| Texto Sentencia |
San Carlos de Bariloche, 7 de marzo de 2024.-
VISTOS: Estos autos caratulados: "BURIEL GASTRONOMICA S.R.L. S/ CONCURSO PREVENTIVO", BA-10082-C-0000
CONSIDERANDO:
1°) Que la concursada solicita se excluya a Mostaza y Pan SA y Liliana Rita Galdeano del cómputo de las mayorías, endilgándole una conducta hostil y dolosa (ver presentaciones E0104, E0111, E0132, E0133), planteos que fueron sustanciados y contestados (cf. presentaciones E0109, E117, E0141).
Que por su parte, la AFIP (E0140) se opone a la declaración de cumplimiento del acuerdo preventivo previsto por el art. 59 última parte de la LCQ, lo que es contestado por la concursada por presentación E0143.
Que corrida la vista a la sindicatura, manifestó su conformidad con la exclusión del cómputo de la mayoría de los acreedores Mostaza y Paz y Galdeano (E0114, E0119) y por presentación E0142 se pronunció respecto de la oposición de la AFIP.
Todo ello, en mérito a los argumentos a los que me remito en honor a la brevedad.
2°) Que el concurso preventivo de acreedores es un procedimiento judicial que faculta a los deudores que, habiéndose declarado su estado de cesación de pagos, acuden a él en busca de un elemento de contención legal que les permita detener temporariamente el embate de los acreedores, reorganizarse y ofrecer una propuesta de pago posible, y eventualmente lograr la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, si consigue la conformidad de las mayorías dispuestas por ley.
Ahora bien, habiendo vencido el período de exclusividad, ante el pedido de exclusión del cómputo de las mayorías del acreedor Mostaza y Pan y Rita Galdeano por la alegación de hostilidad formulada por el concursado y la oposición efectuada por la AFIP, corresponde resolver dichos planteos, y eventualmente la existencia de acuerdo preventivo.
En este sentido se ha dicho: “La ley concursal no prevé la oportunidad procesal en la cual el juez del concurso, a instancia de parte o de oficio, puede descartar la expresión positiva o negativa del acreedor a los fines del cómputo de las mayorías. Las posibilidades son varias, pues podría considerarse que ello es posible hacerlo en : a) la resolución contemplada en el art. 36 LCQ; b) la resolución de categorización (art. 42 LCQ); c) la resolución sobre las impugnaciones deducidas contra el acuerdo preventivo; d) al decidir sobre la homologación o no del acuerdo preventivo (art. 52 LCQ)” (Cf. Rouillón, Adolfo: “Código de Comercio comentado y anotado, Tomo IV-A, pág 573, Ed. La Ley).
3°) Una cuestión sensible que se presenta en el trámite del proceso preventivo, es la determinación de los acreedores habilitados para expedirse sobre la propuesta de acuerdo, cuyas acreencias se han reconocido concursalmente y su eventual exclusión.
En principio, le asiste a cada acreedor la posibilidad de valorar las alternativas que el deudor ofrece con respecto a los créditos.
Por esto se ha dicho que “si hay un derecho fundamental del que resultan titulares los acreedores involucrados en un proceso concursal, es justamente el de concurrir para formar la voluntad colectiva de la masa de acreedores que determina que la propuesta de acuerdo pueda ser o no aprobada, es decir, que sus créditos sean computados a los efectos de la conformación de las mayorías legales.” (Cf. TeleArte S.A. Empresa de Radio y Televisión”, L.L2006-C-367 y su remisión a CNCom., Sala A, 29.11.96, in re “Royal House S.A. s. Conc. Prev.”; íd. 18.03.02, in re “Supercanal Holding S.A. s. Conc. Prev. s. inc. de apelación art. 250”).
Sin embargo, el artículo 45 de la Ley 24522 (LCQ) prevé supuestos para excluir a ciertos acreedores de la base de cálculo de la mayoría.
La doctrina y la jurisprudencia han tenido distintos criterios de interpretación de esta norma.
Así, hay una corriente que postula una interpretación taxativa, mientras que otra sostiene que es posible excluir del cómputo de las mayorías a sujetos no mencionados en la norma por analogía, enderezado exclusivamente a censurar el “voto connivente” que afecte el interés de la colectividad de acreedores, y en especial el de las minorías; otra distinta considera que el supuesto de voto negativo no está contemplado en el art. 45 LCQ, aunque puede haber excepciones en caso de fragante competencia; y también otra que plantea una interpretación finalista de las prohibiciones, que admite la aplicación a casos no expresamente contemplados, como el del fisco, el acreedor hostil, o aquel acreedor que abusivamente pretenda sin sustento alguno precipitar el estado de quiebra vulnerando los principios de la ley concursal ( en extenso en Ob. Cit. págs. 570-572).
A este respecto se ha dicho: “El artículo 45 de la ley 24522 enumera los créditos que deben ser excluidos del capital computable por corresponder a ciertos sujetos ligados al deudor ya sea por parentesco o vínculos societarios. Tradicionalmente tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria han destacado el carácter taxativo de esas excepciones que, en principio se encuentra limitado a aquellos casos en que cabe presumir el estido favorable del voto (…) Ello en virtud de que la exclusión de un crédito del cómputo de la mayoría implica la privación al ejercicio de un derecho, como es la facultad de su titular – acreedor verificado en el concurso- de conformar la voluntad colectiva y decidir si acepta o no la propuesta concordataria. Sin embargo, una evolución doctrinaria, con base en nuevas circunstancias fácticas de las relaciones negociales actuales inclinó a la doctrina a una interpretación finalista de la norma en el sentido de que la exclusión resulta procedente incluso en algún caso no contemplado en la ley, pero que guarde directa relación con la finalidad de la prohibición, sin que ello implique incurrir en generalizaciones arbitrarias y cuando pudiera verse afectado el interés de los acreedores minoritarios por un acuerdo aprobado en colusión por quienes tienen algún interés en favorecer (o perjudicar) al deudor) (…) La jurisprudencia también pareció receptar este concepto más amplio en el caso de algunos acreedores como el Fisco nacional basada en que se trata de un acreedor público con características especiales y parámetros fijados por normas de carácter público que está imposibilitado por su propia normativa de analizar propuestas que se le pudieren realizar (…) Similares situaciones de conflicto de interés se dan en el supuesto en análisis – acreedor hostil-, lo que permite concluir que la tradicional interpretación estricta y restrictiva de la norma en cuestión debe morigerarse permitiendo admitir el análisis de hipotésis no contempladas por ésta, en la medida que guarden directa relación con la finalidad de la prohibición (…) Lo dicho implica cuanto menos adentrarse en el estudio de la cuestión en cada caso en particular, pues no puede interpretarse dicha norma distanciada de la realidad contemporánea, desconociendo la compleja realidad de las relaciones económicas que trasciende la simplificada bipolaridad “acreedor-deudor”...”(Cf. Vitolo, Daniel: “La ley de Concursos y Quiebras y su interpretación en la jurisprudencia” y jurisprudencia allí citada, Tomo I, pág. 363, Rubinzal-Culzoni Editores); “...El Dr. Alfredo A. Kölliker Frers cuando, como titular del Juzgado Nacional de 1ª Instancia n. 16, Secretaría 32, en autos "Telearte SA", excluyó a los integrantes del llamado grupo Telefónica, oportunidad en que el magistrado señaló "...Que el derecho de voto que acuerda el ordenamiento concursal a los acreedores, no es absoluto ni ilimitado, sino que como cualquier otra prerrogativa, se halla sometido en su ejercicio a las reglas, limitaciones y restricciones indispensables, para la preservación de la buena fe, la moral y las buenas costumbres... arts. 18, 21, 953, 1071 del ordenamiento jurídico" (artículos derogados y sustituidos hoy por los arts. 12, 279 y 10 del CCCN)” (Cf. Junyent Bas, Francisco- Molina Sandoval, Carlos A. :”Ley de Concursos y Quiebras 24522. Tomo I. cuarta edición, ebook, Abeledo-Perrot).
4°) Que en el caso de autos, la concursada requirió en diversas presentaciones la exclusión de la mayoría de Mostaza y Pan SA y Liliana Rita Galdeano, invocando la figura del acreedor hostil.
En tal sentido, se ha dicho que “...a los fines de tener a un acreedor por “hostil” y con ello excluirlo del cómputo de las conformidades necesarias, corresponde considerar la situación en cada caso en particular, analizando si el mismo ejerce o no abusivamente su derecho. En principio, esa sola circunstancia conducta hostil del acreedor hacia el deudor que ha desantendido sus obligaciones no autoriza la mentada “exclusión”, a menos que pudiera llegar a considerarse que dicha negativa constituye un ejercicio abusivo e irregular del derecho que todo acreedor tiene de aceptar o rechazar la propuesta concordataria en infracción a la regla que consagra el art. 1071 del Código Civil” (Castimar SA S/ Concurso Preventivo s/ Incidente de exclusión de voto…). Explica la jurisprudencia citada: “No es cuestionable per se que el acreedor confronte exacerbadamente con su deudor concursado en defensa de sus derechos, tampoco que rechace una propuesta que le resulta inconveniente a sus intereses aún a costa de mandar a la quiebra a su deudor, no obstante que ese rechazo encuentre fundamento, no en la propuesta misma, sino en otros motivos” (Cam. Apel. Cipolletti, “Alvarez Julio”. Se. 115 del 24/07/2013).
Que el hecho de que un acreedor mantenga pleitos en contra de la concursada en el ejercicio regular de un derecho –como es el de litigar reclamando el reconocimiento de un derecho- no conlleva a que pueda calificárselo de hostil.
Sin embargo, teniendo en cuenta todo lo anterior, haciendo una interpretación finalista del art. 45 LCQ, atendiendo a las particularidades de la causa e incluso sin adentrarnos en las denuncias efectuadas por el concursado (ver E0111 y E0132), teniendo en consideración la propuesta de pago efectuada en la audiencia informativa (100% en un pago del monto declarado admisible a los treinta días de homologado el acuerdo), teniendo en cuenta que -como cuestión sobreviniente- se han depositado en la cuenta de autos la totalidad de las sumas declaradas admisibles en la resolución del artículo 36 LCQ, entiendo que la falta de conformidad de los acreedores Mostaza y Pan SA y Galdeano resulta abusiva, en tanto ya que no se advierte un interés económico legítimo de su parte en la oposición.-
Reitero, la propuesta concordataria es de la totalidad de los montos declarados admisibles, comprensivos de capital e intereses solicitados al momento de verificar por los acreedores, sin quita ni espera y en un solo pago a los treinta días de homologado el acuerdo, sumas que ya se encuentran depositadas en autos.-
En caso de no compartirse la interpretación finalista del artículo 45 de la LCQ, de todos modos entiendo que corresponde la exclusión de dichos acreedores en base al principio general dispuesto en el artículo 10 del C.C.y C.
“...Así como no cabe homologar una propuesta abusiva, tampoco cabe computar el voto de un acreedor que ejerza su derecho en forma abusiva…” (Cf. Vítolo, Roque Daniel: “La ley de Concursos y Quiebras y su interpretación en la jurisprudencia” Tomo I, pá. 368, Rubinzal – Culzoni Editores y jurisprudencia allí citada).
Reitero una vez mas: no logro vislumbrar el motivo real de la oposición formulada por los acreedores Mostaza y Pan SA y Galdeano, en tanto que su legítimo derecho -un crédito en cabeza de la concursada- ha sido reconocido por ésta quien, luego de tortuoso camino para el acreedor, es cierto, lo ha depositado íntegramente.-
De tal forma, si lo reclamado legítimamente por dichos acreedores -el pago de sus créditos verificados dentro de un proceso concursal- finalmente se ha materializado, no existe ya un interés que deba ser tutelado y que justifique la declaración de quiebra.-
Iniciar el proceso de liquidación de bienes de la concursada cuando, como ya se dijo, se han depositado las sumas de los créditos verificados, constituiría una conducta arbitraria de parte del suscripto y abusiva por parte de los acreedores.-
Ello, sin perjuicio de hacer saber que no ignoro que, en ocasiones, la utilización del proceso concursal por parte de algunos deudores, se realiza también en forma abusiva, lo que obliga a una eventual revisión de la legislación que rige la materia, cuestión ajena a las facultades y funciones del suscripto.-
5°) Respecto de la AFIP, por presentación del 16/02/2024 se opone a la declaración de cumplimiento del acuerdo preventivo prevista por el art. 59 LCQ.
Cabe señalar que dicha oposición resulta prematura por cuando aún no se hizo saber en autos la existencia de acuerdo, ni se ha homologado el mismo.
Sin perjuicio de ello y tal como ya lo manifesté en autos: "SEPULVEDA, DANIEL FLORENCIO S/ CONCURSO PREVENTIVO" (Expte nro. G-49-17), SI del 06/03/2018, "BONIFACIO S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO" (Expte nro. G-41-16), SI del 13 de noviembre de 2018; "TISSERA, SERGIO DANIEL S/ CONCURSO PREVENTIVO" (Expte nro. G-56-18) SI del 18 de agosto de 2020, entre otros, tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias coinciden en que procede excluir a los organismos fiscales del cómputo de las mayorías, ya que las complejidades y limitaciones de la normativa fiscal hace que sea sumamente dificultoso obtener su conformidad a cualquier propuesta de acuerdo, e impide cualquier posibilidad de negociación.
Al respecto, se ha dicho: "La problemática de la exclusión de voto ha tenido desarrollo jurisprudencial en relación al denominado "voto del fisco". Se registran precedentes que han resuelto que el crédito a favor del fisco debe excluirse del derecho a participar del cómputo de las mayorías previsto por el artículo 45 LCQ, pues de incluir en el cómputo a dicho organismo se alteraría el régimen de votación, ya que no cabe posibilidad de acordar con este acreedor en los mismos términos que con el resto, no sólo por las condiciones que impone sino también en razón de la perentoriedad de los plazos que a estos fines establece el régimen concursal" (Conf. Rouillón, Adolfo: "Código de Comercio Comentado y anotado", T. IV-A, p. 572 y jurisp. allí citada).
"...En muchas oportunidades se ha planteado la exclusión del cómputo de la AFIP-DGI. En varios casos se ha rechazado tal pretensión por estar firme la categorización de los acreedores. Pero otros jueces de primera instancia hicieron lugar al planteamiento con distintos fundamentos. Finalmente, la sala D de la Cámara Nacional Comercial (...) en cierta medida obiter dictum dio una serie de argumentos para sostener la decisión; entre otras cosas se dijo: dado que la AFIP no acepta quitas, debería ofrecerse lo mismo a los demás acreedores que integran la categoría, lo cual es contrario a elementales principios del sistema concursal; de no procederse a la exclusión, la AFIP que sólo puede aceptar un determinado plan y bajo ciertas condiciones, frustraría el concurso preventivo; la no inclusión no importa gravamen para el fisco, desde que éste percibiera su crédito conforme la resolución general dictada por la misma AFIP; si el fisco estuviera en la misma categoría que otros acreedores, sólo sería negociable una parte del pasivo, lo que en la práctica importaría elevar los porcentajes determinados por la ley para tener por aprobado el acuerdo" (Rivera, Julio C. "Instituciones de Derecho Concursal", T. 1, p. 446 y sgtes., Rubinzal-Culzoni Editores, y jurisprudencia allí citada).
Así también, se tiene dicho que "El artículo 45 de la ley 24.522 no contiene una enumeración taxativa en cuanto a los sujetos excluidos del cómputo de mayorías, sino que es posible incluir otros no mencionados expresamente en la norma. La reglamentación contenida en el artículo 45 de la ley 24.522 toma en cuenta la libertad del acreedor o del deudor para decidir, con amplias facultades, en torno a la propuesta de concordato, lo que incluye las prerrogativas de los distintos interesados para negociar, sin restricciones, en orden a la satisfacción de los distintos intereses implicados en el concurso preventivo. De allí que corresponda excluir del cómputo de mayorías a aquellos órganos fiscales cuyos funcionarios se encuentran constreñidos en sus facultades de negociación por rígidas resoluciones que determinan específicamente las condiciones en que se prestará el acuerdo a la propuesta del deudor" (CCCom. de Azul, sala II, 2-12-08, "Ronicevi SECPA s/ Concurso preventivo", JUBA, cit. por Vítolo, Daniel Roque en: "La ley de Concursos y Quiebras y su interpretación en la Jurisprudencia" Tomo I, p. 356) .
"...Una evolución doctrinaria, con base en nuevas circunstancias fácticas de las relaciones negociales actuales inclinó a la doctrina a una interpretación finalista de la norma en el sentido de que la exclusión resulta procedente incluso en algún caso no contemplado expresamente en la ley, pero que guarde directa relación con la finalidad de la prohibición (...) La jurisprudencia también pareció aceptar este concepto más amplio el el caso de algunos acreedores fiscales (...) basada en que se trata de un acreedor público con características especiales y parámetros fijados por normas de carácter público que está imposibilitado por su propia normativa de analizar las propuestas que se le pudieren realizar" (CNCom., 30-6-2008, "Redes Excon SA s/ Concurso preventivo s/ Incidente de exclusión del cómputo de las mayorías" Ob. cit., p. 365).
Que en mérito de lo anterior, corresponde excluir del cómputo de las mayorías a la AFIP, dejando constancia de la evidente necesidad de una revisión de la normativa vigente para los organismos fiscales, más aún en tiempos de grave crisis económica, inflación, pérdida del poder adquisitivo y caída del consumo.-
6°) En virtud de todo lo anterior, teniendo en consideración lo manifestado por la sindicatura en fecha 26/02/2024 (E0142), lo aquí resuelto respecto de las exclusiones y las conformidades prestadas, entiendo que corresponde hacer saber la existencia de acuerdo preventivo en los términos del art. 49 de la LCQ.-
En consecuencia: RESUELVO: I) Excluir del cómputo de las mayorías a Mostaza y Pan SA, Rita Liliana Galdeano y a la AFIP. II) Hacer saber la existencia de acuerdo preventivo (art. 49 LCQ). III) Interín y hasta tanto se proceda -eventualmente- a la homologación, en virtud de lo solicitado por la Sindicatura, líbrese oficio al Banco Patagonia SA a fin que proceda a imponer a plazo fijo las sumas obrantes en la cuenta de autos y a la orden del suscripto, renovable automáticamente cada treinta días, a la tasa más alta que se liquide para sumas similares, debiendo informar al Juzgado la fecha de la imposición y las condiciones que se implementaran.- Hágase saber al letrado de la concursada que deberá presentar el oficio para su confronte y posterior firma digital (cf. Ac. 04/2021 STJ anexo V). Fecho, estará disponible en el sistema quedando a su cargo el diligenciamiento.- IV) Protocolícese, regístrese y notifíquese en los términos de la Ac. 36/2022 STJ.
Mariano A. Castro
Juez
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