este trámite de conformidad con las Leyes 26.485 y D 4650, disponiéndose el archivo del beneficio de litigar sin gastos iniciado por innecesario.-

A su vez fue dispuesto el carácter de reservado a estas actuaciones -art. 16 inc. F de la citada normativa- y luego fue dada intervención a la Comisión de Transacciones Judiciales.-

Agotado tal plazo, fue ordenado el traslado de esta acción.-

3.- CONTESTACIÓN DE HUAIQUILLAN. ARGUMENTOS DEFENSIVOS:-

En pág. 42/45 Daniel Alberto Huaiquillan -con poder de la Defensoría Oficial- contesta demanda.-

Formula la negativa de rito y en especial que su obrar configure un hecho ilícito, que corresponda pagar por el hecho, que abusó de A., que le generó perjuicios, que tenga responsabilidad.-

Al punto IV -”Hechos”- expresa que siempre trabajó en la empresa de transporte urbano 18 de Mayo S.R.L. en debida forma; que los hechos indicados por A. no son correctos, que se encuentran lejos de la verdad; que los rubros reclamados no condicen con los precedentes actuales.-

Luego cita jurisprudencia que entiende aplicable con la intención de cuestionar los rubros indemnizatorios reclamados.-

Funda en derecho, ofrece prueba y solicita el rechazo de la acción.-

4.- CONTESTACIÓN DE “18 DE MAYO S.R.L.”:-

El día 25/09/2020 la empresa se presenta por apoderado y solicita intervención.-

5.- CONTESTACIÓN DE PROVINCIA DE RÍO NEGRO:-

El día 4/11/2020 contesta el traslado de esta acción la provincia de Río Negro, por apoderado -poder otorgado por el fiscal de Estado-.-

Opone excepción de falta de legitimación pasiva con fundamento en el art. 15 inc.b del Código Procesal Administrativo y art. 347 inc. 2 del C.P.C.C.-

Entiende que no existen argumentos suficientes para comprometer la responsabilidad de la Provincia por cuanto no existe en el supuesto un actuar ilícito, una conducta que sea materialmente imputable a la actividad e inactividad de un órgano del estado.-

Indica que no es posible atribuir al Consejo Provincial de Educación las conductas en las que incurrió el chofer del colectivo en cuestión pues no existe vínculo entre el organismo y Huaiquillan; que tampoco existe posibilidad de imputación material directa de los hechos cometidos por los dependientes de una empresa concesionaria; que Huayquillan no es funcionario público, no ejercía competencia pública al realizar el acto ilícito ni se valió de una función pública para cometer el hecho dañoso -en ejercicio y en ocasión de sus funciones-.-

Luego desarrolla consideraciones de derecho civil en torno a la culpa y entiende que la Provincia carece de subjetividad propia -por tanto es imposible hacer juicios de reproche de moralidad sobre su actuar- y que sólo debe tener diligencia al elegir al contratista y fijar las condiciones de la concesión, que en la contratación de su personal no tiene ningún tipo de vinculación con la Provincia como entidad concedente.-

Alega que al no darse un presupuesto esencial de procedencia de la responsabilidad del Estado, la demanda debe ser rechazada in limine en cuanto a la pretendida procedencia contra la Provincia.-

Agrega que A.S.R. alega sobre una omisión de la Provincia pero que no cita ni establece ningún fundamento sobre el deber normativo expreso y determinado que habría violado el Consejo Provincial de Educación. Cita los precedentes de la CSJN en Zacarías y Mosca.-

Luego formula la negativa de rito, negando cada uno de los hechos y la documental -informes, certificados, historia clínica psicológica-; al punto V contesta demanda desarrollando argumentos similares a los ya resumidos y sostiene que Huayquillan es un claro tercero por quien el Estado no debe responder.-

Funda en derecho, ofrece prueba y solicita que sea admitida la excepción y rechazada la acción, con costas.-

6.- AUDIENCIA. PRUEBA. CLAUSURA PROCESO:-

El día 20/11/20 y al resultar aplicable al caso la Ley D 4650 (art. 35, sus principios rectores y art. 17 de la Ley 5106) fue requerida A.S.R. para que se pronunciara sobre su deseo a desarrollar audiencia preliminar vía plataforma Zoom -en forma personal, a través de su letrada con instrucciones- por aplicación del principio de autonomía de la voluntad y de no revictimización o si resultaba conveniente abrir a prueba.-

También que fuera informado sobre estado procesal del legajo penal -si se encontraba culminado, con resolución firme-.-

Como resultado de evaluar la postura de quienes intervienen, el día 30/11/2020 fue dictada resolución, ordenándose la remisión del legajo penal en calidad de préstamo a los fines de poder determinar los hechos controvertidos -siguiendo los lineamientos del art. 17 del CPA: prueba estrictamente conducente e imprescindible- para luego otorgar un plazo común de cinco días hábiles a los fines de que manifiesten lo que por derecho consideren corresponder en materia probatoria y resolver/proveer al respecto.-

La excepción de la Provincia fue diferida para esta oportunidad y el día 17/12/2020 fue dispuesta la apertura a prueba y el día 3/2/2021 admitida la prueba.-

El día 26/11/2021 fue certificada la prueba producida y la pendiente a cargo de la Provincia.-

El día 9/2/2022 se tuvo presente el desistimiento de la Provincia de la pendiente a su cargo, clausurándose el término probatorio y colocándose para alegar -el día 2/3/2022 presenta alegatos A.S.R., el día 18/2/2022 Huayquillan, el día 2/3/2022 en horario inhábil la Provincia-.-

El día 17/3/2022 es llamado autos para dictar sentencia, quedando en estado de resolver en definitiva.-

B.- LOS FUNDAMENTOS. HECHOS Y DERECHO:-

-PREJUDICIALIDAD PENAL:-

Tengo a la vista el expediente “HUAIQUILLÁN, DANIEL ALBERTO S/ ABUSO SEXUAL SIMPLE” (4141/15) y surge de pág. 172/180 que por sentencia, Daniel Alberto Huaiquillán fue condenado como autor de abuso sexual simple a la pena de 6 meses en suspenso con más costas e imposición de reglas de conducta.-

Tal condena quedó firme al declarar el S.T.J. mal concedido el recurso de casación y en consecuencia -por aplicación de lo dispuesto por el art. 1776 del Código Civil y Comercial- queda acreditado para este proceso: que en el mes de octubre de 2014, Daniel Alberto Huaiquillán abusó sexualmente de A.R.-

14 años de edad tenía A., Huaiquillán 40.-

-DE LA RESPONSABILIDAD. ESTEREOTIPOS DE GÉNERO. VIOLENCIA/DISCRIMINACIÓN:-

a.- Derecho aplicable:-

Más allá de la plataforma jurídica citada tanto en el reclamo como en la defensa, no puedo perder de vista que la reparación económica buscada está sustentada en un grave hecho -abuso sexual-, perpetrado por un hombre adulto contra una niña -14 años, hoy adulta-.-

Tal acto debe ser considerado como una forma inaceptable de violencia y los hechos de este proceso demuestran que la violencia fue convalidada, normalizada y tolerada tanto por la empresa de transporte 18 de Mayo como por el Estado Provincial derivando en discriminación contra A., generando graves sufrimientos y constituyendo una violación de los Derechos Humanos de A..-

Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de vulnerabilidad obliga a litigar y resolver los asuntos judiciales con perspectiva de género -regla 2 edad, regla 8 género, Sección 3° Destinatarios: judicatura y profesionales en abogacía y derecho, entre otras-.-

Resultan de aplicación para la resolución de este proceso entonces:-

-la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer,

-la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer (Convención Belém do Pará),

-la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (Ley 23.179; CEDAW);

-la Ley de Protección Integral a las Mujeres (Ley 16.485; adhesión provincial Ley D 4650),

-la Convención sobre los Derechos de la Niñez (Ley 23.849),

-la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061),

-Constitución Nacional: art. 28, 31, 41,

-Constitución Provincial: arts. 33, 62, 59,

-arts. 1/3, 51/52 -derechos y actos personalísimos; inviolabilidad de a persona, afectaciones a la dignidad- y concs. del Código Civil y Comercial.-

Tal plataforma jurídica posee jerarquía convencional, constitucional, superior a las leyes internas, cuestiones que serán desarrolladas más adelante y demostrarán la interconexión de los derechos y obligaciones fundamentales comprometidos en este proceso.-

Entonces por más esfuerzo argumentativo del Estado Provincial, el sistema protectorio hacia infancias y adolescencias como a la protección por violencias contra las mujeres lleva a descartar de plano sus argumentos por cuanto pretende desligarse de responsabilidades bajo el pretexto de que Huaquillán no era su dependiente, que con la empresa de transporte solamente estaba unida a un contrato de concesión y que por ende carecía de vínculo jurídico con Huaquillán.-

Si existió violencia y discriminación -como sucedió en el caso- contra una niña, en contexto escolar -escuela pública, transporte público escolar-, sin mediar prevención y reparación -como se verá-, de manera alguna puede pretender excusarse de sus obligaciones -garantizar derechos fundamentales- y menos aún sostener que carece de legitimación pasiva para estar en este juicio por cuanto el Estado tiene la responsabilidad indelegable para establecer, controlar y garantizar políticas y prácticas públicas en las que existe prioridad absoluta en el ejercicio de los derechos de infancias y adolescencias (cfr. Ley 26.061: de orden público, sus derechos y garantías irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles; art. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño y normas citadas precedentemente, entre otras).-

Las directrices que surgen de los precedentes de la CIDH en Guzmán Albarracín y otras vs. Ecuador (24/06/2020), Gonzalez y otras (Campo Algodonero) vs. México (16/11/2009) y Gonzalez Lluy y otros vs. Ecuador (1/09/2015) conducen a tal solución -contraria a la posición de la Provincia- como a la aplicación de la normativa anteriormente citada y que más adelante será desarrollada.-

De conformidad con las disposiciones legales las obligaciones frente a A. deben ser calificadas como solidarias por cuanto deberá repararse un ilícito que constituye una forma inaceptable violencia y también de discriminación interseccional -contra una niña y en razón de su género- que respondieron a la ausencia total de medidas de prevención y de perspectiva de género -en las relaciones interpersonales en el ámbito escolar, empresarial y educativas-.-

b.- Contexto y repercusión:-

De lo actuado en sede penal surge que el proceso fue iniciado por la denuncia realizada por la madre de A. el día 20/11/2014 -pág. 1: el hecho que vengo a denunciar fue relatado por A. el lunes 17-11-14 en horas de la tarde, después de volver de la escuela-.-

Su hija concurría a 2° año en la Escuela Secundaria CEM 106 de Romagnoli, turno tarde y su horario de salida era a las 18:30 hs.-

Regresaba a diario en un colectivo escolar de la empresa de transporte urbano 18 de Mayo y aproximadamente a las 19:20 hs. arribaba a la ciudad; bajaba en la parada de San Juan y 25 de Mayo de esta ciudad, luego se dirigía el trabajo de su madre.-

El día lunes 17/11/2014 y en ocasión de regresar a su casa, su hija le dijo “te tengo que contar algo…” y le refirió “… el chofer me manoseó…”; hablaron y le dijo que eso no podía pasar, que tenían que denunciarlo, le hizo algunas preguntas para saber cómo había sido y cuántas veces, pero A. no quiso hablar.-

Al día siguiente su madre fue al colegio y habló con el Director.

Sostuvo la madre que primero hablaron las dos con él y que luego entrevistó a su hija a solas, que labró un acta y les aconsejó que hicieran una exposición porque A. había expresado que el chofer sólo había intentado tocarla.-

El mismo día realizaron una exposición policial -pág. 4 de causa penal-; sostuvo la madre que al regresar a su casa A. le dijo que efectivamente el chofer la había manoseado, relatando el hecho: “…que había sucedido hacía unos 20 días atrás, que el chofer había dejado al último chico que vivía en una chacra, que ella venía sola en el colectivo y que en un momento el chofer, detuvo la marcha en la banquina de ruta 22, hizo como que limpiaba el colectivo y cerraba las ventanillas y que la manoseó toda sobre la ropa y ella le había dicho que no hiciera eso…”, que luego el chofer volvió a arrancar la marcha preguntándole “…qué iba a hacer…” y la dejó en la parada de 25 de Mayo y San Juan; A. le dijo que había pasado una sola vez.-

Su madre expuso al denunciar el hecho que su hija conocía al chofer por el nombre Daniel; que fue a la empresa y le informaron que se llamaba Daniel Huaiquillán; que su hija no quería contar lo que este hombre le hizo y que se sentía culpable por lo sucedido y no quería hacer la denuncia porque era el padre de un amigo de ella que concurre al mismo colegio y que iba a 3er año, turno tarde del colegio; que desde el día lunes en que contó lo relatado, A. no volvió a ir a la escuela.-

En Cámara Gesell declaró A. -DVD en causa penal, 19/3/2015-.-

Relató que “ya teníamos confianza, nos conocíamos”; “se fue a sentar al lado mío”, “empezamos a hablar, bien …y me puso la mano en la rodilla y después no sé, no me acuerdo lo que estábamos hablando, corrió la mano, la levantó y me la puso en una de las partes.. bien cerca …por encima de la ropa y me empezó a tocar”; “era el papá de un amigo mío, por eso es que teníamos confianza”; “yo le dije que me dejara de tocar y él me preguntó me vas a pegar? y yo le dije que no era el papá de uno de mis amigos y por eso teníamos confianza y le volví a decir dejame de tocar porque era un momento que no sabía qué hacer, estaba como paralizada”.-

“Se fue a sentar, siguió manejando y a las 6:30 más o menos, llegamos y 20 a donde yo tenía que llegar a la parada y me dejó en Alsina”; “al otro día lo volví a ver, pero yo me empecé a ir en el otro colectivo y en el colectivo de Paso Córdova”.-

Relató que momentos previos venían hablando, que estaba sentada “atrás del asiento donde estaba él”; “estaba limpiando el colectivo, pasando el lampazo y eso … y también habíamos parado porque había unas chicas también de mi curso que le mandaron un mensaje que también me mostró que habían dicho la llevás a ella y a nosotras no”.-

Mencionó que sus amigas tenían el celular de él pero que ella no, “se habían puesto celosas … no sé, supuestamente éramos amigas”.-

“Él me había dicho que por ahí no les gustaba mucho porque era como que se le acercaban mucho y lo abrazaban o se le ponían muy cerca de la cara o la boca, algo así..”; contó que él le decía que las chicas hacían eso, “y después me había contado que él había tenido un problema con una chica que decía que él le daba besos en la boca cuando se bajaba del colectivo, que él me había dicho que no, que nada que ver”.-

Dijo que “al principio no hablaban, pero después hablaban bien, era el papá de un amigo, al ir todos los días en colectivo”; “hablaba mucho, con las chicas con los chicos también, pero tenía más relación con las chicas”; una vez anterior se había quedado sola con él en el colectivo.-

Agregó que momentos previos a que la toque estaban hablando de su hijo.-

Dijo que cuando le puso la mano en la rodilla pensó “Bueno...tranquilo…”.-

Relató que “él antes le había dicho unos viajes antes que yo lo ponía nervioso y que no le gustaba que me vaya con él en ese colectivo y yo le dije que me iba por mis amigos y por el hijo de él porque teníamos una buena relación”.-

Con referencia a que Huaiquillán “se ponía nervioso” dijo “no sé..”, “dijo que le agarraban unas contracturas acá (posicionando su mano en sus cervicales) …una cosa así”, “no entendía a qué se refería”.-

Volviendo sobre el hecho, dijo que “íbamos hablando y se puso a reir y me dijo estás nerviosa? y yo dije que no..-porque yo iba tapándome la boca-”; “yo dije que no estaba nerviosa y ahí ya me empecé a poner un poquito…, corre la mano, la levanta y la pone acá, entremedio de las piernas”; me empezó a tocar y ahí le dije que me deje de tocar y ahí me pasó todo eso”.-

“Después se puso a manejar, a seguir con el recorrido y me dejó en Alsina y yo me bajé”; antes de bajarse no le dijo nada.-

Dijo que creía que era un colectivo privado porque tenía cortinas.-

Luego, la madre declaró como testiga y conforme transcripción de pág. 150 parte final y 151 agregó que su hija empezó a tener actitudes que no eran comunes, cambió en el Colegio; que el Director le dijo que había sido siempre una niña muy alegre, que había cambiado, que no sabía qué pasaba.-

Relató que su hija tardó casi 20 días en contarlo; que su hija le dijo que la perdone que no se lo contó antes, que subió al colectivo con sus compañeros, que estaba el hijo de él, que eran muy amigos del hijo, que estaba F. también; el chico este se acercaba mucho a su hija, que el nene gustaba de ella; que ella dijo que “este señor sabía que el hijo gustaba de ella”.-

Detalló su madre que su hija estuvo con psicóloga más de un año porque ella se autocastigaba, que tenía mucha impotencia.-

Agregó que el Director de la escuela dijo que las porteras veían que los choferes no tenían que ser así con las niñas, mucha jarana, mucha confianza; que el Director habló con la empresa pero que no le hicieron caso.-

Expuso que esto afectó mucho a su hija, que empezó el tratamiento psicológico a los días de enterarse de esto; que la derivaron a un psiquiatra porque se autocastigaba, que le dijo que era común en los chicos abusados; que se encerraba, no quería hablar, se golpeaba, estuvo medicada; que cambió de psicóloga y dejó la medicación; que el imputado era el padre de un niño muy amigo de su hija, siempre lo nombraba.-

Dijo que habló con dos autoridades públicas con un día de diferencia: se enteró un jueves, al otro día habló con el Director, le dijo que sabía que esto iba a pasar en algún momento porque habló con el jefe de personal y no hicieron nada; que hizo la denuncia y después lo mandaron a otro lugar; que hacía 5 meses que la psicóloga le dio un descanso; que decidió cambiarla de colegio.-

Expuso que fueron a hablar con la dueña de su trabajo y la del 18 de Mayo, que le dijeron que lo iban a intentar sacar del recorrido; que el hombre hacía “recorrido de barrios ahora” y una mañana se lo encontró; que ella -su madre- no lo conoce; que a su hija la cambió al centro, que se maneja en colectivo, que vio muy nerviosa a su hija, que no se imaginó que venía él; que empezó a temblar, que no le quiso decir qué pasaba; que su hija le dijo “ese fue el tipo que me tocó”; fueron otra vez al 18 de Mayo, la dueña le dijo que lo iba a tratar de sacar del recorrido “pero él sigue trabajando”.-

Agregó que al hacer la exposición policial inicial, el oficial le preguntó “si estaba segura que la tocó”, que el policía dijo como que hacían una exposición; que su hija no quiso hablar.-

En pág. 169 y vta. obra la declaración del testigo Veliz, por entonces Director del CEM 106 y al momento de declarar, profesor de educación física.-

Relató que se enteró de un hecho a fines de noviembre de 2014 vinculado con A.; que la madre y su pareja se acercaron a relatar un hecho vinculado con un chofer de la empresa 18 de Mayo, que en ese momento no se sabía quién era el chofer, que luego la madre se lo informó; que habló con el encargado de la empresa; que se enteró que el chofer había intentado tocarla a A., que paró el colectivo al costado del camino y la intentó tocar, que era todo lo que le dijo la madre; que no habló nunca con la niña por este tema; que recomendó que viera a una psicóloga y dio intervención a la ETAP.-

Dijo que “la nena era amorosa, tenía perfil bajo, la madre siempre colaboraba con la escuela, tenían un trato muy familiar porque es una escuela chica. Nunca tuvo problemas de conducta, ni llamados de atención y menos fuera de la escuela con problemas de los chicos”.-

Dijo que habló con un director de la empresa; que trabajaba como Director desde 2009, que los padres siempre se acercaban a informar quejas de la empresa de transporte: por la familiaridad con los chicos, por permitirles cosas, exceso de velocidad.-

No recordó haber hablado con el chofer; relató que le decía al encargado “que le tenían que poner límites a los chicos” y que le comentó a la madre de A. una “apreciación personal”, porque “la nena siempre saludaba, daba un beso y de repente dejó de tener ese trato fraternal y además un rendimiento académico no tan acorde a su historia, había disminuido”; que esa charla fue anterior a esta situación, venía bajando las notas; entonces “supuso que podía ser por este hecho”.-

Relató que los choferes tenían mucha cercanía, familiaridad con los niños; que les dijo “ustedes son los adultos, los chicos no tienen que fumar, menos cerca de la escuela” y que además veía un trato muy cercano con las alumnas; que tampoco veía bien ese trato familiar de los choferes, de los porteros; que cada uno tenía su trabajo y que se enteró de eso por los comentarios de las porteras, “nada más que por comentarios”.-

Agregó que estuvieron juntos el chofer y el encargado del Colegio, que posiblemente le informaron el resultado de esa charla a la madre; que el chofer negaba los hechos; hizo un informe y lo elevó a la Delegación, Juan Pavón; la madre siguió yendo toda esa semana y las siguientes para informarle de la situación porque la nena hacía tratamiento psicológico; supo que la ETAP se reunió y dejó el tratamiento en manos del psicólogo particular.-

Sostuvo que dio intervención a la ETAP, Supervisión y Delegación; que “en el último párrafo pedía instrucciones sobre cómo actuar en estos casos y nunca recibió respuesta”; que después la madre la cambió de escuela, la madre le dijo que el hijo del chofer había sido su novio y le hacía mal ir ahí.-

Continuando, del acta de debate surge la declaración indagatoria de Huaiquillán -pág. 149/150-.-

A los fines de este proceso encuentro relevante los siguientes dichos: que el día martes hace le recorrido de primario y secundario; lo llama el encargado pero no tenía señal; cuando llega a la escuela lo estaba esperando el otro chofer, le dice que lo había llamado Santiago para que no vaya al 106 “porque fue una madre que dijo que habías manoseado a su hija”.-

Quedó claro de sus dichos, el pleno conocimiento que tenía de la relación entre A. y su hijo.-

Continuando, dijo que lo llama al encargado, que le dijo que haga las cosas tranquilo, que no se preocupe, que fuera a hablar al otro día; hablaron con el otro chofer y empezaron a pensar quién podía ser; la única que quedó es A., que la bajaron varias veces. Nunca pensaron que era ella, solo sacaron conclusiones.

Su jefe le comentó que la chica es del 106, él no quería decirle quién era la chica, le dio solo el nombre de la madre. Esa mañana lo mandaron a hacer la agropecuaria; el encargado y él fueron a hablar con el Director, que le contó que A. le hizo la denuncia.-

Dijo que llegó a su casa, habló con su señora; su hijo se puso mal y le dijo “por culpa mía mirá el kilombo en el que estás”.-

Sostuvo que no sabía por qué le hacían esa imputación, que no entendía el motivo de la denuncia; que seguía siendo empleado de 18 de Mayo, que habló con uno de los dueños y le dijo que se quede tranquilo, que ande tranquilo, que no se ponga nervioso porque maneja un colectivo con chicos.-

Continuando, en este proceso civil A. ofreció -entre otros medios- prueba pericial psicológica y médica.-

De la lectura del informe psicológico presentado el día 21/10/2021 surge: que comentó a la psicóloga que no conserva las amistades de su infancia/adolescencia ya que se dio cuenta -después de que fue mamá – que no eran tan amigos; manifestó que hasta el año 2019 concurrió a tratamiento psicológico y a un psiquiatra en forma particular y luego se atendió en Adanil, que en el último tiempo estaba en tratamiento en Neuquén; cuando pasaron estos hechos le dieron medicación psiquiátrica por 2 meses y luego buscaron otro tratamiento para que no la mediquen ya que tenía 14 años en ese momento.-

Expuso que la psicología la ayudó mucho con todo lo que le pasó.-

Volvió a relatar -sobre los hechos- que confiaba en el chofer porque su hijo era amigo de ella; que cuando se enteraron en el colegio le quisieron “pegar” y se peleó con el hijo del chofer.-

Comentó que en ese tiempo se quedó sola y no podía sacar ninguna materia, terminó repitiendo el año.-

No quería comer, su mamá la obligaba; se cortaba, se autolesionaba en algunas partes del cuerpo donde no se podía ver -hasta finales de 2015-; le costaba mucho dormir y sentía pánico.-

Tuvo recaídas porque su papá no la apoyaba, sólo estaba contenida por su mamá -refuerza esto el informe pericial médico del día 19/6/2021-. Agregó que “uno espera la protección del padre”; en la actualidad no tiene contacto con su padre.-

Agregó que al principio de la separación de sus padres lo veía seguido -al padre-, que iba a verlo porque vivía su hermano con él y ella quería ver a su hermano y que dejó de verlo cuando luego de una sesión junto con su psicóloga le cuenta sobre lo que le había pasado (hechos de la causa) y él no mostró interés, “no hijo nada y dejé de verlo”.-

Refirió que en ese tiempo tenía pensamientos de muerte y pensaba en tirarse arriba de los autos; que tenía sólo dos amigos que la ayudaron mucho ese tiempo; que estuvo un tiempo con imágenes que se le venían a la cabeza de lo que había pasado, casi siempre antes de dormir y que le impedían conciliar el sueño; que en el presente tiene días en que se acuerda de todo lo que pasó.-

Dijo que antes tenía muchas crisis de angustia y que ahora siente que es muy sensible y cualquier cosa le remueve todo lo que pasó y se angustia; le cuesta confiar en las personas, que en especial le molesta mucho que la toquen en cualquier parte del cuerpo o le digan algo en la calle -estas situaciones le dan un asco impresionante-.-

Agregó que sabía que él sigue trabajando con los chicos y eso la “hace descomponer”.-

No quería seguir con el tema del juicio; comentó que “yo me había culpado por todo lo que había pasado” pero que su psicóloga la ayudó a comprender que la víctima había sido ella; que pensó que era un tema superado pero que cuando lo vuelve a hablar le “agarran nudos en la garganta” y se pone mal; no quiere seguir recordando lo que pasó.-

La perita psicóloga determinó en un 25 % su incapacidad por Trastorno por Estrés Post Traumático y el perito médico psiquiatra coincidió en tal porcentaje de incapacidad.-

Ambas pericias no fueron objetadas ni impugnadas, por lo cual estaré a sus conclusiones (art. 477 del C.P.C.C.).-

También ofreció la declaración de cinco personas como testigas, todas ellas compañeras de trabajo de su madre, una de ellas es tía de A. y la conocían por concurrir a tal lugar de trabajo.-

Todas visualizaron, nombraron y percibieron el aprovechamiento previo y el abuso como la grave afectación que produjo en A.; también quedó demostrado el apoyo, contención y soporte emocional -brindado a A. y al acompañar activamente a su madre-.-

c.- Estereotipos, cómo operaron y sus modalidades:-

Tendré presente que la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer reconoce: que la violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer, y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre.-

El art. 6 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará) establece el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia y que esto incluye el derecho a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamientos y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.-

Tal disposición debe unirse con el art. 5 de la CEDAW que establece la obligación de los Estados de tomar todas las medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con el objetivo de alcanzar la eliminación de prejuicios, prácticas y/o de cualquier tipo que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas.-

Sin nombrar tales patrones -estereotipos- difícil o casi imposible resultará la tarea de eliminarlos.-

En consecuencia, seguidamente serán nombrados, visualizados, los estereotipos nocivos que advierto configurados en el caso como los perjuicios y daños que ocasionaron por cuanto es tarea central para la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, para el logro de la igualdad sustantiva y para la continua generación de conciencia. Para esto seguiré a Rebecca J. Cool & Simone Cusack (Estereotipos de Género. Perspectivas Legales Transnacionales, Profamilia 2010) como los lineamientos dados por la CIDH en los casos citados al principio y como plataforma jurídica.-

Comenzando, en el supuesto de Huaiquillán y ante el abuso sexual por él cometido, operó un estereotipo sexual compuesto.-

El abuso ocurrió contra una adolescente de 14 años, mujer, aprovechándose de una relación de poder, de confianza (por cuanto revestía el carácter de chofer del transporte escolar, era el padre de un amigo de ella y quedó acreditado que entre adolescentes “se gustaban”) y de vulnerabilidad (preparó del abuso posterior: 14 años; quedó sola con él dentro del colectivo, él decidió parar, cerró ventanillas/cortinas, se rió, le preguntó si estaba nerviosa, realizó comentarios sexualizados sobre otras niñas, mostró mensajes de su celular a la niña, días previos le dijo que ella lo ponía nervioso, hablaba con ella de su hijo y tenía conocimiento de la relación entre A. y su hijo).-

El estereotipo que debe visualizarse/eliminarse y que operó en Huaiquillán considera a la mujer como propiedad sexual del hombre (ausencia total de consideración de la voluntad, consentimiento de la mujer) y opera para privilegiar la sexualidad masculina; protege el poder masculino en función de su gratificación sexual.-

Tal estereotipo y por lo dicho quedó claramente configurado en el caso.-

Sin la internalización de tal estereotipo, el acto claramente no podría habérsele representado a Huaiquillán siquiera como posible y por cuanto:-

-el relacionamiento sexual debió ser considerado por él como no consentido por cuanto A. tenía 14 años de edad y Huaiquillán era un hombre adulto de 40 años (art. 25, 26, 259/260, 263 del Código Civil y Comercial);

-lo ocurrido evidenció un claro aprovechamiento de su corta edad, de la relación de confianza y de poder (reitero, era por ella conocido por ser chofer escolar y padre de un amigo; era adulto y en momentos previos al ilícito entabló conversaciones con ella sobre su hijo e hizo referencia a otras situaciones -donde aplica idéntico estereotipo, sexualizando la conversación como a las niñas a las que refería en la charla-);

Debió respetar los derechos de A. como niña y no lo hizo.-

Debió respetar su cuerpo, su intimidad, integridad, su dignidad y no lo hizo. Avasalló sus derechos.-

También la amenazó -con sus 40 años- al interrogarla -a sus 14 años- sobre qué iba a hacer -me vas a pegar?- y luego de haberla abusado, a solas, en un colectivo que estaba bajo su dirección de mando, alejada de la escuela, de su hogar.-

En el estereotipo de referencia, los hombres no son responsabilizados por sus comportamientos y esto permite que se les niegue a las mujeres su dignidad y sus derechos.

Esto es precisamente es lo que ocurrió.-

Quedó acreditado que Huaiquillán continuó con su trabajo, solo cambió el recorrido; no reparó ni ofreció reparar el daño; negó los hechos, su responsabilidad; dijo en sede penal que no sabía por qué le hacían esa imputación, que no entendía el motivo de la denuncia, incluso que su hijo se autoculpaba -que el “problema” lo tenía por él-.-

Sin embargo la respuesta para Huaiquillán está en el estereotipo en él internalizado: considerar a la mujer como propiedad sexual del hombre y entender que la víctima fue A. y no él.-

En cambio, para A. las consecuencias fueron notoriamente distintas.-

La CIDH advirtió que que los estereotipos de género negativos o perjudiciales pueden impactar en forma negativa en el ejercicio de derechos (cfr. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México, párr. 401; Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 329, párr. 187, y Caso Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú, párr. 199) y es lo que ocurrió en el caso de A.-

Una serie de actos discriminatorios concatenados, de silencios que normalizaron la violencia y la discriminación hacia ella dirigida la forzaron a que cambie de colegio; vió interrumpida su infancia/adolescencia, educación -bajó su rendimiento escolar, cambió de colegio, repitió-. Sus vínculos sociales quedaron totalmente afectados: familiares -su padre, su hermano- no la apoyaron, sus amistades disueltas, en el colegio quisieron pegarle, se peleó con el hijo de Huaiquillán. Quedó culpabilizada por la violencia hacia ella dirigida, revictimizada.-

El sufrimiento psicológico de tal contexto -violencia y sumatorias de discriminaciones-, dada su edad (14 años) y vulnerabilidad propia (de la edad, 14 años) derivó en las autolesiones. Quedó acreditado con la pericial psicológica, con el testimonio de su madre, con el testimonio de las compañeras de trabajo de su madre, que tal sufrimiento posee relación de causalidad con el hecho de violencia sexual sufrida y con los posteriores -discriminación- que acentuaron/agravaron el daño.-

Continuando, deben nombrarse los estereotipos que operaron en las personas y pares de Huaiquillán en la empresa de transporte 18 de Mayo como en el Estado Provincial -contexto de escuela pública y contrato de concesión de transporte escolar-.-

Por estereotipo de género los hombres son considerados fuertes y asociados a la esfera pública; las mujeres como débiles/sumisas, asociadas a lo privado.-

Esto quedó evidenciado por cuanto ante la denuncia del hecho tanto a nivel educativo como ante personal de la empresa, A. no fue considerada y con esto tampoco su condición de sujeta de derecho; no fue oída su denuncia ni a través de su propia voz ni a través de la de su madre -también mujer-.-

El Director mencionó en sus dichos “la intentó tocar” y con esto su denuncia quedó subestimada, inferiorizada, restando relevancia a la violencia sufrida y lo que denunciaba.-

Los propios dichos de Huaiquillán -en su indagatoria- también lo demuestran: sus superiores dentro de la empresa de transporte le dijeron que se quede tranquilo; el cambio de recorrido fue para él la única consecuencia dentro del ámbito empresarial e institucional también por cuanto fue derivado para realizar el recorrido de la agropecuaria.-

Reiterado, él se limitó a negar los hechos y pese a la condena penal ninguna reparación ofreció a A.-

La empresa por su parte nada alegó en esta causa; no reparó ni ofreció reparar el daño.-

Silencio, igual silencio que al denunciarse los hechos y luego de ser condenado penalmente su dependiente.-

Volviendo sobre el testimonio del Director de la Escuela, las porteras de la institución -a las que llamaré, voces/denuncias de otras mujeres- habían advertido sobre situaciones que les llamaban la atención y que no son otras que las visualizadas en los estereotipos ya tratados -mujeres como propiedad sexual del hombre, mujeres débiles/sumisas- a las que también debe sumársele el aprovechamiento de la relación de poder y de la situación de vulnerabilidad de niñas estudiantes -por parte de los choferes, también fueron mencionados porteros-.-

Tales denuncias/advertencias, fueron desoídas y por ende operó como estereotipo nocivo el descrédito, la inferiorización de las opiniones de las mujeres -estereotipo sexual que indentifica al hombre como ser racional, en el ámbito público y a la mujer como ser sentimental, en el ámbito privado y por ende menos creíble-.-

Acaso lo denunciado por las porteras y lo propio percibido por el Director no debió ser visualizado, calificado, entendido y abordado como acoso sexual hacia las niñas dentro del contexto escolar?.

Debió ser entendido y abordado por el Estado como violencia psicológica (por perturbación del desarrollo personal, acoso, manipulación), como violencia simbólica (patrones estereotipados, mensajes, signos que transmiten y reproducen dominación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer/de las niñas en la sociedad, en el ámbito escolar en concreto) -cfr. Ley 26.485; art. 6 modalidades de los distintos tipos de violencia-.-

El Estado debió dar respuesta y protección frente a tales acciones, debió adoptar medidas efectivas para la prevención y sanción dirigidas hacia la cadena de mando de la empresa, hacia el personal de la escuela y también a través de la educación.-

Brindar información integral a las infancias y adolescencias en la escuela, conforme a su capacidad evolutiva, permite que identifiquen situaciones de violencia, también de discriminación, posibilita su denuncia y evitan su normalización, naturalización y violaciones a sus derechos, evita daños (ESI).-

El Director de la escuela sostuvo haber dado intervención a la ETAP, a Supervisión y Delegación y que “en el último párrafo pedía instrucciones sobre cómo actuar en estos casos y nunca recibió respuesta”; también sostuvo haber hablado con los dueños de la empresa de transporte y que tampoco obtuvo respuesta.-

Debe decirse que las empresas tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos reconocidos en los Pactos, Tratados y Declaraciones internacionales y más aún si el servicio para el cual fue contratada 18 de Mayo tenía su eje en infancias y adolescencias; el servicio por ende debió organizarse a través de directivas, prácticas, capacitaciones para garantizar la seguridad en el transporte en un sentido amplio y con perspectiva de protección especial e integral hacia infancias y adolescencias.-

En el caso quedó acreditado que la empresa de transporte no solo hizo caso omiso a los graves hechos sino que avaló con su silencio la violencia perpetrada por su dependiente, también las quejas y lo denunciado por el Director de la institución escolar -sirviendo de contexto que refuerza su responsabilidad-.-

La carga argumentativa para desvirtuar la violencia/discriminación pesaba sobre la empresa de transporte y no fue intentada.-

Continuando, la madre de A. dijo que habló con dos autoridades de la escuela y sin embargo la cadena de acontecimientos -violencia y discriminación- derivó en el cambio de institución escolar.-

Relató A. otros dichos de Huaiquillán: “y después me había contado que él había tenido un problema con una chica que decía que él le daba besos en la boca cuando se bajaba del colectivo, que él me había dicho que no, que nada que ver”.-

En su indagatoria, Huaiquillán relató que con los choferes se preguntaban quién habría sido -sobre la persona que lo denunció- y llegaron a una conclusión.-

Entiendo que estos dichos -sus propios dichos- demuestran que la conversación refería a otras situaciones que involucraba a niñas y refuerza lo dicho anteriormente con relación al acoso dentro del contexto escolar, al silencio pedagógico ante hechos disruptivos y al empresarial -al haber concurrido la madre de A., al haber denunciado quejas el Director, trasladando también la denuncia de otras situaciones por otras familias-.-

El caso concreto lo evidencia pero también -a modo reflejo- demuestra la existencia de otras hipótesis/hechos no abordados -reitero, según el Director, existieron quejas de familiares sobre la prestación de servicio y por la familiaridad con los chicos, situación también advertida por A. en su declaración en cámara Gesell-.-

Existió tolerancia por parte de la escuela y de la empresa del acto de violencia sexual; de la escuela y autoridades (Estado) de los posteriores actos discriminatorios que derivó en agresiones a A. dentro de la escuela -cfr. pericial psicológica-, en su aislamiento social y posterior exclusión.-

Existió por ende tolerancia por parte del grupo demandado -empresa/Estado- de la violencia sexual ejercida contra una niña y de una discriminación prohibida en razón del género y edad de A. -compuesta por una serie de actos concatenados/entrelazados que agravaron su situación de vulnerabilidad-, dentro del contexto escolar, en su condición de estudiante y en ocasión del servicio de transporte escolar prestado por la empresa pero contratado por el Estado (cfr. lineamientos CIDH caso Guzmán Albarracín y otras vs. Ecuador, caso Gonzalez y otras (Campo Algodonero) vs. México y caso Gonzalez Lluy y otros vs. Ecuador; Preámbulo y disposiciones de la Convención Belém do Pará; art. 1 y ss de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer; Declaración sobre la Eliminación de la violencia contra la mujer; Preámbulo, art. 16 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño; Ley 26.061).-

d.- Responsabilidades concretas:-

-Huaiquillán:-

Quedó acreditado que el daño sufrido por A. tuvo su origen en el delito cometido por A..-

Ejerció violencia sexual, psicológica y simbólica contra A. en los términos de la Ley 26.485, del art. 1 y 2 de la Convención Belém do Pará, del art. 2 de la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer; violó los arts. 1 y 5 y concs de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, art. 16 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3 inc. a/e de la Ley 26.061, arts. 51/52 del Código Civil y Comercial -inviolabilidad de la persona, afectación a la dignidad-.-

Deberá en consecuencia responder por las consecuencias dañosas de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1724 -factor dolo-, 1725 -valoración de conducta: aprovechamiento de confianza especial, de vulnerabilidad-, 1716 -deber de reparar por obligación de no dañar a otra persona-, 1717 -antijuridicidad-, 1749 -responsable directo-, 1740 -reparación plena-, 1741 -indemnización de consecuencias no patrimoniales-, 1726 -indemnización de consecuencias inmediatas y mediatas-, 51/52.-

-Empresa de transporte 18 de Mayo:-

A. sustentó la responsabilidad de la empresa en lo dispuesto por el art. 1753 del Código Civil y Comercial -responsabilidad por el hecho del dependiente-.-

La norma dispone que el principal -empresa de transporte- responde objetivamente por los daños que causen quienes están bajo su dependencia. Huaiquillán era dependiente de la empresa, causó daños a A. en ejercicio y en ocasión de las funciones encomendadas y por ende debe responder.-

Hasta aquí, la norma conduce a responsabilizar a la empresa.-

Sin embargo, no puede pasarse por alto que la empresa no solamente resulta responsable por el hecho de su dependiente por cuanto tal conclusión la eximiría de un análisis de la responsabilidad por sus propias omisiones.-

Del análisis ya realizado en cuanto a estereotipos, repercusiones y daño, silencio empresarial, cabe decir que la empresa es responsable también en el supuesto por el factor subjetivo de culpa.-

Omitió la diligencia debida según la naturaleza de la obligación -servicio de transporte, garantía de seguridad de las personas transportadas- y las circunstancias de las personas que transportaba -infancias, adolescencias; su interés superior exigía la máxima satisfacción, integral y simultánea cfr. art. 3 de la Ley 26.061-, el tiempo y el lugar; actuó con impericia y negligencia -art. 9, 28, 30, 37 inc. f de igual ley-; silenció las quejas existentes -el Director las trasladó-, silenció la responsabilidad del conductor -cambió su recorrido, no acreditó haber asumido y aplicado medidas afirmativas tendientes a prevenir situaciones de abuso, estaba en conocimiento de que podrían haber sucedido y efectivamente sucedió-.-

Con esto la empresa encubrió tanto el riesgo que era previsible como el ilícito cometido; naturalizó la violencia, la discriminación que es tratada en esta sentencia; no adoptó medidas ni acreditó haberlas tomado en torno a respetar obligaciones en materia de derechos fundamentales de infancias y adolescencias -categoría que es denominada por la doctrina convencional como sospechosa, dada su vulnerabilidad por la edad.-

Tampoco asumió responsabilidad alguna luego de ocurrido el hecho ni ofreció reparar.-

“La responsabilidad de respetar los derechos humanos constituye una norma de conducta mundial aplicable a todas las empresas, dondequiera que operen. Existe con independencia de la capacidad y/o voluntad de los Estados de cumplir sus propias obligaciones de derechos humanos y no reduce esas obligaciones. Se trata de una responsabilidad adicional a la de cumplir las leyes y normas nacionales de protección de los derechos humanos. Hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos implica tomar las medidas adecuadas para prevenirlas, mitigarlas y, en su caso, remediarlas. Las empresas pueden asumir otros compromisos o llevar a cabo otras actividades para apoyar y promover los derechos humanos y contribuir así a mejorar el disfrute de los derechos. Pero esto no compensa el incumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos en el desempeño de sus actividades (cfr. Naciones Unidas, Derechos Humanos. Oficina del Alto Comisionado, PRINCIPIOS RECTORES SOBRE LAS EMPRESAS Y LOS DERECHOS HUMANOS. Puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para "proteger, respetar y remediar"; Nueva York y Ginebra 2011).-

Por ende, la empresa de transporte es responsable no sólo por aplicación del art. 1753 de Código Civil sino también por aplicación de lo dispuesto por el art. 1724, 1725, 1752 de igual cuerpo normativo, por configuración en el supuesto del art. 4 de la Ley 26.485 -violencia simbólica, art. 5- y por violación de lo dispuesto por los arts. 3, 9, 28, 30, 37 inc. f de la Ley 26.061-; art. 3 inc. c, d, e, art. 4 inc. e, f, g, j, l de la Convención Belém do Pará.-

A su vez, al haber sido A. usuaria del sistema de transporte, resultan aplicables también las disposiciones de la Ley 24.240 y modificatorias, encontrando violada la obligación de trato digno agravada por el factor edad y género, por implicar lo ocurrido y su contexto una grave deficiencia en la prestación del servicio (art. 40 de tal norma).-

Conforme lo dicho por la CIDH en Guzmán Albarracín (apartado 156): los efectos de la violencia contra niñas o niños pueden resultar sumamente graves. La violencia contra niños o niñas tiene múltiples consecuencias, entre ellas, “consecuencias psicológicas y emocionales (como sensaciones de rechazo y abandono, trastornos afectivos, trauma, temores, ansiedad, inseguridad y destrucción de la autoestima)”, que pueden derivar incluso en suicidio o intentos de cometerlo; en el caso, quedó acreditada esta hipótesis -autolesiones-.-

-Estado Provincial:-

En sus argumentos defensivos sólo se centró en alegar sobre el contrato de concesión y su ajenidad por los hechos de esta causa, lo que fue descartado.-

No mencionó argumento alguno sobre las obligaciones y garantías que hacen al régimen legal protectorio de la infancia/adolescencia, tampoco sobre género.-

Las vulneraciones denunciadas exigían del Estado una carga argumentativa reforzada y tendiente a demostrar que por parte del Estado no existió discriminación -hipótesis no intentada-.-

Quedó acreditada la violencia sufrida y que conllevó una forma de discriminación.-

Tal contexto de violencia demuestra que A. no contó con educación que le permitiera comprender la violencia sexual implicada en los actos que sufrió: días previos al abuso (“dijo que yo lo ponía nervioso”); en situaciones que comentó sobre sus amigas y el chofer (“no se…se pusieron celosas”; “ellas tenían el celular”); luego de ocurrido el hecho (por cuanto se culpabilizó).-

El sistema institucional no le brindó apoyo para el tratamiento o denuncia del delito, por cuanto primero desde Dirección aconsejaron a su madre que hiciera una exposición policial y quedó acreditado que las autoridades carecían de pautas claras y de conocimiento sobre el procedimiento que debían aplicar en casos de violencia.-

El hecho de haber sido agredida luego del abuso y de la denuncia pública del delito por sus pares, como la ruptura de vínculos/amistades en tal ámbito, lo dicho por el propio Huaiquillán -en cuanto a que su hijo se culpabilizaba por el delito cometido por él-, la modificación del rendimiento escolar de A., el cambio de escuela, demuestran también la falta de aplicación concreta y de formación del grupo de estudiantes, docentes y autoridades en los contenidos/aplicación práctica de la Ley 26.150 -Ley de Educación Sexual Integral, vigente desde el año 2006 (ESI)- por cuanto la violencia y discriminación sufrida por A. fue convalidada, normalizada y tolerada por la institución, por el Estado, produciendo su exclusión y por ende revictimizándola.-

Continuando, el testimonio de A. y del Director –“los padres siempre se acercaban a informar quejas de la empresa de transporte: por la familiaridad con los chicos, por permitirles cosas”- demostraron que existían varios hechos disruptivos que afectaban a adolescentes y motivaban las quejas de familiares, las denuncias de las porteras.-

Esto lleva a aplicar a su vez la doctrina del riesgo previsible y evitable, receptada por la CIDH en “Campo Algodonero” al atribuir responsabilidad al Estado por la acción de particulares, por cuanto quedó acreditado que: 1) existía una situación de riesgo real o inmediato que amenazaba derechos de estudiantes y surgía de la acción o prácticas de particulares (no era un riesgo meramente hipotético o eventual sino que tenía posibilidad cierta de materializarse en lo inmediato y de hecho ocurrió); 2) la situación de riesgo amenazaba a una persona o a un grupo determinado -riesgo particularizado- y en el caso lo eran la niñas; 3) el Estado conocía el riesgo -ante las quejas de los padres, denuncias de las porteras, lo propio percibido por el Director- y a su vez debía razonablemente conocerlo o preverlo si hubiera aplicado perspectiva de género en sus prácticas y políticas escolares y de relación con la empresa concesionaria.-

El Estado es garante de la igualdad, tiene una posición de garante frente a patrones de violencia que afecta a grupos subordinados, vulnerables como lo es la infancia, adolescencia y género.-

Para tal cometido, la educación y formación en ESI es esencial, es un derecho fundamental para las infancias y adolescencias; articula aspectos biológicos, psicológicos, sociales, afectivos y éticos.-

Su art. 9 establece entre sus objetivos, la de preparar a estudiantes para entablar relaciones interpersonales positivas y a vincular más estrechamente la escuela y la familia para el logro de los objetivos del programa -entre otros-.-

El Comité DESC, sostuvo que brindar tal información es brindar educación e información integrales (Comité DESC, Observación General No 22 relativa al derecho a la salud sexual y reproductiva, artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, párrs. 9 y 49).-

El art. 8 inc. b de la Convención de Belém do Pará establece la obligación estatal de modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo tipo de prácticas que se basen en la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitiman o exacerban la violencia contra la mujer.-

Sobre el Estado recae la obligación de no discriminar, de adoptar medidas positivas para revertir o cambiar la situación discriminatoria en el ámbito escolar y sin embargo ello no ocurrió.-

Existió un perjuicio/daño concreto contra una niña/adolescente por actos discriminatorios y con esto encuentro violados por el Estado Provincial el art. 19 de la Convención Americana vinculado con los arts. 7, 8, 9 de la Convención de Belém do Pará, Ley 26.061 -protección integral de infancias y adolescencias-, Ley 26.150, debiendo responder por las consecuencias de su obrar antijurídico.-

C.- DE LOS DAÑOS:-

a.- Incapacidad sobreviniente:-

Considerando que con la pericial psicológica y médica queda acreditado que A. presenta un 25% de incapacidad con carácter parcial y permanente -por Estrés Post Traumático-, por lo cal corresponde declarar procedente el rubro.-

A los fines de cuantificarlo tendré en cuenta que la afectación sufrida por A. no depende de distinciones y/o calificaciones jurídicas, ni de la modalidad de la invasión corporal sino de los efectos que causó el abuso sexual -psíquicos, morales, sociales- y el porcentaje demuestra la gravedad de lo vivido y las secuelas que en ella dejó.-

Considerando la doctrina legal del STJ “PEREZ BARRIENTOS” del 30/11/2009, "ELVAS" del 27/10/2015, "JEREZ" del 24/11/2015, "GUICHAQUEO" del 18 de agosto de 2016 (SD 76) tendré en cuenta:-

-la edad de A. al momento del hecho: 14 años; estudiante;

-el salario mínimo, vital y móvil a la fecha del hecho: $ 4.400,00;

-la perspectiva de mejora de tal ingreso a futuro -$ 18.860,00 = Salario x 13 x 60/14 años;

-incapacidad determinada precedentemente en el 25 % del V.T.O., con carácter parcial y permanente;

-proyección de vida en 75 años de edad;

-cantidad de años que le faltaban para cumplir 75 años computados desde la fecha del hecho -61 años-;

-tasa de interés compuesta anual del 6%;

-por último, fórmula de la matemática financiera con la utilización de los parámetros expuestos precedentemente y como pauta orientativa.-

Ponderado en su conjunto, encuentro justo y equitativo otorgar por el rubro la suma de $ 4.254.000,00 (arts. 165 del C.P.C.C, art. 1726 y concs. del Código Civil y Comercial de la Nación), con más los intereses que deberán ser calculados desde la fecha del hecho generador -octubre de 2014- y hasta su efectivo pago cf. ST JEREZ, GUICHAQUEO, FLEITAS.-

-b.- Gastos por tratamiento psicológico:-

Atento lo reclamado y habiéndose acreditado con la pericial psicológica el consejo de la realización de un tratamiento psicológico por un período mínimo de un año, con frecuencia semanal y a razón de $ 1.600,00/2.200,00 el costo de cada sesión, encuentro justo y equitativo otorgar por el rubro la suma de $ 105.600,00 -$ 2.200,00, sesión semanal y por 12 meses- con más intereses calculados desde la fecha del hecho generador -octubre de 2014- y hasta su efectivo pago cf. ST JEREZ, GUICHAQUEO, FLEITAS.-

-c.- Daño moral:-

El rubro tiende a satisfacer legítimos intereses de la persona damnificada, no requiere prueba específica ya que debe tenérselo por demostrado por la sola circunstancia de la acción antijurídica y sobre los responsables del hecho dañoso recaía la carga de acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de este tipo de daño -supuesto que no ocurrió-.-

Dado esto, la naturaleza del hecho generador de los daños, la edad de A., sus circunstancias y contexto ya tratado, corresponde declarar su procedencia de conformidad con el art. 1 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa Rica; arts. 11, 12 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer (Convención Belém do Pará), Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (Ley 23.179; CEDAW); Ley de Protección Integral a las Mujeres (Ley 16.485; adhesión provincial Ley D 4650), Convención sobre los Derechos de la Niñez (Ley 23.849), Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061), Constitución Nacional: art. 28, 31, 41, Constitución Provincial: arts. 33, 62, 59, arts 51/52 -derechos y actos personalísimos; inviolabilidad de a persona, afectaciones a la dignidad- y concs. del Código Civil y Comercial, Ley 24.240 y mod..-

A los fines de cuantificarlo partiré por reconocer la difícil tarea que implica, por cuanto por cuanto debe mensurarse y traducirse en dinero una grave lesión espiritual.-

Tendré en cuenta además de lo dicho, lo declarado por las testigas en este proceso -compañeras de trabajo de la madre de A.-:-

-la testiga S. relató haber acompañado a su madre a la escuela y porque la llamaron diciendo que estaba descompuesta; la vió como desmayada pero con los ojos abiertos; que a partir de allí su compañera de trabajo buscó ayuda psicológica, que el tratamiento fue largo; después del hecho la vió más retraída, más ensimismada, más silenciosa, “antes yo la veía como una nena feliz, hablaba, muy cordial, con mucho cariño”;

-la testiga B. dijo: “…apenas se entera (con referencia a la madre) les cuenta porque estaba muy afectada..”; “…obviamente hace la denuncia…”; “…fue afectada primero por su edad, porque era muy pequeña y aparte tuvo que dejar la escuela. Este hombre en cuestión era el papá de una amiga de ella, entonces ella estuvo como muy afectada porque no sabía si hacer la denuncia o no, si hacerla pública…”; “antes del hecho era una nena muy inocente, muy buena, tranquila”; “el hecho la afectó un montón”; agregó que estuvo con medicación psiquiátrica, tuvo que cambiar de escuela, su grupo de amigos se disolvió, “fue muy shockeante para ella toda la situación”; “estuvo en terapia psicológica mucho tiempo”;

-la testiga M. -también tía de A.-dijo que la mamá trató de contenerla, que tuvo la necesidad de llevarla a un psicólogo y que creía que fue a un psiquiatra; relató que A. tenía signos de angustia, de depresión, se encerraba en sí misma; que su carácter cambió, “ya no hablaba como antes, no se expresaba”; vió que “no tenía confianza en la gente”; “antes era una nena muy amable, muy cariñosa, muy expresiva; después cambió muchísimo”, no salía, no terminó de estudiar;

-la testiga D. dijo que cuanto se enteraron fue “bastante feo, doloroso, por conocerla a ella, por ser una nena…”; que le aconsejaron a la madre que buscara ayuda , que hiciera la denuncia como tiene que ser y ahí comenzó a verla rara a A. y ahí comenzaron a buscar ayuda psicológica; dijo que comenzó con una psicóloga particular y que tenía que abonar la consulta; que en ese momento le ofreció la posibilidad de que vieran una psicóloga en ADANIL porque ahí sabía que no iba a tener costos; que estuvo en tratamiento ahí y que desde ahí la derivaron a un psiquiatra; que antes era muy dulce y que después notaron la diferencia, retraída, no hablaba tanto, no sonreía tanto;

-la testiga C. dijo que A. estuvo muy mal, que su madre no podía dejarla sola en la casa; que la madre pidió permiso en el trabajo y que casi un año estuvo en el trabajo porque había comenzado a autoflagelarse, se había empezado a cortar y entonces con el miedo de que pasara a mayores, la mamá la traía con ella a trabajar y quedaba sentada; que estuvo con psicóloga y psiquiatra y que creía que hasta antes de la pandemia; que antes era simpática, pura risa, una nena feliz; que el hecho la afectó mucho, estaba silenciosa, callada, siempre mirando para abajo, totalmente distinta.-

La perita psicóloga observó ansiedad elevada, bajo control/regulación de los impulsos y la ansiedad; sostuvo que muestra signos de astenia, vacío emocional, dificultades para proyectar a futuro, falta de aspiraciones o motivaciones reales; presenta angustia oscilante -crisis de angustia repentina y sensibilidad emocional-, irritabilidad y enojo, contradicción en sus sentimientos.-

Informó que A. vivió un hecho de alto contenido emocional, inesperado y traumático donde se sintió vulnerada, expuesta y humillada, que superó su capacidad para tramitarlo y le ocasionó un estado de alteración emocional.-

Refirió que en la actualidad y después del tiempo transcurrido, tratamientos terapéuticos realizados, la red emocional con la que cuenta y recursos yoicos para superar emociones, pueden observarse signos y síntomas de la alteración psíquica/emocional que el acontecimiento provocó en su vida afectiva/emocional, cotidiana y relacional.-

Presenta trastornos en la imagen corporal y dificultades en la identificación del rol sexual; falta de confianza con otras personas; cierto temor al contacto interpersonal, a volver a sufrir una situación traumática junto con sentimientos de vulnerabilidad emocional; muestra conductas de evitación del contacto con otros, sentimientos contradictorios respecto de la posibilidad de contacto con otros junto con sensaciones de rechazo, asco, culpa y miedo. Merma en su autoestima y una constante sensación de vulnerabilidad yoica; vida social muy reducida, necesita sentirse segura en un lugar conocido junto a su círculo íntimo; cierta tendencia al retraimiento; queda paralizada frente a las situaciones nuevas y/o de tensión, evidenciando bloqueos emocionales e inhibiciones en su conducta.-

Informó la experta que presenta ciertas dificultades para consolidar una imagen de familia y que si bien tiene pareja e hijo -convive con el grupo-, quedó anclada en los sucesos del pasado que la ubican en un lugar de dependencia e indefensión, apegada al vínculo con su madre y la casa materna y con una fuerte necesidad de apoyo, sostén y contención emocional.-

Cabe concluir de todo lo dicho que los actos de violencia, de discriminación sufridos generaron en ella angustias, dolores de gran intensidad, con gran repercusión por cuanto consolidaron en un 25% de incapacidad.-

Debe cuantificarse tal dolor y angustia como también el derivado por:-

-la interrupción de su infancia/adolescencia: afectó su desarrollo pleno como niña, como adolescente y hoy como mujer,

-la interrupción de su proceso de socialización en la escuela, de aprendizaje, estudios, de sus vínculos;

-la interrupción de sus estudios por el daño acreditado en este proceso y que deriva en impedimiento/limitación para obtener las capacidades necesarias para desarrollarse plenamente, con autonomía e independencia como mujer;

-afectó su derecho a la igualdad; su intimidad, su dignidad;

-afectó su imagen; su sexualidad.-

Concluyendo, encuentro justo y equitativo otorgar por el rubro en estudio la suma de $ 1.500.000,00, a la que deberán calculársele intereses desde octubre de 2014 hasta la fecha de esta sentencia a un interés puro anual del 8% y a partir de allí y hasta su efectivo pago, cfr. STJ JEREZ, GUICHAQUEO, FLEITAS.-

D.- Las costas deberán ser soportadas por Daniel Alberto Huaiquillán, empresa de transporte 18 de Mayo y provincia de Río Negro por haber resultado vencidas (art. 68, 77 del C.P.C.C.).-

Por todo lo expuesto, RESUELVO/FALLO:-

1.- Haciendo lugar en todos sus términos a la acción por daños y perjuicios promovida por R.A.S. contra Daniel Alberto Huaiquillán, empresa de transporte 18 de Mayo y provincia de Río Negro, condenando en consecuencia a las nombradas en último término para que dentro del término de 10 días de notificadas procedan a abonar a la actora la suma total de $ 5.859.600,00 con más los intereses que deberán ser calculados conforme las pautas dadas.-

2.- Las costas deberán ser soportadas por el grupo demandado (art. 68, 77 del C.P.C.C.).-

3.- Determinar la base regulatoria en la suma de $ 5.859.600,00 ascendiendo el límite impuesto por el art. 77 del C.P.C.C. a la suma de $ 1.464.900,00.-

Valorando la actuación desplegada en defensa de los intereses de sus asistidas -en cuanto a calidad, extensión, complejidad- y lo dispuesto por los arts. 6,7,8,9,10,12,39 y cons. de la Ley G 2212 corresponde regular a favor de la Dra. Silvia María Ceci -patrocinante de A, por tres etapas- en la suma de $ 761.750,00 ( 13% MB); a favor de la Dra. María Belén Delucchi -titular de la Defensoría Oficial n° 10, por tres etapas- en la suma de $ 580.100,00; a favor del Dr. Santiago Nilo Hernández -doble carácter por empresa, primer etapa- en la suma de $ 158.210,00 (9%+40%, distribuido y según participación por etapas; art. 12 LA). No son regulados honorarios a favor de Arturo Enrique Llanos por Ley K 88.-

Por último, corresponde regular a favor de la perita psicóloga Gladys Mabel Hernández la suma de $ 293.000,00 y a favor del perito médico psiquiatra Daniel Roberto Ambroggio la suma de $ 293.000,00, valorando el rigor técnico y científico de sus informes como su relevancia para la solución del caso (10% MB). REGISTRAR. CUMPLIR CON LAS LEYES D 869 Y 5069; quedan notificadas cfr. Acordada 03/2022-STJ, Art. 1.-

Andrea V. de la Iglesia
Jueza