Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia74 - 01/10/2012 - DEFINITIVA
Expediente2CT-22222-10 - PARDO DOMINGUEZ JOSEFA MARISOL C/ EXPOFRUT S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia//NERAL ROCA, 01 de Octubre de 2012.-
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados "PARDO DOMINGUEZ JOSEFA MARISOL c/ EXPOFRUT S.A. s/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte.Nº 2CT-22222-10).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término la Dra. Maria del Carmen Vicente, quien dijo:
RESULTANDO: 1.- Que se presenta la Sra. Josefa Marisol Pardo Domínguez a través de letrado apoderado, promoviendo demanda por daños y perjuicios en los términos del art.1113 del Código Civil, contra la empresa Expofrut S.A., por la suma de $ 365.164,00, en concepto de indemnización por daños psíquico y moral.
Relata que ingresó a trabajar el 23 de enero de 1997, bajo las órdenes de la demandada, en el galpón de empaque que ésta explota en la localidad de Lamarque (Río Negro), desempeñándose en la categoría de Clasificadora del CCT 1/76.
Dice que con fecha 21 de febrero de 2006 padeció un accidente de trabajo que es investigado y analizado por esta Sala II de la Cámara de Trabajo de General Roca, en los autos caraturalados "Navarrete María Magdalena y otros c/ Expofrut S.A. y QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. s/ Reclamo" ( Expte. 2 CT- 19246-07).
Destaca que al ingreso al trabajo la empresa le efectúo el examen preocupacional, en el que resultó apta para las tareas. Pero que luego del accidente la actora comienza a padecer los incumplimientos de las obligaciones tanto por parte de QBE ART S.A. como de la empresa EXPOFRUT SA. Que la sucesión de hechos, acontecimientos, abandonos laborales y personales, además del maltrato permanente por parte de los directivos de la empresa, le generaron paulatinamente una situación psíquica insostenible motivada por su desempleo, falta de ingreso e imposibilidad de trabajar en tareas que demanden esfuerzo físico, por la gravedad de las lesiones sufridas.
Dice que prueba de este abuso moral es la certificación medica expedida por la Licenciada en Psicología Guillermina Lopata -facultativa del Instituto Médico Patágonico IMEPA-, donde evalúa el daño psíquico de la actora en el mes de enero de 2009, resaltando que presenta: "...síntomas de angustia recurrente, cansancio generalizado, dificultades con el sueño, aislamiento social y pesadillas entre otros síntomas comprobables, como secuelas directas y necesarias de la discapacidad física producida a consecuencia del accidente padecido...".
Sostiene la parte que colaboró con este cuadro el maltrato cotidiano, la humillación padecida, la burla y mofa propinadas en el ámbito de la empresa hacia la actora, lo que ha dificultado su evolución emocional. Este maltrato cotidiano motivó reclamos a QBE ART y la Superintendencia de Riesgos del Trabajo mediante nota de fecha 13-04-2009 que adjunta.
Señala que le ofrecieron asistencia a un curso de computación, pero a 300 kms. de su lugar de residencia, teniendo que viajar al menos tres veces por semana desde Choele Choel a Cipolletti, con los gastos de traslado a su cargo, situación que califica de maltrato y según dice le reagravó la psiquis.
Continua diciendo que ante el reagravamiento y la falta de reubicación laboral, al punto de dejarla la empresa sin trabajo, la actora concurre al IMEPA donde es atendia por la Lic. Guillermina Lopata quien luego de analizarla, elabora un informe psicológico que detalla las dolencias.
Manifiesta que a consecuencia de su dolencia no puede trabajar, estudiar, relacionarse con sus compañeros de trabajo o estudio. Dice que la enfermedad psicológica ha sido progresiva, por lo que considera que tiene una incapacidad laboral.
Solicita que el Tribunal ordene un tratamiento psicológico curativo, estimando que la incapacidad psicológica definitiva de la actora es superior al 20%, conforme informe médico que adjunta.
Invoca como aplicable al caso el art. 1113 del Código Civil; la Ley 24.557; doctrina y jusrisprudencia imperante en el Tribunal sobre la inconstitucionalidad de los art. 21 y 22 de la LRT. Propone una liquidación tentativa de la incapacidad de la actora y del daño moral padecido que estima en el 30% del monto indemnizatorio.
Ofrece prueba y solicita que oportunamente se haga lugar a la demanda, con costas.
2.- Corrido a fs. 16 el traslado de la demanda, la accionada se hace parte y contesta a fs. 78/83.
En primer lugar plantea excepción de litispendencia, en los términos del art. 32 inc. c de la Ley 1504, manifestando que el reclamo de autos ya se ha efectuado en la causa "Navarrete María Magdalena y Otros c/ Expofrut S.A. y QBE ART S.A. s/ Reclamo" ( Expte. 2CT- 19246-07), donde se reclamó el concepto daño moral por la suma de $ 7.000. Dice que en ese proceso pendiente estan las mismas partes, es en virtud de la misma causa (accidente de trabajo ocurrido el 21-02-2006) y por el mismo objeto. Funda la defensa en doctrina y jurisprudencia y solicita el rechazo de la la demanda, con imposición de costas.
En segundo término, los apoderados de Expofrut S.A. contestan la demanda subsidiariamente. En su escrito reconocen que la actora trabajó para la empresa; el lugar de trabajo; tareas desarrolladas y categoría laboral denunciada. Asimismo que sufrió un accidente de trabajo el 21-02-2006; que le fueron otorgadas las prestaciones médicas por la ART, hasta el 20-03-2006, fecha en que se le otorga el alta médica, con el consecuente cese de la incapacidad laboral temporaria. Indican los periodos posteriores al alta médica en que la actora trabajó normalmente; los que estuvo con licencia por enfermedad; los períodos de postemporada en los que no trabajó por renuncia a la misma y, por último, el periodo con licencia por enfermedad pero sin goce de haberes, por haber agotado el plazo legal de la misma.
Continúan su defensa con las negativas del caso; niegan que a partir del accidente de trabajo ocurrido el 20-02-2006 la actora comenzara a tener problemas por su estado de salud psíquica o psicológica por el trato brindado por la ART. Niegan que la empresa sea responsable del accionar de la ART y de la Comisión Médica al no definir la situación de la actora. Niegan tener obligación de afrontar gastos médicos, niega que se le ocultara documentación alguna.
Niegan que la actora esté "virtualmente inutilizada psiquicamente para realizar trabajo alguno" como manifiesta en su demanda, niega que la empresa actuara o procediera con total desaprensión hacia la persona de la actora. Niegan que exista maltrato alguno ya sea por el personal como por los superiores jerárquicos o por la aseguradora. Desconoce la nota enviada a la Cámara Federal de la Seguridad Social, el informe de la Licenciada Lopata del 12-08-2012, su contenido y diagnostico, así como el certificado emitido el 29-01-2012.
Continuan su serie de negativas manifestando que no padece la incapacidad tentativa del 20%, niegan que exista responsabilidad de la empresa y consideran que la actora no esta habilitada para iniciar el presente reclamo fundado en la acción civil, atento no haber planteado expresamente la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT, sino que sólo invocó el art 1113 Cód. Civil y las inconstitucionalidades de los arts. 21 y 22 de la ley 24.557.
Prosiguen el responde con sus consideraciones respecto de reclamo de la actora, señalando que la única responsable del pago de la contingencia es la ART, con fundamento en lo dispuesto por el art.39 incs. 1, 3 y 5 y concordantes de la Ley 24.557, normativa que exime a los empleadores de toda responsabilidad civil, a excepción de la derivada del art. 1072 del Código Civil.
Dicen que tanto la ley como la doctrina han dicho que la contratación de la ART exime a los empleadores de las consecuencia de los daños que sufran los trabajador por o en ocasion del trabajo, sustituyendo las aseguradoras de riesgos el deber de reparar del empleador. Subraya que más aun en el caso de autos, donde no ha invocado dolo del empleador ni tampoco la inconstitucionalidad del art. 39 LRT.
Rechazan e impugnan los rubros reclamados como son las indemnizaciones por daño moral y daño psíquico, citando doctrina y jurisprudencia sobre el tema.
Ofrecen prueba, piden la citación como tercero a juicio de QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., efectúan reserva de caso federal y solicitan que oportunamente se rechace la demanda, con costas.
3. A fs. 84 se ordena el traslado a la contraria de la excepción y pedido de citación de tercero a juicio, el que es contestado a fs.85/86. En el mismo dice respecto de la excepción de litis pendencia opuesta, que en los autos " Navarrette..." referidos por la demandada, se reclama la indemnización por el daño físico sufrido en el accidente de trabajo y por el daño moral acaecido a consecuencia del mismo, el que no se relaciona con el daño psicológico que se reclama en esta causa y que fuera generado en forma independiente y porterior al accidente denunciado.
Sostiene que el daño moral reclamado en esta causa es consecuencia directa del daño psicológico ocasionado intencionalmente por Expofrut S.A., conforme lo narrado en la demanda. Dice que no existe litispendencia, porque no existe identidad entre los hechos generadores de los daños reclamados. Punto seguido manifiesta que no se opone a la citación como tercero de la ART y desconoce la totalidad de la prueba documental aportada por la demandada.
A fs. 84 se dispone el pase a Autos al Acuerdo para resolver la excepción y pedido de citación de tercero a juicio. A fs. 90/92 se dicta Resolución Interlocutoria rechazando la excepción de litis pendencia por considerar que los conceptos reclamados en autos "Navarrete y otros" no guardan relación con el resarcimiento que en forma concreta se demanda en esta causa, derivados del daño generado de manera independiente y posterior al accidente. Considera este tribunal que difiere el hecho invocado como generador del daño moral. En cuanto a la citación de tercero a juicio, se dijo que del análisis de las circunstancias que autorizan el pedido bajo el marco del art. 94 del CPCC., y existiendo conexidad, generando el derecho a una acción regresiva contra la aseguradora, se hace lugar a la intervención solicitada.
Se agregó a fs.96 cédula de notificación dirigida a QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. debidamente diligenciada, vencido el plazo para su presentación y contestación, se decreta la rebeldía a fs. 98.
A fs.126 se presentan los letrados apoderados de QBE ART S.A. planteando revocatoria contra la providencia que ordena la rebledia, manifestando que se presentaron en tiempo y forma ejerciendo la defensa de su parte con fecha 18-11-2011 y adjuntando copia de la presentación.
A fs.151 obra informe de Mesa de Entradas en que consta haber sido traspapelado el escrito de contestación de citación de tercero. Por lo que por providencia de fs.152 cesa la rebeldia.
La tercera citada QBE ART S.A. se presenta con sus letrados apoderados ejerciendo su defensa, en este sentido, oponen excepciones de litispendencia, falta de acción y falta de legitimación pasiva. Formulan sus negativas, entre otras, niegan que la actora haya sufirdo un accidente y que el mismo se haya producido el 21-02-06; que a su ingreso se le haya practicado examen preocupacional y que se encontrara apta para las tareas a desarrollar. Niegan que a su ingreso no tuviera ningun impedimento psíquico. Niegan que se le retuviera información o se la privara de documentación medica y antecedentes originales.
Niegan que la actora a la fecha se encontrara virtualmente inutilizada psíquicamente para realizar trabajo alguno, así como actividades sociales. Niegan que existieran abusos y que éstos hayan provocado a la actora una situación psíquica insostenible, motivada por su desempleo y falta de ingresos. Niegan la existencia de abuso moral, maltrato o tomadas de pelo. Niegan que padezca trastorno por stress postrumático, angustia, dificultad de sueño, aislamiento social, hipervigilancia, imposibilidad de estímulos externos.
Asimismo, niegan que la actora se encuentre incapacitada psicológicamente y en un 20%; que su ingreso mensual fuera de $ 3.080. Desconocen e impugnan la documentación adjuntada por la actora.
Relatan la realidad de los hechos, desde su parte, manifestando que como se desprende de los antecedentes del caso, la actora sufrió un accidente el que fue oportunamente denunciado ante la ART y que le fueron otorgadas las prestaciones previstas por la LRT, hasta el día 20-03-06, en que se le otorga el alta médica.
Que existiendo divergencias en las prestaciones se solicita la intervención de la Comisión Médica N° 18, organismo que emite dictamen en el Expte N° 018-L-00344/06, con fecha 05-05-06, con diagnóstico de cervicobraquialgia, con 0% de incapacidad.
Dictamen que es apelado por la actora ante la Comisión Médica Central, quien lo rectifica otorgándole una incapacidad permanente, parcial y definitiva del 21,80%. Por lo que la ART procede a liquidarle la indemnización por Incapacidad Laboral Permanente por una suma que asciende a $ 39.240, conforme recibo que adjunta de fecha 30-01-2009.
Dice que paralelamente la actora en el año 2007 inicia acciones judiciales contra Expofrut y QBE en los autos " Navarrete María Magdalena y otros c/ Expofrut S.A. y QBE ART s/ Reclamo" ( Expte. 2CT-19246-07), causa en la que la pericia médica coincide con lo dictaminado en cuanto a incapacidad por la Comisión Médica Central y había sido indemnizado por la ART, por lo que en la audiencia de Vista de Causa desiste de la acción contra las demandadas, desistimiento sujeto a homologación al momento de ejercer su defensa, por lo que dice no pudo oponer excepción de cosa juzgada.
Sostiene que la actora ha optado por el procedimiento la ley 24.557, por lo que mal puede pretender una aplicación ajena a la norma en esta oportunidad y por esta vía, argumentando la doctrina de los actos propios, por lo que considera inadmisible el planteo de la actora.
Efectúa su encuadre normativo, plantea la improcedencia de los rubros reclamados, respeto del daño moral por considerar que no se encuentran producidos los daños que la actora menciona en su demanda. Arguye que el daño moral es un rubro estrictamente espiritual (no patrimonial), lo que lo coloca en la dificil situación de mensurar el dolor, citando jurisprudencia sobre el tema.
En cuanto al daño psicológico, niega la existencia del mismo, pero señala que la reparación de este daño comprende dos esferas: la patrimonial y la extrapatrimonial, entendiendo la primera como la que pretende reparar el perjucio económico sufrido, y la segunda el sufrimiento o menoscabo espiritual, manifestando que de acreditarse el daño, se tendrá que analizar profundamente si esta lesión produce un detrimento patrimonial o extrapatrimonial.
Contesta el planteo de las incostitucionalidades, manifestándose sobre la improcedencia de las mismas.
Ofrece prueba, efectúa reserva del caso federal y solicita que oportunamente se rechace la demanda, con costas.
Por providencia de fs.152 se corrió traslado a la actora de la documental y excepciones planteadas por la tercera citada. Traslado que es contestado a fs.153, manifestando que reitera lo contestado respecto del mismo planteo efectuado por Expofrut S.A. de litispendencia y desconoce la documental aportada por la aseguradora.
A fs. 155 se ordena el pase a Autos al Acuerdo para resolver la excepción de litispendencia, la que es resuelta en el auto interlocutorio de fs. 157, declarando abstracta la cuestión, atento el desistimiento de la actora en autos " Navarrete... ( Expte. 2CT-19246-07)".
4. Se celebra audiencia de conciliación a fs. 177, con resultado infructuoso, por lo que se ordena la producción de prueba.
A fs.179 el letrado de la actora desiste de la prueba Informativa a QBE ART, dado que la misma fue presentada en autos.
Se producen las siguientes pruebas: Informativa al Sindicato de Obreros y Empacadores de la Fruta de Río Negro y Neuquén de fs.184/185; Informe de OCA de fs. 200; Dictamen Pericial del Especialista en Psiquiatría Dr. Luis Ligarribay; Impugnación de pericia efectuado por la parte actora a fs. 214 y vta.; Informe Socio Ambiental de Licenciada Angélica Stoffel de fs. 218/219; informe técnico pericial de la consultora técnica de la parte actora Dra. Carolina Zabala Ortiz Medica Psiquiatra obrante a fs. 222 a 224 e Informe del Ministerio de Educación y Cultura.
A fs. 249 obra acta de audiencia de Vista de Causa, donde se dispone intimar al perito Ligarribay a fin de que conteste el planteo impugnatorio de la parte actora. Por su parte, el letrado apoderado de Expofrut Dr. Garro desiste de la prueba testimonial y pericial médica solicitada y a su turno el Dr. Poma Borghelli desiste de la prueba médica y pericial contable en extraña jurisdicción.
Se presenta el Perito Ligarribay a fs.251, manifestando que la impugnación fue contestada en tiempo, adjuntando copia de la presentación.
Se celebra audiencia continuatoria a fs.255 donde las demandadas desisten de la prueba confesional; se deja constancia que no exhiben la documental que oportunamente le fuera requerida, por lo que la parte actora solicita el apercibimiento dispuesto por el art. 388 del C.P.C.C.; se decreta la caducidad de la pruebas pendientes, acto seguido los letrados formulan sus alegatos. Por lo que se dispone el pase de los AUTOS al ACUERDO para dictar sentencia definitiva.
II.- CONSIDERANDO: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc.1 de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:
1. Que la actora se desempeñó en relación de dependencia para la demandada Expofrut S.A., en la categoría de clasificadora del empaque según el CCT 1/76 en la planta de empaque de la empresa ubicada en la localidad de Lamarque (contestes las partes, certificado de trabajo suscripto por la actora de fs. 68/69).
2. Que el día 21 de Febrero de 2006, cuando se encontraba trabajando sufre un accidente trabajo. Que el mismo sucedió cuando cumplia sus tareas de clasificadora en la Cabina de Clasificación de Expofrut, mientras levantaba fruta con el brazo izquierdo, desde la mesa de clasificación para colocarla en la cinta transportadora, Siente un fuerte dolor en la región cervical izquierda que se irradia a la región dorsal baja, hombro, brazo y mano izquierda (dictamen CM de 106/107).
3. Que, la Comisión Medica Nº 18 determinó la patologia como enfermedad inculpable, por lo que no determina incapacidad. Recurrido este dictamen, la Comisión Médica Central concluye que presenta “Tendinitis del supraespinoso de hombro izquierdo con secuelas funcionales, determinando una incapacidad laboral permanente, parcial y definitiva del 21,80%.
4. Que, esta incapacidad fue indemnizada por QBE ART S.A. el 30-01-2009, percibiendo la suma de $ 39.240,00 (Documental obrante a fs. 136 aportada por la ART y que fuera solicitada por la actora).
5- Que, el 11-09-2009 se extinguió la relación laboral por decisión de la empresa empleadora, invocando no tener otro puesto de trabajo en la empresa, compatible con su estado de salud ( Documental de fs. 59 – Telegrama Oca ).
6. Que el grupo familiar de la actora está conformado por su pareja conviviente y su hijo menor (Informe socio-ambiental de fs. 218-219).
III.- Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504).
Antes de ingresar al desarrollo de este punto, debo señalar que no pasa desapercibido para esta votante la falta de claridad del reclamante en cuanto al objeto de su pretensión. Sin embargo del desarrollo de la misma entiendo que el reclamo está dirigido a la empledora con base en la responsabilidad civil, pese a omitir el planteo de inconstitucionalidad del art. 39 apart. 1 de la LRT.
Responsabilidad de la empledora. La parte actora reclama a la firma empleadora Expofrut S.A. la suma de $ 365,164,00. en concepto de incapacidad derivada del daño psicológico sufrido y el daño moral.
Sostiene que el daño que padece fue provocado por una sucesión de hechos y acontecimientos, abandonos laborales y personales que sufrió, junto al maltrato de parte del personal directivo de la empresa empleadora, quienes tenían a su cargo su situación personal y su reubicación laboral. Que la actora comenzó paulativamente a sufrir una situación psíquica insostenible, motivada por su desempleo y falta absoluta de ingresos monetarios y la imposibilidad de realizar tareas que demandan esfuerzo físico por la gravedad de las lesiones sufridas en el accidente.
Señala que hubo maltrato cotidiano, humillaciones, burlas, silencios y omisiones por parte de la empresa y la ART, que afectaron su salud psicológica.
A continuación pasaré al análisis del material probatorio incorporado a autos que entiendo resulta conducente para determinar la responsabilidad de la demandada en el daño reclamado. Como primer paso analizaremos los elementos de la responsabilidad civil, para poder determinar el deber de reparar.
En el ejercicio de la acción civil, el actor debe probar sus presupuestos, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación como el nexo causal con el daño (vid. doctr STJ in re: MAYORGA, Se. N° 114 del 28-12-01). La responsabilidad civil resulta de la concurrencia de una serie de elementos que tienen como resultado un daño inferido. El deber de reparar tiene su génesis en dos circunstancias bien definidas: el incumplimiento contractual que arrastra una responsabilidad contractual o bien el incumplimiento del deber genérico de no dañar (alterum non laedere) que implicará una responsabilidad extracontractual.
Siguiendo el orden propuesto por la doctrina civilista, el primer elemento a considerar es el daño. En el caso, la actora dice haber sufrido un daño psicológico incapacitante y daño moral.
A fs. 208/209 se agregó pericia psiquiátrica realizada por el Dr. Luis Ligarribay, que informa haberle realizado a la actora examen psicopatológico, con una entrevista libre y activa.
Dice el experto que la actora refiere los síntomas de inicio, indicando que padece insomnio de conciliación y mantenimiento, angustia marcada, llanto inmotivado, síntomas fóbicos, síntomas depresivos e impotencia por no poder realizar sus actividades habituales.
Respecto del cuadro médico, el perito dice: “…signo sintomatológicamente, presenta un cuadro compatible con: F 06.32 Trastorno del estado anímico debido a Enfermedad Médica, con síntomas depresivos (293.83)…”, después dice: “…Se determina: …3- La paciente debe realizar tratamiento psiquiatrico específico a su trastorno y tratamiento psicológico de apoyo. 4. No se evidencia incapacidad psíquica ni psiquiátrica, en cuanto que el trastorno psicopatológico es tratable”.
La parte actora impugna el dictamen a fs. 214 manifestando la irregularidad en que se desarrolló la entrevista e impugna las conclusiones. en cuanto determina que los síntomas clínicos le provocan malestar significativo, que reconoce la necesidad de un tratamiento, pero que no evidencia incapacidad.
Es de considerar que a simple vista el dictamen pericial presenta ciertas deficiencias técnicas, que limitan al juzgador a efectuar mérito sobre el mismo. Así, el experto no refiere qué estudios o antecedentes médicos tuvo a la vista para emitir sus conclusiones, ni qué test de orden psicológico o psiquiatrico efectúo a la paciente, ni qué herramientas o conocimiento fundamentan su diagnóstico, pese a ello, la parte impugnante tampoco pone de resalto la deficiencia técnica que presenta la pericia, a esto cabe remarcar que los puntos de pericia propuestos fueron insuficientes a fin de acreditar el daño y el estudio médico del mismo, como para acreditar su existencia y entidad.
A su turno, la consultora técnica de la parte actora adjunta informe técnico pericial. En el que dice haber efectuado su evaluación en dos etapas, una de evaluación mediante herramientas internacionales para considerar la patología psiquiátrica y la entrevista clínica.
La consultora describe la entrevista que llevó a cabo con la actora, como se desarrolla la misma, efectuando sus apreciaciones, exámen del que finaliza diciendo: “…Se podría concluir que la paciente presenta un estado que fluctúa entre quien ha sido y quien es, donde el quien es no ha logrado adaptarse a la incapacidad de su brazo izquierdo pero asi mismo, la ausencia de tratamiento y la vergüenza que le produce su incapacidad la han vuelto un sujeto privado de voluntad, a merced del deseo de los otros y carente de la capacidad para sostener un objetivo en el tiempo. Cuando fluctúa en la que era, intenta estudiar para ser profesora de historia pero cuando va a rendir no puede hablar, tartamudea, tiene lagunas y carece de la fluidez verbal que poseía durante su paso por la secundaria…”.
Después describe las herramientas utilizadas para el diagnóstico, para concluir en su evaluación lo siguiente : “ …El estado actual correspondería desde el punto de vista diagnóstico a un trastorno por estrés postraumático que se ha cronificado al carecer de atención, donde hubo dos detonantes, el primero el accidente laboral que la privó de su capacidad física para el desempeño laboral y el segundo el despido en lugar de la recalificación laboral que la ubicó en el lugar de la nada en una personalidad con caracteres obsesivos de base y que se sostenia merced al control estricto de su vida, ya que ponía en juego sus capacidades en las que confiaba para el sostén familiar. Al verse despojada de su capacidad física y sin haberse reestructurado o adaptado; al verse privada de una fuente de trabajo, sólo pudo iniciar un proceso psíquico de sobreadapatación encerrándose, para no mostrarse, encerrándose para no tener que dar cuenta, procurando seguir sin ningún sostén al que asirse y por ende se fue deprimiendo … El trauma que se observa en este caso no es tan aparatoso como un derrumbe, o un terremoto o un conflicto bélico, es un trauma de pérdida de estado, desde el estado físico estable al enfermo y desde el estado de ocupado a desempleado…”
Continúa después "...DIAGNOSTICO: Trastorno por estrés postraumático crónico, complicado con un estado depresivo mayor a la fecha, secundario al TEPT que fue minando progresivamente sus capacidades. Asimismo se debe destacar que la discapacidad fisica produce limitaciones en la vida diaria. Pronostico: Reservado si no es tratada. Presenta una discapacidad psíquica de un 30% acorde baremos que requiere tratamiento psiquiatrico y psicológico por un lapso de aproximadamente dos años que puede implicar un costo de alrededor 1000 o 1500 pesos mensuales...".-
Si bien ambos facultativos coinciden en que la actora presenta un trastorno psicológico, difiere el diagnóstico, la necesidad de tratamiento y la presencia de incapacidad, presentándose serias discrepancias entre las conclusiones del perito oficial Dr. Luis Ligarribay y la Consultora Técnica de la parte actora Dra. Carolina Zabala Ortiz.
No obstante, cabe destacar que presenta mayor solidez y sustento cientifíco la evaluación de la consultora, quien describe las herramientas y examenes realizados, cita el fundamento cientifíco del dictamen. Sin embargo, hay que resaltar que la experta no se ciñe a los puntos de pericia para su informe, en cambio, el perito oficial se sujeta los puntos de pericia propuestos por la parte, sin ampliar sus conclusiones.
Respecto de la disidencia de pericias, esta Sala II, en oportunidad de sentenciar en autos "RIQUELME ASTUDILLO..." (Expte.Nº 2CT-20350-08) Sentencia del 19-06-2012, dijo : " ... En efecto, sabido es que la prueba pericial reglada en los arts.457 y ccs. del C.P.C.C., se halla a cargo de auxiliares de la justicia (peritos) que en el ejercicio de la función pública o de su actividad privada, son llamados a emitir parecer o dictamen sobre puntos relativos a su ciencia, arte o práctica, asesorando a los jueces en las materias ajenas a su competencia... Su atributo sobresaliente es el de la imparcialidad, producto de intervenir en el pleito a resultas de la designación por autoridad judicial y sin posibilidad de reparos a tal respecto, si es que las partes consienten la intervención al no ejercer la potestad recusatoria que acuerda el ordenamiento procesal, en base a causales que, según el art. 466, son las previstas respecto de los jueces, con el añadido de la falta de título o incompetencia; o llegado el caso no demostrarlas.
Corolario es que el carácter no vinculante –como tiene dicho este Tribunal- en nada justifica un apartamiento de las conclusiones periciales sin razones válidas, “…atendiendo a que si se ha recurrido al auxilio de un perito, es precisamente por la ausencia en los magistrados de conocimientos especializados suficientes para dirimir el conflicto en base a sus propias consideraciones en lo estrictamente técnico…” (cfr. "Cheima, Richard Alberto s/ Apelación - Ley 24557" (Expte.Nº 2CT-22386-10, Sentencia Definitiva del 13/6/2012).
Frente a ello, el art. 458 del C.P.C.C., en su último párrafo, acuerda a los litigantes la facultad de designar un consultor técnico o perito de parte, que interviene para quien lo ha propuesto, asesorándolo en todo aquello que haga a su especialidad y resulte ajeno al conocimiento jurídico, posición desde la cual es dable asimilar la naturaleza de su intervención a la del defensor jurista o abogado.
En la medida que esencialmente se orienta hacia el contralor en el desarrollo de la prueba pericial llevada a cabo por el experto designado de oficio por el Juez, “…pudiendo –aunque no es obligatorio- presentar su propio informe, y hasta evitar hacerlo, cuando los conceptos que tuviere que vertir fuesen desfavorables para la parte a la que asiste…” (cfr. Caruso, op.cit., pág.407).
Razón por la cual la doctrina y la jurisprudencia son contestes en que frente a diferencias o criterios encontrados entre el dictamen del perito de oficio y el informe del consultor técnico de parte, debe en principio darse prevalencia al primero, “…pues se presume su imparcialidad por el hecho de haber sido designado por el Juez de la causa…”
Lo cual sin embargo no importa una regla absoluta e inconmovible, atendiendo a que allende la apuntadas diferencias, tanto un informe como el otro conforman elementos probatorios sometidos a las condiciones generales de apreciación propias de la normativa procesal que rige el trámite (arg.art.53, inc.1º d ela ley 1.504)- y, junto a ello, las específicas pautas de eficacia probatoria que establece el art.477 del C.P.C.C., que imponen al Juez tener en cuenta “…la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados y demás elementos de convicción que la causa ofrezca…”.
Es que las conclusiones periciales “…deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el Juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria, indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos…”, siendo para ello indispensable la claridad en las conclusiones y la observancia de un orden lógico, “…ya que tal como sucede con toda prueba, si aparece como contraria a máximas de experiencia común, hechos notorios, principios elementales de lógica o el orden natural de las cosas, debe descartarse el elemento probatorio que adolezca de tales deficiencias…” (cfr. Beatriz Arean, en op.cit., pág.544).
A contrario sensu, nada impide al Juez acudir a los aportes del consultor técnico para sostener su convicción respecto de la materialidad de los hechos sobre los que indaga, si los encuentra cualitativamente superiores a las conclusiones periciales y si halla y puede fundar la concurrencia de los presupuestos que así lo justifican.
Pues tratándose en todos los casos de presunciones que operan en el entendimiento del juzgador, es tan refutable la eficacia que supone el rol imparcial que ocupa el perito oficial, como su ausencia en el consultor técnico por el hecho de intervenir en el pleito en auxilio de uno de los interesados en el conflicto, máxime si no se pasa por alto que, aun desde ese lugar, éste pone en juego la responsabilidad y la ética que implica todo ejercicio profesional.
Con lo que en definitiva nada impide al Juez descartar en el primero y hallar en el último los argumentos sólidos para orientar su decisión en un determinado sentido, siempre que no lo haga discrecionalmente, sino a través de razones adecuadas en su fundamentación, habida cuenta su libertad en el ejercicio del rol valorativo, donde por cierto tampoco pierden entidad sus propios conocimientos personales, las normas generales de la experiencia, el análisis lógico y la evaluación comparativa.
Siendo así “…absurdo ordenarle al Juez que acepte ciegamente las conclusiones de los peritos, sea que convenzan o parezcan absurdas o dudosas, porque se desvirtúan las funciones de aquél y se constituiría a éstos en jueces de la causa. Si la función del perito se limita a ilustrar el criterio del juez y a llevarle el conocimiento sobre hechos, como actividad probatoria, debe ser éste quien decida si acoge o no sus conclusiones…” (Areán, op.cit.pág.550)...".-
En tales condiciones y siempre en la etapa de determinación de los hechos sobre los que más adelante se ponderará la solución jurídica del caso, habré de tener por suficientemente probados la existencia del daño psicológico y la necesidad de tratamiento del mismo, más no así la incapacidad, pues ambos coinciden en la necesidad de tratamiento, con una posible evolución.
La consultora técnica determina un porcentaje incapacidad, pero sin indicar el baremo utilizado, si la misma es laboral, permanente, definitiva o bien que carácter tiene, lo que no permite al juzgador merituar sobre su existencia y alcance.
Sumando a esto que el perito designado estima que no se evidencia incapacidad psíquica, por considerar que el trastorno es tratable. En este estadío de análisis cabe concluir que si bien el daño existe, éste no esta consolidado, puede que de tener un tratamiento para su evolución con la probabilidad de que fuera favorable, dejando sólo en consideración que el posible daño a resarcir es el costo del tratamiento de la patología, cuestión que se determinara de acuerdo a la procedencia del reclamo.
En cuanto al nexo de causalidad, nuestro sistema jurídico determina que para que deba responderse por un daño, es necesario que el mismo sea "causado" por acción u omisión del autor. Para que surja la responsabilidad de alguien (en este caso el dador de trabajo) sea en el área contractual o extracontractual, es imprescindible que exista una conexión causal jurídicamente relevante entre el hecho de que aquél es autor y el daño sufrido por quien pretenda su reparación. Esta relación causal es un elemento del acto ilícito y del incumplimiento contractual que vincula el daño directamente con el hecho e, indirectamente, con el elemento de imputación subjetiva o atribución objetiva.
De lo expuesto se extrae que para que un efecto dañoso sea reparado, es necesario verificar si el ordenamiento ha categorizado esa relación causal como jurídicamente relevante (causalidad jurídica). Para que se deba responder por un daño es necesario que el mismo haya sido causado mediante acción u omisión de su autor ( arts. 1068, 1074, 1111, 1113, 1114 y concordantes del Cód. Civil) ( Gelber T. - Ruiz A.- De Virgilis, M., La prueba en los accidentes del trabajo, Diferencias entre la ley especial y la acción civil, Hammurabi, p. 38, cita del Schick Horacio "Riesgos de Trabajo" Temas fundamentales, Tomo 1, Edit. David Grimberg, pág. 213).-
Ahora bien, en el presente caso no estamos ante un accidente de trabajo donde la reclamante deba probar la mecánica del accidente, como supuesto fáctico para ingresar en la órbita de análisis del art. 1113 Códogo Civil.
El sustento fáctico esta dado por una serie de acciones u omisiones de la empresa que dice le provocaron el daño patromonial y extrapatrimonial que pretende le sea resarcido.
En su demanda la actora sostiene que su ex-empleadora le ha propinado un maltrato cotidiano, humillaciones, burlas, falta de reubicacion laboral, silencios y omisiones que dice tuvieron directa relación con la afección psicológica que presenta.
En el caso no estamos en análisis del accidente de trabajo denunciado, el que no ha sido cuestionado y ha sido indemnizado conforme surge del recibo adjuntado a fs.136.-
Sino de los hechos que sucedieron después del accidente que dice le provocaron el daño a su salud psíquica, el informe de IMEPA adjuntado a fs. 6/8, que describe los criterios de diagnostico, al señalar el "nexo" dice: "...El trauma se fundamenta en el maltrato, la humillación, la burla padecida por la señora Pardo en el ámbito laboral a raíz de su discapacidad física. Es una relación causal la que caracteriza el hecho puntual y la sintomatología...",. Tratándose de documental que fue desconocida por la contraria y la tercera citada y sobre la cual no se produjo informativa para acreditar su autenticidad, lo que le quita valor probatorio a la misma. No obstante, no indica cual es el hecho puntual que tiene relación con la sintomatología de la actora.
La consultora técnica a fs. 224 de su informe técnico dice: " ... El estado actual correspondería desde el punto de vista diagnostico a un trastorno por estrés postraumático que se ha cronificado al carecer de atención, donde hubo dos detonantes, el primero, el accidente laboral que la privó de su capacidad física para el desempeño laboral y el segundo el despido en lugar de la recalificación laboral...".
En el análisis restrospectivo que debe efectuar el juzgador a fin de buscar el nexo causal entre el daño y la conducta activa u omisiva de la empresa que presuntamente contribuyó al daño, podemos decir que los maltratos, burlas y demás situaciones descriptas en la demanda no han sido acreditados, lo que imposibilita hacer un mérito adecuado de estas afirmaciones, pues no describen ni acreditan ninguna situación puntual.
Sólo quedarían en análisis las dos situaciones puntualizadas por la consultora técnica como detonantes del problema y que la actora afirma en su demanda, como son el despido, la falta de recalificación laboral y si el obrar de la empresa ha sido antijurídico, para determinar el factor de atribución de responsabilidad.
La antijuricidad o ilicitud consiste en un proceder que infringe un deber jurídico preestablecido en una norma o regla de derecho y que causa un daño a otros, obligando a su reparación a quien resulte responsable en virtud de una imputación o atribución legal del perjuicio.
Según Goldenberg, la noción de antijuricidad puede representarse como el comportamiento que objetivamente contraviene un mandato legal con prescindencia de la condición anímica del sujeto; es suficiente que una regla de derecho haya sido transgredida, pues se determina por su antagonismo con el orden normativo ( Goldemberg, Isidoro H. "Responsabilidad Civil y su aplicación en los infortunios laborales", Ediciones Jurídicas, 1987, p. 116).
El factor antijuricidad está consagrado en el artículo 1066 del Código Civil, que prescribe "...Ningun acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fue expresamente prohibido por la leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto...", concepto que se deriva del art. 19 de la Constitución Nacional.
En el avance del análisis del presente caso, debemos considerar cuál ha sido la conducta antijurídica desplegada por la demandada Expofrut S.A. y si tiene nexo causal con el daño sufrido por la actora.
De los factores que dice la consultora técnica actuaron como detonantes, tenemos el despido y la falta de recalificación laboral, estando enlazados los dos, pues el despido responde a la imposibilidad de la empresa de darle otro puesto de trabajo.
Así, la copia del Telegrama Oca de fecha 11-09-2009 adjuntado a fs. 59 -noticación del despido- dice: "...Teniendo en cuenta su actual estado de salud, informe de recalificación final, con más sus antecedentes de su legajo de salud que obran en QBE ART y en la empresa, no pudiendo realizar sus tareas habituales de clasificadora y no teniendo otro puesto de trabajo en la empresa, compatible con su estado de salud actual, queda ud. desvinculada a partir de la fecha de conformidad al art. 212 derivado del art. 247 de la ley contrato de trabajo...".
En el régimen de estabilidad impropia previsto por la LCT, denominado por Justo Lopez como de "validez e ilicitud" (Lopez Justo, en Lopez, Centeno y Fernandez Madrid, Ley Contrato de Trabajo comentada, todo II, p. 1234), el acto jurídico de denuncia es válido, pero al ser un ilícito contratual genera el derecho en el denunciado a reclamar una indemnización. La reparación pecuniaria establecida en el artículo 245 de la Ley 20744 para el régimen general de contratos de trabajo "...constituye la sanción del acto ilícito (latu sensu) que ha cometido el empleador al violar el derecho a conservar el empleo..." en situaciones normales.
La falta de puestos de trabajo acordes a la menor capacidad laborativa del trabajador no debe ser imputable al empleador, y en este sentido se ha dicho que esa imposibilidad no se reduce a la mera inconveniencia económica para el empresario, sino que debe ser más grave. Debe consistir típicamente en la inexistencia misma de las tareas livianas, exigiéndose al empleador la realización de los esfuerzos necesarios para cumplir con la obligación de ocupación a su cargo (art. 78 LCT), que sólo podrá excusarse alegando inimputabilidad cuando resulten imposible o sumamente dificultosos.
Doctrinarios como Ackerman y Tosca dicen: "...El articulo 78 de la LCT impone al empleador el deber de garantizar al trabajador ocupación efectiva de acuerdo a su calificación o categoría profesional. Y la misma norma lo releva de tal obligación cuando el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber...".
La obligación consiste, así, en brindar ocupación efectiva y adecuada, esta última como expresión de un deber más genérico y anterior que el de protección, a cargo del empleador que, en este caso, se orienta a tutelar la capacidad profesional del dependiente.
En este marco el primer párrafo del artículo 212 de la LCT aparece como una especificación o una aplicación especial de aquella norma cuando le impone al empleador la reasignación de tareas a su dependiente incapacitado, con carácter permanente.
La diferencia con el artículo 78 estriba en que, en lugar de exigirse que la ocupación sea de acuerdo a la calificación o categoria profesional, el art. 212 reclama que se asignen nuevas tareas que el trabajador pueda ejecutar.
Pero, en realidad, no se obliga al empleador a algo distinto de lo que impone el artículo 78 de la LCT, ya que, tanto en esta norma como en la del artículo 212, las tareas asignadas deben ser adecuadas a las condiciones psicofísicas del trabajador y a sus aptitudes y calificaciones profesionales ( Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo VI, Riesgos del Trabajo, Obligación de Seguridad, Accidentes y enfermedades inculpables, Edit. Rubinzal Culzoni, pág. 592 sts)"
Continuan diciendo los autores mencionadas en su análisis, respecto de la imposibilidad de cumplimiento no imputable al empleador: "... El supuesto legal del segundo párrafo del artículo 212 de la LCT es el de un trabajador que ha sufrido una disminución parcial y permanente de su capacidad de trabajo y que ya no puede desarrollar las tareas que anteriormente cumplía y sí, en cambio, está en condiciones de realizar otras adecuadas a su nueva capacidad, pero frente a que su empleador no puede cumplir con la obligación de reasignar tareas que le impone el primer párrafo de la norma...".
La circunstancia de que el trabajador pueda realizar otras tareas es fundamental porque, al tiempo que marca la diferencia con la situación reglada en el cuarto párrafo -incapacidad absoluta del trabajador-, define el marco del deber de ocupación del empleador.
La pregunta es, entonces, ante un trabajador parcial y permanentemente incapacitado, que ya no puede desempeñar las tareas que antes cumplía, pero sí otras ¿cuándo debe considerarse configurado el supuesto de imposibilidad del empleador de asignarle funciones adecuadas a su nueva capacidad laborativa que es aceptado por el segundo párrafo del art. 212 del LCT?.
Aunque la respuesta a este interrogante remite obligadamente al examen de cada caso concreto y, de éstos, a la casuística jurisprudencial, precisamente con apoyo en algunos pronunciamientos judiciales es posible señalar cuatro reglas generales en las que la doctrina judicial suele coincidir...", reglas que en síntesis dicen: "...según los criterios jurisprudenciales más frecuentes, podría considerarse que el empleador no puede dar cumplimiento a la obligación de reasignar funciones -que le impone el primer párrafo del artículo 212 de la LCT- y que ello obedece a una causa que no le es imputable, cuando existe una real imposibilidad de reubicación dentro de la empresa, que no resulta de una mera inconveniencia económica sino de una falta de funcionalidad con los fines de aquélla, y tal imposibilidad no puede ser superada con un esfuerzo razonable del empleador que implique, incluso, la reubicación de otros trabajadores en ejercicio -y dentro de los límites- del ius variandi...".-
Ahora bien, la carga de la prueba sobre la posibilidad de reasignar funciones o tareas dependerá de la posición que se asuma sobre la existencia o no de una presunción legal de la posibilidad de cumplimiento. Si se entiende que tal presunción no existe, deberá ser el trabajador -o quien invoque el hecho- quien deberá demostrar la existencia de tareas adecuadas a su nueva capacidad.
En el caso, la trabajadora no demuestra que sea el empleador quien incumplió con el otorgamiento de tareas adecuadas a su capacidad residual, no acredita que el hecho del despido sea el que le provoca el daño psicológico o moral.
El empleador ante el despido en este caso resarce el perjuicio causado con la indemnización prevista por art. 212 en función del art. 247, si este despido le ocasionó un daño mayor, es la trabajadora quien invoca un daño vinculado a su salud derivado del despido la que debe probar que ese daño se debe al hecho imputable del despido del empleador, además debe demostrar la razón por la que ese daño no se encuentra reparado por la tarifa indemnizatoria del despido. Que, lleve a considerar al juzgador que el despido tiene nexo causal con el daño a la salud psiquica y el daño moral que invoca, de los elementos probatorios aportados a la causa no surgen notas de convicción que nos permita concluir que existió un mayor daño a partir de la extinción del contrato.
Que, la presunta conducta antijurídica desplegada por la firma empleadora, queda reparada a partir de la reparación tarifada que prevé la ley, que si bien no se adjuntó el comprobante de pago de la indemnización, se deduce que la misma ha sido abonada pues no se reclamó en ninguno de los juicios laborales que la actora ha llevado ante esta Cámara de Trabajo.
En todo caso, de ser cierto que el empleador despidió a la trabajadora no obstante contar con tareas para asignarle adecuadas a su capacidad física menguada, el daño producto de ello hubiera merecido resarcimiento a través de la indemnización del art.245 de la LCT, conforme es la solución expresamente prevista en el tercer párrafo del art.212, pero no fue reclamado.
Mas el sólo hecho del distracto, aun en tales condiciones e incluso frente a la presencia de un daño psicológico y eventualmente moral verificado, no da lugar per se a la indemnización por fuera del esquema legal sistémico.
Así ha sido criterio de este Tribunal en autos "Castillo, Franco David c/ Asociacion Argentina de los Adventistas del Séptimo Día s/ reclamo" (Expte.N° 2CT-19652-07, Sentencia del 20/12/2010); "Troncoso, Sergio Omar c/ Moño Azul S.A.C.I. y A. s/ reclamo" (Expte.Nº 2CT-21224-09, Sentencia del 15/2/2011) y "Betancur, Gabriela Isabel c/ Municipalidad de Allen s/ reclamo" (Expte.Nº 2CT-20846-08, Sentencia del 7/3/2012), donde se sostuvo que la pretensión de resarcimiento de las consecuencias dañosas generadas por la ruptura de un vínculo laboral bajo los parámetros del derecho común y al margen de la que otorga la legislación específica de carácter tarifado, impone indagar sobre un presupuesto de hecho puntual, cual es la existencia de una circunstancia fáctica diversa o en todo caso paralela a la decisión del despido in re ipsa.
Vale decir -se dijo- situaciones en las que el despido injustificado aparece rodeado de otras actitudes o comportamientos del empleador que pueden lesionar legítimos derechos del trabajador, no estrictamente por tal condición, sino por la genérica de persona.
Toda vez que tomando como punto de partida que la disolución del vínculo laboral importa de por sí el ilícito consistente en faltar a la obligación de mantener vigente la relación, con lesión al derecho constitucionalmente protegido a la conservación del empleo y merecedor por ello de la reparación tarifada de las consecuencias inmediatas y necesarias, que vendrían a ser las del art.520 del Código Civil) y que en la materia específica vienen legalmente presumidas y ergo exentas de prueba, se trata en lo demás de reparar el daño ocasionado por el obrar del empleador constitutivo de otro tipo de ilícitos, excedentes de la mera inejecución de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.
Tratándose de aquellos supuestos que Superior Tribunal Justicia califica con el rótulo de accionar "concomitante" y representativo de "un exceso en el incumplimiento obligacional", donde el aditamento o plus viene dado por el nivel de la transgresión, que como destaca Martorell (cfr. cita del STJ en "RADA, Enrique Fernando c/ Banco de Río Negro S.A.") supera lo arbitrario para ingresar en el terreno más disvalioso de lo abusivo, por contrariar la manda de buena fe de los arts.63 de la LCT y 1198 del Código Civil.
A un nivel que permite sostener la inejecución maliciosa a que alude el art.521 del Código Civil, en el sentido que al término atribuye Borda, como "la indiferencia del incumplidor ante las consecuencias dañosas que muy probable y previsiblemente surgirán al acreedor del incumplimiento más allá de la órbita propia del contrato, es decir, en sus otros bienes" y que, en tal carácter, hace resarcibles también las consecuencias mediatas, en las condiciones de los arts.901, 902 y 904, vale decir, aquéllas susceptibles de ser previstas "obrando con la debida atención y conocimiento de la cosa".
De suerte que es fundamental tener en claro el carácter riguroso de estos límites, pues nada de lo hasta aquí dicho puede ser interpretado con un alcance que lleve a sostener que para la generalidad de los supuestos que este Tribunal Laboral a diario califica de injurias merecedoras de la indemnización prevista en la legislación específica, prospere al mismo tiempo e invariablemente la reparación extrasistémica.
Ni aun cuando por situaciones puntuales pueda configurarse un daño moral superior al que supone toda pérdida del empleo e incluso un daño psiclógico, en la medida que -como hemos dicho- la tarifa no considera las circunstancias particulares del trabajador.
De suerte que sin elementos concretos sobre una causalidad adecuada y sólo en base a presunciones -tal es el contexto fáctico del caso- es imposible sostener que quien por su incumplimiento, incluso grave, pone al contrato de trabajo en situación de imposibilildad de continuar, pueda prever las consecuencias mediatas de su conducta y el resultado que ella habría de generar a partir de su conexión con un acontecimiento distinto.
En otro orden, es de destacarse que el despido a partir de la falta de reubicación laboral en el caso de siniestros laborales está directamente vinculado al cumplimiento del proceso de recalificación laboral.
Mediante Resolución SRT 216/2003, en su art.1 se define "... como Recalificación Profesional al proceso continuo y coordinado de adaptación y readaptación que comprende el suministro de medios —especialmente orientación profesional, formación profesional y colocación selectiva— para que los trabajadores afectados por accidentes o enfermedades profesionales puedan obtener, ejercer y conservar un empleo adecuado. Asimismo, se considera Trabajador Impedido a aquella persona que por causa de accidente de trabajo o por una enfermedad profesional está substancialmente impedida para realizar la tarea que efectuaba previo a dicho acontecimiento en las condiciones en las que la realizaba".
Concepto que se aproxima a los principios generales de la OIT, pues el objetivo es la restitución del trabajador a la vida laboral activa.
Que las resoluciones SRT N° 66/96 y 75/96, establecen tanto para las ART como para los empleadores autoasegurados, la obligatoriedad de designar un profesional Responsable de Recalificación Profesional, como requisito técnico para llevar adelante la gestión del otorgamiento de esta prestación.
La resolución 216/03 va un poco más allá, previendo que las ART y empleadores autoasegurados, deberán contar con un equipo de Recalificación Profesional integrado por profesionales especializados a los fines de dar cumplimiento.
En este estado, queda en claro que la obligación legal de recalificación profesional está a cargo de la ART para el presente caso, pues Expofrut tenia contratado a QBE ART S.A., estableciendo la reglamentación que el incumplimiento de la resolución será pasible de sanción.
Sin preveer ningún tipo de responsabilidad que se derive del incumplimiento de tal prestación.
No obstante, de acuerdo al planteo fáctico de la actora y la reglamentación vigente, no podemos decir que sea responsabilidad de la empresa el daño que provoque la falta de recalificación laboral.
Que en autos no se ha acreditado qué procedimiento de recalificación laboral llevó a cabo la ART, ni que evaluación y evolución tuvo el mismo, sino solo se menciona la finalización del mismo en el Telegrama de despido de la empresa.
Sin embargo, la actora no produjo prueba tendiente a acreditar el mismo, ni cómo el incumplimiento del mismo o cumplimiento inadecuado del procedimiento provocaron su situación de desempleo y finalmente que esto tenga nexo causal con el daño.
Sumando a esto que el factor de atribución de responsabilidad que se invoca es en los términos del art. 1113 del Código Civil, norma que en su primera parte habla del daño que causaren sus dependiente, que en el caso no se ha acreditado.
Y en su segunda parte, habla de la responsabilidad del dueño o guardian de la cosa, o del riesgo o vicio de la cosa como factores de atribución de responsabilidad objetiva que no resultan aplicables al caso.-
De las afirmaciones de la actora, como de la descripción de situaciones de hecho como el curso de computación que dice le ofrecieron, la actora no arrima a la causa elementos probatorios que acrediten la conducta desplegada por la empleadora que causaron el daño, tal es así que no se produjo prueba testimonial que le permitiera a este Tribunal indagar sobre las presuntas burlas, mofas o tomadas de pelo, no se ha aportado prueba tendiente a demostrar si hubo o no reubicación laboral, o un proceso de recalificación laboral por la ART, ni si se trabajó con su caso desde la oficina de recursos humanos de la empresa, o al menos una pericia técnica en relaciones laborales que permitiera evaluar si dentro de la empresa existía un puesto laboral adecuado a la capacidad residual de la trabajadora.
Asimismo, cabe resaltar que de la pericia psiquiátrica propuesta por la actora, donde ofrece los puntos de pericia ninguno de ellos tiene por objetivo demostrar el nexo causal entre el daño y la conducta desplegada por la empresa que causaron el daño.
Pues en el caso no estamos en análisis del accidente de trabajo denunciado, el que no ha sido cuestionado, sino de los hechos que sucedieron después del accidente que dice le provocaron el daño a su salud psiquica y padecimiento moral.
Es decir que no se ha probado en autos la existencia de acciones u omisiones antijurídicas atribuibles a la demandada y con nexo casual con el daño.
Conforme los fundamentos expuestos, corresponde rechazar la demanda en todas sus partes, con costas por aplicación del principio objetivo de la derrota de los arts.25 de la ley 1.504 y 68 del C.P.C.C.
Respecto de la acción civil que se deduce, y de la cual la demandada dice no estar habilitada la vía, al no haber planteado la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la Ley 24557, deviene innecesario tratar el tema del control de constitucionalidad que debe ejercer el Tribunal, en estos casos.
TAL MI VOTO.-
Los Dres. Diego Jorge Broggini y Gabriela Gadano adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, la SALA II DE LA CAMARA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, con asiento en esta ciudad;
RESUELVE: I.- RECHAZAR EN TODAS SUS PARTES la demanda deducida por JOSEFA MARISOL PARDO DOMINGUEZ contra EXPOFRUT S.A., y la tercera citada a juicio QBE ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A., con costas a cargo de la actora. Regúlanse los honorarios del Dr. Adolfo Orlando Bonacchi en la suma de $ 20.000, los del Dr. Justo Emilio Epifanio en la suma de $ 25.000 y los del Dr. Joaquín Nicolás Garro en $ 25.000, y los del Dr. Daniel Ernesto Cuomo en la suma de $ 49.000.- (monto base: $ 365.164, de conformidad con las disposiciones de los arts.6, 8, 9, 10 y 40 de la Ley de Aranceles), y los del Perito Psiquiatra Dr. Luis Ligarribay en $ 10.950.-, y los de la Consultora Técnica Dra. Carolina Zabala Ortiz en $ 8.470.-
Respecto de los honorarios de los letrados de la tercera citada a juicio, son a cargo de la peticionante interesada Expofrut S.A., se regulan a favor del Dr. Guido H. Poma Borghelli en la suma de $ 9.800.- y Rodrigo Esteban Scianca en la suma de $ 18.200.- de conformidad con las disposiciones de los arts.6, 8, 9, 10, 11 y 40 de la Ley de Aranceles. Todos los honorarios se regulan teniendo en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia, calidad y extensión de los trabajos realizados. Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.


DRA. GABRIELA GADANO
Vocal de Tramite- Sala II

DR. DIEGO JORGE BROGGINI DRA. MARIA DEL CARMEN VICENTE
Vocal - Sala II -Vocal -Sala II-
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