| Organismo | JUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N° 9 - CIPOLLETTI |
|---|---|
| Sentencia | 65 - 31/10/2024 - DEFINITIVA |
| Expediente | CI-35001-C-0000 - BETANZO NARELLA MARIEL C/ VIA BARILOCHE Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO) |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia | Cipolletti, 31 de Octubre de 2024.
VISTAS: Para dictar sentencia definitiva en las actuaciones caratuladas: "BETANZO NARELLA MARIEL C/ VIA BARILOCHE Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO)" (EXPTE. N° CI-35001-C-0000), de las que
RESULTA: I.- A fs. 27 vta. se presenta Narella Mariel Betanzo con patrocinio letrado e inicia demanda de daños y perjuicios contra las firmas Vía Bariloche SA y González Tabarelli SA por la suma de $ 972.198,23. Cita en garantía en los términos y con los alcances de la Ley 17.418 a Protección Mutual de Seguros de Transporte Público de Pasajeros, por encontrarse el vehículo protagonista del siniestro, asegurado en dicha compañía.
Respecto a la plataforma fáctica refiere que el 18/02/2019 abordó un colectivo operado por la demandada en la ciudad de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, con destino final a la ciudad de Cipolletti, Río Negro, saliendo a las 20 horas, tomando asiento en la butaca N° 41 de la unidad dominio AA-249-UW.
Relata que al tomar su asiento, ajustó su cinturón de seguridad y comenzó el viaje, destacando que las condiciones meteorológicas no eran óptimas ese día, las cuales exigían una conducción prudente y a baja velocidad. Contrariamente a ello, sostiene que el conductor manejaba a velocidad excesiva, efectuando maniobras imprudentes y sobrepasos de vehículos con poco margen de espacio. En este contexto, estando cerca de km 52 de la ruta 88 de la provincia de BsAs. al ingresar a una curva, el conductor perdió el control del rodado y finalizó en un vuelco que se materializó sobre la calzada.
A raíz del impacto refiere la actora sufrió lesiones, con golpes en la cabeza, la espalda, miembros superiores e inferiores y toda su humanidad contra los maleteros, ventanas, butacas y contra otros pasajeros, quedando inconsciente. Sostiene que la gravedad del accidente fue tal que varias personas resultaron heridas considerablemente e incluso hubo personas fallecidas.
En relación a ella, refiere haber perdido el conocimiento con el impacto y los golpes y al despertar observó a una persona de sexo femenino sin vida, junto a su hija quien lloraba desconsoladamente. Describe un escenario caótico, con gritos de personas heridas, angustiadas y ensangrentadas que la shockeó fuertemente. Desde el punto de vista físico sostiene haber sufrido lesiones de consideración y por ello fue trasladada en ambulancia al Hospital de Miramar en forma inmediata, siendo allí atendida y sometida a curaciones y estudios, suministro de medicación, colocación de cuello cervical y la enviaron a un hotel con indicación de reposo absoluto e ingesta de calmantes.
Luego fue trasladada al Destacamento Policial de la Provincia de Buenos Aires a los fines de prestar declaración e identificar sus pertenencias entre una montaña de bolsos llenas de barro sin haber podido dar con su equipaje; fue por ello que la trasladaron al lugar del accidente para buscar sus pertenencias en un escenario desagradable que le hizo revivir el terrible suceso atravesado.
En función de la forma en la que se encontraba volcado el colectivo, le fue imposible acceder a buscar su equipaje, con lo cual nada recuperó. Fue entonces llevada con el resto de los pasajeros y dos días después del siniestro la trasladaron a su casa en un nuevo colectivo de la demandada pese a sus dolores y profundo pánico.
Ya en su ciudad y ante la continuidad de los dolores, refiere que fue llevada por sus padres al Policlínico Modelo de Cipolletti y reclama la falta de respuesta de la demandada frente a la solicitud de realización de RMN ordenada por los médicos tratantes. En virtud de no contar con obra social ni fondos, refiere haberse atendido en el Hospital de la ciudad en el que se le realizaron diversos estudios por imágenes que le permitieron detectar la lesión en la columna.
Sostiene haberse visto privada de asistir a sus actividades escolares, como extracurriculares y que por no haber cesado los dolores, continúa (a la fecha de interposición de la demanda) en tratamiento.
Considera que por ello las demandadas deben responder por los daños que le produjo el accidente. En el caso de González Tarabelli SA la demanda por su carácter de titular registral del colectivo en el que ocurrió el siniestro.
Describe que como consecuencia del accidente sufrió traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento por más de 15 minutos, hernia de disco lumbar, hematoma y edema óseo de la apófisis transversal derecha de L3, politraumatismos varios, tendinitis de la inserción proximal de los isquiotibiales a izquierda y contusión de ambos miembros inferiores y superiores con excoriaciones y hematomas de gran envergadura. Por otra parte dentro de las secuelas enumera dolores y punzadas en las zonas traumatizadas, dolores de cabeza, nuca y cefaleas, imposibilidad de extender, girar, rotar su cabeza o girar su cuello, imposibilidad de efectuar esfuerzos físicos, imposibilidad de correr, de permanecer mucho tiempo de pie, caminar largos trechos; estimando una incapacidad del 20%. A ello agrega fobias tales como agorafobia, reacción vivencial anormal neurótica de III grado, ansiedad, angustia, resentimiento entre otros.
Funda en derecho y cuantifica su reclamo en la suma de $ 972.198,23 en concepto de daño físico, moral, psicológico, gastos terapéuticos, futuros, tratamiento psicoterapéuticos, médicos y gastos de materiales perdidos.
Ofrece prueba y solicita oportunamente se haga lugar a su demanda, con costas.
II.- En fecha 11/12/2020 se presenta mediante apoderado común la firma Vía Bariloche SA y la aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros a contestar demanda y citación en garantía respectivamente.
Reconoce la cobertura en primer lugar y remite al límite establecido en la misma de 30 millones de pesos con la franquicia de 120 mil pesos a cargo del asegurado. Posteriormente efectúa las negativas a las afirmaciones realizadas por la actora en su demanda.
Cuestiona la versión de los hechos efectuada por la actora y endilga los eventuales daños a la culpa de la propia víctima por no haberse colocado el cinturón de seguridad, ya que ello es lo que se evidencia de las lesiones manifestadas, las que considera claramente no se hubieran producido de haber llevado colocado el cinturón de seguridad. Detalla las estadísticas y razones por las que se estableció la obligatoriedad de su uso y que si la actora lo hubiera llevado colocado, no hubiera sufrido los daños que refiere y de ahí que su representada se encuentra eximida de responder por haberse interrumpido la relación de causalidad.
Por otra parte sostiene que las patologías que denuncia la actora tuvieron su causa en alguna condición médica pre-existente ya que resulta inverosímil que haya sufrido las lesiones que describió y pese a ello haya podido ser trasladada a un hotel y por ello considera que los eventuales daños que pudo haber sufrido en el accidente no son la causa del porcentual de incapacidad que afirma padecer.
Luego impugna la liquidación practicada por la actora y rechaza cada uno de los rubros reclamados, tanto en su encuadre, fundamentación y conceptualización como en su cuantificación. Cuestiona también la fórmula e intereses que la actora pretende aplicar a una indemnización por daños, porque a su modo de ver, no corresponde.
Ofrece prueba y peticiona se rechace la demanda.
III.- En fecha 13/08/2021 se presenta mediante apoderado Gonzalez Tarabelli SA a interponer excepción de falta de legitimación pasiva por no haber ostentado en momento alguno la propiedad del colectivo marca Mercedes Benz dominio AA249UW. en subsidio, contesta demanda, en virtud de lo expuesto por Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y Vía Bariloche SA.
Respecto a la falta de legitimación pasiva, luego de definirla en base a doctrina y jurisprudencia que considera aplicable, la fundamenta en el hecho de no haber tenido nunca la propiedad, tenencia, uso y/o usufructo de la unidad en la que se produjo el siniestro y que es carga de la accionante acreditar que sobre su mandante recae la titularidad de la unidad.
Subsidiariamente y para el caso de rechazarse la excepción interpuesta, adhiere a los capítulos que van del IV al XI de la contestación de Vía Bariloche SA y la citada en garantía. Ofrece prueba y peticiona.
IV.- En fecha 27/08/2021 la actora contesta la excepción de falta de legitimación planteada por la codemandada González Tarabelli SA ratificando su carácter de parte en autos en función de surgir ser la titular registral de la unidad en la que tuvo el accidente, tal como surge del informe de dominio que acompañó junto a la demanda. Es por ello que solicita el rechazo de la excepción interpuesta, con costas.
V.- Ante la imposibilidad de arribar a un acuerdo, el 13/12/2021 se proveen las pruebas ofrecidas por las partes y producidas que fueran las mismas, se cerró oportunamente el período de prueba y se pusieron los autos para alegar y luego de presentados por las partes, se dictó la providencia que dispuso el pase de autos a despacho para el dictado de la sentencia,, la que fue consentida por las partes.
Y CONSIDERANDO:
I.- Conforme los términos en los que ha quedado trabada la litis, la Sra. Betanzo reclama los daños sufridos mientras era transportada en un colectivo operado por la firma demandada que abordó en la ciudad de Mar del Plata y tenía como destino la ciudad de Cipolletti, sufriendo un vuelco en la Ruta N° 88 de la Provincia de Buenos Aires, aproximadamente en el kilómetro 52.
Por su parte, la demandada basa su defensa en el hecho de la damnificada como eximente de su responsabilidad por no haber utilizado esta el cinturón de seguridad, así como también afirmando que por el tipo de lesiones que reclama (lesión lumbar), se trata de una patología que tiene su causa en una condición médica preexistente.
Debo señalar las cargas procesales que tienen las partes en un proceso; en efecto, dado el principio dispositivo que rige el procedimiento civil, aquellas tienen la carga procesal de ser precisas en el planteo de sus pretensiones, en la alegación de los hechos y en la invocación del derecho aplicable.
Entre las diversas cargas que tienen las partes en un proceso, sobresalen con claridad dos: la carga postulatoria y la carga probatoria. La primera, consiste en la carga de plantear correctamente la base fáctica del reclamo contenido en la demanda, demostrar los presupuestos habilitantes de la petición, así como identificar debidamente el alcance del planteo introducido. La segunda, consiste en un imperativo del propio interés, una circunstancia de riesgo que supone no un derecho del contrario sino una necesidad para vencer (C. Nac. Civ. y Com. Fed. sala 3° 9/11/95, "Forestadora Oberá S.A v. Entidad Binacional Yaciretá" JA 1998-I).
Surge claramente de ello que se trata de dos cargas distintas y sucesivas: la carga de la afirmación de los hechos y la de su prueba. Ambas deben ser cumplidas a cabalidad en el proceso, por cuanto el cumplimiento de una sola de ellas tiene iguales efectos que el incumplimiento de ambas.
Un hecho no afirmado en tiempo oportuno es un hecho que no ingresa a la litis a la manera de una afirmación procesalmente relevante; y técnicamente el objeto de prueba son las afirmaciones de parte y no los hechos en sí. Y un hecho afirmado y no probado carece de incidencia en la suerte de la contienda, salvo que se trate de un hecho notorio y de público conocimiento. (Cf. C. Apelaciones Trelew - Sala A, Autos: "Torres Gustavo c/ Gallardo Isolina s/ Interdicto de retener" Voto del Dr. Marcelo López Mesa).
Esta carga es precisamente la que establece el art. 377 del CPCyC cuando refiere que cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
Por su parte, tiene dicho la Excma. Cámara de Apelaciones local que "La carga de la prueba supone presentes estos contenidos: el que define quienes son los responsables de demostrar y verificar la verdad de las respectivas afirmaciones; y aquél que indica qué hechos son los que deben probarse. Couture lo resume así: Carga de la prueba quiere decir, en primer término, en un sentido estrictamente procesal, conducta impuesta a uno a ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos denunciados por ellos (fundamentos..., cit., pág 241). La otra cara es, que si falta la prueba, no hay confirmación del hecho y por tanto, insuficiencia de argumentos para acoger la pretensión. Queda claro, entonces, que la noción de carga reposa como un imperativo del propio interés, por el cual se pueden obtener ventajas o impedir perjuicios... (Cf. GOZAÍNI, Osvaldo A., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado". Ed. La Ley, Tomo II año 2002, Pág. 357). (Cf. Autos: BANCO DE LA PAMPA S.E.M. C/ CORVALAN ALFREDO HECTOR S/ Expte. B-4CI-556-C2020 - Sent 28/03/2022).
II.- De la prueba producida en autos, surge que en fecha 28/03/2022 la Unidad Funcional de Instrucción y Juicio N° 11 de Mar del Plata remitió las copias digitales de la IPP 3916-19 caratulada "Martínez Orlando Jorge s/ homicidio culposo" del que surge la ocurrencia del accidente referido por la actora. En efecto se acredita que el 18/02/2019, sobre la ruta N° 88 aproximadamente en el Km 52 y siendo las 22:30 hs. se hizo presente en el lugar personal policial y constató la existencia de un colectivo de la firma "Vía Tac" color verde dominio AA249UW semivolcado a la vera de la ruta. De esta manera, la ocurrencia del siniestro y las circunstancias de lugar y tiempo referidas por la actora, se encuentran debidamente acreditadas.
Por otra parte, de esas mismas actuaciones surge también que la actora se encontraba entre los pasajeros que ese ómnibus volcado trasladaba, en la butaca N° 41 con boleto VBO-22999730, habiendo ascendido a las 20 hs. en la Terminal de Mar del Plata con destino a la Terminal de Cipolletti.
Finalmente y aún cuando no se trata de un hecho relevante o controvertido las causales por las cuales se produjo el vuelco del micro, de las actuaciones referidas surge conforme la pericia practicada, que este se produjo por la conducción a una velocidad excesiva por parte del chofer al mando de la unidad con condiciones climáticas adversas, tales como lluvia, de noche y estado de la calzada por encontrarse mojada; circunstancias que no le permitieron mantener el control del rodado.
Previo a continuar con el análisis de la presente, corresponde pronunciarme respecto a la falta de legitimación pasiva opuesta por parte de la codemandada González Tarabelli SA, quien sustentó la misma en no tener relación alguna con el colectivo que protagonizó el accidente dominio AA249UW. Por su parte, la actora contestó la excepción con fundamento en el informe de dominio que acompañó al contestar la demanda, del que surge la titularidad de la codemandada respecto de dicho colectivo.
Efectivamente y tal como surge del informe de dominio acompañado por la actora a fs. 11 de su demanda, que coincide con el agregado en fecha 07/07/2022, el colectivo dominio AA249UW marca Mercedes Benz es de titularidad en un 100 % de la demandada González Tabarelli SA, recayendo la posesión en Via Bariloche SA. Es por ello que por aplicación del art. 1.758 del CCC aplicable a autos, la excepción interpuesta debe ser rechazada.
Ahora bien, no existiendo dudas respecto a la existencia de un contrato de transporte en los términos y con los alcances del art. 1280 del CCC, resulta aplicable lo dispuesto por el art. 1289 en su inciso c) respecto a la garantía de seguridad en favor del pasajero así como el art. 1291 del mismo cuerpo normativo, que establece la responsabilidad del transportista por los siniestros que afecten a la persona del pasajero. Asimismo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1.286, la responsabilidad del transportista, se sujeta a lo dispuesto por el art. 1.757, o sea por el "hecho de las cosas y actividades riesgosas", tratándose así en definitiva de una responsabilidad de tipo objetiva.
En este sentido se ha dicho "... La del transportador de personas es una responsabilidad objetiva; para ponerlo en palabras precisas: responsabilidad objetiva es toda aquella en que resulte irrelevante la demostración de la falta de culpa del responsable para que este se libere de responsabilidad..." (Cf. CACC Trelew, Sala A, 25/8/08 "Sosa, Juan Domingo c. Aracena, Carlos y otros s/ Daños y perjuicios", Eureka, voto del Dr. López Mesa).
Vinculado al tipo de obligación que recae sobre la demandada, se ha dicho que "... es claro que la empresa transportista tiene a su cargo una obligación de resultado emergente del contrato de transporte, deber de seguridad en virtud del cual se compromete a conducir al otro contratante sano y salvo a su lugar de destino" (C. Civ. y Com. San Isidro, Sala 1°, 21/2/2006 "Avalos Rita F. c. Micrómnibus General San Martín - Lexis Online N° 1/70035095-2).
Es por lo expuesto, que la demandada para eximirse de responder, debía acreditar la configuración de alguna de las eximentes previstas en la norma (cf. art. 1734 CCC). En este sentido, recordemos que alegó la culpa de la víctima en el siniestro de autos por no haber llevado colocado el cinturón de seguridad, así como también haber contado con condiciones médicas preexistentes que fueron la causa de la patología que adjudica al siniestro.
La doctrina tiene dicho que "... quien alegue circunstancias eximentes deberá acreditarlas..." (Cf. CCC Comentado y Anotado, Tomo 10A, pág. 361 Director, Dr. López Mesa Marcelo, Ed Hammurabi). En el caso de autos, recaía sobre la demandada por ser su carga, acreditar tanto la existencia como operatividad en el caso del eximente alegado.
Sin embargo del análisis integral de la prueba, no surge un solo elemento que permita siquiera inferir lo expuesto por la citada, y es por ello que no cuento con un fundamento sólido para eximirla de responder por los daños que el siniestro habría causado a la actora y que serán objeto de un posterior análisis a los fines de merituar si los mismos se encuentran acreditados.
III.- Que así fijada la responsabilidad y consecuente obligación de resarcir del demandado, corresponde ahora determinar la procedencia y extensión del daño reclamado. Ello así, dado que más allá de lo referido respecto al factor de atribución objetivo, el daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil, dado que sin el no puede sustentarse ninguna pretensión resarcitoria. Se ha dicho que “…el daño causado no es un presupuesto o elemento más de la responsabilidad civil, sino el más importante de todos. Es el eje en torno al cual gira toda noción de responsabilidad….” (conf. M. López Mesa, El concepto de daño resarcible en el Código Civil y Comercial de la Nación; en Revista Argentina de Derecho Civil Número 1, 24 abril 2018, Cita: IJ-DXXXIII-537; y sus remisiones a doctrina nacional e internacional).-
Asimismo expresa el mismo autor que “…agudamente se ha puntualizado que “La responsabilidad civil -o Derecho de Daños-, se construye sobre este presupuesto. Sin daño no hay sanción de ninguna índole, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Penal. Debe haber, necesariamente, un menoscabo que justifique una condena a reparar. Un detrimento en la persona o en el patrimonio. Daño y perjuicio son, entonces, sinónimos y, por tanto, en lugar de la "y" cabe ubicar la "o"…”; sosteniendo también ese reconocido tratadista que “…para que se indemnice a un reclamante no basta con que éste demuestre la existencia de un incumplimiento contractual o de una conducta ilícita en su perjuicio, sino que para ello se requiere la preexistencia de un daño. En palabras de Josserand que hiciera suyas el maestro Le Tourneau, ‘sin daño, nada de daños y perjuicios’…” (conf. aut. y op. citados).-
Recuerdo que aquellos daños que se alegan y por cuya reparación se reclama deben ser comprobados seriamente; su existencia no puede basarse solo en presunciones, sin caer en el riesgo de provocar una injusta distribución económica entre las partes. Sabido es que en el marco del proceso civil con base en la responsabilidad objetiva, las decisiones judiciales tienden a reparar los perjuicios sufridos por quien deba responder por ellos, recomponiendo la situación anterior al evento dañoso, en la medida de lo posible; sin obviar que en su resultado debe ser resguardado el equilibrio justo entre los patrimonios de las partes, sin promover que se constituyan en fuentes de enriquecimiento sin causa.
El daño es definido por el art. 1737 del CCCN y se entiende que "Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva". Y para que sea indemnizable, debe ser cierto, es decir aquel cuyo acaecimiento no es conjetural o dudoso, sino demostrable en cuanto a su existencia y extensión.
Tal como fuera expuesto en los considerandos y conforme el art. 377 del CPCyC, las partes tienen el deber de acreditar el presupuesto de hecho de la norma que invocan como fundamento de su reclamo. Esta congruencia es necesaria entre lo que se postula (o pretende en este caso) y lo que se acredita.
a.- En primer lugar, la actora refirió que el accidente de autos le dejó secuelas físicas, estimando una incapacidad del 20% de acuerdo al examen médico privado al que se habría sometido, sin que obre informe alguno en la demanda. Agrega que el siniestro ocasionó contractura muscular y rigidez con cambios, degenerativos discales, sufrió pérdida de conocimiento por 15 minutos, hernia de disco lumbar, gran hematoma y edema óseo de la apófisis transversal derecha de L3, politraumatismos varios, tendinitis de la inserción proximal de los isquiotibiales. Y al momento de la demandada continuaba siendo atendida en el Hospital local.
Refiere que las lesiones le afectan para sus tareas cotidianas ya que posee una limitación funcional a nivel lumbar por dolor y asociado a gran rigidez muscular.
A los fines de acreditar este extremo se practicó pericia médica en autos que fue presentada por el profesional en fecha 20/03/2022 en la que refiere que la actora ingresa sola al consultorio y deambula con marcha disbásica. Asimismo refirió el profesional que "La paciente presenta a la inspección inclinación lateral antalgica, con dolor lumbar e irradiación a miembros inferiores. Presenta limitación para la flexión activa y pasiva de 80 grados, extensión de 20 grados, lateralidades de 10 grados y rotaciones de 20 grados, alteración de la marcha, contractura de isquiotibiales por actitud antalgica dolorosa permanente. Refiere paresias y parestesia izquierda a predominio de los dermatomas de L5-S1, componentes nervios del tronco ciático mayor, comprobado clínicamente. Los reflejos rotulianos y aquilianos disminuidos en forma bilateral. Maniobra de Lassegue y Wasserman positivas acorde al tocamiento neuritico a predominio izquierdo".
Posteriormente el perito describe conceptualmente la patología que refiere tiene la actora y concluye que la misma es Lumbalgia postraumática con secuelas clínicas, contractura muscular, discopatía lumbar adjudicándole un 25 % y que la paciente debe ser evaluada por un médico especializado en patología de columna vertebral ya que en caso de continuar con síntomas y por su juventud, debería evaluarse una intervención quirúrgica porque no responder a tratamiento conservador.
Al responder a los puntos de pericia, se remitió a su informe agregando que se encuentra limitada en sus tareas diarias y debe continuar con tratamiento médico.
La pericia fue impugnada y se le requirieron explicaciones al perito por parte de la citada. En primer lugar, se le solicita informe si tuvo a la vista la historia clínica del hospital de Miramar, la del Policlínico Modelo y la del Hospital, ambos de Cipolletti. En su caso, que informe en forma detallada las fechas de las diferentes atenciones médicas, estudios, resultados y diagnóstico así como tratamientos instituidos.
Asimismo, solicita explique el perito en base a qué argumentos concluye que la hernia de disco en el nivel L5-S1 tiene origen en el accidente de autos y no obedece a otras causas teniendo en cuenta los diversos factores que pueden influir en una patología de tal carácter. Le requiere por ello al profesional informe si los signos radiográficos descriptos en la columna fueron ocasionados por el accidente o son pre-existentes o se produjeron en forma posterior y en su caso cómo lo determina. En su caso, en qué porcentaje sería atribuible al accidente de autos o a otros factores.
También se le requiere indique si el electromiograma es un estudio que permite conocer la antigüedad de las lesiones radiculares y decir fehacientemente y con rigor científico cuándo se produjeron y en su caso las razones de no haber solicitado tal estudio y una RMN de la columna lumbo-sacra. Explique sobre qué elementos afirma que la patología de la columna no tiene un origen distinto al hecho de autos.
Frente a ello, el perito presentó un escrito ratificando lo expuesto en la pericia, afirmando que de la misma surge claramente que el dolor en la columna comenzó luego del accidente y que en una paciente de corta edad no se justifica una lesión crónica, igual extremo se deduce del informe de los estudios en imágenes.
Dado el tenor de la respuesta del perito, la citada la impugnó la misma y en función de no haberse respondido los pedidos de explicaciones y aclaraciones solicitadas insistió con las mismas.
En virtud de la falta de contestación suficiente y debidamente fundada del perito al pedido de explicaciones que se le efectuara y la orfandad de elementos para tener por cierto lo dictaminado por el perito que debe asistir al suscripto, quien al ser interpelado por la parte interesada, no arrimó los elementos para acreditar lo que con énfasis dictaminó, se dispuso el 13/08/2024 en el marco de las facultades que el CPCyC otorga al suscrito, solicitar la intervención del cuerpo médico forense a los fines de buscar claridad técnica respecto de la cuestión controvertida.
En tal sentido se requirió a dicho organismo especializado informe a) Si de los estudios de imágenes (2 RMN) de fecha 05/04/2019 cuyas copias obran a fs. 20/22, así como de las constancias que fueran acompañados a estos autos con la demanda, informes agregados con motivo de la investigación penal preparatoria remitidos por la Unidad Funcional de instrucción y juicio N° 11 de Mar del Plata agregados en fecha 28/03/2022 fs. 28 del expediente, informe del 27/03/2019 del Hospital de Cipolletti y del 11/05/2022 de la Municipalidad de Miramar que agrega a fs. 8 y 10 certificado médico sin firma y libro de salida, surge la lesión identificada como el perito médico en su informe; si las pruebas realizadas a la Sra. Betanzo que obran en la pericia son suficientes para determinar un eventual porcentaje de incapacidad física definitiva o en su caso se requiere de otro tipo de exámenes complementarios; si de los certificados médicos obrantes en autos surge que al momento de ser atendida la actora en virtud del accidente que la tuvo como víctima consta la lesión que pudiera derivar en una lumbalgia y en caso de corresponder se determine un porcentaje de incapacidad con sustento en el Baremo para el fuero civil o el que utilice como referencia. Asimismo, se le solicita si conforme las constancias de autos así como las que fueran agregadas a la pericia es posible establecer una relación de causalidad entre la lesión que refiere el perito y el siniestro objeto de autos ocurrido el 19/02/2019, informe cuáles son las causales para generar una hernia de disco o lumbar; indique si de los estudios obrantes en autos surge la lesión indicada por el perito.
El Dr. Breglia, Médico Forense del organismo oficiado, especialista en Ortopedia y Traumatología y Medicina Legal analizó la documentación obrante en autos y entrevistó y examinó a la actora.
De la entrevista, luego de relatar el accidente, la actora refirió no haber buscado ni recibido tratamiento posterior a la entrevista con el perito médico, por no presentar dolor de magnitud para ello. Sostuvo que tiene dolor ocasional cuando está mucho tiempo limpiando pisos o agachada, pero el mismo remite solo y rápidamente. Sin tomar medicación al momento de la entrevista.
Posteriormente examinaron a la actora previo consentimiento de la misma y al ser inspeccionada en su columna vertebral refirió el médico que " A la inspección la el eje vertebral no tiene asimetrías, no se detectan posturas antialgicas, el trofismo y tono muscular global de los músculos para vertebrales es normal, no hay contracturas antialgicas. Los movimiento son fluidos no hay limitación por dolor. La flexión anterior es de 85° lo que permite llegar con las manos a la altura de los tobillos. La extensión es de 20°. La inclinación lateral es simétrica bilateral de 25°, al igual que las rotaciones derecha e izquierda"
Respecto a los miembros inferiores: "Ambos miembros inferiores son simétricos, con adecuado trofismo muscular bilateral, no hay déficits sensitivos en ambos miembros inferiores, puede realizar marcha en punta de pies y talones en forma sostenida. Los reflejos osteotendinosos patelar (rodilla) y aquileano (pie) son normales y simétricos. No hay signos de déficit neurológico en ambos miembros inferiores. La maniobra de Lasegue y Wasserman son negativas. Ambas buscan evidenciar cuando son positivas por presencia de dolor radiculopatia lumbosacra, en este caso ausente"
En relación a la atención recibida por la actora luego del accidente el CMF inidicó "La atención inicial fue en el Hospital cercano al sitio del incidente y el ingreso de la Sra. Narella Betanzo fue por trauma sacro coxígeo, es decir en la región más baja cercano a la pelvis. No surge de la documentación medica, que padeciera al momento del incidente signo sintomatología que pudiera orientar a un conflicto neurológico por la protrusión del disco intervertebral que comprimiera una raíz nerviosa. Luego fue atendida en el departamento de medicina laboral y hospital Cipolletti. En el primer lugar no se hizo mención a signo sintomatología neurología , esperable en una hernia de disco aguda traumática. Ya en el Hospital Cipolletti fue atendida con diagnostico de lumbociatalgia, es decir dolor lumbar que se irradiaba a miembro inferior, mas no detallaba la documentación mas características, solo la invocaba en el diagnostico donde solicitaba la realización de una resonancia magnética de la columna lumbo sacra. El estudio se realizo dos meses y medio después del incidente vial, y diagnostico una “…mínima hernia postero medial que no determina conflicto saco radicular…//…Edema óseo de la apófisis transversa derecha de L3…”. De la interpretación del estudio que no puede ser confrontada con detalle de examen físico, surge que presenta una mínima hernia de disco entre la quinta vértebra lumbar y la primera sacra, pero que esta no produce compresión alguna a las estructuras nerviosas adyacentes. No existe o al menos no ha sido enviada para su valoración demás documentación medica que detalle los síntomas al momento de la atención en el hospital."
Luego de citar y transcribir un artículo científico el Dr. Breglia manifiesta que del mismo surge que la sola presencia de una hernia de disco a nivel lumbar no es óbice para ser vinculada al hecho incidente vial, afirmaciones que fueron también vertidas por el perito en el informe presentado; ello en tanto afirma el CMF que tampoco surge que la Sra. Betanzo haya tenido signo sintomatología persistente, por no existir documentación médica en tal sentido y no necesitó asistencia médica en función de que el dolor no lo requirió.
Concluye el médico del CMF que "... De la anamnesis y examen físico realizado el día de la fecha en este Cuerpo técnico puede informarse que no se han detectado anormalidades que permitan establecer la presencia de patología en la columna lumbosacra de la examinada. Dicho de otro modo, el examen físico fue normal, y la Sra. Betanzo manifestó que no ha requerido atención medica y que el último contacto con un medico lo tuvo cuando se realizo la valoración pericial por el Dr. Ginnobili"
Y afirma que al momento de la entrevista y examen físico, la Sra. Betanzo no presenta incapacidad alguna desde el punto de vista físico, y relata que realiza sus actividades cotidianas sin dificultad. En función de ello se sostiene que no presenta incapacidad mensurable y que no es posible en forma categórica establecer un claro nexo causal con la presente de la mínima hernia de disco lumbosacra y el incidente vial.
Finalmente al responder los puntos requeridos, refiere que "Se puede informar que solo de la resonancia magnética de la columna lumbosacra realizada el 8 de abril de 2019 surge la presencia de una mínima hernia de disco lumbar que no produce conflicto radicular. Sobre la misma no se hace mención en el resto de la documental medica como así tampoco sobre signo sintomatología vinculada a la misma (...) de la entrevista y examen físico realizado en este Cuerpo Técnico no se han encontrado elementos que permitan atribuir incapacidad alguna. Sin perjuicio de ello, de la entrevista con la examinada, la misma relata que no ha requerido atención medica mas allá de la realizada el 27 de marzo de 2019 en el Hospital Cipolletti, lo que llama poderosamente la atención habida cuenta que de acuerdo a lo vertido por el perito en su pericia resulta incoherente con la falta de consultas por parte de la Sra. Betanzo.
Y finaliza su informe el CMF indicando que "No puede descartarse la presencia de una eventual lumbalgia luego del incidente vial, y para apoyar esta postura vale recurrir al resultado de la resonancia magnética la que objetiva un “…edema óseo de la apófisis transversa de L3…”. Este hallazgo tiene la entidad para producir una lumbalgia, no obstante, no ha requerido la búsqueda de atención medica mas allá de marzo de 2019 por parte dela actora, lo que puede intepretarse como un cuadro transitorio, que no justifica la incapacidad otorgada por el perito Ginnobili.
Que sin perjuicio de no haberse corrido traslado del informe del CMF, la actora impugna el mismo cuestionando los puntos periciales requeridos por carecer de rigor técnico y científico. Igual reproche efectúa a la pericia practicada por el CMF, es decir carecer de "rigor técnico y científico", indicando que parte de presunciones o hipótesis no probadas, no basarse en elementos obrantes en la causa o no acompañar bibliografía científica. Cita jurisprudencia que entiende aplicable e insiste con la falta de sustento científico del informe, solicitando se mantenga la totalidad del informe pericial practicado oportunamente por el Dr. Ginnobili.
Con acierto se ha dicho en relación a las pericias, que "lo que el juez puede y debe hacer no es repetir lo que el experto ha afirmado para llegar a sus conclusiones, sino verificar si estas conclusiones están justificadas y, por tanto, si son atendibles en el plano del método" (Cf. La Prueba, Jorge Rojas. Ed. Rubinzal Culzoni)
En el caso que nos ocupa, oportunamente se detalló en la providencia de fecha 13/08/2024 las razones por las cuales se solicitaba la intervención del CMF, las cuales fueron consentidas por las partes; con lo cual deviene inoportuno el planteo cuestionando los puntos de pericia propuestos a tal organismo.
En la pericia practicada en autos y que fuera impugnada por la citada, el perito afirma dos cuestiones sustanciales; un porcentaje de incapacidad del 25% de la actora con un diagnóstico de lumbalgia postraumática con secuelas clínicas, contractura muscular y discopatía lumbar y la relación causal de ello con el accidente de autos. Funda dichos extremos en lo aportado por el interrogatorio efectuado a la actora, el examen físico y los estudios imaginológicos.
Sin embargo, al serle requerido al profesional (por parte de la citada con asesoramiento técnico) si tuvo a la vista las historias clínicas, informe fechas de atención, estudios y resultados y explique cómo concluye que la hernia disco en nivel L5-S1 tiene origen accidentógeno, el perito no dio respuesta alguna, sosteniendo únicamente que dada la corta edad de la actora, nada justificaría que la lesión tuviera otro origen; afirmando la claridad de los estudios en cuanto a ello.
Debo señalar que la afirmación efectuada por el perito en relación a la causa de la lesión aparece como una afirmación carente de rigor y sustento científico. Ello así, en tanto arriba a tal conclusión en forma residual, es decir por considerar que por la corta edad de la actora, no se puede justificar otro origen, resultando ello insuficiente. Más aún cuando de su propio informe surgen enumerados diferentes factores que podrían aumentar la probabilidad de aparición de una hernia o protrusión, tales como una musculatura débil, permanecer mucho tiempo sentado, sin ejercicio, ciertos genes; es decir que el propio perito en su informe hace saber de múltiples causas de la patología adjudicada a la actora y de allí que no se comprende cómo lo vincula causalmente al accidente con tanta determinación y sin un fundamento objetivo.
A efectos de resolver una situación similar cito un fallo transcrito por el Dr. Kiper en su obra "Accidentes de automotores" que refiere que "... No se descalifica técnicamente el dictamen pericial, sino desde un punto de vista lógico, en tanto no explica la razón por la que sin antecedentes, ni historia clínica (por lo que resulta prácticamente imposible que el perito constate las lesiones que verifica al momento de la pericia son las mismas que ocurrieron en el hecho tres años antes), puede afirmar que las lesiones que verifica luego de más de un año derivan de un accidente determinado, conformándose con los dichos del paciente, en lugar de objetivar los síntomas y verificar las causas - léase relación de causalidad" (Autos Miranda, Jesús c/ Pacheco Andrada, Manuel. J-A. 2000-I. CCCMPaz y Trib. de Mendoza).
Por otra parte, respecto al porcentaje de incapacidad asignado, el perito cuantifica el mismo en un 25 % sin advertir que surja de su informe pericial el fundamento de dicha cuantificación, la forma en que arriba a tal porcentual y su sustento en un baremo.
En función de estas inconsistencias señaladas sumadas a las que surgieron de la falta de suficiente respuesta a la impugnación de la citada fue que se solicitó la intervención del CMF que tal como surge del informe presentado, fue la propia actora quien en el marco de la entrevista, refirió no solo no haber consultado otro médico por una eventual dolencia más allá de la entrevista con el perito médico sino que expresó que podía hacer sus actividades cotidianas con normalidad. Por otra parte, se detalla la documentación médica obrante en autos y que tuvo en cuenta el CMF para efectuar su informe. Se efectuaron diversas pruebas a la actora entre las que se encuentran las maniobras de Laseague y Wasserman, que arrojaron resultado negativo; indicando el médico interviniente que cuando existe dolor radiculopatía lumbosacra, las mismas son positivas, extremo opuesto al ocurrido con la actora.
Por otra parte, analizó el CMF los registros de atención médica de la actora al momento del accidente indicando que no surge de ellos signo sintomatología que pudiera orientar a un conflicto neurológico por la protrusión del disco intervertebral que comprimiera una raíz nerviosa. Posteriormente fue atendida ya en Cipolletti y en primer lugar tampoco se hizo mención a singo de aquella sintomatología. Fue recién en el Hospital de Cipolletti al ser atendida con diagnóstico de lumbocitalgia, sin detallar más características y solo ordenando el estudio de imágenes.
Y el CMF analiza este estudio (RMN) y advierte la presencia de una mínima hernia de disco pero sin que esta produzca compresión alguna de estructuras nerviosas adyacentes. Citando luego un artículo científico que en relación a un supuesto como el que nos ocupa, califica como "rara " la causación directa de un accidente y una hernia/protrusión discal que surja de una RMN. Asimismo, con base en otro artículo científico citado por el CMF que analiza estadísticas en patologías como las que nos ocupan, se concluye que la aparición de protuberancias en resonancias magnéticas en personas con dolor lumbar puede ser con frecuencia una coincidencia.
Sumado a ello, el CMF luego de examinada a la actora no detectaron anormalidades que permitan establecer la patología en la columna lumbosacra examinada, considerando el médico que conforme lo manifestado por la peritada, su último contacto con un médico fue al haber visto al perito Ginnobili, situación que ocurrió en el mes de marzo de 2022.
Ahora bien, la actora impugna el informe del CMF indicando que el mismo carece de rigor científico y técnico y por ello debe estarse a la pericia y porcentaje de incapacidad fijado por el médico perito Ginnobili. Comprendo que el informe del CMF puede ser del agrado o no de la actora pero ello no autoriza en modo alguno a tildarlo de absurdo, arbitrario o infundado, más aún sin señalar un solo elemento objetivo con el que se cuente en la causa y que haya sido omitido por el CMF o valorado equívocamente. Las expresiones vertidas por el impugnante no logran conformar un cuestionamiento sólido, que se apoye en elementos objetivos que priven de efectos al informe del CMF. Ello así, en tanto este organismo no solo examinó la documental médica sino que citó, entrevistó y realizó pruebas a la actora, con lo cual la impugnación debo desestimarla en todas su partes, más aún cuando no acerca sustento alguno que permita tener por válida la pericia practicada oportunamente.
En efecto, el CMF no logró constatar ni en los estudios ni en los exámenes efectuados a la actora, los signos y síntomas que detalló el perito en su informe, sin contar tampoco con elementos que permitan atribuirle incapacidad alguna.
No se han aportado elementos de prueba con la entidad suficiente para justificar un apartamiento de la opinión brindada por el CMF y que demuestren que sus conclusiones se encuentren en pugna con los principios científicos que rigen sus materias. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia sostiene que "...Aún cuando las conclusiones de los dictámenes no obligan a los Jueces, que son soberanos en la ponderación de la prueba, para prescindir de ella se requiere cuanto menos que se opongan otros elementos no menos convincentes..." (CSJN, 1/09/1987, ED, 130-335)
También la Jurisprudencia entiende que "...para desvirtuar lo dictaminado por el perito en relación a un saber técnico que el juez no posee, es imprescindible presentar elementos de juicio que le permitan concluir sobre el error o el inadecuado uso que el experto hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que, por su profesión, o título habilitante, necesariamente ha de suponérselo dotado...(CNacFedCC, Sala II, 14-06-2011; L.L Online, Ar/jur/45412/2011).-
Es por ello que, ante la falta de elementos de juicio suficientes (profesionales, académicos, técnicos, científicos, etc) tendientes a relativizar la solvencia del dictamen del CMF, corresponde desestimar las impugnaciones.
En virtud del desarrollo expuesto, el daño reclamado por la actora en concepto de incapacidad física no puede prosperar y en consecuencia corresponde su rechazo; ello así en tanto dentro de los requisitos del daño para ser resarcible es su certeza y su subsistencia, extremos que no se configuran en autos.
b.- Daño psicológico.
La actora pretende se la indemnice por daño psicológico, en base a una incapacidad que refiere en tal sentido del 18 %, manifestando que el siniestro de autos le ocasionó un verdadero trastorno, con un cuadro de stress y depresión profunda, tratando de superarlo gracias a su congregación cristiana ya que no contaba con medios para hacerlo de otro modo. De acuerdo a lo que surge de la liquidación practicada, pretende por este rubro la suma de $ 175.367,65.
En fecha 15/05/2023 se presentó la pericia psicológica que fue elaborada en base a la entrevista que la actora tuvo con la profesional y diferentes test que fueron detallados en el informe.
La perito en su informe indicó: "...Su relato presenta signos de verosimilitud y no se han detectado en el presente estudio pericial, indicadores de simulación de patología psíquica. El juicio de realidad se encontraría conservado, no existiendo al momento del examen actividad delirante ni ideación bizarra. No observándose modificaciones en su alimentación, apetito, modificaciones actuales en sus hábitos de sueño, tampoco tendencia al aislamiento, dependencia física en la actualidad. No se presencian indicadores de autocrítica, mecanismos de evitación, – tristeza, montos de ansiedad anormales, falta de energía, ni índices de depresión. Cuenta con adecuada capacidad a la hora de tomar iniciativa y realizar acciones; no presenciándose perturbaciones del equilibrio psíquico, tensional e interaccional con el medio exterior –personas y objetos. Se presenta en su discurso con capacidad para verbalizar sus proyectos y anhelos. Con buena capacidad de empatía, logra conformar lazos sociales positivos y estables.
De la exploración de elementos estables de la personalidad de base, se evalúa una estructura de personalidad neurótica, en sentido estructural y no psicopatológico. Dispone de energía y capacidad para defender sus ideas. Psicodinámicamente, se trata de una persona que presenta cierto nivel de preocupación y conflictividad, pero con suficientes recursos como para afrontar las situaciones problemáticas que se le presentan."
Concluyó la profesional que "Los sucesos que promueven las presentes actuaciones, no han tenido para la subjetividad de la peritada, la suficiente intensidad como para evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico. Se debe tener en cuenta que no es el hecho en sí mismo lo que da la pauta del daño, sino que es una conjunción de este y del impacto psíquico en el sujeto afectado, observando que cada sujeto en su singularidad posee distinta capacidad de elaboración de un suceso dañoso. En el caso de la entrevistada, ha podido elaborar adecuadamente los hechos acontecidos, no instaurándose los mismos de modo traumático en su aparato inconsciente.
El hecho de autos no ha tenido un efecto desorganizador, ni le ha ocasionado efectos patógenos duraderos en la organización psíquica. La actora dispone de recursos psíquicos suficientes para responder adaptativamente a un suceso de la naturaleza de autos. Ha logrado poner en juego mecanismos de defensa adaptativos a fin de afrontar la situación y poder elaborarla psíquicamente de modo positivo. Ha logrado retomar tareas cotidianas, pudiendo realizar sus funciones sociales, cotidianas, laborales
y mantener vínculos afectivos satisfactorios con quienes la rodean. Dispone de recursos subjetivos para responder a las exigencias de la realidad y lograr una adecuada adaptación. De la evaluación psicodiagnóstica realizada a la Sra. Betanzo se establece una personalidad de base neurótica en sentido estructural y no psicopatológico, no presentando sintomatología de trascendencia al momento del examen, es decir que se trata de una personalidad adaptada a la realidad.
Finalmente, la profesional concluyó que "... al momento del estudio, la peritada no presentaría ningún tipo de secuela y/o afección psicológica, cuadro psicopatológico, sintomatología y/o alteración psicoemocional que conforme algún cuadro reconocido y delimitado científicamente que sean de presentación novedosa en su historia vital y atribuible al hecho de autos. A su vez, tampoco ha agudizado ningún tipo de cuadro psicopatológico anterior a los mismos. En el momento de la evaluación no se han observado sintomatología e indicadores de trauma psíquico en relación a los hechos que se investigan. Por lo expuesto, no se recomienda la realización de un tratamiento psicológico como consecuencia del accidente de autos..."
Corrido que fuera el traslado de la pericia a las partes, no mereció cuestionamiento así como tampoco pedido de explicaciones.
Se ha dicho que "La doctrina enseña que si bien el dictamen pericial no es obligatorio para el juzgador, debe acordársele valor probatorio cuando es suficientemente fundado y uniforme en sus conclusiones. La sana crítica aconseja seguirlo cuando no se oponen a ello argumentos científicos legalmente bien fundados. Así debe reconocerse plena validez al dictamen pericial que recae sobre hechos esencialmente técnicos, para cuya apreciación se requiere conocimientos especiales, si no existe duda razonable de su eficacia probatoria. La libertad judicial para apartarse de las conclusiones del perito no significa, desde luego, arbitrariedad. Aunque el soslayo no necesita apoyarse en consideraciones de orden técnico, debe encontrar sustento en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos" (Conf. Osvaldo Alfredo Gozaíni, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002, T. II, pág. 520).
En función de lo expuesto y considerando que no cuento con elementos objetivos para apartarme de lo dispuesto por la perito, sumado a que el informe se encuentra debidamente fundado, es que la suma reclamada en concepto de daño psicológico será rechazada por no haberse acreditado la configuración del mismo.
c.- Gastos médicos
Reclama también la actora la suma de $ 30.000 en concepto de gastos médicos y de farmacia.
Tiene dicho la jurisprudencia a la que adhiero en argumentos, "los gastos médicos y de farmacia no requieren prueba documental, razón por la cual deben ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación con las lesiones provocadas por el evento dañoso" (CNCiv. Sala E, 18/5/99" Kemelmajer, Gustavo J. C. C. Subterráneos de Buenos Aires S.E. y otros", La Ley, 1999-E-36, citado por Felix Trigo Represas Marcelo López Mesa, "Tratado de la responsabilidad civil" T. IV. La Ley, Pág. 757). "En torno a la admisión de la indemnización por gastos médicos, farmacéuticos, etc., rige un criterio amplio, no exigiéndose para su acogimiento los comprobantes respectivos, pues se presume su erogación en orden a la entidad de las lesiones inferidas a la víctima" (CNCiv. Sala A, 27/11/97 "P. H. O. y otros C. Di Diego Jorge R. y otros", La Ley, 1998-B-878, Ob. Cit., Pág. 757). Sin embargo, "cuando se pretende un mayor resarcimiento que lo prudente, deben aportarse las pruebas necesarias que justifiquen mayores erogaciones" (Cam. CC Morón, Sala II, 9/5/00 "Knopny, Silvia C. Transporte Ideal San Justo S.A.", LLBA, 2000-1087, Ob. Cit., Pág. 758).
Por su parte, nuestra Excma. Cámara de Apelaciones ha dicho que "... debe recordarse que es la naturaleza de las lesiones lo que lleva a la operatividad de la presunción (reconocida desde antaño en múltiples pronunciamientos de variadas jurisdicciones) referida a la existencia de este tipo de gastos médicos, de farmacia y por traslados, habiéndose dicho que “…los gastos de traslados deben admitirse aunque no exista prueba directa de esas erogaciones, puesto que se deducen de las lesiones padecidas y de la atención médica que requieren su curación…” (conf. antecedentes de la misma Cámara en “Quinchao Calfumil” del 22.10.2018 y citas de S. Tanzi, en “Rubros de la Cuenta Indemnizatoria de los Daños a las Personas”, pág. 462, Ed. Hammurabi; y vid CNCiv. Sala I. in re: “C., G. J. c. P., E. S. y otros” del 28.11.2013). Tales criterios doctrinales y jurisprudenciales aparecen hoy expresamente consagrados en el actual artículo 1746 del Código Civil y Comercial..." (cf. CI-10416-C-0000 - FIGUEROA LAILA MACARENA C/ TRANSPORTES DON OTTO S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (SUMARÍSIMO) 15/09/2023).
Sin perjuicio de no haberse constatado conforme la prueba producida en autos lesiones físicas o psíquicas incapacitantes, lo cierto es que se encuentra acreditado el accidente sufrido por la actora y conforme la documental adjuntada a la demanda y que fuera confirmada por la informativa respectiva (Cf. prov. 22/02/2022 Hosp. Cipolletti) se le indicó medicación a la actora, así como también realización de estudios y es por ello y en virtud del criterio expuesto de la jurisprudencia citada, que el rubro pretendido resulta procedente por la suma de Pesos Ciento Veinte Mil ($ 120.000), suma que se encuentra calculada al día de la fecha, con lo cual no conlleva intereses, sin perjuicio de los que correspondan aplicarse hasta la fecha de su efectivo pago.
d.- Tratamiento psicoterapéutico y tratamientos médicos futuros.
Bajo la denominación indicada, la actora pretende se la indemnice por la suma de $ 30.000 para cada tipo de tratamiento; sin embargo, tal como surge de los términos de su pretensión, estos están vinculados a los daños que como incapacidades reclamó la actora. Y siendo que se determinó que la Sra. Betanzo no tiene lesión física ni psíquica alguna, no hay tratamiento que deba ser afrontado o menos aún, que haya realizado y deba ser indemnizado.
En efecto, en el caso del tratamiento médico, tal como fuera referido por el CMF al tratar el rubro incapacidad, el único médico que consultó la actora fue al perito Ginnobili en virtud de la citación que se le cursara para estos autos. Y respecto al tratamiento psicoterapéutico, la perito psicóloga fue lapidaria en manifestar que la actora no necesitaba tratamiento alguno.
e.- Gastos materiales perdidos.
Conforme surge de la liquidación practicada por la actora y el relato efectuado en la demanda, perdió su pertenencias producto del siniestro y es en tal sentido que reclama la suma de $ 5.360.
Cabe destacar que si bien no existe prueba directa de la pérdida de dichas pertenencias, no se encuentra controvertido que la actora sufrió el accidente en el que en un día de lluvia, el colectivo que la transportaba volcó. Es por ello que no encuentro inverosímil el relato respecto a la imposibilidad de hallar en forma posterior sus pertenencias, sumado a que se encuentra acreditado que la actora se domicilia en Cipolletti y había viajado a Mar del Plata, lo que implica considerar en virtud de las máximas de la experiencia, que llevaba el equipaje correspondiente y luego del vuelco, no lo encontró.
Es por lo expuesto, que el rubro reclamado procederá por la suma de pesos Ciento Cincuenta Mil ($150.000) (cf. art. 165), monto estimado a la fecha de la presente con lo cual no devengará intereses, sin perjuicio de los que correspondan ser aplicados en caso de mora y hasta la fecha de su efectivo pago.
f.- Finalmente, la actora reclama un resarcimiento de $ 116.911,76 en concepto de daño extrapatrimonial por los padecimientos que el siniestro le trajo, dado que por las consecuencias tanto físicas como psíquicas se frustró su libertad de elegir, viéndose trastocados todos los aspectos de su vida.
Siguiendo la Doctrina Legal Obligatoria de nuestro STJ, en relación al daño moral se ha dicho "... Aún cuando en el Código Civil y Comercial ya no existe la denominación de “daño moral”, se ha explicado -con aporte jurisprudencial- que “El artículo 1741, en base al distingo entre daño-lesión y daño-consecuencia, se refiere al daño no patrimonial que debe entenderse como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial. En realidad la previsión legal sólo alude a la legitimación y no menciona los aspectos conceptuales del daño moral, cuestión que queda librada al aporte doctrinario y jurisprudencial. Por eso subsisten los criterios desarrollados con anterioridad: se ha caracterizado el daño moral como la lesión a un derecho de la personalidad, a un bien extrapatrimonial, a un interés jurídico, y también el que acarrea consecuencias en el ámbito extrapatrimonial. Así, y desde distintas concepciones, se sostuvo que el daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. También que el daño moral se traduce en el sentimiento de dolor que experimenta la víctima o sus parientes, generalmente en los delitos que lesionan los bienes personales -vida, integridad física o moral, honor, libertad-. Otra opinión afirma que el daño moral consiste en toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente, a consecuencia del hecho y anímicamente perjudicial. En base al concepto de daño jurídico del artículo 1737 actual se puede concebir al daño no patrimonial, moral o extrapatrimonial como la lesión a los derechos y a los intereses lícitos no reprobados por la ley que repercuten en la esfera extrapatrimonial de la persona; se conjugan la tesis del daño-lesión (al interés lícito) y el daño-consecuencia (que atiende a las repercusiones, efectos o consecuencias en el patrimonio moral de la persona). También mantienen actualidad la procedencia de los daños morales mínimos o daños morales menores, y las pautas generales para ponderar la existencia y cuantificación del daño moral.” (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director: Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal-Culzoni, Tomo VIII, págs. 500/501). (Voto del Dr. Barotto por la mayoría)." (Cf. Autos: ERRECALDE CARLOS ALBERTO C /INSTITUTO PROVINCIAL DEL SEGURO DE SALUD (IPROSS) S /CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACION (c) Se 47/17).
Y que este daño se caracteriza "... por los padecimientos de quienes lo sufren, que configura una prueba i.r.i., puesto que surge de los hechos mismos, que consiste en el desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona agraviada o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualquier otra molestia que pueda ser consecuencia del hecho perjudicial, sin que ello pueda significar que se constituya en una fuente de beneficios o enriquecimiento injusto, y cuya valoración no está sujeta a cánones estrictos, correspondiendo a los jueces de la causa, establecer su procedencia y el quantum indemnizatorio, tomando en consideración para ello la gravedad de la lesión sufrida y el hecho generador de la responsabilidad...” (cf. STJRNS1: Se. 36/13, in re: “G. S., E. A. J."). (Voto del Dr. Barotto sin disidencia) (Cf. Autos: CID OSCAR ANTONIO C/ INSTITUTO DE PLANIFICACION Y PROMOCION DE LA VIVIENDA -IPPV- S / CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACION (c) Se 13/2018).
En el caso que nos ocupa, si bien no logró acreditarse la incapacidad física, no existen dudas que sufrió golpes aunque no incapacitantes; en igual sentido con respecto al daño psicológico, si bien no se comprobó su existencia, existen algunas consecuencias que surgen de su relato que implican una modificación en su ser y estar. Asimismo no existen dudas que la actora vivenció injustamente un momento dramático al volcar el colectivo en función de la desesperación propia de un momento de ese tipo, la alteración de los demás pasajeros, en un viaje de noche, la circunstancia que hayan existido víctimas fatales y la actora haya presenciado con 17 años edad esa situación; la pérdida de equipaje luego de tener que intentar ubicarlos en dicho escenario trágico, son extremos que a mi modo de ver generan un impacto en la faz espiritual que merecen ser indemnizados. Sin perjuicio de lo concluido por la perito, y dado que se trata de un rubro diferente, obtengo del relato de la actora evidencias de temores que siente al momento de transitar en colectivo, que aún cuando no fueran de magnitud, alteran la armonía de la Sra. Betanzo.
Más aún cuando conforme fuera expuesto más arriba, la responsabilidad del transportista es objetiva y este no acreditó la configuración de ningún eximente, faltando a su obligación de trasladar a la actora al lugar de destino en el mismo estado en el que esta subió al colectivo.
Es por lo expuesto que el rubro procede por la suma de pesos Quinientos Mil ($ 500.000).
IV.- Por aplicación del principio establecido en el art. 68 del CPCyC las costas se impondrán a las demandadas en su calidad de vencidas y a la citada en la medida del seguro, lo hará la aseguradora Protección Mutual de Seguros de Transporte Público de Pasajeros conforme el principio contenido en el Art. 68 del CPCC y 118 L.S.
Ello así, en virtud de la corriente jurisprudencial que indica que en base al principio de reparación plena las costas en los procesos de daños y perjuicios en caso de vencimiento, aunque sea parcial, siempre se imponen al demandado.
Evaluado el conjunto de circunstancias referidas en los párrafos precedentes, concluyo que resulta razonable que para fijar los honorarios profesionales de los profesionales intervinientes, corresponde la aplicación de los arts. 9 y 10 LA. a fin de no perforar los mínimos arancelarios legales, ya que de lo contrario se vulneraría la norma y la Doctrina Legal Obligatoria del STJ establecida en la causa "AGR c/ Idoeta" y por constituir ello una adecuada retribución de su labor profesional.
En relación a los honorarios profesionales del perito médico Federico Ginnobili, en virtud de haberse dispuesto realizar una nueva pericia, su falta de respuesta a las impugnaciones, por aplicación de lo dispuesto en parr. 4 y 6 del arts. 473 y 477 del CPCC, no corresponde regularle honorarios.
Por todo ello, RESUELVO:
I. HACER lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Narella Mariel Betanzo contra a Via Bariloche SA y González Tabarelli SA,y en la medida del seguro y del Art. 118 de la Ley 17.418 contra Protección Mutual de Seguros de Transporte Público de Pasajeros condenando a estas últimas a abonar a la primera dentro del plazo de 10 (diez) días, la suma de pesos Setecientos Setenta Mil ($ 770.000), suma calculada al día del dictado de la presente y la que conllevará los intereses que correspondan ser aplicados hasta la fecha de su efectivo pago. (Cf. Art. 163 y ccs. del CPCC).
II. Las costas se imponen a las demandadas y a la citada en garantía, objetivamente perdidosos (Cf. Art. 68 y ccdtes. del CPCC, Art.118 L.S., y Art. 730 CCCN).
III. Regular lo honorarios correspondientes a los letrados patrocinantes de la parte actora, Débora Gabriela Paredes e Ignacio Salvador Scilipoti, en conjunto y en la suma de Pesos Cuatrocientos Ochenta Mil Cuarenta ($ 480.040) (10 IUS cf. arts. 6, 7, 9, y ccdtes. de la L.A.; MB-Min. Legal, valor del IUS $48.004,00 a partir del 01/10/2024 cf. Res. STJ Nº 656/24 y 166/24 P.G); a los letrados apoderados de las codemandadas y citada en garantía, Alejandro Diez y Pablo Spieser Riquelme, en la suma de Pesos Seiscientos Setenta y Dos Mil Cincuenta y Seis ($ 672.056) (10 IUS + 40 %, cf. arts. 6, 7, 9, 10 y ccdtes. de la L.A; MB-Min. Legal, valor del IUS $48.004,00 a partir del 01/10/2024 cf. Res. STJ 656/24 y 166/24 P.G).
Fijar el monto que deberá acreditarse en cuenta bancaria de este Poder Judicial, por la pericia cumplida por el Cuerpo De Investigación Forense de la IV CJ, en la suma de Pesos Doscientos Cuarenta Mil Veinte ($240.020) (5 IUS. Valor IUS $ 48.004.00 Cf. Ley 5190 y Acordada STJRN 17/2019, Anexo I.
De conformidad con lo dispuesto en autos por aplicación del art. 476, párr. 4 y 6 y del art. 477 del CPCC, no corresponde regular honorarios al perito médico Federico Ginnobili.
Fijar los emolumentos correspondientes a la perito psicóloga María Valeria Beck, en la suma de Pesos Doscientos Cuarenta Mil Veinte ($ 240.020) (5 IUS. Mín. Legal, cf. arts. 2 y 19 Ley N° 5069- valor IUS $ 48.004,00 a partir del 01/10/2024 por Res. conjunta STJ Nº 656/24 STJ y 166/24 P.G).
Se deja constancia que para efectuar dicha regulación se han tenido en cuenta la naturaleza y extensión de las tareas realizadas, así como el resultado objetivo del pleito; y que no incluyen el I.V.A., en la eventualidad de corresponder, según la situación del beneficiario frente al tributo. Cúmplase con la la Ley 869.
Incorporar la presente al Protocolo Digital de Sentencias y hágase saber que quedará notificada conforme los términos de la Acordada N° 36/2022, Anexo I, Art. 9 inc. "a".
Mauro Alejandro Marinucci |
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