| Texto Sentencia |
SAN CARLOS DE BARILOCHE, 25 de ABRIL de 2022
--- Habiéndose reunido en Acuerdo los Sres. Jueces de esta Cámara Segunda del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judicial, Dra. Alejandra M. Paolino, Dr. Jorge A. Serra y Dr. Carlos D. Rinaldis, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "RUIZ, VICTOR DANIEL C/ CATEDRAL ALTA PATAGONIA SA S/ ORDINARIO (L)" BA-06788-L-0000, y cumplido el procedimiento de deliberación previa, de lo que da fe la Actuaria, el Tribunal se planteó la siguiente única cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
--- Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme el orden de sorteo previamente practicado:
--- A la cuestión planteada, el Dr. Carlos D. Rinaldis,dijo:
--- 1.- LOS ANTECEDENTES.-
--- El 1°.2.2021 el actor VICTOR DANIEL RUIZ DNI. 30.392.026, argentino, mayor de edad, empleado de comercio, domiciliado en Bº 96 Viv., Depto. 76 de ésta ciudad; mediante la actuación de su apoderado Dr. Martin Joos con el patrocinio letrado de la Dra. Blanca Carballo, plantea demanda contra CATEDRAL ALTA PATAGONIA S.A. en su calidad de concesionaria del C°. Catedral, centro de turismo y de esquí, de esta localidad, donde afirma haber ingresado el 08.07.2005 como empleado temporario de invierno prestando servicios en forma efectiva durante las sucesivas temporadas hasta el cese operado el 20 de octubre de 2020 por despido dispuesto por la empleadora que esta parte considera manifiestamente arbitrario, injustificado, persecutorio y discriminatorio.
--- El Sr. Ruiz prestó servicios en el Centro de Esquí “Antonio Lynch” explotado por la empresa demandada ubicado en el Cerro Catedral dentro del ejido municipal de S.C. de Bariloche, desempeñándose durante las primeras tres temporadas como auxiliar de medios de elevación, y a partir de la temporada 2008 y hasta el cese como maquinista pisapistas labor esta última que implicaba conducir o manejar una maquina pisa pistas –también conocidas coloquialmente como ratrack- para realizar el pisado y acondicionamiento de las pistas del centro de esquí. Esta labor fue categorizada por la accionada como Auxiliar Especializado A del CCT 130/75, aunque en rigor, sostiene, debería ser encuadrado como Auxiliar Especializado B del referido convenio, porque se trata de un conductor especializado y no de un ayudante.
--- Prestaba servicios entre mediados de junio o principios de julio hasta que finalizaba la temporada, lo que ocurría entre mediados de septiembre y mediados de octubre, cumpliendo 16 temporadas de labor. Por ejemplo en la temporada 2018 trabajo entre el 2 de julio y el 14 de octubre; en la de 2019 lo hizo entre el 24 de junio y el 10 de octubre. De modo tal que, sostiene el Sr. Ruiz, trabajaba no menos de tres meses por temporada, eso resulta del cotejo de los recibos de haberes acompañados de allí resulta que a la época del despido, Ruiz contaba con una antigüedad de casi 4 años, conforme art. 18 LCT.
--- Sus servicios eran con jornada completa; que se extendía habitualmente todos los días – de lunes a lunes- de 17:00 a 01:30, aunque muchas veces el horario de salida se extendía según necesidades de la empresa. Y cuando había tormenta era de 01:30 a 09:00 horas.
--- El actor percibió las remuneraciones que constan en los recibos de haberes, integrada por el sueldo básico mas los adicionales que la empresa liquidaba bajo las siguientes denominaciones: básico, antigüedad comercio, premio asistencia, adicional zona fría, adicional convenio AECB y plus disponibilidad y desempeño, más los acuerdos que menciona. Los últimos cuatro adicionales, se los liquidaban como “no remunerativos”, pese a que claramente son remunerativos. El aacionante practica una actualización salarial por su exclusiva cuenta para indicar cual sería el haber del mes del año 2020, obteniendo los siguientes totales para julio y septiembre de ese año $92.656,33 y $96.055,70 ante la falta de información de acuerdos paritarios.
--- En la temporada 2020 comenzó a prestar servicio el 20.07.20 habiéndole asegurado la empleadora un contrato de 60 días. El trabajador debía estar a su disposición y cobraría su haber independientemente de la cantidad de horas que trabaje. O sea hasta el 29.08.20. Pero en toda la temporada sólo abonaron $ 60,000.- mediante transferencias parciales a la cuenta del actor (cta. Sueldo en el BBVA) desde la empresa Transportes Integrados América SA y tres ATP por un total de $ 36.407,31, desconociendo la imputación que hizo la empleadora que hasta la presentación de la demanda no entregó los correspondientes recibos de haberes. Por lo tanto el reclamo del trabajador en su demanda, incluye entre otros rubros, las diferencias de haberes de la temporada 2020 correspondientes a tres meses de duración habitual de la misma, y la liquidación final de la relación de trabajo.
--- Señala que al iniciarse la temporada, CAPSA le hizo firmar al actor el contrato cuya copia se acompaña como anexo 14 y cuya nulidad desde ya plantea el accionante en todos aquellos aspectos que violan el orden público laboral, conforme lo expresamente previsto por el arts. 7, 12, 13 y cdtes de la LCT. pese a que el trabajador nunca tuvo acceso a ese supuesto acuerdo, no tuvo participación en la negociación o celebración de acuerdo alguno y desconoce si el mismo existe o no, y en su caso si está homologado o no. Considera que no está homologado por que él y sus compañeros pidieron copia de ese supuesto acuerdo tanto a CAPSA como a la AEC, pero nunca se la dieron.
--- Por lo tanto estas cláusulas insertas por CAPSA en el contrato adjuntado, que modifican en perjuicio del trabajador normas imperativas tales como las vinculadas a su derecho a percibir como mínimo las remuneraciones que venía percibiendo en temporadas anteriores con los incrementos previstos por las escalas salariales, y su derecho a trabajar durante un lapso similar al que venía trabajando en las 6 temporadas anteriores, resultan NULAS y deben considerarse sustituidas de pleno derecho por éstas.
--- Además de ello, hacen varias temporadas que los trabajadores de las máquinas pisa pistas, vienen planteando a CAPSA, una serie de reclamos en razón de la seguridad y el transporte desde y hacia los domicilios y el monto de las remuneraciones, sin haber obtenido ninguna respuesta. En materia de Seguridad los trabajadores plantearon que al trabajar de noche en terrenos nevados con importante riesgo de avalanchas, entendiendo que su labor de alto riesgo debe ser protegida aplicando los estándares, protocolos y recomendaciones que se aplican para estas tareas en los centros de esquí del hemisferio norte. En tal sentido debe destacarse por ejemplo que la empresa no les provee a los maquinistas pisa pistas de un elemento tan básico y fundamental como es un ARVA que debe portar cada trabajador, y que mientras está en terreno con riesgo de avalanchas emite una señal que ante la hipótesis de quedar sepultado. También plantearon diferencias respecto a las remuneraciones con los "extranjeros" los “locales” le vienen exigiendo a la empresa que respete el mandato legal de “igual remuneración por igual tarea” y que en función de ello les pague igual que a los extranjeros, porque así lo consideran, todos realizan las mismas tareas. Y también realizaron reclamos del transporte desde y hacia los domicilios, le plantearon los trabajadores a CAPSA que se les restituya el servicio de transporte con chofer de ida y vuelta a sus domicilios que les venía dando hasta la temporada 2017, pero que la empresa unilateralmente reemplazo por el otorgamiento de un vehículo sin chofer para que hiciesen esos traslados lo cual los obliga a que uno de ellos lo maneja, asumiendo la responsabilidad de trasladar a sus compañeros.
---Refieren que a fines de julio 2020 se produjo un nuevo accidente en el Cerro Catedral en el cual como consecuencia de una avalancha lamentablemente falleció el Jefe de Patrulla del centro de esquí, Sr. Mario Ruiz. Este nuevo accidente sucedido en una temporada particularmente nevadora, no hizo más que reavivar la preocupación de los maquinistas respecto de sus condiciones de seguridad –o más bien falta de ella- en el trabajo.
--- El día 28 de agosto de 2020 le presentaron a CAPSA la nota adjuntada como anexo 1, recibida por el Sr. Matías Marcaccini, jerárquico de la empresa, la cual nunca les fue respondida. Por ello, el día 06 de octubre presentaron una nueva nota (anexo 2), firmada por ocho de los maquinistas pisa pistas de la empresa – Claudio Vera, Lucas Bachman, Osvaldo Puca, Máximo Baratta, Julio Diaz, Franco Schiffmacher, Alejandro Timoszuk, Hugo Lucio Ocares y el actor- , mediante la cual textualmente indicaban: “…Los abajo firmantes, todos empleados MAQUINISTAS PISAPISTAS de esa empresa, nos dirigimos a Ud. a fin de reiterar la solicitud efectuada mediante nota de fecha 28-08-2020, relativa a nuestras condiciones de trabajo, de la cual hasta el presente no hemos tenido respuesta...” a posteriori los mismos firmantes entregaron copias de esa nota a diferentes organismos “…con la expresa solicitud de que los mismos intercediesen en el ámbito de sus respectivas competencias.” a la Delegación Zonal del Trabajo, a la Asociación de Empleados de Comercio, al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación y al Intendente Municipal (anexos 3 a 8). Y si bien quisieron presentarla también ante el EAMCEC (Ente Autárquico Municipal Fiscalizador de la Concesión del Cerro Catedral), no lo pudieron hacer por las dificultades vinculadas a la cuarentena.
--- El 23.10.20 el actor recibió la CD (anexo 9) que lo despide imputándole injuria grave (art. 242 in fine) con justa causa por pérdida absoluta de confianza por diversas cuestiones de índole laborales que necesariamente debieron ser planteadas ante la empresa y/o en su defecto ante la entidad sindical que lo representa y/o eventualmente ante la Autoridad Administrativa del Trabajo; pero nunca ante dichos organismos estatales, que implica “una pérdida de confianza que no consiente en más la prosecución del vinculo laboral. Liquidación final, en el caso de corresponder, y certificados de ley a su disposición en sus respectivos plazos legales”.
--- El trabajador consideró el despido como injustificado, persecutorio y discriminatorio y además falso, negando que se hayan cometido las irregularidades que denuncia la empleadora y en particular que haya sido sólo Ruiz quien realizó la presentación. Siendo falso también que ni la Municipalidad local y el EAMCEC “no tengan nada que ver con las condiciones en que los maquinistas pisa pistas desarrollan su labor en Cerro Catedral, puesto que ambas instituciones –en sus respectivos roles de concedentes y de autoridad de aplicación de la concesión de Cerro Catedral- tienen directa relación en lo que respecta a las condiciones de seguridad en que se desarrollan todas las actividades en dicho centro de deportes invernales”.Entre su personal cuenta con un Responsable Seguridad Pistas y Riesgo de Avalanchas, un Representante técnico e Inspectores técnicos.” En síntesis Ruiz y sus compañeros plantearon sus reclamos a la empleadora, que no les respondió. Volvieron a presentar nota al respecto y al no tener respuesta presentaron copia de la misma a los entes y organismos indicados y por eso lo despiden a Ruiz, que solicita la aplicación de la ley 23.592 y los Convenios Nros. 100, 111 y 158 de la OIT), los arts. 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo. Cita Jurisprudencia nacional y también de esta misma Cámara, ofrece las pruebas que tiene a su disposición y también la restante y pide se haga lugar a la demanda en todas sus partes solicitando se haga lugar íntegramente a la liquidación que practica reclamando las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 LCT que le corresponde percibir porque fue despedido sin justa causa y sin previo aviso, y asimismo el incremento indemnizatorio previsto por el DNU 34/19 prorrogado por Decreto 528/20 atento el carácter injustificado del despido dispuesto. Mas el pago del incremento indemnizatorio previsto por el art. 2 de la Ley 25323, porque la accionada despidió al actor sin justa causa y sin previo aviso, invocando una causal que resulta a todas luces improcedente y no obstante ello se ha negado a indemnizarlo. El reclamo del trabajador incluye la reparación del agravio moral sufrido por el despido represalia dispuesto por la empresa.
--- Reclama también la indemnización prevista por el art. 80 LCT toda vez que la accionada, debidamente emplazada, se ha negado a entregarle al trabajador las certificaciones de servicios y remuneraciones. En síntesis pretende se le abonen la siguiente liquidación que practica en la demanda por un total $3.228.869,70
Con más la entrega de los Certificados de Trabajo y de Remuneraciones. Ofrece las pruebas que hacen a su derecho y pide se haga lugar a la demanda con los intereses costos y costas.
--- Corrido traslado a la accionada se presenta el Dr. Hernan Gandur como apoderado de Catedral Alta Patagonia SA, acreditando la representación invocada, con el patrocinio del Dr. Fernando Valenzuela solicitando el rechazo total de la acción por improcedente y contraria a derecho. Rechaza todos y cada uno de los hechos afirmados en la demanda.
No obstante reconoce los recibos de haberes agregados por el actor así como su fecha de ingreso como trabajador por la temporada de invierno. La fecha de su despido y su categoría como Auxiliar Especializado A, como maquinista, con una antigüedad de 3 años y 9 meses, bajo convenio de la AEC y CCT 130/75
--- Manifiesta que en el año 2020 no hubo temporada de trabajo a causa de la pandemia de Covid 19 de efecto mundial. Ante ello la empresa suscribió con la AEC (Asociación Empleados de Comercio) un Acuerdo a efectos de preservar la fuente de trabajo y abonar los salarios aún cuando no trabajen en forma diaria. Así se aseguró una temporada de 60 días y que los empleados estuvieran a disposición de la empresa que trabajaba con un tercio de la montaña habilitado y convocaba en igual proporción a los trabajadores.
--- No existe obligación de otorgar temporada de 90 días, cuando todo el personal temporario solo estuvo en mediana disposición 60 días, y el Centro de Esquí solo estuvo operativo 60 días. Tampoco corresponde el salario que pretende, en cuanto las retribuciones pactadas y abonadas, resultan inferiores a la pretendida. Como si no fuera suficiente la tremenda crisis sufrida, el actor tuvo la voluntaria intención de dañar a la empresa, efectuando una Denuncia con hechos falsos al Poder Concedente (Municipalidad) siendo que aún mantiene el expediente interno por la falsa denuncia planteada.
--- La conducta deliberada del actor en falsear hechos y dañar a la Empresa, evidenció su falta de fidelidad, mala fe, pérdida de confianza que motivara su despido con justa causa. Ante la nota de pedido de los maquinistas el sector Administrativo de la Empresa, y se encomendó al Jefe del Sector Sr. Matías Marcaccini, mantuviera una reunión presencial con el personal a su cargo. Es así como en reunión mantenida se les respondió que con respecto a los elementos de seguridad se tomaba el compromiso de contar con todos los elementos requeridos para la temporada 2021.- Que de todas formas el Personal ya contaba con rastreo satelital en las maquinas, pastillas Recco en sus uniformes, comunicación VHF y telefónica permanente. Además en forma diaria, hora a hora, se evalúa con la patrulla las condiciones de la montaña y restricción circulación en caso que fuera necesario. Condiciones y metodología que se aplica ya hace muchos años y que su resultado se ve claramente por no haber sufrido accidentes con máquinas de nieve involucradas.
--- Con respecto al reclamo salarial, también se les expresó que revisarían los sueldos para la temporada 2021, pero que no era apropiada la comparación con los maquinistas extranjeros ya que ellos tienen un trabajo totalmente diferente. Los extranjeros no son solo maquinistas, también capacitan y enseñan sus métodos a nuestros maquinistas, suben a esquiar durante el día para aportar ideas y mejoras en el trabajo y realizan a fin de temporada una conclusión sobre su visión del Cerro Catedral y métodos para aplicar mejoras según su experiencia.
--- No es dato menor que en la temporada 2020, AEC y CAPSA acordaron para todos los empleados temporarios un salario de $100.000 (con diferentes pagos) por 60 días de trabajo. En el caso de los maquinistas, debido a que la montaña estuvo abierta parcialmente (1/3), se coordinó el trabajo, y cada maquinista trabajó un máximo de 25 días. No obstante ello percibieron la totalidad de la retribución pactada con AEC. CASPA se obligó a abonar parte de las sumas pactadas, siendo que el saldo para arribar a la retribución pactada debía ser integrada por los ATP. Es así como el personal pudo percibir (sin trabajar) retribución mensual de $.50.000. A final de temporada se mantuvo nueva reunión por la demora en el pago del dinero por ATP. De esta reunión también participo la Sra. Alejandra Brossi. Se discutieron algunos temas sobre todo con el Sr. Atilio Martínez (este maquinista no firmo las notas presentadas) por la demora en los pagos. Pero se explicó que CAPSA abonó en término, y que hubo pequeña demora en liquidar los ATP por parte del Estado Nacional.
--- Días después CAPSA recibe a través de mesa de entrada de Dirección una nueva Nota que tenía como base la presentada en Agosto 2021, pero con muchas afirmaciones que no eran ciertas y agregando un punto más referido a la forma de traslado al trabajo con vehículos de la Empresa. En este punto indicaban que se obligaba a transportarse con vehículos de la Empresa. La Empresa no obliga a nadie. Con el personal, se pone un colectivo que transporta en horario de ingreso y egreso. No es obligación usar ese medio de transporte. Con el Personal Maquinista, se pone a disposición vehículos de la Empresa para su uso. No es obligación su utilización.
--- Si bien el trabajo es nocturno y en montaña cuentan con las mejores herramientas disponibles a nivel mundial; las maquinas posee calefacción, iluminaria acorde al trabajo y se desplazan todas las noches por zona conocida, terreno compactado y señalizado con balizas. Tienen comunicación VHF con cobertura en toda la montaña al igual que la señal de celular.
--- El Personal Extranjero son contratados como FORMADORES de Maquinistas y tienen la función de asesorar mejoras en la montaña acerca de la gestión del pisado.
--- Respecto al despido del actor sostiene la accionada que “Conforme lo expresa el art. 62 de la L.C.T. el trabajador está obligado a realizar todos aquellos comportamientos que sean consecuencia de su trabajo.
------ Existen así obligaciones que surgen de la relación misma, como los conocidos deberes de diligencia y colaboración (art. 84); observación de las ordenes e instrucciones que le imparten (art. 86).- En lo que respecta a la causal el art. 242 de la L.C.T. claramente dispone que "Una de las partes podrá hacer la denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que por su gravedad no consienta la prosecución del vinculo”.
--- Del envío postal se desprende que la causal de despido es la “PERDIDA DE CONFIANZA” motivada en las irregularidades de carácter grave cometidas como consecuencia de su desempeño laboral. El actor expresa falsamente que su despido obedeció a razones discriminatorias, pero sin explicar los motivos que la llevaron a inferir que tal conducta ilícita. El relato de demanda resulta de absoluta falsedad. El despido se ajustó a derecho ante conducta de mala fe del actor, violando debe de fidelidad para con la Empresa.Conforme lo expresado, la desvinculación del actor no tuvo por fundamento un trato discriminatorio.
--- Impugna íntegramente la liquidación planteada en la demanda y también la base de cálculo. El sueldo del actor se conformaba del siguiente modo: - Mejor Salario Normal y Habitual: Agosto 2019. $.37.678 (Remunerativo) y $.27.373 (No remunerativo) indemnizatorio. No corresponde al actor fijar un salario diferente para el año 2020, siendo que su agremiación pactó un salario en la contingencia de la pandemia.
--- Ofrece las pruebas que hacen a su derecho. Adjunta Certificación de Trabajo que dice, puso a disposición del actor que no pasó a buscarlo por la sede local de la empresa. Pide el rechazo de la demanda con costas.
--- Corrido traslado de la documentación presentada el actor responde Negando que el Certificado de Trabajo estuviera a su disposición cuando fue intimada su entrega, por cuanto aparece firmado el 16.04.21 es decir seis meses después del despido. Además figura que durante el año 2020 el actor no hubiera trabajado ni un día lo cual es falso y debe rehacerse ni que se hubieran generado remuneraciones lo cual tampoco es cierto.
--- Respecto al presunto Acuerdo con la AEC, no le consta al actor, no participó del mismo ni sabe si existe o no. El recibo de haberes adjuntado no está firmado por el trabajador y lo desconoce.
---Se fija audiencia del art. 36 ley 1504 para el 28.07.21, que se celebra sin lograr ningún acuerdo de las partes.
--- El 27.08.21 se abre a prueba la causa y se proveen las ofrecidas. Se libran los oficios solicitados.
--- Se agregan las respuestas de la Municipalidad de Bariloche 8.9.21; Ministerio de Trabajo de la Nación, 10.09.21, AEC 13.09.21 informando escala salarial; el 17.09.21 responde la AFIP con los aportes del actor a lo largo de su relación laboral con la demandada;¸nueva respuesta del EAMCEC 01.10.21; reitera respuesta la AEC; 23.11.21 nueve respuesta de la AEC ratificando la anterior.
--- El 02.11.21 se realiza la audiencia de Vista de Causa, declaran los testigos Sres. Timoszuk Alejandro y Marcaccini Matías, además se le exhibe una nota anexada como "Anexo I", y éste reconoce contenido y su firma inserta en la misma.
--- El 03.12.21 se ponen los autos para alegar y ambas partes ejercen tal derecho: el demandado el 23.12.21 y el actor el mismo día, aunque mediante con un escrito equivocado por cuanto corresponde a otro expediente.
--- El mismo día se ponen los autos para el Acuerdo y el 28.03.22 se practica el sorteo de los jueces votantes.-
--- 2.-LOS HECHOS ACREDITADOS.
--- De conformidad con lo establecido en el art. 53 ley 1504, analizados en conciencia, los hechos acreditados en autos por las partes y considerando solamente aquellos que estimo conducentes e importantes para dilucidar las cuestiones planteadas en autos; digo:
--- A) Hay acuerdo de ambas partes respecto de la relación laboral, fecha de ingreso, fecha de despido y que resulta trabajador de temporada de invierno. Tampoco hay reclamos en la demanda de horas extras o feriados ni por diferencia de haberes por cuestión de la categoría del actor.
--- B) El actor más allá de referir en la demanda que debió ser consignado como Auxiliar Especializado B, porque no era “ayudante”, no produjo ninguna prueba que así lo acredite, con lo cual habrá que estar a la categoría Auxiliar Especializado A, con que lo tiene registrado la demandada desde años anteriores. Tampoco refiere reclamos anteriores por dicha cuestión.
--- C) El “Acuerdo” celebrado por la empresa accionada con la AEC del 08.07.20 presentado por la accionada como anexo al responde demanda, no fue Homologado por la Secretaria de Trabajo y tampoco consta la participación de ningún representante de los trabajadores del Cerro Catedral y menos aún, su eventual notificación posterior con copia del mismo, a efectos de hacerlo operativo. La mención que se hace en el contrato de trabajo de temporada (ver el punto siguiente de la presente) es sólo referencial y no se adjunta copia del respectivo contrato con la AEC y la Empresa por que el actor manifiesta "Ratificar el “Acuerdo Gremial” identificado precedentemente, pero que no conoce.
--- D) El Contrato de Trabajo de Temporada de Invierno presentado como anexo a la demanda por el actor, carece de fecha, carece de firma por parte de la empleadora y además contradice la misma norma que allí menciona: Art. 96 LCT en cuanto a que es un contrato por tiempo indeterminado que tiene un tiempo de actividad (la temporada) y un periodo de receso (entre temporadas). El trabajador tiene derecho a ser incorporado al inicio de cada temporada por el solo hecho de haber trabajado en una primera temporada…. Art. 97 El trabajador adquiere los derechos que esta ley asigna a los trabajadores permanentes de prestación continua, a partir de su contratación en la primera temporada…”. Para el caso se fijó una temporada de tiempos reducidos respecto de las anteriores en que el actor fue convocado como temporario de invierno por tres meses.
--- E) La modificación de la escala salarial también pactada en dicho Acuerdo con el trabajador, no fue homologada por ninguna autoridad del Ministerio de Trabajo y, frente al reclamo del actor, carece de validez para afrontarlo, especialmente cuando también está agregado el Acuerdo de la FAECYC con los respectivos empresarios de la actividad, del 07.10.20 planteando los respectivos Acuerdo Homologados para el año 2020 y la escala salarial vigente respectiva, que, para el mes de Octubre 2020 establece para el Auxiliar Especializado A con 4 años de antigüedad, la suma de $ 42.874.88 + antigüedad 1,715,00 + Asignación Extraordinaria 5,200 =$ 49.789,88 importe al cual hay que sumar los restantes adicionales (zona fría, etc.).
--- F) Y ello resulta cierto, sin perjuicio de que los testimonios brindados en la Vista de Causa por los Sres. Marcaccini y Timosuck que dijeron que “…los maquinistas trabajaron sólo unos 25 días como máximo…” y que respecto al Acuerdo con el Sindicato, los pisapistas “…nosotros no participamos en nada…” El primer testigo Marcaccini dijo que se hicieron varias reuniones con los maquinistas por la cuestión de la nota presentada a la empresa, que los extranjeros no hacen las misma tareas que los maquinistas locales. Aquellos traen las últimas técnicas desde Europa y forman a los locales con las mismas. Agregando que Tenemos máquinas nuevas y pastillas que emiten una señal en caso de avalancha. Hay señal de telefonía en toda la montaña. Respecto del medio de transporte sostuvo que los maquinistas podían utilizar los medios de transporte de la empresa; o utilizar sus vehículos particulares o utilizar los tres rodados puestos por la empresa para que puedan llegar a sus casas más temprano.
--- Al respecto Timosuck dijo “Antes había una traffic con chofer, ahora hay unas camionetas que manejan los mismos maquinistas”. Cuando terminaba la temporada 2020 hicimos un reclamo a la empresa, no obtuvimos ninguna respuesta “esperamos con treinta días”. Después nos asesoramos e hicimos la presentaciones a la Empresa, al Ministerio de Trabajo, a la Municipalidad, al Sindicato, “no obtuvimos ninguna respuesta”. Respecto al personal del extranjero, aclaró “en el 2020 no hubo ninguno”, pero nos “comentaron el porqué de las diferencias salariales con ellos.” Los únicos sancionados fueron dos empleados, que fueron Ruiz y Aranda “ yo fui informado luego de la decisión de sancionar a dos empleados”.
--- Marcaccini dijo “llamó la atención la presentación al Ente del Cerro Catedral”. “Yo no lo vi pero se comentó que fue él (refiriéndose a Ruiz) quien presentó la nota al Ente”. Reconoció las notas del Anexo 1 y 2 que se les exhibieron y su firma.
--- La presentación de la nota al EAMCEC no fue corroborado por ninguna prueba posterior, por cuanto el Ente manifestó al responder el oficio cursado que recibió la nota (ver respuestas del 07.08.21 y de la Municipalidad del 08.08.21) por la remisión que les hizo la Municipalidad local de la misma. Que a ellos “nadie les presentó nada”.
--- G) El mismo contrato de temporada invernal suscripto por el Sr. Ruiz, sostiene en su cláusula Séptima , que el medio de transporte es optativo para el empleado, que puede utilizar el medio de transporte de la empresa, las camionetas sin chofer que pone la empresa o su propio vehículo o lo que fuere para trasladarse. Aclara que la jornada de trabajo se computa desde que toma el servicio en el Cerro y hasta su finalización en dicho lugar.
--- H) En relación al despido del actor, los términos del mismo no fueron materia de debate por las partes, las comunicación del despido y las respuesta del Sr. Ruiz están expresamente reconocidas, así como las posteriores intimaciones, y los jueces debemos resolver si fue justificada o no, la sanción impuesta -la más grave de todas- frente a un contexto de por si excepcional en términos laborales, de salud, física y emocional a causa de la imposibilidad de moverse como no sea para las cuestiones esenciales, de resolución de los mil problemas que trajo aparejada la pandemia, y la notoria disminución de los recursos personales de los trabajadores, el accidente por avalancha que costó la vida de otro empleado del Cerro (el jefe de patrullas Sr. Mario Ruiz -que no es el aquí actor), etc.
--- I) En relación a los efectos que produjeron las notas presentadas, el testigo Marcaccini dijo en su declaración “Desconozco el trámite que le dio el Ente a la nota, ni si tomó alguna decisión”, “Creo que el Sindicato no hizo ningún reclamo” y lo que resulta acreditado en autos, por la respuesta del EAMCEC a los oficios cursados, la demandada sólo hizo una presentación justificando lo que fue materia de la denuncia en materia de Seguridad en sus trabajos, de los maquinistas, en su Nota.
--- 3.- LA DECISIÓN.
--- Trataré uno por uno los distintos temas por decidir:
--- 3.1.- La temporada invernal año 2020: Reconocida como fue por la accionada, la relación laboral precedente del Sr. Ruiz con CAPSA, durante los años anteriores como temporario de invierno y los respectivos recibos de haberes agregados a la demanda (ver el responde demanda), tengo por cierto y acreditado que la temporada de invierno que trabajaba el actor, era de al menos tres meses: julio, agosto y septiembre (ver los recibos de haberes) que durante el año 2020, quedo formalmente “reducida” a solo dos meses, conforme el contrato de trabajo que fue firmado sin ninguna necesidad por el “acuerdo arribado entre la empresa y la AEC” pero nunca homologado (no fue acreditado por la demanda ni por el Sindicato, a pesar que fue expresamente requerido al respecto) y tampoco agregó copia del mismo.
--- A la diferencia de los haberes efectivamente percibidos -los cuales habrán que deducirse del cálculo final, con los mismos intereses desde la fecha en que fueron cobrados- se deberán anexar las sumas correspondientes al SAC 2020 y las Vacaciones devengadas ese mismo año sobre los tres meses de temporada de invierno
--- 3.2.- Dicho “acuerdo” celebrado sin la participación de los trabajadores y sin su oportuna notificación con copia del mismo, resulta nulo e inoponible a los trabajadores en tanto viola los principios del orden público laboral, conforme lo expresamente previsto por el arts. 7, 12, 13 y cdtes de la LCT. Y para el supuesto de alguna duda al respecto, invoco la pauta del art. 9 que índice que “prevalecerá aquella que sea la más favorable al trabajador”.
--- En sentido similar esta Cámara ha decidido en autos "ALVARADO" (Se. Nº 250 del 07/08/2007); "SANCHEZ" (Se. Nº 127 del 11/11/2021) y "ANDRADE JARAMILLO" (Se. Nº 117 del 22/10/2021).
--- Y lo dicho vale respecto de la reducción estipulada para la duración de la temporada invernal, cuanto respecto del salario pactado y su forma de pago, parte a cargo de la empresa y parte a cargo de los ATP del Gobierno Nacional y más aún respecto de la falta de responsabilidad de la empleadora respecto a esa parte de eventual incumplimiento de entrega de los ATP.
--- La accionada, al responder demanda manifiesta que no hay derecho adquirido por el empleado fundado en las temporadas precedentes a las del 2020, pero ello contradice lo expresamente establecido por los arts. 96 y 97 LCT y reiterada jurisprudencia nacional y local, que reconoce la indemnización prevista en el art. 95 LCT para el caso que no se desarrolle la temporada completa.
Por lo tanto haré lugar a la pretensión del actor de percibir sus salarios por los tres meses de temporada invernal año 2020, conforme ya lo había hecho y trabajado en las temporadas anteriores.
--- 3.3.- Respecto al salario que le corresponde al accionante, habrá que estar a la Escala Salarial adjuntada por la AEC (hasta el mes de abril 2020) y al Acuerdo Paritario de la FAECYC con los respectivos empresarios de la actividad, del 07.10.20, planteando los respectivos Acuerdo Paritarios Homologados. para el año 2020 y la escala salarial vigente respectiva, que, para el mes de Octubre 2020 (fecha del despido del actor) establece para el Auxiliar Especializado A con 4 años de antigüedad, la suma de $ 42.874.88 +antigüedad 1,715,00+ Asignación Extraordinaria 5,200 =$ 49.789,88 importe al cual hay que sumar los restantes adicionales (zona fría, etc,).
--- 3.4.- En cambio no procede en modo alguno el cálculo del salario incorporado al escrito de demanda por el actor, que en todo caso refleja su voluntad de que así sea, pero en modo alguno es oponible y reclamable a la demandada.
--- 3.5.- Respecto al despido del Sr. Ruiz fundado en la “perdida de confianza” digo:
--- a) Primero señalo la imposibilidad legal de analizar la invariabilidad de la causa del despido (art. 243 LCT) y sobrada jurisprudencia al respecto, a la que me remito para no prolongar indebidamente la presente.
--- b) Luego digo que el trámite dado por el EAMCEC a la nota recibida por derivación del P:E: Municipal al Ente encargado de controlar las normas de seguridad de la concesión del Cerro Catedral, parece el correcto, notificó de ella al concesionario que sólo hizo una presentación justificando las normas de seguridad tomadas (maquinas nuevas, pastillas para hallar a las personas en caso de avalancha, cobertura de toda la montaña con señal de teléfono, contactos frecuentes con los empleados, etc.) pero reconociendo la inexistencia de la señal ARVA que debería utilizar cada trabajador en los supuestos de avalancha, para ser rápidamente encontrado. Este reclamo dice lo atendería en la temporada invernal siguiente; la del año 2021 (resalto aquí la certeza del pedido denunciado, por cuanto fue expresamente reconocido, y que el pedido de los maquinistas obedeció en gran medida a la avalancha habida al comienzo de la temporada invernal 2020 que se llevó la vida del Jefe de Patrullas Sr. Mario Ruiz). La demandada al responder la acción confunde el hecho denunciado por el actor y alude -creo deliberadamente, atento que el referido, fue un accidente con amplia difusión en los medios de uso del público local y regional - a otro accidente ocurrido muchos años atrás, a otro concesionario del cerro!!
--- c) Por las pruebas producidas en autos, la indicada fue la única respuesta que tuvo que dar la empresa empleadora de Ruiz en relación a la denuncia en la nota en cuestión. Ello así porque ninguno de los restantes organismos donde fue presentada le dio ningún trámite. A juzgar por las respuestas de los testigos en la vista de causa y a las respuestas a los oficios cursados en el expediente.
--- d) Ello surge también de las inconsistencias de las afirmaciones del testigo Marcaccini, que dijo en la Vista de Causa: “Llamó la atención la presentación ante el Ente del cerro Catedral. ..yo no lo vi pero se comentó que fue él (aludiendo a Ruiz) quien presentó la nota al Ente…” y sabemos que el EAMCEC recibió la nota por la derivación de la Municipalidad local, que a ellos “nadie les presentó nada” según dicen en sus informes. Es decir los presuntos “comentarios” llevaron a que la empresa tomara la decisión de despedir por dicha causa (sin ninguna averiguación previa a los interesados) a dos personas Aranda y Ruiz de los muchos firmantes de la Nota de denuncia.
--- e) De las pruebas producidas no hay ninguna referencia a ningún otro hecho que la demandada le impute a la conducta que consideró “desleal y perjudicial ” del Sr. Ruiz como no fuera la presentación de la nota y tampoco refieren porque sólo lo sancionan a él y no a los restantes firmantes de la denuncia, lo cual me lleva a concluir que fue un despido injustificado y falso y particularmente discriminatorio.
--- f) Ello así por cuanto los firmantes de la denuncia, del mes de agosto 2020, aguardaron respuestas por parte de la empresa que no las hubo formalmente al menos (más allá de las reuniones que dice el testigo Marcaccini que dice hicieron con los pisapistas, por más de treinta días, presentaron una nueva nota y como seguían sin respuesta, luego recién hicieron las presentaciones a diferentes organismos. De lo cual se puede deducir que la empleadora tuvo la oportunidad de expedirse con mucha antelación al hecho denunciado y dar las explicaciones porque razón no estaban provisto del ARVA, antes de tener que responder por la nota/denuncia al EAMCEC que, precisamente, es el encargado de la seguridad en la montaña concesionada (ver sus funciones en las ordenanzas respectivas acompañadas en autos).
--- g) En relación al despido arbitrario y discriminatorio adhiero a la jurisprudencia indicada por el apoderado del actor en su escrito de demanda y agrego la sentencia dictada en BA-07070-L-0000 "PACHECO, LUCAS MATIAS C/ LLAO LLAO RESORTS S.A. S/ INDEMNIZACION POR DESPIDO" el 15.02.2022, a la cual me remito in totum para no prolongar indebidamente la presente sentencia, con los antecedentes jurisprudenciales que allí se indican. Particularmente el siguiente fallo de la C.S.J.N. que dice: “...Así, a modo de conclusión, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica... La doctrina del Tribunal, por ende, no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. ---Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que ciertamente, en este supuesto al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado."---CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI.P. 489. XLIV. "Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo.". Conforme lo allí sostenido y las pruebas de autos del actor y la omisión de la demandada de acreditar los hechos invocados para intentar justificar el despido, tengo para mí y estoy convencido que el mismo fue discriminatorio contra el Sr. Ruiz y dispuesto sólo contra él, porque “protestaba reclamando por sus derechos”.
--- En síntesis, la demandada, debidamente anoticiada del reclamo de despido discriminatorio, debió probar las razones del mismo, si no fuera precisamente esa.-
“Siendo que la valoración de la justa causa debe realizarse en forma prudencial, y considerando las circunstancias invocadas por la demandada en el despido causado, es menester interpretar la causa del despido a través de lo dispuesto por el art. 5 de la Recomendación 158 de la OIT, el que indica: Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:….c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes…”- Como puede apreciarse en el artículo trascripto: “…se incluye una lista no exhaustiva de los motivos que no constituirán causa justificada de despido. Esos motivos que no constituyen causa justificada son un reflejo de la protección que confieren otros instrumentos de la OIT. Entre los motivos que no constituirán causa justificada de despido a tenor del artículo 5 figuran los siguientes: …. iii) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes”. La Recomendación complementa esta lista con otros dos motivos.- (Nota sobre el Convenio núm. 158 y la Recomendación núm. 166 sobre la terminación de la relación de trabajo, publicado en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/ed_norm/normes/documents/meetingdocument/wcms_171432.pdf) "presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes". Expresado en términos afirmativos, constituirá un despido discriminatorio en tanto "se expulsa" al que reclama.
--- En consecuencia, teniendo en consideración que es posible acumular la indemnización tarifada del art. 245 LCT con el resarcimiento destinado a reparar el daño moral en los términos de la legislación civil, siempre y cuando éste resulte consecuencia de un hecho distinto de la simple ruptura del contrato de trabajo, entiendo que el reclamo deducido por "daño moral" deberá prosperar y he de proponer al Acuerdo hacer lugar al despido discriminatorio en represalia al reclamo sostenido por el actor conforme art. 17 LCT. y otorgar al mismo una indemnización laboral que comprenda los daños “…que provoca la resolución contractual decidida como venganza o represalia a la persona trabajadora, por el hecho de haber reclamado al empleador …las medidas de seguridad para si y sus compañeros de trabajo, también firmantes de la petición …(el pago de un crédito) de cuya legitimidad estaba persuadido de buena fe. La conducta del empleador que provoca la ruptura del contrato como respuesta hostil a una pretensión que se estima justa, entraña un ilícito autónomo y diferente del que presupone el precepto citado” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I, "Nunes Roberto Saul c/ Sadmitec S.A.", 31 de mayo de 2012). Para resarcir el daño moral provocado, propongo cuantificarlo en seis sueldos del trabajador.
--- 3.6.- En cuanto a la multa del art. 80 LCT, corresponde intimar a Catedral Alta Patagonia S.A. a hacer entrega de las certificaciones de aportes y remuneraciones previstas en dicho artículo, conforme real categoría profesional del actor y demás condiciones laborales, dentro del término de 30 días de quedar firme la presente bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria de $ 2.000.- (dos mil pesos) por cada día de retardo (que se calculará a partir de que se haga efectivo el apercibimiento) y sin perjuicio de devengarse en forma automática la multa prevista en el referido art. 80 de la LCT, por el sólo vencimiento de dicho término. Ello conforme criterio uniforme de esta Cámara para casos de relaciones laborales no registradas y/o registradas de manera deficiente, ya que el Tribunal debe ordenar la emisión de la certificación conforme las pautas que se fijan en la sentencia.
--- 3.7.- Respecto de la multa del art. 2 ley 25323: Dado que la demandada no abonó al actor las sumas debidas que son objeto de esta litis, obligándolo a tramitar íntegramente la misma para obtener el reconocimiento de sus derechos, procede la multa indicada en el art. 2 ley 25323 por el máximo allí previsto.
--- 3.8.-Todas las sumas indicadas deberán ser liquidadas por el actor dentro del 5to día de notificado de la presente, con las tasas de interés y las respectivas secuencias indicadas en los fallos de cumplimiento obligatorio dictados por el STJ que se hallan publicados en la página web del ¨Poder Judicial “Jerez”, “Guichaqueo” y “Fleitas” los cuales además, facilitan enormemente el control de las respectivas liquidaciones y sus impugnaciones.
--- 3.9.- Respecto a las costas propongo al Acuerdo, aplicarlas exclusivamente a cargo de la demandada y diferir la regulación de los honorarios para el momento en que haya liquidación firme aprobada en autos.
--- Mi voto.-
--- A idéntica cuestión planteada, el Dr. Jorge A. Serra y la Dra. Alejandra Paolino dijeron:
--- Compartiendo lo sustancial de los fundamentos que lo sustentan, adherimos al voto del Dr. Rinaldis.
--- Nuestro voto.-
---Por todo lo expuesto, la Cámara Segunda del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judical, RESUELVE:
---1) HACER LUGAR PARCIALMENTE A LA DEMANDA condenando a CATEDRAL ALTA PATAGONIA S.A. a abonarle al Sr. VICTOR DANIEL RUIZ las sumas indicadas en la presente sentencia, (teniendo en consideración lo resuelto en el punto 3.4 del decisorio).
--- 2) INTIMAR a Catedral Alta Patagonia S.A. a hacer entrega de las certificaciones de aportes y remuneraciones previstas en el artículo 80 LCT, conforme real categoría profesional del actor y demás condiciones laborales, dentro del término de 30 días de quedar firme la presente bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria de $ 2.000.- (dos mil pesos) por cada día de retardo (que se calculará a partir de que se haga efectivo el apercibimiento) y sin perjuicio de devengarse en forma automática la multa prevista en el referido art. 80 de la LCT, por el sólo vencimiento de dicho término.
--- 3) COSTAS aplicadas a la parte demandada, conforme las pautas de los arts. 68 CPCC y 25 ley 1504.
--- 4) INTIMAR a la parte actora que dentro del quinto día de notificada formule liquidación de la presente conforme las pautas indicadas precedentemente.
--- 5) Las sumas que surjan de la misma deberán ser abonadas dentro del décimo día siguiente a su aprobación.
--- 6) DIFERIR LA REGULACIÓN DE HONORARIOS de ambas partes para el momento en que haya liquidación aprobada en autos.
--- 7) Hágase saber a las partes que en la oportunidad de practicar liquidación, deberá incluir las sumas correspondientes a impuestos y contribuciones de ley, ello a los fines de la emisión del formulario de costas Nro. 008, debiendo cancelarse los tributos previo a la liberación de fondos en autos (art. 2585 del Código Civil y Comercial de la Nación y la Acordadas Nro. 18/14y 33/20 del S.T.J.).-
--- 8) Registrese y protocolícese por sistema.
--- 9) En los términos del anexo I de la Acordada 01/2021 STJ, hágase saber a las partes que quedarán notificadas conforme artículo 8.a.-
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