Fallo Completo STJ

San Carlos de Bariloche, 3 de noviembre de 2023.-
VISTOS: Estos autos caratulados: "CALCARA, FANNY MONICA VALERIA C/ MEDINA, GABRIEL ANDRES Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO)", BA-07144-C-0000 para dictar sentencia, de los que

RESULTA: Que por seon/puma se presentó FANNY MONICA VALERIA CALCARA (DNI 21.073.242), con el patrocinio letrado de las Dras. JENIFER ALTSCHULLER y ALICIA SISKO, a fin de iniciar demanda por daños y perjuicios contra el Sr. GABRIEL ANDRES MEDINA,
PLK759 y/o contra HEREDEROS DEL Sr. HECTOR ORLANDO SILVA, a quienes reclama la suma de ($3.936.125,23) con más sus intereses, costas, y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en la etapa procesal oportuna.-

Sostuvo que el día 05 de julio de 2019 siendo aproximadamente las 18.20 horas, a la altura de Albarracín 1332, descendió de su rodado para ir a su trabajo en los Consultorios Médicos Albarracín.
Manifestó que estando frente a su vehículo, notó que un vehículo que venía transitando por calle Albarracín se dirigía en forma violenta y sin control de su conductor directamente hacia el espacio libre que había quedado detrás de su vehículo, "...como si fuera a estacionar pero a una velocidad sumamente alta, no la velocidad normal que uno utiliza para acercarse a la vereda para estacionar..".-
Según sus dichos, el vehículo Corsa dominio PLK759, conducido en ese momento por el Sr. Héctor Orlando Silva y propiedad del Sr. Gabriel Andrés Medina, embistió a gran velocidad la parte trasera del suyo, que estaba estacionado, provocando el desplazamiento hacia adelante y posteriormente el impacto con la camioneta que estaba estacionada delante del mismo.
Ante la inminencia del impacto, alegó que lo único que pudo hacer fue a correrse del frente a mi auto, porque -según refiere- literalmente estaba por ser aplastada entre su vehículo y la camioneta que se encontraba estacionada adelante.
Afirmó que la inmediatez con la que se produjeron los hechos descriptos impidió que salga ilesa del choque entre los vehículos, describiendo y detallando las lesiones sufridas (fractura expuesta en su pierna), perdiendo el conocimiento y desmayándose en el lugar.-

Detalla los auxilios recibidos, las lesiones sufridas y las prácticas médicas a las que debió someterse, indicando (textualmente), lo siguiente: "...El diagnóstico fue fractura expuesta de tibia y peroné en mi pierna derecha. Con el diagnóstico en mano, una vez realizadas las primeras curaciones sobre la herida de mi pierna y al verificar que contaba con la obra social (OSPE), me derivan al Hospital Privado Regional (edificio ex IMI), en donde me ingresan por quirófano y me internan durante 3 días. Allí me realizaron toilette de fractura de tercio medio distal de tibia y peroné y colocan yeso con bota larga, desde el tobillo hasta la cadera. Fui dada de alta, pero con la prescripción de volver cuando la obra social adquiera material de osteosíntesis (clavo y tornillo). El 19 de julio de 2019, luego de muchos trámites y reclamos en la obrasocial, nuevamente me ingresan en el quirófano del HPR, donde tuve mi primera operación. Allí me acomodaron el hueso afectado y me pusieron un clavo en la zona afectada. Como consecuencia de la operación, esta vez, estuve 4 días internada (segunda internación)-. Finalmente me dieron el alta, indicándome curaciones diarias y kinesiología. En ese momento tuve escaras que complicaron aún más todo el panorama. El dolor era y es constante. Tenía la pierna muy inflamada y una gran cicatriz. El 16/03/2020 (8 meses posteriores a la operación), me indicaron que debía someterme a una nueva cirugía (segunda operación) para sacarme el clavo en el HPR. Nuevamente tuvieron que internarme (tercera internación). En esa oportunidad estuve 8 días internada. Finalmente me dieron el alta, prescribiendo 3 meses de reposo total, en los que debía permanecer con la pierna en alto y realizarme curaciones en la pierna. Durante esos 3 meses requerí asistencia para absolutamente todas las necesidades de la vida cotidiana. Tan es así que tengo 2 hijas, quienes tenían 25 y 12 años al momento de este hecho, y mi hija menor tuvo que ir a vivir a la casa de su papá porque yo no podía atenderla y cuidar de ella. Estaba absolutamente incapacitada para realizar cualquier tipo de actividad que requiriese el uso de mis miembros inferiores. No podría hacer los traslados a la escuela y a sus actividades. Tampoco podía cubrir las necesidades que cualquier niño requiere en un hogar por parte de un adulto, eso realmente fue un golpe muy fuerte para mí. Otro más. Luego de los 3 meses de reposo absoluto comencé la rehabilitación. Fui atendida por el kinesiólogo Lic. Pablo Lamuniere. Previo a esta pesadilla que viví, era una persona muy activa, me gustaba ir a la montaña, hacer actividad al aire libre (campamentos, trekking, etc), y luego del siniestro aquí denunciado mi vida social pasó a ser casi nula. Me cansa mucho caminar, no puedo estar mucho tiempo parada, empecé una vida más sedentaria y subí de peso. A partir de este hecho tengo frecuentes pesadillas, dolor, miedo en la calle y miedo a caerme, sumado al dolor que me genera en mis caderas el hecho de caminar mal a raíz de cómo quedo mi pierna. Hasta la fecha no he recuperado la normal movilidad y sigo padeciendo constantes molestias y dolores....".-

Discriminó y cuantificó los montos indemnizatorios que componen su reclamo, fundó en derecho su pretensión y ofreció pruebas.-

Impuesto que fuera el trámite del proceso ordinario, por seon/puma se presentó Francisco Silva (heredero de Hector Silva), patrocinado por el Dr, Rodolfo Rodrigo.-

Contestó demanda, negó los hechos, interpuso excepción de defecto legal (la que fue desestimada), fundó en derecho su defensa y ofreció pruebas.-

Invocó la culpa de la víctima al sostener que, al llegar al lugar del hecho luego del accidente, observó que la actora era atendida por los bomberos "en el centro de la calzada", alegando que la misma intentó efectuar un cruce por fuera de la senda peatonal, invocando reiteradamente un antecedente jurisprudencial de este Juzgado (sentencia dictada por el suscripto en autos "Lencina C/ Alvarado").-

Luego, por seon/puma se presentó Gabriel Andrés Medina, D.N.I. N° 27.436.639, con el patrocinio del Dr. Marcelo Fernandez.-

Contestó demanda, negó los hechos, fundó en derecho su defensa, solicitó la citación en garantía de "Federación Patronal Seguros SA" y ofreció pruebas.-

Básicamente, sostuvo que nunca prestó su consentimiento para que su rodado fuera utilizado por Héctor Medina, alegando que su hermano llevó su rodado (Chevrolet Corsa) al taller de Sr. Hector Silva, a fin que éste realizara arreglos o cambios en las luces, por lo que en modo alguno resultaba necesario que Silva utilizara el rodado, en tanto no se requería probar el resultado del arreglo, a diferencia de lo que ocurre en caso que la reparación deba efectuarse sobre el motor o alguna parte mecánica del rodado.-

Además, manifestó que su hermano se encargó de la compra de los repuestos en "Encendido Bariloche", por lo que sostiene que la ulilización de su rodado por parte de Silva no fue consentida ni se encontraba justificada.-

Refirió que en fecha 05/07/2019, su hermano recibió un llamado de silva, informándole que había sufrido un accidente con su rodado.-

Por último, invocó también la culpa de la víctima el afirmar que la actora intentó realizar un cruce por fuera de la senda peatonal.-

Finalmente, por seon/puma se presentó Gladys Adriana Mehdi, apoderada de Federación Patronal Seguros S.A., con el patrocinio letrado del Dr. Julián Alberto Pacheco.-

Contestó la citación, reconoció la existencia de cobertura asegurativa pero la declinó, alegando que el conductor del rodado asegurado (Sr. Héctor Silva) no tenía licencia habilitante, fundó en derecho su defensa y ofreció pruebas.-

Indicó que en tiempo oportuno, su representada -en fecha 12/8/2019- envió al asegurado CD NºCDL00792198 que citó textualmente.-
Asimismo, refirió que el siniestro de marras no fue denunciado a la compañía de seguros por el asegurado y la misma toma conocimiento al momento que el tercero efectúa el reclamo con fecha 17/7/19.

Sin perjuicio de entender que no es de aplicación el Art. 56 de la ley de Seguros por cuanto nos encontraríamos con un supuesto que nunca fue cubierto por la aseguradora por encontrarse excluido al inicio (falta de carnet habilitante), manifestó que su representada envíó en tiempo oportuno -antes de los 30 días- la respectiva carta documento informando al asegurado la exclusión de cobertura, siendo además dicha defensa oponible a la víctima.

En virtud del incumplimiento legal que endilgó al asegurado (omisión de denunciar siniestro), solicitó que se haga efectivo y se recepte lo expresamente normado por el art. 47 de la ley 17.418, rechazando la demanda respecto de la citación en garantía.

Una vez recibida la causa a prueba, fueron producidas aquellas que surgen de la certificación de fecha 28/06/2023 y demás constancias de autos.-

Una vez clausurado el período probatorio, presentaron sus alegatos la parte actora y citada en garantía.-

En fecha 12/10/2023 se dictó la providencia de autos para sentencia, la que se encuentra firme.-

Por ello y en función de lo dispuesto por los arts. 200 de la Constitución de la Provincia de Río Negro y 3 del Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde emitir un pronunciamiento definitivo.-

CONSIDERANDO: I.- Conforme surge del relato de las partes, de las declaraciones de las testigos Curzio y Ruiz como así también de las constancias de la causa penal que tengo a la vista (ver acta de fs. 1) y de la historia clínica acompañada por el Hospital Privado Regional, puede tenerse por acreditado que en el lugar y fecha indicada por la actora en su demanda, ésta sufrió un accidente que involucró al rodado Chevrolet Corsa, dominio PLK-759, de propiedad del codemandado Medina y conducido en ese momento por el Sr. Héctor Silva (hoy fallecido).-

Teniendo en cuenta que la causa penal fue archivada por extinción de la acción penal en función del deceso del Sr. Silva, no existe prejudicialidad penal, por lo que no hay obstáculo para deslindar la responsabilidad de las partes en sede civil.-

Teniendo en cuenta la fecha del hecho que fuera denunciada las partes, rigen las pautas del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que regula en forma expresa el supuesto de daños causados por la circulación de vehículos (Art. 1769), indicando que se aplican las normas que regulan la responsabilidad derivada de la intervención de las cosas (arts. 1757 y Cctes del mismo cuerpo legal).-
Allí, se recoge la teoría del riesgo creado y del vicio de las cosas que había sido introducida al Código de Vélez por la reforma de la Ley 17.711.-
La norma reposa en el factor objetivo de responsabilidad (Art. 1722 del Código Civil y Comercial), por lo que el actor debe probar la legitimación activa y pasiva, la existencia del daño -que comprende la prueba del hecho- (arts. 1734, 1744 y Cctes del mismo cuerpo legal) y la relación causal entre el hecho y el daño (arts. 1726, 1727, 1736 del mismo código).-
En palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al damnificado "...le basta con probar el daño y el contacto con la cosa dañosa, para que quede a cargo de la demandada, como dueña o guardiana del objeto riesgoso, demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder..." (CSJN, 10-10-2000; Contreras Raúl Osvaldo y otros C/ Ferrocarriles Metropolitanos SA" Fallos, 324:1344).-
En suma y a los fines de deslindar responsabilidades, debe mediar integración y armonización entre las normas propias de la responsabilidad objetiva del Código Civil y Comercial y las normas regulatorias del tránsito (Ley Nacional 24.449 y Provincial 2942), en tanto que éstas complementan las normas de la responsabilidad civil.-
Por su parte el demandado, para eximirse de responsabilidad, debe acreditar la interrupción del nexo causal, acreditando la existencia de la culpa de la víctima, de un tercero por quien no deba responder o la concurrencia de algún supuesto de caso fortuito o fuerza mayor (arts. 1729, 1730, 1731, 1734, 1736 y cctes. del Código Civil y Comercial de la Nación).-

Asimismo y al haberse invocado la culpa de la víctima (en el caso, la actora), debe recordarse que el Art. 1729 del mismo código establece que "La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial".-

De esta manera y conforme lo señala Matilde Zavala De Gonzalez ("La responsabilidad civil en el nuevo código", Alveroni, Córdoba, 2016. T.II, pág. 230), se destruye la presunción de adecuación del nexo causal si se acredita que fue el propio damnificado quien ha contribuido causalmente a la producción del daño que sufre. En esos casos, el perjudicado es el autor de su propio daño.-

Si la contribución en la producción del daño ha sido total, el sindicado como responsable no responderá.-

En cambio, si el hecho de la víctima actúa como concausa del perjuicio, la eximición es parcial y la responsabilidad se circunscribe a la medida de la contribución en la producción del daño.-

II.- Conforme surge del acta de fs. 1 de la causa penal, del croquis obrante a fs. 3 de la misma como así también de los propios dichos de la accionante vertidas en el acta de fecha 16/10/2019 de la misma causa, puede tenerse por acreditado que esta intentó efectuar un cruce por fuera de la senda peatonal.-

En efecto, la actora afirmó que "...Yo crucé la calle Albarracín hacia el lado norte ya que iba los consultorios en donde trabajo, crucé por delante de mi rodado. Miré que venía un auto, pero parecía que se iba a estacionar...".-

Teniendo en cuenta lo que surge del croquis de fs. 3 de la causa penal y el lugar donde se encontraba su rodado, efectivamente la actora intentó cruzar la calle en forma antirreglamentaria.-

Tal como fuera resuelto por el suscripto en la causa citada por el Dr. Rodrigo (Lencina C/ Alvarado), entendí y sigo entendiendo -conforme jurisprudencia allí citada- que "...la circulación de personas en nuestras calles se realiza desaprensivamente. Los peatones cruzan por doquier sin prestar la debida atención a la posible aparición de vehículos, sin interesarle si es una zona de denso tránsito o sin él, si cruzan por la senda de seguridad o fuera de ella, etc. Estas circunstancias deben contemplarse a la hora de analizar un accidente de tránsito en los que intervenga un transeúnte y graduar la responsabilidad del accionado. Tampoco podemos olvidar a los conductores que transitan a altas velocidades. Pero debemos equilibrar los protagonismos de las partes. La aparición imprevista e inevitable de un peatón, tal como lo afirma el más alto Tribunal nacional, constituye causal eximitoria de responsabilidad..." (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, Accidentes de Tránsito. El peatón que aparece imprevistamente. Jurisprudencia de la Cámara Nacional Civil y de la Corte suprema, LL, 2000-C, 508).-
Asimismo, indiqué que en la vía pública coexisten distintas clases de usuarios (peatones y conductores), pero debe exigirse a todos la máxima prudencia y diligencia.-
Aún cuando existe cierta parte de la doctrina y la jurisprudencia que sostienen que los hechos previsibles de los peatones no comprometen su responsabilidad (en tanto que se trata de riesgos inherentes al tránsito), ello no puede extenderse a situaciones súbitas, inesperadas, antirreglamentarias o de manifiesta temeridad.-
También consideré y sigo considerando que una cosa es el "peatón distraído o imprudente" y otra muy distinta es el peatón que viola la Ley de Tránsito 24.449 (a la que adhirió la Provincia de Río Negro por Ley 2942).-
No debe olvidarse que la Ley de Tránsito le es aplicable a los peatones (art. 1), regulando la forma en que deben circular en el art. 38.-
Así, los peatones deben circular (en zona urbana) únicamente por las aceras y sendas peatonales y excepcionalmente por la calle, solo para ascender a un rodado estacionado.-
Solo en las sendas de seguridad es donde el peatón tiene prioridad (art. 41 Inc. E de la Ley 24.449) por lo que, quien inicia un cruce fuera de las mismas, debe permitir el paso de los vehículos y asumir el riesgo de introducirse en un espacio exclusivo para la circulación de los rodados.-
Los autos no deben circular por las veredas (excepcionalmente pueden hacerlo solo para ingresar a un predio frentista) y los peatones no deben circular o estar parados sobre las calles (excepcionalmente pueden hacerlo solo por la senda peatonal o para ascender a un vehículo estacionado).
Sin perjuicio de ello y a diferencia de lo que ocurrió en la causa citada (en la que el conductor del rodado no cometió ninguna infracción), en esta quedó acreditado que el rodado conducido por Silva colisionó a otro vehículo que estaba estacionado (ver causa penal y declaración de la testigo Curzio), y que en esa colisión entre los rodados resultó lesionada la actora.-

Si bien el Sr. Silva no atropelló a la Sra. Calcara, su conducción imprudente o la perdida del control del rodado que conducía y que lo llevó a colisionar contra un rodado estacionado, compromete su responsabilidad por violación a los arts. 39 Inc. "B" párrafo 2 y 50 de la Ley 24.449.-

Por ello, concluyo en que ha existido culpa concurrente de la actora y del Sr. Silva, ya que ambos violaron la ley de tránsito y con sus conductas antirreglamentarias contribuyeron a que los hechos sucedieran en la forma ya descripta.-

Siendo así las cosas, si la actora no hubiese estado sobre la calle y hubiese intentado cruzar por la senda peatonal, no hubiera sufrido el accidente y, del mismo modo, si el Sr. Silva hubiera mantenido el control del rodado, no hubiera colisionado y la actora no se hubiese lesionado.-

Sin perjuicio de ello, entiendo que la responsabilidad del Sr. Silva es mayor a la de la actora, ya que si el mismo hubiera mantenido el control del rodado la colisión no se hubiese producido y, en consecuencia, la actora no se habría lesionado, aún cuando se encontrara sobre la calle, intentando realizar un cruce anti reglamentario.-

En consecuencia, si bien se ha configurado la culpa parcial de la víctima, la misma no ha tenido la entidad suficiente como para eximir de responsabilidad al Sr. Silva ya que -reitero- a diferencia de lo que se resolvió en la causa citada reiteradamente por el Dr. Rodrigo, su conducta también ha violado la ley de tránsito y ha sido -en definitiva- mas grave que la de la actora (en tanto que conducía un rodado), por lo que correspondía exigírsele mas cautela y atención que a un peatón.-

Por lo expuesto, entiendo que se ha configurado un supuesto de culpa concurrente (o culpa parcial de la víctima), por lo que corresponde distribuir la responsabilidad del siniestro en un 90% al Sr. Silva y en un 10% a la actora (solo en relación a las lesiones físicas), atribuyéndole a Silva la responsabilidad total por los daños materiales.-

III.- A continuación, corresponde analizar los planteos efectuados por el codemandado Medina y por la citada en garantía.-

Sostuvo Medina que -en los términos del art. 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación- no había prestado su conformidad ni autorizado a Héctor Silva a que utilizara su rodado, en tanto sostuvo que Silva era el mecánico o tallerista a quien su hermano entregó el vehículo para el cambio o arreglo de las luces.-

El fundamento de la norma (conforme lo señala Claudio Kiper, "Accidentes de automotores" Tomo I, pág. 193), radica en flexibilizar las consecuencias del régimen de responsabilidad objetiva cuando existen motivos razonables que así lo ameriten.-

Sin embargo, la utilización del rodado por parte del mecánico o garajista en exceso de las facultades conferidas por el dueño o guardián (como toda excepción al régimen general) debe ser interpretada restrictivamente y compete a quien las invoca la carga de acreditarlo.-

De una compulsa de autos, entiendo que si bien el Sr. Silva refirió, al momento del accidente, que el vehículo era "prestado" (ver fs. 1 vta de la causa penal), de fs. 13 de la misma causa penal surge que manifestó ser de profesión "mecánico", lo que refuerza la idea de que, efectivamente, el rodado se encontraba en su taller, tal como afirmó el codemandado Medina al contestar demanda.-

Del mismo modo, tampoco existen constancias que acrediten que la utilización del rodado de Medina por parte de Silva se encontrara justificada, ya que se refuerza la idea de que el vehículo solo requería un arreglo, colocación o cambio de luces, las que conforme surge de la documentación obrante en autos (ver contestación de oficio de "Encendido Bariloche"), fueron adquiridas por Medina el día anterior a la fecha del hecho.-

Por ello, entiendo que se encuentra suficientemente acreditado que Medina no había prestado su conformidad (ni expresa ni presunta) para que Silva utilizara su rodado, ni que los arreglos en el rodado hubiesen requerido que el mecánico (en el caso, Silva) tuviese la necesidad de "probar" el auto mediante su circulación en la vía pública.-

En consecuencia, entiendo que se ha configurado la excepción prevista en el art. 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto que puede inferirse la falta de voluntad expresa o presunta de Medina en relación a la utilización de su rodado por parte del tallerista (Silva, Héctor), por lo que corresponde desestimar la demanda respecto de aquel con costas por su intervención en el orden causado, en tanto la actora podría no haber tenido conocimiento de las circunstancias referidas (arts. 68,71 y cctes. del CPCC).-

IV.- En relación a la declinación de cobertura por parte de la aseguradora, debe señalarse que quedó acreditado que Héctor Silva, al momento del hecho, no contaba con licencia para conducir, ya que la misma se había vencido en fecha 19/12/2012 (ver contestación de oficio de la MSCB, Nota N° 376 de fecha 01/08/2022)

El propio Silva, al momento del hecho, reconoció que no tenía licencia (ver fs. 1 vta de la causa penal).-

Al respecto, entiendo que circular con una licencia vencida equivale a circular sin licencia, ya que en definitiva la existencia de un plazo expreso de validez supone que la habilitación para conducir tiene carácter provisorio.- Es decir, solo se está habilitado para conducir dentro del plazo de vigencia de la licencia por lo que, una vez que expira el plazo de validez, quien porta una licencia caduca no está habilitado para conducir.-

Dicho esto, existe doctrina legal obligatoria del STJ (Art. 42 de la Ley Orgánica) que ha resuelto esta cuestión referida al conductor sin licencia habilitante.-

En efecto, en autos "Pardo Yésica Verónica C/ García Jorge y García José Luis S/ daños y perjuicios S/ Casación" Expte. 27603/15 STJ, por sentencia N° 17 del 13/04/2016, dicho tribunal resolvió que las cláusulas limitativas de responsabilidad pactadas entre el asegurador y el asegurado -en el caso específico, la cláusula que exonera de responsabilidad a la aseguradora cuando el conductor circula sin licencia- son oponibles a los terceros damnificados, al reafirmar el criterio que ya había fijado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Cuello" y "Buffoni", entre otros.-

Incluso con posterioridad al fallo del STJ ya citado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación volvió a reafirmar el principio de la relatividad de los contratos (de seguros) y la oponibilidad de las cláusulas a los terceros en autos "Flores Lorena C/ Gimenez Marcelino S/ Daños" Sentencia del 6 de junio de 2017, a cuyos fundamentos me remito.-

Recientemente, el STJ ha convalidado el criterio antes expuesto en relación a la validez y alcances de las cláusulas limitativas de la responsabilidad del contrato de seguros, al dictar sentencia en autos "Diez, Pedro Hugo C/ Seguros Bernardino Rivadavia" (SD del 07/07/2023).-

Por ello, si entre el asegurador y el asegurado se pactó expresamente que el asegurador no indemnizará los siniestros cuando el rodado sea conducido por personas que no estén habilitadas para el manejo (ver prueba pericial contable), debe receptarse la exclusión de la cobertura. (en el mismo sentido me he expedido con anterioridad en autos "ALVAREZ, DANIEL Y OTROS C/ RICCHETTI, MAXIMILIANO Y OTROS S/ ORDINARIO (DAÑOS Y PERJUICIOS), Expte. Nro. 0127/038/09, SD del 19 de junio de 2017)

En definitiva, el principio de la relatividad de los contratos tiene origen legal (arts. 1021, 1022 y cctes. del Código Civil y Comercial de la Nación), con algunas excepciones (arts. 400, 736, 739, 333, 338, 1025, 1026, 1027, etc. del mismo cuerpo legal).-

A mayor abundamiento, quedó acreditado que la denuncia del siniestro por parte del asegurado (Medina) no fue realizada en tiempo oportuno siendo que, además, la aseguradora comunicó en tiempo y forma (por CD de fecha 12/08/2019) la declinación de la cobertura por la razón referida (falta de licencia habilitante del conductor del rodado asegurado).-

En suma y conforme surge de la prueba pericial contable, la cláusula limitativa de responsabilidad de la aseguradora en caso que el rodado asegurado sea conducido por personas que no estén habilitadas, es operativa y oponible a todas las partes.-

Por ello, corresponde receptar el planteo de declinación de cobertura por parte de la citada en garantía, desestimando al demanda en su contra.- Las costas por la intervención de la citada en garantía deben imponerse en el orden causado (arts. 68,71 y cctes. del CPCC).-

V.- A continuación, se analizará la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados.-

El art. 1737 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece que hay daño cuando se lesiona un derecho o interés no reprobado por el ordenamiento jurídico (antijuridicidad), que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.-
Por su parte, el art. 1738 del mismo cuerpo legal indica que la indemnización por daño comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima (daño emergente), el lucro cesante en el beneficio económico esperado y la pérdida de chance.-
El art. 1740 del mismo código otorga a la víctima del daño la opción de solicitar los medios para restituir la situación a su estado anterior, sea por el pago de una suma de dinero o en especie.-
De los arts. 1738, 1741 y cctes. del nuevo código, se reedita el esquema vigente con anterioridad en sentido que el hecho dañoso puede generar consecuencias patrimoniales (daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance) y no patrimoniales (daño moral).-

DAÑOS MATERIALES: Se reclamó la suma de $515.400.-

El rubro en estudio tiene por objeto el reintegro del dinero abonado o del necesario para hacer frente a los arreglos de los daños del vehículo sufridos en el accidente.-
Es decir, el valor de las reparaciones para poner el vehículo en las condiciones en que se encontraba antes del hecho.-
En el informe pericial, el Ing. Brunori dictaminó que los daños ocasionados al rodado del actor son compatibles con la mecánica del accidente, indicando además que el monto de los repuestos, ascendía a la suma de $659.627.-

En relación al pedido de expilaciones e impugnación formuladas por la citada en garantía, las mismas fueron evacuadas por el experto, no habiéndose incorporado elementos que demuestren que las conclusiones del experto resultan deficitarias o carentes de soporte técnico, corresponde desestimarlas.-

Por ello, corresponde receptar el rubro en estudio por la suma indicada por el perito, es decir, $659.627, en su totalidad a cargo del codemandado Héctor Silva (su sucesión).-

PRIVACIÓN DE USO: Se reclamó la suma de $360.000.-

Esta partida indemnizatoria consiste en los perjuicios que causa, durante el lapso de los arreglos, la indisponibilidad de un automóvil destinado a uso particular, puesto que el damnificado lógicamente se ve privado de su uso, debiendo, además de la incomodidad que ello implica, recurrir en su reemplazo a otros medios de transporte como ser colectivos, remises y/o taxis (CNacCiv, Sala F, R.105.611 del 14/07/92).-
Está basada en la presunción judicial u hominis de que todo aquel que detenta un automóvil, de tiene para usarlo y de esta manera llenar una necesidad, importando su privación un daño que debe ser indemnizado (CNacCiv, Sala J, 4/06/2002, "Alhadeff c/ Ferrando s/ Daños").-

Si bien del peritaje mecánico no surge que el experto haya estimado el tiempo que hubiera demandado el arreglo del vehículo, los daños que se observan en las fotografías acompañadas, permiten suponer que los mismos (los arreglos) hubieran demandado -como mínimo- 30 días (art. 386 del CPCC).-

Por ello, entiendo que la suma reclamada (a razón de $12.000 por día), aparece como razonable conforme los costos actuales de los pasajes en colectivo, taxi o remís (art. 386 del CPCC), por lo que corresponde recptar el rubro por la suma de $360.000, la que se encuentra en su totalidad a cargo del codemandado Héctor Silva (su sucesión).-

DAÑO FÍSICO-INCAPACIDAD SOBREVINIENTE: Se reclamó la suma de $2.396.725,23.-

Esta partida indemnizatoria se encuentra prevista en el Art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación.-

La incapacidad sobreviniente constituye un daño patrimonial, tanto actual como futuro, porque se reduce la aptitud de la víctima para producir recursos y su potencialidad económica como medio para procurar su subsistencia y bienestar (CNacCiv. Sala K, 12/05/1997, LL, 1997-E-1029).-

Debe señalarse que la lesión a la integridad física afecta no solo la esfera económica de la víctima, sino también la doméstica, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo del proyecto de vida.-
La jurisprudencia ha interpretado que, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas en forma permanente, esa incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, en tanto que la integridad física tiene en si misma un valor indemnizable (Corte Sup. 15/7/1997, Fallos 320:1361).-

Para establecer el monto indemnizatorio por la incapacidad sobreviniente, el STJ de esta provincia (cuya doctrina legal resulta obligatoria para el suscripto) ha establecido en la causa "Perez Barrientos" (ratificada luego en la causa "Hernandez Fabian Alejandro C/ Edersa S/ Ordinario S/ Casación", Sentencia del 11/08/2015, entre otros) una fórmula matemática para calcular el monto de dicha incapacidad sobreviniente.-
En la causa "Scuadroni Yolanda Esther C/ Seguridad Vial Industrial SRL y Otros S/ Daños y Perjuicios" -sentencia del 26/03/2018-), el mismo tribunal ratificó el criterio ya sustentado en las causas "Alderete" y Tambone" (entre otros), al establecerse que el salario que debe tomarse para hacer el cálculo de la fórmula fijada en autos "Perez Barrientos", es el que percibía el damnificado el momento del hecho.-

Ahora bien, mas allá de la impugnación del dictamen pericial médico por parte de la citada en garantía, entiendo que no se han aportado elementos de prueba con la entidad suficiente para justificar un apartamiento de la opinión del experto y que demuestren que sus conclusiones se encuentren en pugna con los principios científicos que rigen la materia.-
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia sostiene que "...Aún cuando las conclusiones de los dictámenes no obligan a los Jueces, que son soberanos en la ponderación de la prueba, para prascindir de ella se requiere cuanto menos que se opongan otros elementos no menos convincentes..." (CSJN, 1/09/1987, ED, 130-335)
También la Jurisprudencia entiende que "...Si el dictamen pericial es formalmente inobjetable y sustancialmente apoyado en ciencia y lógica, frente a la ausencia de todo prueba por lo menos de igual rango, no es dado al tribunal apartarse de sus conclusiones. Por lo tanto, las simples discrepancias manifestadas por el impugnante del informe, como la mención de algunas pruebas o exámenes que hubieran podido efectuarse y la mera afirmación de que otra pericia pudiera arrojar otro resultado, no autorizan a los jueces a apartarse de las opiniones del experto..." (CNacCiv, Sala D, 6/3/87, ED, 126-241).-
Es así que "...para desvirtuar lo dictaminado por el perito en relación a un saber técnico que el juez no posee, es imprescindible presentar elementos de juicio que le permitan concluir sobre el error o el inadecuado uso que el experto hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que, por su profesión, o título habilitante, necesariamente ha de suponérselo dotado...(CNacFedCC, Sala II, 14-06-2011; L.L Online, Ar/jur/45412/2011).-
Es por ello que, ante la falta de elementos de juicio suficientes tendientes a relativizar la solvencia del dictamen cuestionado, corresponde desestimar los fundamentos de la impugnación, conforme los términos de la contestación del experto.-

Conforme lo dictaminado por el perito médico Dr. Saez, la actora ha sufrido una incapacidad parcial pero permanente del orden del 35% (ver pericia, impugnación y su contestación).-

Por su parte, la perito psicóloga Lic. Lopez Castell, estimó una incapacidad del orden del 15%.- Por los mismos fundamentos ya mencionados, corresponde desestimar la impugnación a su dictamen, en tanto no se han incorporado elementos técnicos, académicos o profesionales con la entidad suficiente como para apartarse de la opinión experta de la perito, conforme los términos de la contestación a la impugnación formulada por la citada en garantía.-

No habiéndose acreditado fehacientemente el salario que percibía la actora por su trabajo, corresponde tomar el salario mínimo, vital y móvil al momento del hecho ($12.500) por lo que, conforme la edad de la misma al momento del hecho (49 años), el porcentaje de incapacidad (35%) y por aplicación de la fórmula fijada por el STJ antes mencionada, corresponde fijar el monto del rubro en estudio en la suma de $905.577,65, encontrándose a cargo del codemandado Héctor Silva (su sucesión) la suma de $815.019,88.-

DAÑO PSIQUICO: Se reclamó la suma de $120.000.-

Teniendo en cuenta que en la indemnización por incapacidad ya fue resarcida la incapacidad psicológica, entiendo que solo corresponde adicionar una suma que permita hacer frente al tratamiento psicológico recomendado por la perito (psicoterapia con frecuencia semanal por 6 meses), terapia cognitivo-conductual durante 6 meses, entiendo que el monto reclamado aparece como razonable (a razón de $5.000 por cada consulta), por lo que corresponde receptar el rubro en estudio por la suma de $120.000,encontrándose a cargo del codemandado Héctor Silva (su sucesión) la suma de $108.000.-

DAÑO MORAL: Se reclamó la suma de $160.000.-

El art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación sólo regula la legitimación para reclamar el daño no patrimonial, pero no menciona los aspectos conceptuales del "daño moral".-
No obstante ello, se ha caracterizado al daño moral como aquella lesión a un derecho de la personalidad, a un bien no patrimonial, a un interés jurídico y, también, el que acarrea consecuencias en el ámbito extrapatrimonial.-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha destacado que para la valoración del daño moral debe tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión en los sentimientos afectivos (CSJN, 19-10-95; "Badín C/ Provincia" LL.1996-C-585), la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio y la índole del hecho generador de la responsabilidad (CSJN, Fallos: 321:1117, 323:3614, 308:1109).-
El nuevo Código Civil y Comercial, atiende a las "satisfacciones sustitutivas y compensatorias" a la hora de fijar la indemnización.-
En definitiva, se trata de afectar o destinar el dinero a la compra de bienes o la realización de actividades recreativas, artísticas, sociales, de esparcimiento, etc., que le confieran al damnificado consuelo, deleites, contentamientos para compensar e indemnizar el padecimiento, inquietud, dolor, sufrimiento, o sea para restaurar las repercusiones que minoran la esfera no patrimonial de la persona -comprar electrodomésticos, viajar, pasear, distraerse, escuchar música, etc- (Lorenzetti, "Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado", Tomo VIII, Pág. 504).-
Teniendo en cuenta que el accidente le provocó a la actora (ver pericia médica e historia clínica) una incapacidad parcial pero permanente del orden del 35%, que sufrió una lesión grave (fractura expuesta de tibia y peroné), que debió permanecer internada y fue operada en 2 oportunidades (colocación y posterior extracción de clavo), que debió permanecer en reposo por varios meses, entiendo que la suma reclamada aparece como razonable, por lo que corresponde receptar el rubro en estudio por la suma de $160.000, encontrándose a cargo del codemandado Héctor Silva (su sucesión) la suma de $144.000.-

Dejo constancia que a los fines de fundar la procedencia del daño moral (conforme doctrina legal del STJ fijada en autos "Urra" SD del 20/09/2018) he tenido en cuenta la gravedad de la lesión sufrida por actora (fractura de tibia y peroné), la incapacidad generada por la misma y las operaciones a las que debió someterse lo que, sin duda, no solo ha afectado su salud sino también su ánimo y espíritu.-

El art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que, en caso de lesiones o incapacidad física se presumen (presunción legal) los gastos médicos, farmacéuticos y de transporte que resulten razonables en función de la índole de la lesión.-
El rubro reclamado corresponde al otrora llamado daño emergente (actual art. 1738 del Código Civil y Comercial), es decir, las erogaciones efectuadas para el tratamiento de las lesiones.-

En su dictamen, la perito médica describió los tratamientos y curaciones que recibió la actora, detallando las lesiones sufridas y prácticas médicas a las que fue sometida.-

En este sentido, entiendo que esta partida indemnizatoria no requiere la prueba cabal de su desembolso, en tanto que cuando las lesiones tienen cierta gravedad -como en en caso de autos- el desembolso puede presumirse y debe reconocerse aún cuando quien lo reclame cuente con cobertura médica (en el caso de la actora, la Obra Social de Petroleros), en tanto que ninguna entidad vinculada a la salud brinda cobertura integral del 100% de los costos de tratamientos, curaciones y medicamentos.-
La cantidad de prácticas médicas, consultas, internaciones y tratamientos a los que fue sometida la actora (ver historia clínica y pericia médica) exime de mayores comentarios.-
Por ello, teniendo en cuenta esos elementos y la gravedad y condición incapacitante de las lesiones, entiendo que el monto reclamado aparece como razonable, por lo que corresponde receptarlo por la suma reclamada de $384.000, , encontrándose a cargo del codemandado Héctor Silva (su sucesión) la suma de $345.600.-

VI.- Por ello, la demanda prospera parcialmente solo contra Héctor silva (su sucesión) por la suma de $2.432.246,88 en concepto de capital, a la que deberá adicionarse los intereses conforme secuencia de tasas de interés anual fijadas por el STJ en autos "Fleitas", "Guichaqueo", etc, desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago.-

Se deja constancia que las tasa aplicadas son las correctas, en tanto que en ningún momento la accionante reclamó una deuda de valor, ya que cuantificó voluntaria y expresamente el monto de su reclamo desde el inicio de la demanda (Art. 772 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación), siendo que además se han tomado los valores históricos reclamados, sin actualización.-

A mayor abundamiento, entiendo que continuar aplicando tasas anuales del 8% en un contexto inflacionario grave y persistente como el actual (aún cuando se realice una actualización del capital expresamente reclamado, lindante con la indexación -prohibida por ley), atenta contra el principio de "reparación integral" (además de constituir un agravio para la víctima), en tanto que dicho porcentaje (8% anual) equivale al índice de inflación mensual de, prácticamente, todo este año 2023, con una inflación anualizada de mas del 100%.- Dicha tasa de interés anual (8%), no existe ni se aplica en el país para ningún tipo de operación financiera, económica, salarial, presupuestaria, etc, lo que también rompe con el principio establecido en el Art. 771 del Código Civil y Comercial de la Nación, en sentido que los intereses que se fijen judicialmente deben ser proporcionales al "costo medio del dinero". Dicha tasa (8% anual) es la que que se fija en la circunscripción para deudas en dólares, lo que pone de manifiesto su inaplicabilidad para deudas o indemnizaciones acordadas en pesos.-

VII.- Por todo lo expuesto, normativa, doctrina y jurisprudencia citada, FALLO: 1) Receptar el planteo formulado por el codemandado Medina en los términos del Art. 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación, desestimándose en consecuencia la demanda en su contra, con costas en el orden causado.- 2) Receptar el planteo de exclusión de cobertura interpuesto por la citada en garantía, desestimando la demanda en su contra, con costas en el orden causado.- 3) Receptar parcialmente la demanda contra la sucesión de Héctor Silva (sus herederos), condenándola a que dentro del plazo de 10 días abonen a la actora la suma $2.432.246,88 en concepto de capital, a la que deberá adicionarse los intereses conforme lo dispuesto en el punto VI de la presente, con costas a su cargo.- 4) Regular los honorarios de las Dras. Jennifer Altschuller y Alicia Sisko, patrocinantes de la actora, en conjunto e idénticas proporciones, en la suma de $1.496.070,19; los del Dr. Marcelo Fernandez, patrocinante del codemandado Medina, por 2 etapas del proceso ordinario (en tanto que no presentó alegato) en la suma de $997.380,12; los del Dr. Rodolfo Rodrigo, patrocinante de Francisco Silva (heredero de Héctor Silva), por 2 etapas del proceso ordinario (en tanto que no presentó alegato) en la suma de $997.380,12; los de los Dres. Gladys Mehdi y Julián Pacheco, apoderados de la citada en garantía, en conjunto e idénticas proporciones, en la suma de $2.094.498,26; los del perito médico Dr. Adolfo Saenz, en la suma de $398.952,05; los de la perito psicóloga Lic. Eva Lopez Castell, en la suma de $398.952,05 y los del perito mecánico Ing. Nicilás Brunori, en la suma de $398.952,05.- Se deja constancia que la base regulatoria asciende a la suma de $9.973.801,27 que surge de adicionar al capital de condena los intereses fijados en el punto VI de la presente, regulándose el 15% para las letradas de la actora; el 15% por 2 etapas del proceso ordinario (en tanto que no presentó alegato) para el Dr. Rodrigo; el 15% por 2 etapas del proceso ordinario (en tanto que no presentó alegato) para el Dr. Fernandez y el 15% mas el 40% por la labor procuratoria para los Dres. Mehdi y Pacheco (Arts. 6,7,8,10 y 39 de la LA).- A los peritos intervinientes, se les reguló el equivalente al 4% de la base regulatoria a cada uno (12% en total) en los términos del Art. 18 último párrafo de la Ley 5069.- 5) Los honorarios deberán ser satisfechos dentro del plazo de 10 días de notificada la presente. 6) Notifíquese a las partes, letrados y peritos en los términos de la Acordada 36/22 STJ y a Caja Forense Mediante Cédula.-